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Dieter Hüning.

Zur Aktualität der kantischen


Strafrechtstheorie — erläutert an einer
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
(http://www.kant-online.ru/en/?p=409)
physischen Anfangsgründe der Rechtslehre [Immanuel Kant: Metaphysik der Sitten. Erster Theil:
Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, in: Kant’s gesammelte Schriften, hrsg. von der
Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI, Berlin 1914 (im folgenden zitiert als AA mit
Angabe des Bandes in römischen und der Seitenzahlen in arabischen Ziffern)] findet – galt wegen ihrer
Parteinahme für das jus talionis und die Todesstrafe schon bei Kants Zeitgenossen als antiquiert oder
doch zumindest als problematisches Lehrstück [2, 333 ff.]. Auch viele neuere Interpreten vermögen mit
diesem in der Tat sperrigen Theoriestück in Kants Rechtsphilosophie nur wenig anfangen oder stehen
ihm skeptisch bzw. ablehnend gegenüber. Hierbei wird übersehen, daß Kants Rehabilitierung des jus
talionis die systematisch notwendige Antwort auf die unlösbaren Probleme der Strafrechtstheorie der
Abschreckung, die im Zeitalter der Aufklärung dominiert, darstellt. Kant kritisiert an seinen Vorgänger
und Zeitgenossen, daß ihre generalpräventiven Konzeptionen kein allgemeines Prinzip zur
Bestimmung des Strafmaßes formulieren können und deshalb auf die willkürliche Entgrenzung der
strafrechtlichen Abschreckung hinauslaufen. Demgegenüber ist Kant der Auffassung, daß das Maß
nach dem „Princip der Wiedervergeltung“ der Strafe der verbrecherischen Tat selbst entnommen
werden muß, wodurch zugleich der Rechtspersönlichkeit des Täters Rechnung getragen wird.
Aber mit dem jus talionis hat Kant nicht nur ein vernunftrechtliches Prinzip der Strafzumessung
vorgelegt, sondern in seinen Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre vor allem ein rein
rationales Prinzip der Bestimmung der Grenzen legitimen staatlichen Zwangs entwickelt. Im
Zusammenhang mit der Neubestimmung des Rechtsbegriffs liefert Kant zugleich eine revolutionäre
Theorie über die Grenzen legitimen staatlichen Zwangs und damit verbunden auch der Grenzen der
staatlichen Strafgewalt.
Ausgehend von einigen neueren höchstrichterlichen Entscheidungen des deutschen
Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe, in denen – wie in dem Urteil zur Strafbarkeit des
Geschwisterinzests (2 BvR 392/07 vom 26. Februar 2008) [http://www. bundesverfassungsgericht.
de/entscheidungen/2008/2; alle nicht gesondert nachgewiesenen Zitate entstammen diesem Urteil] –
staatsutilitaristsche Überlegungen und unreflektierte Moralvorstellungen dominieren, wird soll die
Aktualität der Gegenposition Kants thematisiert werden. Ohne die Fragwürdigkeit bestimmter Aspekte
der Kantischen Überlegungen (insbesondere derjenigen zu den Sexualdelikten bzw. den „crimina carnis
contra naturam“) zu bestreiten, gilt es, die aktuelle Bedeutung der Kantischen Konzeption
hervorzuheben. Kant erteilt allen klugheitstheoretischen und utilitaristischen Strafrechtsbegründungen
eine entschiedene Absage, indem er 1. den formalen Charakter des Rechtsprinzips betont und auf diese
Weise die Grenzen des rechtlich möglichen Zwangs definiert und indem er 2. die Gerechtigkeit zum
entscheidenden Maßstab für die Bestimmung der Strafen erklärt.
Die nachfolgenden Ausführungen gliedern sich in drei Abschnitte:

 Zunächst werde ich kurz den kantischen Rechtsbegriff skizzieren,


 dann behandele ich die Entscheidung des BverfG und
 thematisiere abschließend diese Entscheidung im Lichte der kantischen Rechtslehre.
 
I. Der Begriff des äußeren Rechts in Kants Rechtslehre
 
Kants Antwort auf die Probleme, die die Naturrechtslehre hatte, ein a priori gültiges, allgemeines
Prinzip der rechtlich möglichen Freiheitseinschränkung anzugeben, besteht in der konsequenten
Formalisierung des Rechtsbegriffs. Für den Begriff des (äußeren) Rechts, „sofern er sich auf eine ihm
correspondierende Verbindlichkeit bezieht“ [AA, VI, S. 230] nennt Kant drei konstitutive
Bedingungen:
Der Rechtsbegriff betrifft:

 „erstlich nur das äußere und zwar praktische Verhältniß einer Person gegen eine andere, sofern
ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einfluß haben können.
 Aber zweitens bedeutet er nicht das Verhältniß der Willkür auf den Wunsch (folglich auch auf
das bloße Bedürfniß) des Anderen, wie etwa in den Handlungen der Wohlthätigkeit oder
Hartherzigkeit, sondern lediglich auf die Willkür des Anderen.
 Drittens, in diesem wechselseitigen Verhältniß der Willkür kommt auch gar nicht die Materie
der Willkür, d. i. der Zweck, den ein jeder mit dem Object, was er will, zur Absicht hat, in
Betrachtung“.
Diese Bestimmung des Rechtsbegriffs macht deutlich, daß nach Prinzipien einer Rechtslehre der
Freiheit der äußere Gebrauch der Freiheit darf nur insoweit eingeschränkt werden, wie dies zur
Gewährleistung und Sicherung der gleichen Freiheit anderer notwendig ist. Nur in bezug auf diesen
durch die Vernunft selbst notwendig gemachten allgemeinen Rechtswillen, der die gesetzlichen
Bedingungen des äußeren Freiheitsgebrauch will, ist nach Kants Auffassung überhaupt eine Zwangs-
gesetzgebung rechtlich möglich. Dieser Rechtssicherungswille ist zugleich das allgemeine Prinzip, das
den Übergang vom status naturalis zum status civilis konstituiert, insofern die Unterwerfung aller unter
eine öffentliche Zwangsgesetzgebung die notwendige Bedingung dafür darstellt, daß das Recht eines
jeden gesichtert werden kann.
Wenn das Recht nichts anderes sein soll, als der „Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür
des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen
vereinigt werden kann“, wie Kant im § B der Rechtslehre erklärt, dann folgt daraus, daß der Begriff des
Unrechts gemäß dieses Rechtsbegriffs bestimmt werden muß. Unrecht wäre dann etwas, das dem
Inbegriff der Bedingungen des Zusammenstimmens der äußeren Freiheit aller widerspricht, das also
das Unrecht mit anderen Worten „ein Hinderniß der Freiheit“ [AA, VI, S. 231] wäre. Gegen ein solches
Hindernis gibt es die rechtliche Befugnis, Zwang auszuüben und – im status civilis – außerdem das
Recht, denjenigen, der den rechtlichen Gebrauch der Willkür anderer behindert, mit Strafe zu belegen.
Darüber hinaus – und hierin scheint mir der entscheidende Einwand gegen die Natur-rechtstraditon zu
bestehen – hat Kant den Nachweis erbracht, daß materiale Prinzipien schlechthin untauglich für die
Bestimmung der rechtlichen Bedingungen des äußeren Freiheitsgebrauchs: ob die Übereinstimmung
mit der natürlichen Einheit aller Dinge nach Zweckgesetzen, die Vollkommenheit, das Glück der
größten Zahl, das bonum commune oder irgendein anderes materiales Prinzip der Rechtsbegründung
zugrunde gelegt wird – immer ist das Ergebnis das gleiche: nämlich die Unbestimmbarkeit der Grenzen
legitimen Rechtszwangs bzw. der von Kant am Beispiel der paternalistischen Staatsauffassung der
Wolffianer kritisierte Despotismus als willkürliche Einschränkung der äußeren Freiheit.
Was Kants Begründung der Strafe angeht, so beschränke ich mich an dieser Stelle auf drei
systematische Bemerkungen.
(1.) Zum einen spricht Kant — wie bereits erwähnt — in der Rechtslehre nur von
den staatlichen Strafen, weil schon die „bloße Idee einer Staatsverfassung […] den Begriff einer
Strafgerechtigkeit bei sich“ führt [AA, VI, S. 362]: „Das Strafrecht ist das Recht des Befehlshabers
gegen den Unterwürfigen, ihn wegen seines Verbrechens mit einem Schmerz zu belegen“, während der
Gesetzgeber auf die sog. natürlichen Strafen, „dadurch das Laster sich selbst bestraft, […] gar nicht
Rücksicht nimmt“ [AA, VI, S. 331]. Deshalb könne die Strafe nicht als „ein Act der Privatautorität des
Beleidigten“, sondern nur als Urteil „eines von ihm unterschiedenen Gerichtshofes, der den Gesetzen
eines Oberen über Alle, die demselben unterworfen sind, Effect giebt“ [AA, VI, S. 460], betrachtet
werden. Diese Definition des Strafrechts ist insofern von Bedeutung, weil für Kant nur
die gesetzlich durch den Souverän bestimmte Strafe als Strafe im eigentlichen Sinne gelten und nur der
Souverän als die zur Ausübung der Strafgewalt berufende Instanz angesehen werden kann. Kant erteilt
hiermit der seit Grotius verbreiteten Überzeugung, der Rechtsgrund der Strafgewalt liege in dem
natürlichen bzw. ursprünglichen Recht eines jeden, so daß sie als eine naturrechtliche Kompetenz zu
betrachten sei, eine deutliche Absage: Das jus puniendi ist eine durch das Staatsrecht
konstituierte hoheitliche Kompetenz, welche die Unterwerfung der einzelnen unter die allgemeine
Gesetzgebung einer souveränen Rechtszwangsgewalt voraussetzt. Diese Auffassung Kants, daß die
Befugnis zu strafen nur durch eine autorisierte staatliche Instanz ausgeübt werden kann und Strafe im
eigentlichen Sinne nur die „richterliche Strafe“ sein kann, bedeutet allerdings keineswegs, daß die
Prinzipien der Strafgerechtigkeit ausschließlich in der Rechtslehre liegen. Daß z. B.
Gesetzesübertretungen Strafe verdienen, ist ein Satz, der auf der Vorstellung einer moralischen
Weltordnung beruht und der deshalb für die Ethik insgesamt, also „noch vor aller Möglichkeit einer
Unterscheidung von Recht und Ethos im engeren Sinne (Tugend)“ [4, 401], gilt. Der Grund für diese
schon in der Kritik der praktischen Vernunft thematisierte Strafwürdigkeit der unmoralischen Tat liegt
darin, daß sie zwecks Vermehrung der eigenen Glückseligkeit, aber ohne Rücksicht auf die Rechte
anderer bzw. ohne Rücksicht auf die eigenen Pflichten begangen wird [AA, V, S. 37]. Aus diesem
Grund verdient die unmoralische Tat eine Strafe im Sinne der Zufügung eines physischen Übels, das
die Glückseligkeit vermindert. Der Begriff der Strafe ist deshalb kein ausschließlich juridischer Begriff,
sondern ein Grundbegriff der Ethik überhaupt, insofern in ihm das „zurechenbare Verhältnis von Sollen
und Handlung“ thematisiert wird [4, 401; 403] betont weiter, daß die Begründung des Begriffs der
Strafe für Kant ihren Platz in der „Philosophia practica universalis“ hat und deshalb „aus bloßen
Rechtsbegriffen gar nicht abgeleitet werden [kann], sondern […] als grundlegender Begriff aus der
praktischen Grundlegungssphäre in die Rechtslehre allererst eingebracht werden“ muß]. In dieser
Hinsicht ist der Strafgedanke überhaupt ein „Implikat des positiven Freiheitsbegriffs, in der Bedeutung
der prinzipiellen Strafwürdigkeit eines jeden Verstoßes gegen ein praktisches Gesetz, d. h. die
Vernunftnotwendigkeit der Strafe“ [4, S. 410].
(2.) Der Grund für die Verknüpfung von (richterlicher) Strafe und Staatsgewalt liegt in der
‚Hobbesschen Erbschaft‘ der Rechtslehre bzw. in Kants Übernahme eines zentralen Aspektes der
Hobbesschen Naturzustandskonzeption: Der Naturzustand ist derjenige Zustand, in welchem es
überhaupt — wegen der Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit ihrer Rechtsansprüche — nur einen
privaten Modus der Rechtsbestimmung und -durchsetzung geben kann. Er ist deshalb ein Zustand
„äußerlich gesetzloser Freiheit“, in welchem jeder, und zwar rechtmäßig, Richter in eigener Sache und
also dem Rechtsurteil anderer nicht unterworfen ist. Dies wiederum führt dazu, daß die einzelnen
„einander auch gar nicht unrecht [tun], wenn sie sich untereinander befehden; denn was dem Einen gilt,
das gilt auch welchselseitig dem Anderen“ [AA, VI, S. 307]. Folglich gibt es im Naturzustand keine
Handlung, die nicht jemand nach eigenem Urteil zur Durchsetzung seiner (vermeintlichen) Rechts-
ansprüche gegen andere vornehmen dürfte: Allen einzelnen sind in diesem Zustand beliebige
Zwangshandlungen gegen andere erlaubt. Es liegt auf der Hand, daß unter solchen Bedingungen
privater Rechtsbeurteilung und -durchsetzung der Unterschied von Unrecht und Strafe bloß ein
subjektiv gemeinter ist. Im Naturzustand läßt sich keine Befugnis denken, gemäß welcher die
Handlungen, die jemand zwecks Durchsetzung seiner — jeweils bloß subjektiv bestimmten — Rechte
vornehmen zu müssen glaubt, von anderen bestraft werden könnten. Die Aufhebung privater
Rechtsdurchsetzung durch Bestimmung der Strafe nach positiven Gesetzen des Staates und die
Verhängung der Strafe durch die entsprechenden staatlichen Gerichtshöfe sind deshalb konstitutiv für
die Überwindung des Naturzustandes.
(3.) Bekanntlich schränkt Kant den Regelungsbereich der juridischen Gesetzgebung (und damit auch
die Gesetzgebungskompetenz ebenso wie die Rechtszwangs- bzw. Strafgewalt des Staates) auf den
äußeren Gebrauch der freien Willkür ein. Der Begriff des Rechts betrifft deshalb nur „das äußere und
zwar praktische Verhältniß einer Person gegen eine andere, sofern ihre Handlungen als Facta
aufeinander (unmittelbar oder mittelbar) Einfluß haben können“. Das Rechtsgesetz ist dasjenige
Prinzip, das den äußeren Freiheitsgebrauch in der Weise bestimmt, daß „die Willkür des einen mit der
Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“
[AA, VI, S. 230]. Im Rahmen dieses Rechtsbegriffs ist ein Zwang rechtlich nur möglich „als
Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit“: nur als solcher ist er „mit der Freiheit nach allgemeinen
Gesetzen zusammen stimmend, d. i. recht“ [AA, VI, S. 231]. Grundlage des Strafzwangs bzw.
Bedingung der Strafbarkeit einer Tat ist deshalb ausschließlich die durch die Tat bewirkte Verletzung
der Rechte eines anderen. Mit dieser Einschränkung der juridischen Gesetzgebung und der staatlichen
Strafgewalt auf wechselseitige Sicherheit im äußeren Freiheitsgebrauch unterscheidet sich
Kants Rechtslehre deutlich von Wolffs Straftheorie, die unter bestimmten Umständen auch Laster für
strafbar erklärt. So erklärt Wolff im achten Band seines Jus naturae ausdrücklich, daß im Staat
lasterhafte Handlungen selbst dann bestraft werden können, wenn ein Dritter durch diese Handlungen
keinen Schaden erleidet oder durch sie das Recht eines anderen verletzt würde [6, §§ 653 f]. Der
entscheidende Gesichtspunkt für die Strafbarkeit ist für Wolff nämlich nicht die geschehene
Rechtsverletzung, sondern die Sozialschädlichkeit der Tat. Und in dieser Hinsicht macht Wolff keinen
Unterschied zwischen der Strafbarkeit einer Verletzung eines gesetzlich bestimmten Rechtes und eines
lasterhaften Lebenswandels, durch den jemand anderen ein schlechtes Beispiel gibt. Rechtsbruch und
Laster sind gleichermaßen Handlungsweisen, deren Ausbreitung die Staatsgewalt nach Wolff durch
Strafandrohung zu verhindern befugt ist.
Der Ausgangspunkt der gesamten Strafrechtstheorie Kants ist das Strafgesetz, also dasjenige Gesetz,
das für die Übertretung einer Rechtsnorm eine Strafe vorsieht. Es ist nach Kants Auffassung
ein kategorischer Imperativ, der besagt, daß Verbrechen unbedingt bestraft werden müssen, weil der
Täter durch seine gesetzwidrige Tat Schuld auf sich geladen hat („Das Strafgesetz ist ein kategorischer
Imperativ“, der besagt, daß ein Verbrecher „jederzeit nur darum“, aber dies notwendigerweise, bestraft
wird, „weil er verbrochen hat“ [AA, VI, S. 331]), und deshalb als Ausgleich für seine
Gesetzesübertretung Strafe verdient. Der Adressat dieses kategorischen Imperativs ist hierbei nicht das
einzelne Individuum, sondern die zur Bestrafung autorisierten Instanzen und ihre
Inhaber. Daß Verbrechen gestraft bzw. vergolten werden müssen, ist eine Folge der Idee einer
juridischen Gesetzgebung für den äußeren Willkürgebrauch: Der Eintritt in den status civilis erfolgt
wegen der Notwendigkeit der Gewährleistung wechselseitiger Rechtssicherheit. Wer im Widerspruch
mit der Möglichkeit allgemeiner Rechtssicherheit handelt, indem er die Rechte anderer verletzt,
verdient deshalb, bestraft zu werden.
 
II. Die Entscheidung des 2. Senats des BVerfG zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests
 
Ich komme nun zum zweiten Teil meines Beitrags, in dem ich kurz ein Urteil des deutschen
Bundesverfassungsgerichts vom 26. Februar 2008 skizziere (BVerfG, 2 BvR 392/07). Es ist jedoch
notwendig, dieses Urteil im größeren Zusammenhang zu betrachten, insofern der deutsche Gesetzgeber
sich stets das Recht vorbehalten hat, das Sexualleben der Bürger gesetzlich zu regeln. Interessant in
Sachen Strafbarkeit sexueller Praktiken ist dehalb auch eine frühe Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts zur Strafbarkeit männlicher Homosexualität (BVerfGE 6, 389): „1. Die
Strafvorschriften gegen die männliche Homosexualität (§§ 175 f. StGB) verstoßen nicht gegen den
speziellen Gleichheitssatz der Abs. 2 und 3 des Art. 3 GG, weil der biologische Geschlechtsunterschied
den Sachverhalt hier so entscheidend prägt, daß etwa vergleichbare Elemente daneben vollkommen
zurücktreten. 2. Die §§ 175 f. StGB verstoßen auch nicht gegen das Grundrecht auf die freie Entfaltung
der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG), da homosexuelle Betätigung gegen das Sittengesetz verstößt und
nicht eindeutig festgestellt werden kann, daß jedes öffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt. (…)“.
Gegenstand der Entscheidung im Februar 2008 war die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 173 Abs.
2, Satz 2 StGB, der bestimmt, daß „leibliche Geschwister, die miteinander den Beischlaf vollziehen,
mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden“. Geklagt hatte ein Mann, der
mit seiner Schwester zusammenlebt und mit dieser 4 Kinder gezeugt hatte und deshalb zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
Die Aufgabe des Verfassungsgerichts bestand in diesem Fall darin, die Verfassungsmäßigkeit der in §
173 Abs. 2, Satz 2 StGB festgelegten Strafnorm zu prüfen, nicht jedoch über die Rechtmäßigkeit der
Gerichtsentscheidung als solche zu urteilen [Das komplexe Verhältnis zwischen dem
parlamentarischen Gesetzgeber und der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der von ihm erlassenen
Gesetze wird vom BVerfG wie folgt bestimmt: „38. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den
Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage festzulegen. Das
Bundesverfassungsgericht hat lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in
Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht“ – bis dahin ist der Satz verständlich: nun
ermächtigt sich das Gericht aber auch dazu, zu entscheiden, ob eine Strafvorschrift auch „den
ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht
(vgl. BVerfGE 27, 18 <30>; 80, 244 <255> m.w.N.; 90, 145 <173>; 96, 10 <25 f.>).“]. Die Prüfung
der Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Strafnorm bezieht sich nach Angaben des Gerichts auf
die Frage, ob diese „materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht“, aber auch
darauf, ob eine Strafvorschrift auch „den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie
Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 <30>).
Es liegt auf der Hand, daß mit der Bezugnahme auf die ‚ungeschriebenen Verfassungsgrundsätze’ und
bzw. auf die ‚Grundentscheidungen des Grundgesetzes’ der interpretatorischen Willkür Tür und Tor
geöffnet wird. Entsprechend willkürlich sieht die Entscheidung des Gerichts dann auch aus. Das
Gericht sieht „die angegriffene Strafnorm“ dadurch gerechtfertigt, daß „in der Zusammenfassung
nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor
wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzestes [gegründet ist], wie
sie auch im internationalen Vergleich festzustellen ist. Als Instrument zum Schutz der sexuellen Selbst-
bestimmung, der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der Familie erfüllt die Strafnorm –
auch durch ihre Ausstrahlungswirkungen über den tatbestandlich eng umgrenzten strafbewehrten
Bereich hinaus – eine appellative, normstabilisierende und damit generalpräventive Funktion, die die
Wertsetzungen des Gesetzgebers verdeutlicht und damit zu ihrem Erhalt beiträgt“ <50>. Wichtig ist an
dieser Stelle festzuhalten, daß das Gericht die Strafnorm in einer Kombination von „nachvollziehbaren
Strafzwecken“ gerechtfertigt sieht.
Die vom Bundesverfassungsgericht für relevant erachteten Gründe der Strafbarkeit verdienen eine
gesonderte Würdigung:
1. Die Behauptung, es handele sich bei der Strafnorm um eine „kulturgeschichtlich überlieferte
und international weit verbreiteten Verbotsnorm“ ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend: Die
Strafbarkeit des Inzests wurde in Frankreich mit dem Code pénal français von 1810 abgeschafft.
Verschiedene Länder, die sich an dem französischen Rechtssystem orientieren, stellen Inzest
ebenfalls nicht unter Strafe, dazu gehören Belgien, die Niederlande, Luxemburg, Portugal, die
Türkei, Japan, Argentinien, Brasilien und einige andere lateinamerikanische Staaten;
2. Das Bundesverfassungsgericht behauptet, die Strafnorm diene dem „Schutz von Ehe und
Familie“: Inzestverbindungen führten zu einer Überschneidung von
Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen und damit zu einer
Beeinträchtigung der in einer Familie strukturgebenden Zuordnungen;
3. sie sei ferner ein „Instrument zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung“;
4. die Strafnorm diene der „Gesundheit der Bevölkerung“. Das BVerfG vermeidet hier den seit
1945 problematischen bzw. anstößigen Begriff der „Volksgesundheit“, kommt aber in der
Sache den entsprechenden Vorstellungen über die ‚Verhütung erbkranken Nachwuchses’ recht
nahe; das Gericht erläutert, daß „das strafbewehrte Inzestverbot auch unter dem Gesichtspunkt
der Vermeidung von Erbschäden nicht als irrational angesehen werden [kann] (vgl. Schubarth,
in: Festschrift für Gerald Grünwald 1999, S. 641 ff. mit Hinweis auf Untersuchungen von Eibl-
Eibesfeld, Wickler und Bischof). Die ergänzende Heranziehung dieses Gesichtspunktes zur
Rechtfertigung der Strafbarkeit des Inzests ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil er historisch
für die Entrechtung von Menschen mit Erbkrankheiten und Behinderungen missbraucht worden
ist.“ – Wenn dies ein Grund für die Kriminalisierung von Sexualpraktiken sein sollte, dann
könnte selbstverständlich der Sexualverkehr gehörloser Partner bestraft werden, weil auch hier
oftmals die Behinderung vererbt wird. Das Gericht unterstellt, daß die „Vermeidung von
Erbschäden“ ein legitimer Zweck der Strafgesetzgebung sein könne.
Das Gericht kommt deshalb abschließend zu dem Ergebnis, daß der Geschwisterinzest strafbar ist, weil
er nicht dem „Bild der Familie, das Art. 6 Abs. 1 GG zu Grunde liegt“, entspricht.
 
III. Was sind legitime Strafzwecke? Die Antwort der Kantischen Rechtslehre
 
Nun stellt sich die drängende Frage, was hat das alles mit Kant bzw. mit Kants Rechtslehre zu tun?
Bevor ich diese Frage beantworte, scheint es zunächst angebracht, einen naheliegenden Einwand zu
entkräften: Die Berufung auf Kants Rechtsphilosophie scheint nicht geeignet, um aus ihr kritische
Argumente gegen die Entscheidung des BVerfG zu gewinnen. Denn Kant erweist sich selbst als
Verfechter eines rigiden Sexualstrafrechts. Sowohl in der Rechtslehre als auch in den einschlägigen
Reflexionen des Nachlasses hat Kant sich für die Strafbarkeit der sog. crimina carnis ausgesprochen. Er
unterscheidet die crimina je nachdem, ob sie „contra naturam“ oder „secundum naturam“ sind. Zu den
ersteren gehören insbesondere „1. Onania, 2. Paederastia, 3. Sodomia“ [AA XIX, 464 f., Refl. 7594],
(vgl. [AA XXVII/2, 2, 1519 ff.]), zu den crimina carnis secundum naturam dagegen gehört neben dem
Ehebruch und dem Inzest die „natürliche Geschlechtsgemeinschaft […] nach der bloßen thierischen
Natur (vaga libido, venus volgivaga, fornicatio)“, also der Geschlechtsverkehr außerhalb der Ehe. In
dieser Hinsicht gelten die crimina carnis contra naturam Kant als „Läsion der Menschheit in unserer
eigenen Person“ [AA, VI, S. 277]. Aber noch in dem ‚Anhang erläuternder Bemerkungen zu den
metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre‘ von 1798 erklärt Kant die Kastration für die ange-
messene Strafe bei „Nothzüchtigung“ und „Päderastie“, während die Bestialität durch „Ausstoßung aus
der bürgerlichen Gesellschaft auf immer“ [AA, VI, S. 363]) geahndet werden soll. – Anders als Kant
wendet Svarez, der Schöpfer des Allgemeinen Landrechtes für die Preußischen Staaten, in seinen
‚Kronprinzenvorträgen‘ den Verbrechensbegriff der Aufklärung im Sinne einer Rechtsverletzung an
und bestreitet deshalb z. B. die Strafbarkeit der Unzucht: „Das Laster der Unzucht ist […] an und für
sich kein Gegenstand der Kriminalgesetzgebung, weil, wenn die daran teilnehmenden Personen es
freiwillig verüben, dadurch niemand im Besitz und Genusse des Seinigen gestört, folglich keine
Zwangspflicht, deren Beobachtung allein <durch> Kriminalgesetze gesichert werden soll, verletzt
wird“ [5, S. 384]. Es zeigt sich, daß Kant in Sachen der Sittlichkeitsdelikte der Position der Wolffianer,
insbesondere von Alexander Gottlieb Baumgarten, dessen Lehrbücher er seinen Ethik-Vorlesungen
zugrunde legte, treu geblieben ist, und zwar im Widerspruch zu seinem eigenen Rechtsbegriff.
Ich möchte hier auf die Gründe für den kantischen Rigorismus hier nicht ausführlicher eingehen. Ich
beschränke mich auf eine kurze Bemerkung: Mir scheinen die Gründe für diesen Rigorismus in einer
von Kant nicht abschließend bewältigten bzw. nicht systematisch durchgeführten Unterscheidung zu
liegen, nämlich der Unterscheidung zwischen innerem und äußerem Recht bzw. zwischen inneren und
äußeren Rechtspflichten. Die strikten (äußeren) Rechtspflichten, also die Pflichten des jus strictum,
sind diejenigen, die analytisch aus dem Begriff des gesetzlichen Verhältnissen zu anderen hervorgehen.
Es sind Unterlassungspflichten und werden deshalb normalerweise als Verbote formuliert [3, 450].
Davon zu unterscheiden sind die inneren Rechtspflichten, die ein Selbstverhältnis repräsentieren
(Davon zu unterscheiden ist die Differenzierung des „Recht[s] in enger Bedeutung (ius strictum)“ und
des „Recht[s] im weiteren Sinne (ius latum)“ [VI, 233 f.]). So ist z. B. der Selbstmord eine Verletzung
des Rechts der Menschheit in unserer eigenen Person und dementsprechend ist seine Unterlassung eine
vollkommene (allerdings innere) Pflicht.
Neben dem Begriff des strikten äußeren Rechts, „dem nichts Ethisches beigemischt“ ist, weil es bloß
äußere Bestimmungsgründe fordert und zugleich nur auf die (formale) Vereinbarkeit im äußeren
Freiheitsgebrauch aller abzweckt, operiert Kant auch mit einem Begriff des inneren Rechts, der von der
Unterscheidung des homo noumenon und des homo phaenomenon Gebrauch macht, der also ein
Verhältnis der Verpflichtung des empirischen Menschen gegenüber der Idee der Menschheit
thematisiert. Diese Unterscheidung ist zugleich die Grundlage für die Konstruktion einer „Pflicht des
Menschen gegen sich selbst, d. i. gegen die Menschheit in seiner eigenen Person“ [AA, VI, S. 280]
(Diese Pflicht „als Verbindlichkeit aus dem Rechte der Menschheit in unsserer eigenen Person“ ist
Gegenstand der „lex iusti“ [AA, VI, S. 236].) bzw. von dieser Pflicht widerstreitenden Verbrechen
gegen die „Menschheit in unserer eigenen Person“ bzw. „an der Menschheit überhaupt“ [AA, VI, S.
277; 363]. In Bezug auf die Differenzierung der Rechtspflichten heißt es in den sog. ‚Vorarbeiten zur
MS‘: „Rechtslehre ist die Lehre von den Pflichten so fern sie durch die Willkühr Anderer nach dem
Princip der Freyheit bestimmt wird […] Der Andere dessen Willkühr die unsere nach Gesetzen bestimt
ist entweder die Idee der Menschheit in uns oder ein Mensch außer uns“ [AA, XXIII, S. 269].
Allerdings scheint Kant bei seinen Ausführungen über das Sexualstrafrecht den internen Selbstzwang,
indem die Idee der Menschheit in uns sich den empirischen Menschen unterwirft, mit der Möglichkeit
des Zwangs durch eine von uns verschiedene Person, nämlich des Staates verwechselt zu haben.
Wenn wir von dieser Schwierigkeit, die m. E. auch in der Kant-Forschung bisher nicht abschließend
geklärt worden ist, einmal absehen und statt dessen davon ausgehen, daß die Rechtslehre, dort, wo sie
von der Möglichkeit von Zwang spricht, nur das äußere Recht, „dem nichts Ethisches beigemischt“ ist,
thematisiert, dann finden wir sehr schnell die Antwort auf die Frage, was aus rechtsphilosophischer
Sicht (nicht aus juristisch-dogmatischer Sicht) gegen den Beschluß des 2. Senats des BVerfG
einzuwenden ist.
Das eigentliche Problem der Entscheidung des BverfG liegt darin, daß es einige auch ansonsten von
Juristen im großen Maße geteilte Auffassungen über das Recht hat, die auf einem kruden Positivismus
beruhen:
Das Gericht ist erstens offenbar der Auffassung, daß das „Recht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit“ oder – kantisch gesprochen – das „Recht auf gesetzmäßige Freiheit“ ebenso wie das
„Recht auf sexuelle Selbstbestimmung“ überhaupt Befugnisse sind, die „dem Staatsbürger erst
aufgrund der Verfassung zugesprochen“ werden. Daher rührt die Ansicht, diese Rechte könne nicht nur
durch die entgegenstehenden gleichen Rechte anderer, sondern durch die verfassungsmäßige Ordnung
eingeschränkt werden. In Wahrheit ist es umgekehrt: dieses Recht ist „vielmehr die legitimierende
Grundlage jeder Verfassung selbst“. Es ist – jedenfalls nach vernunftrechtlichen Prinzipien – nicht die
verfassungsmäßige Ordnung, die den Umfang und die Grenzen der Freiheit bestimmt, sondern
umgekehrt ist es die Freiheit (als Recht auf gesetzmäßige Freiheit), die ihrerseits „alle
verfassungsmäßige Ordnung und jede Gesetzgebung auf die Funktion der gesetzlichen Sicherung der
Freiheit aller“ beschränkt [1, 67].
Zwar behauptet das Gericht, daß es einen „absolut geschützt[en] und damit der Einwirkung der
öffentlichen Gewalt entzogen[en…] Kernbereich privater Lebensgestaltung“ gibt, aber relativiert die
Absolutheit unmittelbar im daran anschließenden Nebensatz: Die Frage, „ob ein Sachverhalt dem
unantastbaren Kernbereich zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob er nach seinem Inhalt
höchstpersönlichen Charakters ist, also auch davon, in welcher Art und Intensität er aus sich heraus die
Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt; maßgeblich sind die Besonderheiten des
jeweiligen Falles“. Die Absolutheit des privaten Kernbereichs erweist sich als seine absolute
Relativität, insofern sich der Gesetzgeber die beliebige gesetzliche Bestimmung dessen, was er als
Kernbereich anerkennen will, vorbehält. Wirklich absolut ist nicht die Privatsphäre, sondern das
staatliche Eingriffsrecht zur Regelung des angeblich ‚absoluten Kernbereichs‘. Denn das Gericht
erklärt selbst: „Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf sexuelle Selbst-
bestimmung ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Der Einzelne muss, soweit nicht in den
unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, staatliche Maßnahmen hinnehmen,
die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte
Interessen Dritter unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots ergriffen werden.“ Der
Schein, als ob es so etwas wie einen ‚absolut geschützten Kernbereich‘ des Privaten gäbe, resultiert nur
daraus, daß der Gesetzgeber nicht alle privaten Lebensäußerungen als rechtlich relevant ansieht: Ob ich
z. B. Bierdeckel oder Briefmarken sammele, mir die Haare grün oder rot färbe, ist dem Gesetzgeber im
Normalfall gleichgültig. Aber daraus, daß etwas erlaubt ist bzw. durch keine entgegenstehende
gesetzliche Regelung eingeschränkt wird, folgt umgekehrt, daß es sich bei den entsprechenden
rechtlichen Freiräumen bzw. dem persönlichen „Kernbereich“ Resultate staatlicher Gewährung, also
um abhängige Variablen staatlicher Konzessionierung, weil prinzipiell alle Lebensbereiche staatlicher
und gesetzgeberischer Aufsicht unterstehen. Macht man das Recht der freien Entfaltung der
Persönlichkeit von seiner Übereinstimmung mit der „verfassungsmäßigen Ordnung“ abhängig, dann
bedeutet dies, daß im Grunde „der gesamte Freiheitsspielraum zur beliebigen Disposition“ des Gesetz-
gebers steht, „indem sich die Verfassung gleichsam souverän vorbehält, ihn im einzelnen zu
bestimmen“ [1, 67].
Zweitens macht die Entscheidung des BVerfG deutlich, daß es – ebenso wenig wie das Grundgesetz
selbst – über ein Prinzip verfügt, gemäß welchem überhaupt die Strafbarkeit von Handlungen bestimmt
werden könnte. Vielmehr herrscht die Vorstellung, daß „das allgemeine Persönlichkeitsrecht“ durch
eine Vielzahl von entgegenstehenden Interessen eingeschränkt werden könnte.
In dieser Hinsicht ist es auffällig, daß in der Begründung der Entscheidung überhaupt nicht von
irgendeiner Verletzung der Rechte anderer die Rede ist, ebenso wenig ist davon die Rede, daß es sich
bei dem Geschwisterinzest um ein individuelles Verhalten handelt, das die staatliche Funktion als
Rechtssicherungsinstanz in Frage stellt [1, 76]. Der harte Kern der Begründung des Gerichts lautet, daß
es sich bei dem Geschwisterinzest um eine Handlung handelt, die möglicherweise ungünstige
Auswirkungen auf das vom Gesetzgeber gewünschte „Bild der Familie“ hat und deshalb kriminalisiert
werden kann.
Die rechtsphilosophisch relevante Frage, die sich hier stellt, lautet: kann der Gesetzgeber ein
bestimmtes „Bild der Familie“ als verbindliche Norm des Zusammenlebens der einzelnen vorschreiben
bzw. Handlungen, die hierzu im Widerspruch stehen, kriminalisieren? [Außer Frage steht
selbstverständlich, daß der Gesetzgeber seine Vorstellungen vom „Bild der Familie“ durch diverse
Maßnahmen wie z. B. steuerliche Vergünstigungen usw. befördern kann]. Legen wir den kantischen
Rechtsbegriff zugrunde, dann ist die Antwort klar: Weil das äußere Recht überhaupt nur diejenigen
Handlungen betrachtet, die sich auf den wechselseitigen Gebrauch der freien Willkür beziehen, der
Maßstab für die rechtliche Beurteilung einer Handlung also ihr Verhältnis zur Willkürfreiheit der
anderen ist, und weil schließlich das Recht nur die Aufgabe hat, Hindernisse der Freiheit an ihrer
Wirksamkeit zu hindern, – deshalb resultiert aus der (legitimen) politischen Absicht des Gesetzgebers,
ein bestimmtes „Bild der Familie“ durchzusetzen, keineswegs ein Recht, zuwiderlaufende Praktiken
ohne bestimmbaren Unrechtsgehalt zu kriminalisieren.
Der Vorsitzende des 2. Senats des BVerfG, Winfried Hassemer, hat sich in einer „abweichenen
Meinung“ vom Beschluß des 2. Senats entschieden distanziert. Er wirft dem Gericht vor, mit einer
Entscheidung „eine so verunglückte Strafandrohung passieren zu lassen“, „schwere Fehler und
Versäumnisse des Gesetzgebers verfassungsrechtlich“ abzusegnen und den „legislativen Spielraum im
Strafrecht auf Kosten der Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts“ zu überdehnen <73>. Zusam-
menfassend kommt Hassemer zu dem Ergebnis, daß die Strafnorm „in der bestehenden Fassung […]
lediglich bestehende oder auch nur vermutete Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut
im Auge hat“ <99> und deshalb auf den „Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung“ <101>
hinausläuft [Aber auch bei Hassemer findet sich die diffuse Vorstellung, der Strafgesetzgeber sei
„beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens“ <76>]. Nun kann der
Gesetzgeber sicherlich durch eine Vielzahl von gesetzgeberischen Maßnahmen ergreifen, um sein
„Bild der Familie“ zu fördern und zu protegieren.
Demgenüber dient das Recht – so lautet die „liberale Botschaft“ Kants – nur dazu, „die Frei-
heitssphären der Bürger von einander abzugrenzen, nicht aber, sonstige Zwecke zu verfolgen“ [3, 452].
Dient das Recht aber einem anderen Zweck, wie z. B. der Sicherung eines bestimmten ‚Bildes der
Familie‘, dann muß ein derartiges Gesetz „notwendig für zumindest eine Person freiheitseinschränkend
wirken, ohne zugleich der Freiheitsgewährung einer anderen Person nach einem allgemeinen Gesetz zu
dienen“ [3, 452].
Folglich bleibt festzustellen, daß die Entscheidung des BVerfG auf Überlegungen beruht, die mit einer
rein rationalen Rechtslehre unvereinbar sind. Insbesondere fehlt dem Gericht das Bewußtsein, daß
gesetzliche Einschränkungen der Freiheit überhaupt nur zum Zwecke der Gewährleistung und
Sicherung dieser Freiheit legitimierbar und damit rechtmäßig sind. Daß Juristen keine Philosophen sind
und daß sie deshalb bei der Frage, was ist Recht? bzw. bei der Frage, welches die Prinzipien sind,
gemäß denen die Freiheit der Willkür überhaupt gesetzlich eingeschränkt werden kann, in
Schwierigkeiten geraten, ist keine neue Einsicht. Schon Kant hat im § B der Rechtslehre bekanntlich
festgestellt, daß „diese Frage […] den Rechtsgelehrten, wenn er nicht in Tautologie verfallen, oder statt
einer allgemeinen Auflösung auf das, was in irgend einem Lande die Gesetze zu irgend einer Zeit
wollen, verweisen will, eben so in Verlegenheit setzen [würde], als die berufene Aufforderung: Was ist
Wahrheit? den Logiker. Was Rechtens sei (quid sit iuris), d. i. was die Gesetze an einem gewissen Ort
und zu einer gewissen Zeit sagen oder gesagt haben, kann er noch wohl angeben: aber ob das, was sie
wollten, auch recht sei, und das allgemeine Kriterium, woran man überhaupt Recht sowohl als Unrecht
(iustum et iniustum)erkennen könne, bleibt ihm wohl verborgen, wenn er nicht eine Zeit lang jene
empirischen Principien verläßt, die Quellen jener Urtheile in der bloßen Vernunft sucht (wiewohl ihm
dazu jene Gesetze vortrefflich zum Leitfaden dienen können), um zu einer möglichen positiven
Gesetzgebung die Grundlage zu errichten.“
 
Literaturverzeichnis
1. Geismann Georg: Ethik und Herrschaftsordnung. Ein Beitrag zum Problem der Legitimation.
Tübingen, 1974.
2. Hüning Dieter: Kants Strafrechtstheorie und das jus talionis // Dieter Hüning, Karin Michel,
Andreas Thomas (Hrsg.), Aufklärung durch Kritik. Festschrift für Manfred Baum zum 65.
Geburtstag, Berlin 2004 [Philosophische Schriften Bd. 56]. S. 333-360.
3. Joerden Jan C.: Kants Lehre von der „Rechtspflicht gegen sich selbst“ //  Heiner F. Klemme
(Hrsg.), Kant und die Zukunft der Europäischen Aufklärung, Berlin/New York. 2009. S. 448-
468.
4. Oberer Hariolf: Über einige Begründungsaspekte der Kantischen Strafrechtslehre // Reinhard
Brandt (Hrsg.), Rechtsphilosophie der Aufklärung. Symposion Wolfenbüttel, 1981. S. 399-423.
5. Svarez C. G.: Vorträge über Recht und Staat, hrsg. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer,
Köln/Opladen, 1960.
6. Wolff Christian: Jus naturæ methodo scientifica pertractatum. P. VIII. Halle 1748 (Reprint
Hildesheim 1968).