Sie sind auf Seite 1von 9

Kant zu Strafrecht und Strafe im Rechtsstaat

Author(s): B. Sharon Byrd and Joachim Hruschka


Source: JuristenZeitung , 19. Oktober 2007, 62. Jahrg., Nr. 20 (19. Oktober 2007), pp.
957-964
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

Stable URL: https://www.jstor.org/stable/20828918

JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide
range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and
facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.
Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at
https://about.jstor.org/terms

Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend
access to JuristenZeitung

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
Herausgeber ^fl
Professor Dr. Matthias Jestaedt, Erlangen ?U 62. Jahrgang
Professor Dr. Herbert Roth, Regensburg 19. Oktober 2007
Professor Dr. Rolf Sturner, Freiburg i.Br. Seiten 957-1008
Professor Dr. Joachim Vogel, Tubingen

Redaktion
Martin Idler, Tubingen

JuristenZeitung
Mohr Siebeck

N
?*-?

i/>

<
Professor Dr. B. Sharon Byrd und Professor Dr. Joachim Hruschka, Jena/Erlangen*
Kant zu Strafrecht und Strafe im Rechtsstaat

Der Beitrag untersucht Kants AuBerungen zum StrafrechtDas


den Gemeinspruch: mag in der T
im Gesamtzusammenhang seiner Rechtsphilosophie.
taugt aber nicht fur die Praxis" von 179
ewigen Frieden" von 1795 und 4. die ?R
Im juristischen Schrifttum der Gegenwart
(2. Auflage gilt Kant Die
1798).4 als einer
?Rechtslehre" is
der Vergeltungstheoretiker schlechthin. Kant vertritt zur
Kants Uberlegungen angeb
Rechtsphiloso
lich eine ?absolute Straftheorie".1 geht,
Das ist seit langem
Kants die herr nachzuvollz
Gedankengang
schende Meinung, und der so verstandene
diesem Buch Kant wird fiirAlles, was Kan
auszugehen.
diese von ihm vermeintlich vertretene Lehre dann auch noch
geschrieben hat, ist eine Vorbereitung
kritisiert. Trotzdem wird, nachdem in der
Fnihere englischsprachi
Aufierungen konnen zur Inte
gen Literatur schon vor geraumer Zeit nur
lehre" eine herangezogen
Kehrtwendung werden, wen
gemacht worden ist,2 auch im deutschsprachigen
menhang bruchlos Schrifttum
eingefiigt werden k
der jiingsten Zeit die Tendenz erkennbar, sich nicht
Fur unsere mehr nur relevant ist
Uberlegungen
in einem
mit einigen Zitaten zu begniigen, Rechtsstaat.
sondern Kant ist der e
Kants Ausfiih
rungen tatsachlich zur Kenntnis Rechtsstaats
zu nehmen.3 Tut man I.).
(unten das,Das ?Postula
Rechts"
dann zeigt sich ein ganz anderer Kant, fordert
fiir von uns, den Naturzus
den beispielsweise
die Strafgesetze in erster Linie eine generalpraventive
in einen Funk
Rechtsstaat einzutreten, wenn
tion haben.
staat die Sicherung unserer Rechte ub
Die neueren Beitrage, die Kants rung
einschlagige
unsererAufierungen
Rechte geschieht zum gr
tatsachlich untersuchen, beschranken sich im
Strafrecht. grofien
Kants undder Strafges
Theorie
ganzen auf eine Darstellung seines Strafrechts.
eine Theorie der InGeneralpravention
dem fol (un
genden Beitrag geht es ebenfalls Rechtsstaat
um Kants Strafrecht.
impliziertDabei
den Satz ?Kein
versuchen wir allerdings, das Strafrecht in den
Strafe ohne Gesamtzu
Gesetz!" (unten III.), un
sammenhang von Kants Rechtsphilosophie zu stellen.
Legalitatsprinzip: Fiir
?Das Strafgesetz i
diese Rechtsphilosophie sind, neben einschlagigen
Imperativ!" Bemer
(unten IV.). Das Mafi staat
kungen zu unserem Thema in einer Reihe
einen vomvon anderen
Staat Wer
unabhangigen Mafistab
ken, die folgenden Arbeiten wichtig
voraus(in(unten
zeitlicher Reihen
V). Das Talionsprinzip fo
folge): 1. die Nachschrift einer
fe.Vorlesung,
Der Beitrag die Kant im
bearbeitet zuletzt Kant
Sommersemester 1784 gehalten hat, 2. derBeccarias
Einwande Aufsatz ?Uber
gegen die Todesstr

* Prof. Dr. B. Sharon Byrd lehrt Anglo-American Law and Jurisprudence


an den Universitaten Jena und Erlangen. Prof. Dr. Joachim Hruschka lehrt
Strafrecht und Rechtsphilosophie an der 4Universitat
Die Zitate nach Kants gesammelten
Erlangen. Schriften, Akademie-Ausgabe (=
AA): Grundlegung
1 Vgl. nur Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil Bd. zur Metaphysik
I, 4. derAufl.Sitten, 1785, AA IV (zit.:
2006, S. Grundle
70
71; Mitsch, in: Baumann/Weber, Strafrechtgung); Uber den Gemeinspruch: Das mag Teil,
- Allgemeiner in der Theorie
11. richtig sein, taugt
Aufl.
aber nicht
2003, S. 24; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des fur die Praxis, 1793, AA-VIII
Strafrechts (zit.: Gemeinspruch); Die Religion
Allgemeiner Teil,
5. Aufl. 1996, S.70. innerhalb der Grenzen der blofien Vernunft, 1793, AA VI (zit.: Religions
2 Don E. Scheid, Kant's Retributivism, in:schrift); Zum ewigen Frieden,
Ethics 93 (1983),1795, AA VIII; S.262;
Die Metaphysik der Sitten,
Byrd,
Kant's Theory of Punishment: Deterrence1797, in2. its
Aufl. 1798, AA VI. Die Metaphysik
Threat, Retribution der Sitten besteht
in aus
itsdrei
Teilen, 1. S.
Execution, in: Law and Philosophy 8 (1989), Einleitung
151 in die Metaphysik der
(wieder Sitten, 2. Metaphysischein:
abgedruckt An
fangsgriinde der
Byrd/Hruschka [Hrsg.], Kant and Law, Hants Rechtslehre (zit.: Rechtslehre),
[Ashgate] 2006, 3.S.273).MetaphysischeSiehe
Anfangs
griinde
auch Byrd, Strafgerechtigkeit bei Kant, in: der Tugendlehrefiir
Festgabe (zit.: Tugendlehre).
Lampert, Fundstellenhinweise
S. 137.auf AA
VI ohne nahere
3 Altenhain, in: Gedachtnisschrift fiir Keller, Kennzeichnung
2003, S. 1beziehen
(zursich auf die Rechtslehre. Von
Begriindung
der Strafe durch Kant und Feuerbach); Kant selbst nicht publizierte
Mosbacher ARSPArbeiten: Reflexionen
90 (2004), zur Moral- 210
und Rechts
(zu
Kants praventiver Straftheorie); Tafani,philosophie,
Jahrbuch AA XIX. Vorlesung
der im Sommersemester 1784, Feyerabend
juristischen Zeitge
Nachschrift,
schichte 6 (2004/5), S. 261, auch in: Journal der AA XXVII.2.2; Vorlesung imZeitgeschichte
juristischen Wintersemester 1793/94, Vigi 1
(2007), 16 (allgemein zu Kants Strafrecht); lantius-Nachschrift,
Kiiper, AA in: XXVII.2.1; Vorlesung liber praktische
Festschrift fiirPhilosophic
Jung
(ohne Datum), Powalski-Nachschrift
2007, S.485 (zu Kants Satz ?Das Strafgesetz ist ein kategorischer Impera AA XXVII. 1; Vorarbeiten zu ?Die
tiv"). Metaphysik der Sitten" (ohne Datum), AA XXIII.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
<U
N
4-?
958 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Stra
:(T3
to
M
D
< I. Kant als Theoretiker desdie
auch Rechtsstaats
?iustitia tutatrix", die besch
Die iustitia tutatrix stellt die Institu
Kants historische Leistung auf (im
demRechtsstaat)
Gebiet der allegorisch
Rechtsphilo dar. Dur
sophie besteht unter anderem inGesetzgebung
der Entwicklung wirddes?jedem
Gedan das, was
kens des Rechtsstaats. Er selbst
werden
spricht soil,
vom gesetzlich
?rechtlichen
bestimmt."14
Zustand", gelegentlich auch von Ausfiihrlich befafitDer
?status iuridicus".5 sich Kant auc
Be
griff des Rechtsstaats, wie wirlung. Er unterscheidet
ihn heute kennen, geht dieauf
auch heu
Kants rechtlichen Zustand zuriick,
Gewalten. und
?Ein auch
jederdas Wort
Staat enthalt dr
?Rechtsstaat", das erst, aber doch
den schon am Ende
allgemein des 18.Willen in
vereinigten
Jahrhunderts entsteht, ist auf politica):
Kants ?rechtlichen Zustand"
die Herrschergewalt (Souve
zuriickzufiihren und ist wahrscheinlich
setzgebers, eine
die mit dem AusGewalt i
vollziehende
druck ?rechtlicher Zustand" konkurrierende
folge dem Gesetz) Ubersetzung
und die rechtspre
von status iuridicus.6 erkennung des Seinen eines jeden n
In ?41 der ?Rechtslehre" vonPerson des Richters."15
1797 definiert Kant den Kant betont
rechtlichen Zustand wie folgt: trennt
?Der rechtliche
sein mussen. Zustand ist
Im Rechtsstaat i
die eine
dasjenige Verhaltnis der Menschen Gewalt die Funktion
untereinander, welches einer an
die Bedingungen enthalt, unter Dem rechtlichen
welchen Zustand
allein jeder seinessteht der
stand
Rechts teilhaftig werden kann."7 Wir gegeniiber,
befinden uns der auch ?naturlic
danach in
einem rechtlichen Zustand, wennnicht-rechtliche
jedermann dieoder natiirliche
Rechte, die Zus
ihm zukommen, ursprungliche (?angeborene")
Zustand wie erwerb
kontradiktorisch ?entgegeng
liche Rechte, auch tatsachlich Zustand
ausiiben definiert,
kann. Beispielsweise
?in welchem kein
keit ist."18 Das
kommt mir das Freiheitsrecht urspriinglich soli
zu,8 binheifien,
ich aber dafi wir
(widerrechtlich)9 eingesperrt, turzustand
dann kann befinden,
ich dieses wo
meines an einer
Recht nicht ausiiben. Ich befinde mich
fehlt. zusammen
Kants Anliegenmit ande
ist es, diesen
ren Personen in einem rechtlichen
Eine Zustand, wenn mein
seiner wichtigsten Frei
Forderungen
heitsrecht (zusammen mit den offentlichen Rechts".
anderen Rechten, dieDas
ich Postulat
ha la
be) in meinem taglichen Handelnhaltnisse eines
praktisch unvermeidlichen
werden kann. Neb
Kant formuliert eine Reihe vonien (formalen
anderen aus und materi
[dem natiirlichen Zu
alen) Kriterien fiir einen rechtlichen Zustand.10
rechtlichen Zustand,Eines
d.i. der
den einer
keit eine
wichtigsten Kriterien ist, dafi wir iibergehen."19
offentliche An einer anderen
Gerichts
barkeit haben, die im Streitfalle iiber
ein meine Rechte
Aquivalent entschei
fur das Postulat de
det. So, wie wir heute noch das lateinische
?Tritt Wort
in einen ,Justiz"
Zustand, worin jede
benutzen, nennt Kant die (rechtsstaatliche)
jeden anderenGerichtsbarkeit
gesichert sein kann."2
?Gerechtigkeit". Ausdriicklich habeheifit es, manaber
ich Rechte, nenne
diesedenRechte h
rischeneines
?Gerichtshof selbst die Gerechtigkeit Charakter,
Landes", als sie die
und im Natur
Frage, ?ob eine solche sei oder nicht
cherte sei", konne
Rechte ?als
sind. Das diejedenfa
gilt
wichtigste unter alien rechtlichen Angelegenheiten
Rechte.21 Die Sicherung gefragt
meiner Rech
werden."11 Die offentliche Gerichtsbarkeit
Leistung, die heifit auch ?iusti Zusta
der rechtliche
tia distributiva" (?austeilende bringt.
Gerechtigkeit"),12 wobei wir
nicht an die austeilende Gerechtigkeit der aristotelisch-scho
lastischen Tradition denken diirfen, von der Kant nur den
II. Die Begriindung
Namen entlehnt. Die iustitia distributiva derdes ?Rechtslehre"
Strafrechts
ist ein Symbol fiir die rechtsstaatliche Gerichtsbarkeit so,
wie wir heute noch daran gewohntBetrachten wir den nicht-rechtlichen
sind, dafi dieoder Naturzustanddurch
Justiz ge
eine antike Gottheit allegorisiert
nauer.wird.13
Zu jedem subjektiven Recht gehort, dafi mit ihm die
Obwohl Kant die Gerichtsbarkeit hervorhebt,
Befugnis zu zwingen sind
verbunden ist. Ohne diese Befugnises
ware die einen
nicht die Gerichte allein, die fiir Rede von einem ?Recht" leer.22 Ein ?Recht",
rechtlichen das
Zustand
konstitutiv sind. Neben der iustitia distributiva
nicht verteidigt kennt
werden darf, ist kein Recht. Kant
Im Naturzu
stand beurteilt jeder selbst, ob seine Rechte in Gefahr sind.
5 AA VIII (Gemeinspruch) S.292 Z.33; (Zum ewigen Frieden) S.383 Das ist notgedrungen so, denn der Naturzustand ist ja gerade
Z.13.
6 Das Wort ?Rechtsstaat" findet sich zuerst in einer von Johann Wilhelm dadurch definiert, dafi es keine (rechtsstaatliche) Justiz gibt,
Petersen verfalken Schrift, die 1797 unter dem Pseudonym ,Jo. Wilhelm die statt des einzelnen entscheidet. Das Ergebnis ist ein Zu
Placidus" erscheint. Einzelheiten bei Hruschka, in: Festschrift fiir Kiiper, stand des Krieges aller gegen alle, der zwar nicht immer tat
2007, S. 183, 187 und dort Fn. 32.
sachliche Feindseligkeiten bedeutet, aber doch bedeutet, dafi
7 AA VI ? 41 S. 305 Z. 34 - S. 306 Z. 1 (Hervorhebung im Original).
8 AA VI (Einteilung der Rechtslehre B), S. 337 Z. 29-32. 14 AAVI(?44), S.312 Z.18-19.
9 Wer eine Strafe verwirkt hat, kann freilich eingesperrt werden (vgl. AA 15 AA VI (?45), S. 313 Z. 17-22.
VI Allgemeine Anmerkung D), S. 329 Z. 35 - S. 330 Z. 3. 16 Etwa AA VI (?48), S. 316 Z. 11-15.
10 Dazu Byrdi'Hruschka ARSP 91 (2005), 484; dies., introduction" zu 17 AA VI (?41), S. 306 Z. 17-22, fur den wbiirgerlichen Zustand", der eine
ByrdlHruschka (Fn.2), S.XIII-XXIX; Hruschka (Fn.6), passim. von drei moglichen Formen des rechtlichen Zustandes ist, vgl. ?43, S.311
11 AA VI (?41), S. 306 Z. 13-16. Wenn Kant von ?Zivilgerechtigkeit" und Z.8-29.
von ?Kriminalgerechtigkeit" oder ?Strafgerechtigkeit" spricht (etwa AA VI 18 AA VI (?41), S.306 Z. 17-18.
[Allgemeine Anmerkung E I], S.331 Z. 10-11), dann meint er damit in der 19 AA VI (?42), S.307 Z. 8-11.
Regel die Zivil- bzw. die Strafgerichte. 20 AA VI (Einteilung der Rechtslehre A), S. 237 Z. 7-8.
12 AA VI (?41), S.307 Z.7-8 u.6. 21 AA VI (?15), S.264 Z.2-4: ?Nur in einer biirgerlichen Verfassung
13 Ausdriicklich bezeichnet Kant die ?BiHigkeit" als ?Gottheit", AA VI kann etwas peremtorisch, dagegen im Naturzustande zwar auch, aber nur
(Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre I), S.234 Z. 29-30. - Einzel provisorisch erworben werden."
heiten dazu bei Hruschka (Fn.6), S. 189-196. 22 AA VI (??D und E), S. 231-233.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
JZ 20/2007 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Strafe im Rechtsstaat 959

wir vor dem anderen nie sicher sein konnen.23 Daher kommt
Staat bewirken.32 Die Strafgesetze als Zwang
das Postulat des offentlichen Rechts, folgedessen
das von uns nicht
verlangt,
um ihrer selbst willen da
mit unseren Nachbarn in einen rechtlichen
ben einenZustand
Zweck, ein
und dieser Zweck ist di
zutreten. Der Eintritt in einen rechtlichen
RechteZustand bedeutet,
der ?Staatsschutzgenossen".33 Ausdrii
dafi wir aufhoren, Gewalt anzuwenden, um
dafi unsere Rechte
Strafgesetze mit der Androhung von Stra
durchzusetzen. Das heifit: Mit dem Eintritt in einen recht
beabsichtigen.34 Der Erlafi eines Strafgesetz
lichen Zustand iibertragen wir die mitnenunseren Rechten
einzigen Zweck,verden der Prevention kii
bundene Befugnis zu zwingen auf den taten.35 Um dieser
Staat.24 Dieser Prevention willen trete i
seiner
seits ubernimmt die Garantie fiir die Sicherheit unserer Rech
ein. Die staatliche Verhinderung von Straft
cherweise)
te, und genau das ist die erste Aufgabe gegen mich veriibt werden, ist de
des (Rechts-)Staats.
Anderenfalls, d.h. ohne diese Ubernahme der Garantie
ne Befugnis fiir
im Naturzustand, meine Rechte
die Sicherheit meiner Rechte, hatte ich keine Veranlassung,
eigenen Urteil und mit den Mitteln, die mir
in einen rechtlichen Zustand einzutreten. Deshalb die Oder mit Kant: ?Die
stehen, durchzusetzen.
Formulierung des Postulats des offentlichen Rechts
Staatsverfassung bei Menschen fiihrt scho
unter
Kants Interpretation der Formeln des Ulpian:
ner Strafgerechtigkeit
?Tritt in einen bei sich, welche der o
Zustand, worin jedermann das Seinezusteht."36
gegen jedenDer kronende Abschlufi der I
anderen
gesichert sein kann."25 einem rechtlichen Zustand ist die iustitia dis
In der einschlagigen Literatur vor Kant wurde die dritte - die Strafjustiz - geho
die Strafgerechtigkeit
Formel des Ulpian - ?Suum cuique tribue!" (wortlich:
In Kants ?Gib
Ausfuhrungen zum Begnadigung
jedem das Seine!")26 - benutzt, um die wichtigste
Funktion desAufgabe
Strafrechts besonders deutlich
des Staates zu formulieren. So schreibt istAchenwall in ?in
in der Regel seinen
hohem Grade unrecht,"37
?Prolegomena Iuris Naturalis" von 1763: ein ?Das vornehmste
Unrecht gegen die Untertanen.38 Die Beg
ist
und letzte Ziel alien aufieren Rechts ist wieder
darin sehr einfach:
zu setzen, daft Das Postulat des offe
verpflichtet
jedem von jedem sein Recht gegeben wird."27 mich, den Naturzustand zu ver
Kant krisitiert
das. Auch im Naturzustand bin ich Inhaber von Rechten.
nen rechtlichen Es
Zustand einzutreten, weil nu
kann also nicht darum gehen, einem anderen
se meinedas Seineund
Rechte zu die Rechte aller andere
geben. ?Denn man kann niemandemden. etwas
Diegeben, was der
Sicherung er Rechte im rechtlich
schon hat."28 Wenn die Formel des Ulpian
schieht
?einen
u.a. Sinn
durch haben
die Androhung von Straf
dafi den
soil," dann mufi sie so formuliert werden, wie Geboten
Kant dasundvor Verboten, die den Deli
zugrunde
schlagt: ?Tritt in einen Zustand, worin liegen,
jedermann zuwider gehandelt wird, du
das Seine
gegen jeden anderen gesichert sein kann."
gungDem
undentspricht
Zufiigunges,
von Strafen. Richtet sich
wenn Kant ein Verbrechen ?als Verletzung
nach seinender Staats
eigenen Strafgesetzen, dann erfi
be, meine
sicherheit im Besitz des Seinen eines jeden" (unsere) Rechte zu sichern, nicht
bezeichnet,29
wobei ?Staatssicherheit" die durch den Schritt zuriickSicher
Staat geleistete in den Naturzustand. Jed
heit meiner Rechte bedeutet. weicht folglich den rechtlichen Zustand a
Das entscheidende Mittel der Sicherung
Kant meiner
eine Begnadigung
(und al nur in sehr engen G
namlich nur
ler anderer) Rechte im Staat ist das Strafrecht.30 Diedann,
Strafgewenn die Straftat geg
setze sind ?6ffentliche Zwangsgesetze". Der
genden) Zweck des
Souveran selbst begangen worden i
Gesellschaftsvertrages ist, so heifit es
ne im ?Gemeinspruch",
Begnadigung mit Bezug auf eine solche St
?das Recht der Menschen unter offentlichen Zwangsgeset
immer erlaubt, namlich dann nicht, wenn
gung ?dem
zen, durch welche jedem das Seine bestimmt Volkejedes
und gegen selbst in Ansehung seiner
anderen Eingriff gesichert werden kann."31 Es sind diese
fahr erwachsen konnte."39 Die Sicherung u
Zwangsgesetze, die die Vereinigung steht eines im
Volks zu einem und ?der Verbrecher
Vordergrund,
gen, dafi ihm unrecht geschieht."40
23 AA VI (Religionsschrift) S.97 Fn.Z. 25-38; (Rechtslehre ?54), S.344
2.8-10.
24 Dafi dies die Notwehr in einer aktuellen Angriffssituation nicht aus
schliefit, sei nur am Rande vermerkt. Durch einen Angriff werde ich in den
Naturzustand zuriickversetzt. Vgl. auch AA XXIII S. 343 Z. 14-16, wo
Kant davon spricht, dafi von der Strafe ?das ius inculpatae tutelae unter 32 AA VI (?51), S.339 Z. 15-17.
schieden [ist], wo der Schutz mir nicht durch die Regierung verschafft wer 33 Der Ausdruck ,,Staatsschutzgenosse'' in AA XXIII S.292 Z. 27-28.
den kann." Auch in der Vorlesung von 1784 heifit es: Der summus imperans ?mufi
25 AA VI (Einteilung der Rechtslehre A), S.237 (Hervorhebung von strafen, um Sicherheit zu verschaffen", AA XXVII.2.2 S. 1390 Z. 35-36.
uns). 34 AA VI (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre II), S. 235 Z. 30-35.
26 Digesten 1.1.10.1 Siehe insgesamt Kants Stellungnahme zum ?Notrecht" in VI S.235 Z. 13 -
27 Gottfried Achenwall, Prolegomena Iuris Naturalis, 2. Aufl. 1763, ? 129, S.236 Z. 16. Wenn, wie in dem von Kant geschilderten Brett-Fall, ein Straf
S. 121 (im Original falsch paginiert): ?Finem omnis Iuris Externi primarium gesetz, das die Todesstrafe (!) vorsieht, ?die beabsichtigte Wirkung gar nicht
et ultimum in eo positum esse, ut ius suum cuique a quoque tribuatur." haben" kann, und genau das der Grund ist, weshalb ein staatliches Gericht
(Hervorhebung von uns). - Zu Achenwalls Strafrechtslehre vgl. Hruschka das Gesetz nicht anwenden darf, dann kann diesem Gesetz nichts anderes
JZ 1987, 161. als eine Praventionsthese zugrundeliegen.
28 AA VI (Einteilung der Rechtslehre A), S. 237 Z. 5-6. 35 Vgl. auch AA XXVII. 1 S. 150 Z. 20-22: ?In der Politik haben die Stra
29 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S. 362 Z. 34-35 (Hervor fen keine andre Notwendigkeit, als sofern sie dienen, bose Taten abzu
hebung von uns). halten."
30 Vgl. AA XIX (R. 8026), S.585 Z. 29-31: ?Strafe ist das Zwangsmittel, 36 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S.362 Z. 31-33 (Her
den [aufieren] Gesetzen Achtung zu verschaffen." vorhebung im Original).
31 AA VIII (Gemeinspruch) S. 289 Z. 22-28 (Hervorhebung im Original). 37 AA VI (Allgemeine Anmerkung E II), S. 337 Z. 9-12.
Siehe auch AA VI (Religionsschrift), S. 95 Z. 12-14: ?Ein rechtlich-biirgerli 38 AA VI (Allgemeine Anmerkung E II), S.337 Z. 13-15.
cher (politischer) Zustand ist das Verhaltnis der Menschen untereinander, 39 AA VI (Allgemeine Anmerkung E II), S.337 Z. 17-19.
sofern sie gemeinschaftlich unter offentlichen Rechtsgesetzen (die insge 40 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S.363 Z. 16-20; vgl.
samt Zwangsgesetze sind) stehen." auch (Allgemeine Anmerkung E I), S. 334 Z. 12-15.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
CD
N
M
960 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und St
:ro

D
< III. Keine Strafe ohnesich
Gesetz!
der Richter selbst ausdenken, welche strafwurdigen Fal
le strafbar sind, noch darf er sich die Strafen selbst ausden
Wie nach seinen Uberlegungen zur
ken, sondern derGewaltenteilung nicht
Richter steht unter dem Gesetz und ?gibt"
anders zu erwarten, unterscheidet
dem Gesetz imKant
Einzelfall drei verschiedene
?Effekt".53 Nur am Rande sei ver
Aspekte staatlichen Strafens. merkt,
Er dafiunterscheidet
wir uns den Grundsatz ?Nullazwischen
poena sine lege!", 1.
dem Erlafi eines ?Strafgesetzes"41 durch
der in dieser Formulierung einen
aus Feuerbachs gesetzge
Lehrbuch stammt
ber"42, der mit dem Erlafi eine ?Wirkung"
(der Satz (namlich
?Nullum crimen sine lege!" findet sich dort die
nicht),54Ver
als eine Frucht der Kant-Lektiire seines
hinderung von Straftaten) ?beabsichtigt", Autors vorstellender
mitsamt
mussen.55
?durchs Gesetz angedrohten Strafe"43, 2. der ?richterlichen
Strafe (poena forensis)", die wider
Entsprechend den Verbrecher
mussen wir ?ver
auch den Satz in der Rechts
lehre" verstehen, fur dender
hangt" wird,44 und 3. der Vollstreckung Kant, ohne dafi dies zu rechtferti
Strafe, die die
gen ware,der
Exekutive vorzunehmen hat. Jede kritisiert wordenGewalten
drei ist, dafi namlich ?richterliche
im Staat
ist auf ihre Weise mit der Strafe befafit.
Strafe (poena forensis)... jederzeit nur darum wider" den Ver
Sowohl der Gesetzgeber als auch
brecher der
verhangt werdenRichter ?verhan
darf, ?weil er verbrochen hat."
gen" Strafen,45 der GesetzgeberRichterliche Strafe, soden
durch heifit es, konne ?nie" eines
Erlafi mit utilita Ge
ristischen Erwagungen
setzes, der Richter oder Gerichtshof bei der ?blofi alsAnwendung
Mittel zu den Absichten des
Gesetzes in individuellen Fallen. Der
eines anderen Gerichtshof
gehandhabt" werden. Nimmt der Leser?gibt"
das
?den Gesetzen" des Gesetzgebersernst, dann heifit
mit das, dafi Strafe nichtauf
Bezug einfach vom Richterdie
alle,
dem Gesetz unterworfen sind, verhangt?Effekt".46 Die von
werden darf, weil die Verhangung Exekutive
Strafe aus
schliefilich ist die ?Macht" oder
irgendwelchen Griinden zweckmafiig ist. Vielmehrrichter
?Gewalt",47 die die mufi der
Verbrecher Von
lich verhangte Strafe vollstreckt.48 ?vorher strafbar
der befunden sein, ehe noch darander
Vollstreckung
Strafe durch die Exekutive spricht
gedacht wird,Kant, wenn
aus dieser Strafe er sagt:
einigen Nutzen ?Das
fur ihn selbst
Strafrecht ist das Recht des Befehlshabers
oder seine Mitbiirger zu ziehen."56 Strafbar gegen den
ist der Tater nur,
wenn ?er verbrochen
Unterwurfigen, ihn wegen seines hat." Das bedeutet zweierlei.
Verbrechens mit 1. Die
einem
Tat, die bestraft werden
Schmerz zu belegen."49 ?Strafrec/??" meint soil, mufi
hiertatsachlich
ein ein ?Verbre
?subjek
tives Recht", das aus der Pflicht folgt, das Strafgesetz
chen", namlich eine ?Ubertretung des offentlichen Geset durch
zufiihren. zes" sein, d.h. sie mufi einen Deliktstatbestand erfullen. 2.
Was die Verhangung der Strafe durch einen Richter an Die Tat mufi nachgewiesen sein. Das letztere hat schon
geht, so sagt Kant in der Vorlesung von 1784: ?Alle Strafe ist Achenwall gefordert,57 und in seinem Handexemplar von
Zwang, aber nicht jeder Zwang ist Strafe. Strafe ist Zwang, Achenwalls ?Iuris Naturalis pars posterior" von 1763 hat
der unter der Auctoritaet eines Gesetzes ist."50 Das ist der Kant die entsprechende Stelle mit den Worten kommentiert:
Grundsatz ?Keine [richterliche] Strafe ohne Gesetz!" (Nulla ?Es kann niemand gestraft werden als nach bewiesenem
poena sine lege!) anderthalb Jahrzehnte vor Feuerbach. Dem Verbrechen."58 Kant, der den rechtlichen Zustand, den
entsprechend definiert Kant in der ?Rechtslehre" von 1797 Rechtsstaat, zum ersten Male denkt, denkt natiirlich auch
das ?Verbrechen" als eine ?Ubertretung des offentlichen Ge diesen Aspekt des Rechtsstaats. Man wird ihn als einen der
setzes".51 ?Offentlich" ist ein Gesetz, wenn es von einem Vorkampfer fur die Unschuldsvermutung bezeichnen mus
Gesetzgeber erlassen und promulgiert worden ist.52 Es heifit sen.59
offentliches Gesetz deswegen, weil es durch den Erlafi und
die Promulgation fiir jedermann erkennbar off en zutage
liegt. Die Definition eines Verbrechens als Ubertretung eines
offentlichen Gesetzes impliziert den Grundsatz ?Kein Ver IV. Das Strafgesetz ist ein kategorischer
brechen ohne Gesetz!" (Nullum crimen sine lege!). Nichts Imperativ!
anderes als diese Grundsatze ist moglich, wenn wir die Ge
waltenteilung voraussetzen, die Kant annimmt. Weder darf Mit Bezug auf diesen Satz ist Kant das Opfer von Uberinter
pretationen geworden, die schlicht nicht zur Kenntnis neh
41 Etwa AA VI (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre II), S.235
Z.26f., und (Allgemeine Anmerkung E I), S.331 Z.31. 53 AA VI (? 36 der Tugendlehre), S. 460 Z. 25-28.
42 Vgl. AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 331 Z. 20-22, wo es heifit, 54 P.J.A. Feuerbacb, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden
daft der ?Gesetzgeber" auf die mit einem Verbrechen verbundene ?natur Peinlichen Rechts, 1. Aufl. 1801, ?24, S.20; 11. Aufl. 1835, ?20, S. 19. Schon
liche Strafe (poena naturalis)" ?keine Riicksicht nimmt". in P.J. A. Feuerbacb, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des posi
43 AA VI (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre II), S. 235 Z. 30 und tiven peinlichen Rechts I, 1799, S.63 findet sich der Satz: ?Wo ... gar kein
Z.32. Gesetz ist, da ist auch keine burgerliche Strafe."
44 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 331 Z. 20-25. 55 Dafi Feuerbacb mit den einschlagigen Passagen in Kants Rechtslehre
45 Fiir den Gesetzgeber AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.334 vertraut ist, insbesondere mit der Allgemeinen Anmerkung E (AA VI
Z. 17-18; fiir den Richter: S.331 Z.20-25. S. 331-337), in der das Strafrecht behandelt wird, zeigt u.a. der explizite
46 AA VI (? 36 der Tugendlehre), S. 460 Z. 25-28. Hinweis auf den (im nachsten Abschnitt anzusprechenden) Satz ?Das Straf
47 AA VI (?43), S. 312 Z. 20 und Z. 33. gesetz ist ein kategorischer Imperativ!" in der Revision (ob. Fn. 54), S. 141
48 Nach AA VI (?49), S.317 Z.32-34, hat ?der Gerichtshof das Gesetz Fn.
anzuwenden und vermittelst der ausfiihrenden Gewalt einem jedem das 56 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.331 Z. 20-31 (Hervorhebung
Seine zuteil werden zu lassen" (Hervorhebung von uns). im Original). Jeder Strafrechtsprofessor mulke diesen Satz unterschreiben,
49 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.331 Z.4. 5. Kants Definition anstatt ihn zu kritisieren.
des Strafrechts korrespondiert der Definition von Strafe, die Achenwall 57 Achenwall (Fn.49), ?198 (abgedruckt in AA XIX S.413 Z. 28-30):
gibt: ?Consistit... poena ... in malo, quod superior infligit inferiori ob eius ?Cum ius puniendi exerceri nequeat nisi in delinquentes, nemo autem natu
maleficium." ?Die Strafe besteht aus einem Ubel, das der Oberherr dem raliter praesumendus delinquens; nemo etiam puniendus sine delicto suf
Untergebenen wegen dessen Ubeltat zufiigt." Gottfried Achenwall, Iuris ficienter probato." ?Da das Recht zu bestrafen nur gegen einen Verbrecher
Naturalis pars posterior, 5. Aufl. 1763, ?40 (abgedruckt in: AA XIX S.347 ausgeubt werden darf, kann nicht vermutet werden, dafi jemand ein Verbre
Z. 15-17). cher sei. Es kann auch niemand bestraft werden, ohne dafi das Delikt hinrei
50 AAXXVII.2.2. S. 1333 Z. 19-21. chend bewiesen ist."
51 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 331 Z. 7-9. 58 AA XIX (R. 7491), S.413 Z.3-4.
52 Vgl. AA VI (?43), S.311 Z.6-8. 59 Dazu Hruschka ZStW 112 (2000), 285, 293-296.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
JZ 20/2007 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Strafe im Rechtsstaat 961 N
+-?
:<TJ
wi
4
D
men, was er tatsachlich schreibt. Der Satz hat."63
verbrochen ?Das Strafgesetz
Wir nennen < das
?? 152
ist ein kategorischer Imperativ!"60 wirdAbs. 2,so
oft 160 StPO. Legalitatsp
verstanden,
Strafverfolgungsorgane
dafi er bedeutet: ?Strafe ist kategorisch geboten!" Aber diedas Pflicht
steht da nicht. Statt dessen setzt
taten der Satz ein von
zu verfolgen. einem
Diese Pflicht er
bestimmungen
(menschlichen) Gesetzgeber erlassenes selbst.
?Strafgese?z" Es bedarf daf
voraus,
und er besagt: ?Wenn ein von Vorschrift.
einem Gesetz Freilich bedarf es offen
formulierter
Hinweises
Deliktstatbestand erfiillt ist, dann aufkategorisch
ist Strafe den kategorischen
gebo Ch
mungen,
ten!" Das soil heifien, dafi stets dann, wenn und diesen
jemand klarenden Hinw
straffallig
geworden ist, die verdiente Strafe Strafgesetz ist ein zu
ohne weiteres kategorischer
verhan Im
gen und zu vollstrecken ist. Dabei Wie andere
ist es nicht so,Prinzipien, die Kant in
dafi der Satz
wickelt,
?Das Strafgesetz ist ein kategorischer ist auch das
Imperativ!" Legalitatsprinzi
seinerseits
vorschreiben wiirde, die Strafe staats. Mit dem Rechtsstaat
sei zu verhangen usw. Der denk
litatsprinzip
Satz selbst ist vielmehr ein deskriptiver, einzum ersten Male. Freili
^eschreibender
und nicht ein vorschreibender Satz, und er driickt
?Legalitatsprinzip" eine bare
nicht. Statt desse
Selbstverstandlichkeit aus. gesetz ist ein kategorischer Impera
Ein Strafgesetz ist bekanntlich ist einfach.
nur (Rechtmafiige)
mittelbar an die Bur Drohung
Voraussetzungen erfullt
ger, unmittelbar aber an die Strafverfolgungsorgane sind, genaus
gerichtet.
Davon geht jedenfalls Kant aus. wie (rechtmafiige)
Schon Versprechen geh
in Hobbes3 Leviathan,
ein Buch, das Kant ganz genau wenn kennt, ihre Voraussetzungen
heifit es: ?Die Strafgeerfullt s
setze bestimmen die den Ubertretern der Gesetze
Strafdrohungen. gebiih
Der Staat wiirde s
renden Strafen und sind alleinspruch an die versetzen,
offentlichen er Diener
wiirde sich ein
gerichtet, denen die Vollziehung proprium"
der Strafenleisten, wenn er
obliegt."61 Demim Falle
entsprechend, namlich als an die Gesetze seine
Adresse derStrafdrohungen
Strafverfol nicht d
In der Imperative,
gungsbehorden gerichtete kategorische Vorlesung imhat Wintersem
etwa
das Allgemeine Landrecht fiir Kant die Moglichkeit,
die preufiischen dafi
Staaten vonein Ges
1794 (drei Jahre vor Kants ?Rechtslehre") eineso
Ernst" androht, Reihe vonStrafandr
dafi die
Strafbestimmungen formuliert. sind, ?den der
Unter Menschen von Verbre
Uberschrift
?Mord" heifit es z.B. in II 20gleich
?826 ALR: ?Derjenige,
aber wiirde wel
auch die Strafe s
Vollziehung
cher mit vorher iiberlegtem Vorsatze damit
zu todten nicht
einen verbunde
Tot
sein."
schlag wirklich veriibt, soli als ein Kantmit
Morder stellt
derfest, dafi
Strafe desman dies
konne.65
Rades von oben herab belegt werden." AnEin Rechtssystem
solche oder ahn kann un
Tauschung
liche Vorschriften, die ein Sollen aufgebaut
ohne eine Bedingung sein.
aus
driicken, denkt Kant, wenn er dieAusnahmen von als
Strafgesetze der Regel, dafi d
?katego
verhangt
rische Imperative" kennzeichnet. Wie alleund vollstreckt
anderen ?mora werden
lisch-praktischen Gesetze" sindkonkreten
eben auchFalle ein Deliktstatbestan
die Strafgesetze
kategorische Imperative.62 Aus kann es ergibt
ihnen danachsich,
nicht geben.
dafi der Kant s
Staat, vertreten durch die Gerichte
gende und die Strafvollstrek
Beispiel: ?Was soil man also v
ten:
kungsorgane, verpflichtet ist, die einem Verbrecher
Strafgesetze, wenn sie auf den Tod
ein
mal erlassen sind und ein Deliktstatbestand
wenn man sich erfiillt worden
dazu verstande, an s
mente
ist, auch anzuwenden. Es ist nicht machen
in sein zu lassen,
Belieben und so gli
gestellt,
das zu tun oder zu unterlassen.zukommen, damit oder
Zweckmafiigkeit die Arzte
Un dadurc
nen Wesen
zweckmafiigkeit der Strafverhangung erspriefiliche
spielen Belehrung
keine Rolle.
hof ?verhangt
Strafe mufi gegen den Verbrecher wiirde daswerden,
medizinische
well erKollegiu
tate, mit Verachtung abweisen; denn
auf, eine zu sein, wenn sie sich fur
60 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 331 Z. Opportunitatsgesichtspu
gibt."66 31 f.
61 Thomas Hobbes, Leviathan, 1668, II Cap. XXVI; William Molesworth
prinzip durchbrechen, akzeptiert Ka
(Hrsg.), Hobbes, Opera Philosophica III 1841 (ND 1966), S.207: ?[Leges]
Hierher
poenales sunt, quae poenas violatoribus legum gehortdefiniunt,
infligendas auch dasquae
immer w
spiel.
que ministros, quorum officium est poenas Einesolos
exequi, ?biirgerliche
alloquuntur." Gesellschaf
62 Zu unterscheiden ist zwischen hypothetischen
ben, die ihr und kategorischen
obliegen, nicht Imeinfach
perativen und bei den letzteren zwischen dem Kategorischen Imperativ, von
kann sie sich nicht beliebig auflosen
dem es nur einen gibt (der freilich in verschiedenen ?Formeln" ausgedriickt
ten, und zwar alle ihre Pflichten, zu
werden kann) und anderen kategorischen Imperativen. Alle Imperative ?ge
bieten" etwas. Hypothetische ImperativeVerbrecher, der ?unter
gebieten etwas die Todesstrafe
einer Be ver
dingung". Sie stellen die praktische Notwendigkeit einer Handlung
sung hingerichtet werden. unter
Kant sp
der Bedingung vor, daft der Adressat des Imperativs etwas anderes will
Zeit, wenn er bei der Erorterung
(Beispiel: Wenn du den Nagel in die Wand schlagen willst, dann muftt du die
Spitze und nicht den Kopf des Nagelsschuld" redet.
an die Wand (?Damit
halten!). die Blutschu
Ein katego
hafte, das auf
rischer Imperativ stellt die objektive Notwendigkeit einerdiese Bestrafung
Handlung ohne nic
eine solche Bedingung vor. Vgl. AA IV (Grundlegung)
Blutschuld ladtS.414 Z. 12-17.
derjenige Die sich, d
auf
zweite Formel des Kategorischen Imperativs lautet: ?Handle so, daft du die
Menschheit sowohl in deiner Person als 63auch
AA VI (Allgemeine
in der Anmerkung
Person eines jeden an E I), S
64 Zur
deren jederzeit zugleich als Zweck, niemals Deutung
bloft des Satzes
als Mittel als eines
brauchst!" AA Ausdru
IV (Grundlegung) S.429 Z. 10-12. Kategorische
vgl. HruschkaImperative
ZStW 115(im Plural)
(2003), 201, 218. K
dafi sich der Satz ?als
kann es viele geben. Kant definiert moralisch-praktische Handlungsanweisung
Gesetze als Satze, ,
nunft' AA
die einen kategorischen Imperativ enthalten. an den Richter alsin
VI (Einleitung Vollzugsorgan
die Meta des
65Gebot,
physik der Sitten IV), S.227 Z. 10-11. Das AA XXVII.2.1. S. 554 Z. rechts
im Straftenverkehr 26-32.
66 AA
zu fahren, ist ein kategorischer Imperativ. VI (Allgemeine
Auch der Satz ?Wer Anmerkung
einen Men E I), S.
schen getotet hat, soil bestraft werden!"auf
istden
ein Tod" soil heifien,
kategorischer dafi die Todesstrafe
Imperativ.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
0)
N 962 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Strafe im

D
< ist, dafi eine verwirkte Todesstrafe nicht hat
Richter vollstreckt wird.67
sich an die gesetzlich festgel
er hat ?das Gesetz anzuwenden."75
Also mufi die Blutschuld durch die Hinrichtung des Verbre Fiir
chers bezahlt werden.68 kutive, die das richterliche Urteil vollst
In der Rechtslehre verdrangtliche der UrteilGesichtspunkt mafigeblich. derDamit stellt si
Pflicht des Staates, im Einzelfall fiir
einer die Zuwiderhandlung
denkbaren Verbrechen ge die rich
Strafe?
gen die Gesetze die angedrohte Strafe auch tatsachlich zu
verhangen und zu vollstrecken (das Legalitatsprinzip),
In seiner einen
Reaktion auf Bouterweks Besprechung der er
anderen Gesichtspunkt, mit dem stenKant
Auflage derzeitweilig gespielt
?Rechtslehre" schreibt Kant, dafi er (Kant)
hat, namlich dafi staatliche Strafen einen
?das ius talionis warnenden
der Form nach noch immer fiirChadie einzige a
rakter haben. In seinen Reflexionen unterscheidet
priori bestimmende ... Idee als Prinzip desKant
Strafrechts
gelegentlich zwischen ?warnenden"
halte."76und
Dieses ius?rachenden" Stra wird
talionis ?als Prinzip des Strafrechts"
fen.69 Die von ?Obrigkeiten" verhangten Strafen
von Kant nicht willkiirlich behauptet. sind war
Das ius talionis ist ein
ganz formales
nende Strafen.70 Sie sind warnende Prinzip, weilum
Beispiele, es auf andere
Gleichheit abstellt.77
vonEs
Straftaten abzuhalten.71 Auf denleuchtet,
ersten Blick
wie Kant annimmt,scheint dieser
jedermanns Vernunft ein. Man
Gesichtspunkt der Warming gut mit
hat ?nie gehort, dem Gedanken
dafi ein wegen der
Mordes zum Tode Verurteil
ter sich beschwert
Generalpravention zusammenzupassen, mit hatte,
demdafi ihmdie
damit Straf
zuviel und also un
androhungen verbunden sind. Aber das andert
recht geschehe; nichts
jeder wiirde ihm ins Gesichtdaran,
lachen, wenn er
sich dessen aufierte."78
dafi bei der Bestrafung eines Verbrechers, um Das entscheidende
andereKriterium zu war fiir die
nen, zur Verfolgung dieses Zwecks (vom Gesetzgeber
der Verbrecher
festzusetzende) Strafe als ist danach,
einob der
blofies Mittel eingesetzt wird, was der?klagen
Verbrecher Kategorische
[kann], dafi ihm unrecht Imperageschehe." ?Wi
tiv verbietet. An die Stelle solcherderfahrt" dem Verbrecher das, ?was
Uberlegungen er an anderen
tritt in der verbro
chen hat", dann geschieht ihm
?Rechtslehre" der rein formale Gesichtspunkt, dafi(dem Verbrecher)
das Straf kein Un
gesetz ein kategorischer Imperativ recht.79
sei.
Angesichts seiner klaren AusfiihrungenDas ist noch nichtist in alien
es Fallen
im das letzte Wort. Kant
Grunde
weifi, dafi eine Handlung,
erstaunlich, dafi die Meinung aufkommen konnte,durch die demKant Betroffenen
ver kein
trete - fur staatliches Strafen, also fur
Unrecht Strafen
geschieht, trotzdemdurch
?im hochstenendliche
Grade unrecht"
Menschen - eine ?absolute Straftheorie". Ein
sein kann. Bei seiner Grundsatz
Besprechung des Postulatswie des offent
lichen Rechts dafiir
?Strafe mufi sein!" oder ein Aquivalent bringt er dasfindet
Beispiel einessich?Feindes",in ?der,
der ?Rechtslehre" nicht, und er wiirde auch nicht
statt seine Kapitulation in das
mit der Besatzung einerSys
belagerten
tem von Kants Uberlegungen hineinpassen. In der
Festung ehrlich zu vollziehen, ?Tugend
sie bei diesem ihrem Auszuge
mifihandelt
lehre" freilich heifit es: ?Eine jede das Rechtoder sonst diesen
eines Vertrag bricht." Dieser Feind
Menschen
krankende Tat verdient Strafe, wodurch das Verbrechen
?kann nicht iiber Unrecht klagen, wenn sein Gegneran bei Ge
dem Tater gerdcht (nicht blofi derlegenheit ihm denselben
zugefiigte Streich spielt."
Schaden Das andert nichts
ersetzt)
wird."72 Der Satz, der in der Tat daran,
eine ?absolute
dafi Straftheorie"
die beiden ?iiberhaupt im hochsten Grade un
formuliert, mag auf den ersten Blick recht" tun.80
irritieren.
Es tut hier nichts zur Aber
Sache, wie Kant
Kant das letz
fiigt hinzu, dafi ?niemand die Befugnis" habe,
tere im Zusammenhang ?Strafen
mit seiner Diskussion des zu
Postulats
verhangen und von Menschen erlittene
des offentlichenBeleidigung zuhervorgehobene
Rechts begriindet. Die dort ra
chen, als der, welcher auch der oberste
Unterscheidung moralische
- ?Unrecht Ge und
dem anderen gegenubera
setzgeber ist, und dieser allein (namlich Gott)
?Unrecht tiberhaupt" kann
- gilt auch fiir dassagen:
Strafrecht. Hier,
beim Strafrecht, istRachende
,Die Rache ist mein; ich will vergelten.'"73 es - ausdriicklich (!) - die Menschenwiir
Strafen,
wenn sie verhangt werden, konnen und
de, die zu einer diirfen
Einschrankung von Men
des Talionsgedankens fiihrt.
schen nicht verhangt werden. Wenn Nehmenes wir um staatliches
an, ein later habe sein Opfer Strafen
grausam getotet.
geht, dann geht es nicht um Rache, sondern
Das Talionsprinzip allein
wiirde eine grausame um die des
Hinrichtung
Sicherung des Mein und Dein imMordersrechtlichen
erlauben. Der TaterZustand,
selbst konnte ?nicht um klagen",
dem Naturzustand als dem Zustand dafi ihmdes Krieges
Unrecht geschehe. Aber (aller gegen
hier greift der Gedanke ein,
alle) zu entgehen. dafi ?auch noch auf die Achtung fiir die Menschheit in der
Person des Missetaters (d.i. fiir die Gattung) Riicksicht ge
nommen werden miisse, und zwar aus blofien Rechtsgriin
V. Zum StrafmaB: das Talionsprinzip
den."81 Wir mussen das auch vor dem Hintergrund der noch
im 18. Jahrhundert verbreiteten hochst grausamen Strafen
sehen. Infur
Kant geht davon aus, dafi die Strafen der ?Tugendlehre" heifit es:
ein Verbrechen nach
Art und Mafi vom Gesetzgeber festgelegtIch kann ?selbst dem werden.74
Lasterhaften als MenschenDer nicht
alle Achtung versagen, die ihm wenigstens in der Qualitat
67 Ygl.Johann Georg Walch/Justus Christian Hennings, Philosophisches eines Menschen nicht entzogen werden kann; ob er zwar
Lexicon, 4. Aufl. 1775 (ND 1968), Bd. I Sp. 454.
68 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 333 Z. 17-25. Kant denkt offensichtlich nicht an die weiten Strafrahmen, die gegenwartig
69 AA XIX (R. 6526 und R. 6527), S. 56 Z. 7-8 und 11. iiblich sind.
70 AA XIX (R. 6681), S. 132 Z. 4-7. 75 AA VI (?49), S.317 Z. 32-33.
71 AA XIX (R. 8035), S. 587 Z. 34 - S. 588 Z. 1. 76 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S. 363 Z. 2-5.
72 AA VI (? 36 der Tugendlehre), S. 460 Z. 23-25 (Hervorhebung im Ori 77 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.332 Z. 11-15.
ginal). 78 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.334 Z. 12-15.
73 AA VI (? 36 der Tugendlehre), S. 460 Z. 30-34. Das Bibelzitat aus dem 79 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S. 363 Z. 16-20.
5. Buch Mosis (Deuteronomium) 32, 35, das von Paulus aufgegriffen wird, 80 AA VI (? 42), S. 307 Z. 34 - S. 308 Z. 5 (Hervorhebungen von uns).
Rom. 12, 19; Hebr. 10,30. 81 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S. 362 Z. 35 - S. 363 Z. 2.
74 AA VI (Anhang erlauternder Bemerkungen 5), S. 362 Z. 33-34. In AA Zur Vermeidung von Miftverstandnissen sei angemerkt, dafi das Wort
XIX (R. 7995), S.576 Z.8-10, heiflt es: ?Die Strafe mufi in dem Gesetze ?bloft" bei Kant die urspningliche Bedeutung von ?rein" hat und nicht die
selbst bestimmt werden und zwar nicht um der Verbrecher, sondern des heute ubliche Bedeutung von ?lediglich". Wenn Kant von ?blofien Rechts
Publici und ihrer Freiheit willen in Ansehung der Willkiir des Richters." grunden" spricht, dann meint er damit ?reine Rechtsgriinde".

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
CD
JZ 20/2007 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Strafe im Rechtsstaat 963 N
+-?
:ro
H?

durch seine Tat sich derselben unwiirdig macht. So kann es seine Bestrafung ?eingewilligt" habe. Diese ?Einze^7/igung" <
schimpfliche, die Menschheit selbst entehrende Strafen ge stellt ausdriicklich auf den Willen des Einwilligenden ab.
ben (wie das Vierteilen, von Hunden zerreifien lassen, Nasen Doch ist eine willentliche Zustimmung des Straftaters zu der
und Ohren abschneiden), die nicht blofi dem Ehrliebenden Bestrafung logisch unmoglich, weil der Begriff der Strafe die
(der auf Achtung anderer Anspruch macht, was ein jeder tun Einwilligung in die Strafe ausschliefit. ?Denn es ist keine Stra
muli) schmerzhafter sind als der Verlust der Giiter und des fe, wenn einem geschieht, was er will." Folglich ist es ?unmog
Lebens, sondern auch dem Zuschauer Schamrote abjagen, zu lich, gestraft werden zu wollen."%%
einer Gattung zu gehoren, mit der man so verfahren darf."82 2. Dariiber hinaus ist es ein Fehler anzunehmen, der
Wird so das Talionsprinzip durch den Gesichtspunkt der Straftater sei Mitgesetzgeber des Strafgesetzes. In ?47 der
Menschenwurde begrenzt, so wirkt es selbst als Grenze fur ?Rechtslehre" unterscheidet Kant zwischen den ?universi"
die Art und Hohe von Strafen, die, wenn es allein um Zweck und den ?singuli". Die universi sind die ?Glieder eines ge
mafiigkeit ginge, der Art nach schmerzhafter und dem Grade meinen Wesens" (das sind die Menschen, insofern sie einen
nach hoher sein miifiten, um den vorausgesetzten Zweck zu Staat bilden), die singuli sind die Menschen als einzelne be
erreichen. Nehmen wir einmal an, das Parken im Parkverbot trachtet oder, wie Kant das ausdriickt, ?die vereinzelte Men
konnte weitestgehend verhindert werden, wenn die poten ge" des ?vereinigten Volks".89 Im Kontext der Auseinander
tiellen Falschparker mit hohen Gefangnisstrafen rechnen setzung mit Beccaria kehrt die Unterscheidung wieder. Die
miifiten. Die blofie Zweckmafiigkeit kann hier nicht mafigeb universi sind die ^Mitgesetzgeber",90 der singulus wird ?je
lich sein. Strafe darf ?niemals blofi als Mittel, ein anderes der einzelne im Volk" oder auch ?Untertan" genannt.91 Im
Gute zu befordern, fur den Verbrecher selbst oder fiir die selben Kontext bedient sich Kant auch der Unterscheidung
burgerliche Gesellschaft," eingesetzt werden.83 zwischen dem ?homo noumenon" und dem ?homo phaeno
menon".92 Der homo noumenon ist der Mensch als geistiges,
als ?Vernunftwesen",93 in ihm spricht die ?reine rechtlich
gesetzgebende Vernunft". Der homo phaenomenon dagegen,
VI. Zur Todesstrafe und zu der Mensch, wie er uns tatsachlich erscheint, ist der Mensch
Kants Stellungnahme zu Beccaria als ?animal rationale",94 als ?vernunftiges Naturwesen".95
Der homo phaenomenon kann sich zwar durch seine Ver
Damit sind wir bei der Frage nach der Todesstrafe angelangt. nunft zu Handlungen in der Sinnenwelt bestimmen lassen,96
Da das Talionsprinzip die Todesstrafe in den einschlagigen aber er ist ?des Verbrechens fahig".97 Die beiden Unterschei
Fallen fordert, fordert auch Kant fiir diese Falle die Todes dungen (hier: universi - singuli; dort: homo noumenon - ho
strafe. Das bedarf keiner naheren Ausfiihrungen. Wichtiger mo phaenomenon) decken sich. Die universi sind der homo
ist dagegen Kants Auseinandersetzung mit Beccaria, der sich noumenon, ein singulus ist ein homo phaenomenon. Der
1764 in einer sich schnell in Europa verbreitenden Schrift Zweck, den Kant mit der Fiille von Kennzeichnungen ein
?Dei delitti e delle pene" gegen die Todesstrafe ausspricht.84 und derselben Unterscheidung verfolgt, ist klar. Der Ge
Einen einzigen Einwand gegen die Todesstrafe wiirde setzgeber (homo noumenon) ist die reine praktische Ver
Kant gelten lassen, namlich den, dafi ?die gesetzgebende Ge nunft. Er ist ?heilig".98 Der Mensch als homo phaenomenon
walt im Staat", wenn sie die Todesstrafe androht, ?mit sich dagegen ist ?unheilig genug", dafi ihn ?die Lust wohl anwan
selbst im Widerspruch sei."85 Beccaria tragt das zwar nicht deln kann", das Gesetz zu ubertreten.99 Die beiden sind, wie
vor, aber man kann seine Einwande gegen die Todesstrafe in es an einer anderen Stelle heifit, ?numero idem" (der Zahl
dieser Weise zusammenfassen. Beccarias (sehr knappe) Be nach identisch), aber ?specie diversus" (der Art nach ver
griindung besteht aus zwei Teilen. Er schreibt: 1. Es sei nicht
schieden). Sie sind infolgedessen verschiedene Personen. Der
der Fall, dafi die einzelnen Menschen, die eine Gesellschaft Straftater ist nicht Mitgesetzgeber des Strafgesetzes.
bilden, dem ?allgemeinen Willen", der die Gesetze gibt, das 3. Nehmen wir aber einmal an, im ursprunglichen oder
Recht hatten einraumen wollen, sie zu toten. 2. Gesetzt aber, ?Sozialkontrakt"100 sei unter anderem die Erklarung der
die Menschen hatten ein solches Recht auf den ?allgemeinen Vertragschliefienden enthalten, in der Zukunft, wenn die Be
Willen" iibertragen, dann widersprache die Ubertragung dingungen erfiillt sind, eine Leistung zu erbringen, namlich
dem Grundsatz, dafi niemand das Recht habe, sich selbst zu sich toten zu lassen. Das kann nicht richtig sein. ?Im Sozial
toten. Habe aber der einzelne Mensch nicht dieses Recht, kontrakt" kann ?nicht das Versprechen enthalten [sein], sich
dann sei es ihm auch nicht moglich, ein derartiges Recht auf strafen zu lassen und so iiber sich selbst und sein Leben zu
die Gesellschaft zu iibertragen.86 disponieren."101 Ein Versprechen, in der Zukunft eine Lei
Kant, der beide Einwande Beccarias wiedergibt,87 befafit stung zu erbringen, impliziert das Versprechen, diese Lei
sich nur mit dem ersten Einwand, den er, wie folgt, be stung zum Zeitpunkt ihrer Falligkeit erbringen zu wollen.
schreibt. ?Im ursprunglichen burgerlichen Vertrag" konne Denn ohne den entsprechenden Willen kann ich eine ver
die Todesstrafe nicht enthalten sein. ?Denn da hatte jeder im
Volk einwilligen mussen, sein Leben zu verlieren, wenn er 88 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S.
Original).
etwa einen anderen (im Volk) ermordete."
89 AA VI (?47), S.315 Z. 33-36 und Z. 28-29.
1. Beccarias Fehler liegt in der Annahme, dafi jeder in
90 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 335 Z. 14.
91 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 335 Z. 15 und Z. 22-23.
82 AA VI (?39 der Tugendlehre), S.463
92 AA VIZ. 12-21.
(Allgemeine Anmerkung E I), S. 335 Z. 17-22.
83 AA VI (Allgemeine Anmerkung E93I), AA VIS. (?3 331 Z. 20-25.
der Tugendlehre), S.418 Z.8.
84 Uns hat vorgelegen: ?Des Herren 94
Marquis
AA VI (? 11 der von Beccaria
Tugendlehre), S. 434 Z. 22-23.unsterbliches
95 AA VI das
Werk von Verbrechen und Strafen. Auf (?3 der Tugendlehre),
Neue selbst S.418 Z. 14-15.aus dem Italia
nischen iibersezet mit durchgangigen
96 AAAnmerkungen
VI (?3 der Tugendlehre), S.418des Z. 15-16.Ordinarius zu
Leipzig Herren Hofrath Hommels, Breslau 1778".
97 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 335 Z. 20.
85 AA VI (Allgemeine Anmerkung E98I), AA VIS. 334 Anmerkung
(Allgemeine Z. 15-19. E I), S. 335 Z. 17.
86 Beccaria Kap. XVI ?Von der Todesstrafe"; in der
99 Vgl. AA VI (Einleitung obenI), Fn.
zur Tugendlehre S. 379 Z. 84
20-23. bezeich
neten Ausgabe S. 131-132. 100 ?Sozialkontrakt": AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 335 Z. 24.
87 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I),
101 AAS.VI 334 Z.Anmerkung
(Allgemeine 37 - S. E I), 338
S. 335 Z.Z.
22-30.6.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
CD
N
H
964 B. Sharon Byrd/Joachim Hruschka Kant zu Strafrecht und Strafe im
to
H?
D
< sprochene Leistung nicht erbringen. 4.DaKant
ich fafit zusammen:
die Leistung aberDer Hauptfe
erst zum Zeitpunkt ihrer Falligkeitdarin,
zu dafi er (Beccaria)
erbringen das Urteil der p
brauche,
setzt mein Wille, die Leistung zu welche
erbringen,Strafe
meiniiber dendar
Urteil Morder verhan
iiber voraus, dafi die Bedingungendieses Urteil
erfiillt sind mufi man auch
und damit der dem Straft
Zeitpunkt der Leistung gekommen ?fiir
sei. einen
DarausBeschlufi des Willens
folgt, dafi der [des Str
Verbrecher, wenn man von seinem fragliche
VersprechenStrafe iiber sich
ausgeht, sichselbst zu ver
?Rechtsbeurteilung"
strafen lassen zu wollen, selbst beurteilen mufi, ob der und ?Rechtsvollzi
Fallig
keitszeitpunkt da sei. Er mufi, mitvermengt.103 Beccarias
anderen Worten, Argumentation
selbst
Androhung
beurteilen, ob er ?str zifdllig" geworden und
sei. Das denhiefie,
aber Vollzug der Todes
scheinen
dafi der Verbrecher Richter in eigener zu ware,
Sache lassen.und das
kann nicht sein. Beccarias Uberlegungen fiihren in eine
Absurditat.102
102 Siehe AA XIX (R. 7916), S. 552 Z. 29: ?Auch ist es absurd, daft jemand
103 AA VI (Allgemeine Anmerkung E I), S. 335
sich verbindlich mache, gestraft zu werden."

Professor Dr. Georg Bitter und Tilman Rauhut, Mannh

Vertragsdurchfuhrungspflicht des Werkb


- ? 649 BGB zwischen wirtschaftlicher Vernunft und T

errichtete Fertigungsstrafie
Kein Unternehmer verliert gerne Kunden. Das gilt stillstehen
umso mehr,wird, wenn der Her
wenn sich der Unternehmer von einem
steller dieGeschaft mehr
Montage ins Ausland als Noch
verlagert. nur schwerer
kann es ein junges
die Vergutung seiner Leistung verspricht: Umwelttechnologie-Unternehmen tref
Folgeauftrage,
Investitionen und fachliches Ansehen konnen
fen, das auf dem
mit einem innovativen Spiel
Verfahren zum Recycling von
stehen. Der Werkunternehmer scheint in auf
Leiterplatten diesen Fallen
den Markt tritt und wegen
dessen erster und ein
ziger Kunde noch
des freien Kundigungsrechts des Bestellers vor Vollendung
aus ? 649 S. der1
Anlage von dem Vor
habendie
BGB schutzlos dazustehen. Das wirft Abstand nimmt. Der
bislang Werkunternehmer verliert dann
nicht
uberzeugend beantwortete Frage mit
auf,dem ob
Kunden
unddie Aussicht
wann auf der
ein Referenzobjekt und
Werkbesteller entgegen der gesetzlichen Regel
womoglich weitere zur
Auftraggeber.
Offensichtlich
Vertragsdurchfuhrung verpflichtet sein kann. hat der Werkunternehmer in all diesen
Fallen ein besonderes Interesse an der Durchfuhrung des
Vertrags, das iiber den Erhalt des Werklohns hinausgeht: sei
I. Einleitung es aus ideellen Griinden, zur Rettung wirtschaftlicher Dis
positionen oder aus Sorge um sein Ansehen und weitere
Zu einer Zeit noch, als Konige sich Kunstler und Baumeister Kunden. Die Frage nach der Vertragsdurchfuhrungspflicht
an den Hof riefen, konnte es das Leben kosten, wenn der des Bestellers ist aber im Grundsatz leicht beantwortet: Nach
Regent von der Leistung nicht angetan war. Eine zwiespal ? 649 S. 1 BGB kann der Besteller den Vertrag bis zur Voll
tige Angelegenheit fiir den Geladenen, denn erntete er Ap endung des Werks jederzeit kiindigen. Einen Grund fiir die
plaus statt Missfallen, versprach das nicht nur Lohn, sondern sen Schritt muss er nicht angeben, ja nicht einmal haben.1 Wo
auch Ruhm und Folgeauftrage. Um den makabren Teil berei das Gesetz die freie Losung vom Vertrag erlaubt, besteht es
nigt, besteht das Problem noch heute: Wenn fiir die Affchen, nicht auf dessen Durchfiihrung.2
die der jiingst verstorbene Immendorff um den goldenen Allerdings haben die zuvor genannten besonderen Inte
Kopf von Alt-Kanzler Schroder tanzen lasst, keine schmei ressen des Werkunternehmers an der Vertragsdurchfuhrung
chelhafte Deutung gefunden worden ware und letzterer sich wiederholt Anlass gegeben, das freie Kundigungsrecht in
einen anderen Portraitisten gesucht hatte - miisste ein Kiinst Frage zu stellen: Manche sprechen ihm in der heutigen
ler diese Zuriickweisung hinnehmen? Wie, wenn der Bau Rechtswirklichkeit, insbesondere bei, wie es heifit, ?komple
herr iiber das anspruchsvolle Werk seines Architekten den xen Langzeitvertragen" die Sachgerechtigkeit ab.3 Andere
Daumen senkt? Kann neben dem Architekten auch der Bau wollen dem Unternehmer einen Anspruch auf Vertrags
unternehmer die Ausfiihrung verlangen, weil er sich auf ein
Grofivorhaben mit mehrjahriger Bautatigkeit eingerichtet
1 RGZ 86, 107, 110; BGHZ 156, 82, 86; BGH NJW 1969, 419, 421; Voit,
hat? Die gleiche Frage mag sich einem heimischen Ferti
in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, ? 649 Rdnr. 5; Schwenker, in: Erman,
gungsunternehmer stellen, der fiir einen Hersteller elek BGB, 11. Aufl. 2004, ? 649 Rdnr. 2; Buscbe, in: MunchKommBGB, 4. Aufl.
trischer Gerate Bauteile zusammenfugt und dessen eigens 2005, ? 649 Rdnrn. 1, 8; Peters, in: Staudinger, BGB, 2003, ? 649 Rdnr. 8.
2 Vgl. Hellner, in: Festschrift v. Caemmerer, 1978, S. 828.
* Professor Dr. Georg Bitter ist Inhaber des Lehrstuhls fiir Biirgerliches 3 Nicklisch JZ 1984, 768; Lenzen BauR 1997, 213; in diese Richtung auch
Recht, Bank-, Borsen- und Kapitalmarktrecht an der Universitat Mann Teicbmann, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1997, ? 649 Rdnr. 2; Teicbmann,
heim. Assessor Tilman Rauhut ist dort als Wissenschaftlicher Mitarbeiter Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, 1984, Bd. I, S. A 97; Weyers, in:
tatig. Anstoft zu den folgenden Uberlegungen gab eine Anfrage aus der Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschlage zur Uberar
Praxis. beitung des Schuldrechts, Bd. II, 1981, S. 1136.

This content downloaded from


132.174.250.76 on Sat, 10 Oct 2020 17:16:10 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms