Disonancias: Críticas democráticas a la democracia.

Guillermo O’donnell.

Resumen.

Capitulo I: Teoría democrática y política comparada.

Introducción.

Calificar un caso como “democrático o no, no es sólo un ejercicio académico:

tiene consecuencias morales, en la medida que en la mayor parte del mundo
contemporáneo hay consenso a cuanto a que la democracia es la forma de gobierno
normativamente preferible.
Hay gran confusión y discrepancias sobre la definición de la democracia.
Algunas son ineludibles; pero la confusión no lo es. Existen las vacilaciones en que
incurren los estudios comparativos con respecto a los criterios según los cuales un
caso dado puede rotularse como “democracia”. El principal motivo es que muchas
democracias nuevas y algunas antiguas presentan características imprevistas o
discordantes con aquellas que “debería tener” una democracia de acuerdo con las
expectativas de los observadores.
Además de la reciente proliferación de casos potencialmente relevantes, otro
motivo de la actual confusión reside en que la teoría democrática no es el ancla
conceptual que habitualmente se presume.
Prácticamente todas las definiciones de la democracia que aparecen en la
bibliografía son una destilación de la trayectoria histórica y la situación actual del
Noroeste, pero las trayectorias y la situación de otros países que hoy pueden
considerarse democráticos difieren notablemente de aquellos.

La nota al pié de Schumpeter.

Existen definiciones de “democracia” que se centran en elecciones de un cierto

tipo, agregando ciertas condiciones concomitantes, enunciadas como libertades o
garantías necesarias y/o suficientes para la existencia de ese tipo de elecciones.
Algunas se dicen minimalistas, pero tal pretensión parece injustificada. Por otro lado
tienen la importante ventaja de ser realistas: enuncian atributos cuya presencia o
ausencia podemos verificar empíricamente. Aunque estas definiciones no se
superponen por completo, todas coinciden en incluir dos clases de elementos:
elecciones limpias para los más altos cargo gubernamentales y las ya mencionadas
libertades o garantías.
Hay otras definiciones que también pretenden ser realistas pero no califican
como tales porque enuncian características que no se encuentran en ninguna
democracia existente o porque proponen atributos excesivamente vagos. Entre las
primeras incluyo las que son tributarias de la “democracia etimológica” postulando que
el que “gobierna”, de alguna manera, es el demos, el pueblo, o la mayoría de la
población. Esto no responde a lo que ocurre en las democracias contemporáneas.
Otras definiciones intentan sortear esta objeción conservando la noción básica del
demos como agente.
Las definiciones realistas nos dicen poco sobre dos asuntos importantes: cómo
caracterizar a las democracias realmente existentes y cómo mediar la brecha entre las
democracias definidas de manera realista y de manera prescriptiva.

Elecciones limpias.

Llamo elecciones limpias a las que son competitivas, libres, igualitarias,

decisivas e incluyentes, y en las que pueden votar los mismos que, en principio, tienen
el derecho de ser elegidos, o sea, los que gozan de ciudadanía política. Los partidos
que compiten deben contar con razonables oportunidades para hacer conocer sus
posiciones a todos los votantes, potenciales y efectivos. El voto también debe ser libre,
los ciudadanos no son coaccionados al votar ni a tomar sus decisiones. Para que la
elección sea igualitaria, todos los votos deben computarse igualmente y sin fraude.
Las elecciones deben ser decisivas, en varios sentidos. Uno, que los ganadores
puedan ocupar los cargos correspondientes. Dos, que los funcionarios electos puedan
tomar las correspondientes decisiones de política pública. Tres, que estos funcionarios
concluyan sus mandatos en el plazo y/o en las condiciones estipuladas por el
correspondiente marco constitucional.
Que las elecciones sean competitivas, libres, igualitarias y decisivas implica
que los gobernantes pueden perderlas y deben acatar los resultados. Sólo en la
poliarquía existe el tipo de elección que satisface todos los criterios recién
mencionados.
Como consecuencia de los procesos históricos de democratización en los
países del Noroeste y de su difusión a otros países, la democracia adquirió otra
característica, la inclusividad: el derecho a votar y a ser elegido fue ganado por todos
los miembros adultos del respectivo país.

Primera digresión comparativa.

Una vez realizadas las elecciones y declarados los ganadores, éstos ocupan
sus cargos y gobiernan con la autoridad y durante el período que prescribe la
constitución del respectivo país.
Pero no siempre sucede así. En América Latina sucedió que a todos los
candidatos se les impidió asumir sus cargos, a menudo mediante un golpe militar.

Los componentes de un régimen democrático, o poliarquía o democracia política.

Un supuesto de estas definiciones de democracia es que no se refieren a un

acontecimiento asilado, sino a una serie de elecciones que se prolonga durante un
futuro indeterminado. Las elecciones a las que se refieren estas definiciones son
institucionalizadas: particularmente todos los actores, políticos o no, dan por sentado
que se seguirán realizando elecciones limpias durante un futuro indeterminado. Esto
implica que los actores dan también por sentado que las libertades concomitantes
continuarán en vigor.
Entiendo por “régimen” las pautas formales e informales, explícitas e implícitas,
que determinan los canales de acceso a los principales cargos de gobierno, las
características de los actores admitidos y excluidos de tal acceso, y los recursos y
estrategias que se les permite emplear para lograr el mismo. En la democracia política
las elecciones no sólo son limpias, son también institucionalizadas. Esta clase de
elección, además de las libertades, define un tipo de régimen, la poliarquía o
democracia política.

Una primera mirada a las libertades políticas.

Deben existir ciertas libertades o garantías, vigentes entre una y otra elección.
Recordemos que para Dahl las libertades relevantes son de expresión, asociación e
información, y que otros autores postulan libertades similares. Estas condiciones no
son suficientes para garantizar este tipo de elección.
Los atributos de las elecciones limpias son estipulados por definición; las
libertades “políticas”, en cambio, se derivan por inducción: son el resultado de una
razonada evaluación empírica acerca del impacto de diversas libertades en la
probabilidad de que las elecciones sean limpias.
 Hay otro problema. Lo denominaré el problema de los límites internos de cada
una de estas libertades. Todas ellas contienen una “cláusula de razonabilidad”. Los
límites externos e internos de las libertades políticas son teóricamente indecidibles.
Otra dificultad deriva de que los límites internos de las libertades. Ciertas
restricciones de la libertad de expresión de asociación, que eran juzgadas aceptables
hasta no hace mucho, hoy parecerían claramente antidemocráticas.
Hay, y seguirá habiendo, discrepancias en los círculos académicos y en el
ámbito de la política práctica, acerca de dónde trazar los límites externos e internos de
las libertades concomitantes de las elecciones limpias. Es intuitivamente evidente que
la ausencia de algunas de estas libertades suprime la probabilidad de que haya
elecciones limpias.
Una definición apropiada debe centrarse en un régimen que incluye, pero no se
reduce a, un tipo específico de elecciones. El objeto propio de una teoría de la
democracia política no son las elecciones libres per se sino el régimen.
La demanda por las libertades políticas fue el motor de las grandes
movilizaciones que a menudo precedieron la terminación de regímenes autoritarios. La
mayor parte de la gente en la mayoría de los países incluye ciertas libertades políticas
y elecciones que, a su juicio, son razonablemente limpias.

Una apuesta institucionalizada.

En un régimen democrático cada votante cuenta por lo menos con seis

opciones. Cada votante tiene además el derecho de ser elegido en posiciones
gubernamentales. Cada adulto porta consigo la autoridad potencial de participar en las
decisiones de gobierno. Los votantes no sólo votan; pueden además compartir la gran
responsabilidad de adoptar decisiones vinculantes para toda la sociedad, y
eventualmente aplicar la coacción estatal. Lo importante del derecho al sufragio y a
ocupar cargos electivos es que define un agente. Esta asignación es universalista. En
un régimen democrático, el reconocimiento de todo adulto en tanto agente implica
adjudicarle la capacidad de tomar decisiones que se juzgan suficientemente
razonables como para tener importantes consecuencias, tanto en términos de la
agregación de sus votos como de su eventual desempeño en posiciones
gubernamentales.
Esto es agencia: presunción de suficiente autonomía y razonabilidad de cada
adulto como para tomar decisiones cuyas consecuencias entrañan obligaciones de
responsabilidad.
La democracia es el resultado de una apuesta institucionalizada. El sistema
legal asigna a cada individuo ciertos derechos y obligaciones. Los individuos no los
eligen.
La asignación de derechos y obligaciones es universalista: se supone que cada
uno debe aceptar que todos los demás gozan de los mismos derechos y obligaciones.
¿Qué es la apuesta? Es que, en una democracia, cada ego debe aceptar que
prácticamente todos los otros adultos participen en el acto que determina quién los
gobernará durante un tiempo.
Ego está inmerso en un sistema legar que establece esos mismos derechos
para todo otro alter y prohíbe a ego desconocerlos, negarlos o violarlos.
Cada sujeto tiene que correr el riesgo de que las elecciones puedan dar
resultados a su juicio equivocados.
Existe otra característica específica de la democracia política contemporánea:
es el único régimen resultante de una apuesta institucionalizada, universalista e
incluyente.
Aunque a ego no le guste, en sus interacciones con alter le conviene, por su
propio interés, reconocer y respetar los derechos de éste.
Una definición de la ciudadanía política: ella consiste en la asignación legal y el
disfrute de los derechos y libertades que acabo de resumir. Esa definición nos lleva
más allá de régimen y nos coloca en el plano del estado, en dos sentidos. Uno es el
del estado como entidad territorial que encuadra a los titulares de los derechos y
obligaciones correspondientes a la ciudadanía política. El segundo sentido es el del
estado como un sistema legal que promulga y respalda la asignación universalista e
incluyente de esos derechos y obligaciones.

Agencia y derechos.

Los derechos de la ciudadanía política se tornaron incluyentes sólo en el siglo

XX y, respecto de las mujeres, en muchos países solo después de la Segunda Guerra
Mundial.
La historia de los países del noroeste estuvo signada por anticipaciones
catastróficas, y veces por la violenta resistencia, de sectores privilegiados que se
oponían a la extensión de los derechos políticos a otros en los que “no se podía
confiar” o eran “indignos” de esos derechos.
Típicamente, el argumento se basaba en que esos sectores carecían de
autonomía y de responsabilidad; se les negaba la condición de agentes. Se suponía
que sólo algunos individuos contaban con la capacidad moral e intelectual necesaria
ara participar en la vida política.
Un agente es alguien dotado de razón práctica, o sea que cuenta con suficiente
capacidad intelectual y motivacional para tomar decisiones que son razonables en
función de su situación y sus metas, de las cales se entiende que es el mejor juez.

La construcción legal y prepolítica de la agencia.

La presunción de la agencia es otro hecho institucionalizado. Constituye a cada

individuo como un sujeto jurídico, un portador de derechos subjetivos.
Esta concepción se convirtió n el núcleo central del sistema legal mucho antes
que la democracia política.
El proceso de construcción jurídica de la agencia individual no fue lineal ni
tampoco pacífico. Se desplegó en una relación mutuamente dinamizadora con otro
proceso: el surgimiento y desarrollo del capitalismo.
La temprana construcción de los derechos subjetivos es el legado del
capitalismo y de la formación del estado, no del liberalismo o la democracia, que
surgieron cundo esa construcción ya estaba muy distribuida y se expresaba en
doctrinas jurídicas sumamente elaboradas. Lo mismo cabe decir de la interpretación
de la propiedad como un derecho individual, exclusivo y comerciable.
Cuando comenzó a debatirse la plena inclusión política, en los países
originarios ya existía un rico repertorio de criterios legalmente promulgados y
elaborados sobre la asignación de agencia a gran número de individuos.
Como resultado de una larga y complicada trayectoria histórica, la democracia
contemporánea y su apuesta incluyente se basan en la idea de agencia legalmente
promulgada y respaldada. El gobierno, régimen y estado resultantes se supone que
existen en función de y para individuos que son portadores de derechos subjetivos.
Esta es, en síntesis, la arquitectura jurídica e institucional del estado
democrático contemporáneo.
La apuesta democrática, además de ser incluyente y universalista, es una
apuesta atemperada: la democracia política contemporánea acepta la apuesta
incluyente y sus implicaciones mayoritarias pero, mediante sus resguardos liberales,
amortigua sus riesgos.

Segunda digresión comparativa.

Aunque en muchas nuevas democracias políticas se llevan a cabo elecciones

limpias y tanto las elecciones como la apuesta y universalista están institucionalizadas,
en ellas existe escasa efectividad de los derechos civiles, a lo largo de su territorio y a
través de sus clases y sectores sociales. Los privilegiados vieron en la extensión de la
apuesta una seria amenaza.

La ciudadanía política y sus correlatos.

La ciudadanía política es una condición universalista, en el sentido que dentro

de la jurisdicción del estado se asigna en iguales términos a todos os adultos que
cumplen con el criterio de la nacionalidad. Es también una condición formal, pues es
establecida por normas legales que en su contenido, promulgación y aplicación deben
satisfacer criterios estipulados, a su vez, por otras normas legales. Por último, la
ciudadanía política es pública: es resultado de leyes que deben cumplir exigencias
cuidadosamente explicitadas en cuanto a su publicidad y los derechos y obligaciones
que se asignan a cada ego implican un sistema de reconocimiento mutuo de todos los
individuos como portadores de iguales derechos y obligaciones.
Estas características de la ciudadanía política son homólogas a los derechos
subjetivos civiles “privados”. Más precisamente, esas características son parte de
estos derechos. Hay entre la ciudadanía civil y la política una conexión mucho más
íntima de lo que reconocen las definiciones actuales de democracia. Algunas
democracias contemporáneas incluyen un conjunto de derechos políticos rodeados,
apuntalados y fortalecidos por una densa red de derechos civiles. En otras
democracias, en cambio, aunque incluyen esos derechos políticos, la trama
circundante de derechos civiles es tenue y/o está distribuida desigualmente entre
distintas categorías de individuos, clases sociales y regiones. Esas diferencias
seguramente influyen fuertemente sobre lo que podríamos llamar la profundidad de la
democracia, o la calidad de la democracia.
Otra de las cuestiones planteadas por la idea de agencia se refiere a las
opciones disponibles para cada individuo. Esta cuestión se ramificó en dos
direcciones. Por un lado, se centró en los derechos privados individuales. Surgió
entonces una serie de criterios legislativos y de jurisprudencia para invalidar,
enmendar o impedir situaciones en las que existe la relación “manifiestamente
desproporcionada” entre las partes y/o donde no es razonable suponer que una de
éstas ha prestado consentimiento verdaderamente autónomo: se supone que los
agentes se relacionan entre sí como tales, sin que haya tal desigualdad o alguna
incapacidad que anule la autonomía y/o disponibilidad de una gama razonable de
opciones por parte de los sujetos. Se incorporó a los sistemas legales de los países
originarios la cuestión acerca de la equidad de asegurar condiciones mínimamente
equilibradas entre los agentes.
La segunda dirección en que se ramificó l cuestión de la agencia y su relación
con las opciones fue el surgimiento y desarrollo de la legislación social. También aquí
se destaca el valor de la equidad debida a la agencia, aunque enfocado en categorías
sociales y no principalmente en individuos como en el derecho privado.
Las leyes sociales expresaron la idea de que, si se va a presumir
razonablemente que los agentes son realmente tales, la sociedad, especialmente el
estado y su sistema legal, no pueden ser indiferentes ante la gama de opciones que
cada uno enfrenta.
Estos cambios, en general, fueron cambios democratizadores.
La idea de la agencia tiene implicaciones directas y concurrentes en la esfera
civil y en la política porque es el aspecto legalmente promulgado de una concepción
moral del ser humano como un individuo autónomo, razonable y responsable.

Tercera digresión comparativa.

Cuando los países del Este y Sur originarios importaron la parafernalia

institucional de un régimen democrático importaron asimismo sistemas legales
fundados en concepciones universalistas de la agencia individual y sus consecuentes
derechos subjetivos.
Aunque estos países contengan regímenes democráticos, es probable que el
funcionamiento de esos regímenes, así como sus relaciones con el estado y la
sociedad, sea significativamente diferente que en los países originarios.

¿Libertades “políticas”?

Hay algunos derechos correspondientes a las elecciones limpias. Estos son

derechos positivos, protegidos por las libertades políticas. Si volvemos a las libertades
propuestas por Dahl, notamos que hay diferencias entre ellas. La existencia de
información libre y pluralista, es una característica del contexto social, independiente
de las decisiones de individuos aislados. En cambio, las otras dos libertades, de
expresión y asociación, son derechos subjetivos que forman parte de la potestad de
ego: su derecho a no ser obstaculizado en su intento de realizar, o no, las acciones de
expresarse o de asociarse con otros.
Es indecidible determinar cuáles actos de expresión o de asociación son
“políticos” y cuáles no. Los lugares sociales en los cuales tienen relevancia y
protección legal los derechos de expresión y asociación son mucho más amplios que
la esfera política, no importa cómo se la defina. Las libertades políticas se diluyen en
un conjunto más amplio de libertades civiles porque la mayor parte de su práctica
efectiva, sus orígenes históricos y sus formulaciones jurídicas primarias corresponden
a estas últimas. No hay ni puede haber una clara y sólida línea demarcatoria entre el
aspecto civil y el aspecto político de esas libertades. Ellas tienen en común la
concepción de la agencia y de sus derechos subjetivos.

Sobre el estado y su dimensión legal.

Es erróneo concebir al estado sólo como un conjunto de burocracias: el estado

incluye también el sistema legal, que promulga reglas de diverso tipo y normalmente
las respalda con su supremacía de coerción en el territorio que abarca. Este sistema
legal circunda jurídicamente y constituye en tanto sujetos legales a los individuos que
se encuentran en el territorio sobre el cual ese sistema pretende jurisdicción.
No todas las libertades políticas son negativas. Hay al menos un derecho,
implícito en ellas, que es positivo: el de acceso expeditivo y ecuánime a los tribunales
de justicia.
No hay en el estado, el régimen ni el gobierno ningún poder que pueda
declararse por encima del sistema legal o exento de las obligaciones que éste
determina.
Hemos llegado a una conclusión. Antes indiqué que la democracia política tiene
dos características específicas, no compartidas por ningún otro régimen. Acabamos de
ver que a esto hay que agregar otras dos características específicas. Resumo esas
conclusiones:
La democracia tiene cuatro características específicas:
• Elecciones limpias e institucionalizadas.
• Una apuesta incluyente y universalista.
• Un sistema legal que promulga y respalda los derechos y libertades
incluidos en la definición de un régimen democrático.
• Un sistema legal que excluye la posibilidad de legibus solutus.
Las dos primeras corresponden al régimen, la tercera y la cuarta al estado, en
especial el sistema legal que es parte del mismo.
Otro aspecto de un sistema legal es su efectividad, el grado en que
efectivamente ordena las relaciones sociales. En ambas dimensiones, la vertical y la
horizontal, el sistema legal de un régimen democrático presupone un “estado efectivo”;
no es sólo cuestión de legislación adecuada, sino también de que haya una asta y
compleja red de instituciones estatales que operan con vistas de asegurar la
efectividad de un sistema legal que es democrático en el sentido ya definido.

Una mirada al contexto social.

La libertad de información y otras libertades emparentadas con ella son

relevantes en prácticamente todos los espacios sociales, incluyendo a, pero muchos
más haya de, el régimen. Para ser efectiva, esta libertad presupone tanto un contexto
social que sea razonablemente pluralista y tolerante, como un sistema legal que lo
respalde. El tema de la democracia, aún el del régimen democrático, atañe no sólo al
estado sino también a algunas características de la sociedad en general.
Es también indecidible dónde y sobre la base de qué criterios teóricos, trazar
una clara y sólida línea demarcatoria entre ciertos aspectos de la libertad de
información relevantes para la democracia política y otros que no lo son. Los países en
los que ciertos grupos y movimientos pueden libremente expresar sus opiniones y
acceder a los medios de comunicación son más democráticos que los países en los
que este no sucede. Esto se refiere fundamentalmente al contexto social general, no al
régimen ni al estado.

Cuarta digresión comparativa.

En las democracias nuevas, por definición, existen elecciones limpias e

institucionalizadas así como ciertas libertades políticas- Sin embargo, no rigen otras
importantes libertades y garantías, incluidas las que forman parte del repertorio clásico
de los derechos civiles. Me refiero a situaciones en las que las mujeres o los diversos
grupos minoritarios son discriminados aunque el texto de la ley lo prohíba. Estos
grupos gozan de los derechos políticos que corresponden a ese régimen, pero sus
derechos civiles están severamente menoscabados. Los miembros de estos grupos
son ciudadanos políticos, perro tienen una ciudadanía civil truncada o intermitente. El
hecho descarnado es que en muchas democracias los individuos que padecen
cercenamientos de su ciudadanía civil constituyen una gran proporción de la población
del país correspondiente, si no la mayoría.
En no pocos de estos casos su geografía incluye agudas desigualdades
sociales. Estas “zonas marrones” crecieron, en lugar de disminuir, en los últimos veinte
años, a menudo cuando ya se había instaurado un régimen democrático.
Capítulo V: Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en América Latina.

Poliarquía o democracia política.

El país X es una democracia política o una poliarquía: realiza regularmente

elecciones libres e institucionalizadas, los individuos pueden crear o unirse a
organizaciones libremente, partidos políticos incluidos, hay libertado de expresión, lo
cual incluye una prensa razonablemente libre, etc. Sin embargo, la pobreza es muy
extendida y las desigualdades son profundas. Según la definición de democracia
estrictamente política que defienden algunos autores, éste país es democrático. Se
trata de una concepción de democracia como tipo de régimen político, independiente
de las características del estado y la sociedad. Por el contrario, otros autores ven la
democracia como un atributo sistémico, dependiente de la existencia de un grado
importante de igualdad socioeconómica, y/o como un orden social y político general
orientado hacia el logro de esta igualdad. X no es un país “verdaderamente”
democrático, lo califican como una democracia “de fachada”.
Aunque estoy convencido de que un enfoque “politicista” es un elemento
necesario en una definición adecuada de la democracia, no considero que sea
suficiente. Existe una estrecha conexión de la democracia con ciertos aspectos de la
igualdad entre individuos que se posicionan no meramente como individuos, sino
como personas legales, y en consecuencia como ciudadanos, es decir, como
portadores de derechos y obligaciones que derivan de su pertenencia a un demos, una
comunidad política y del hecho de que se les atribuye agencia personal y, por lo tanto,
responsabilidad por sus acciones.
Éste es el presupuesto que hace de cada individuo una persona legal, un
portador de derechos y obligaciones formalmente iguales, no solamente en la esfera
política, sino también en muchas otras esferas de la vida social. En las diversas
relaciones sociales se supone que nosotros y las otras partes que participan de ellas
somos igualmente autónomos y responsables. Formales o no, estas son igualdades, y
tienen potencialidades expansivas para permitir o apoyar procesos igualitarios.
Los “funcionamientos” de cada individuo dependen del conjunto de
capacidades del que cada uno está dotado a partir de una amplia constelación de
factores sociales. Si en el país X la pobreza extrema es una condición muy extendida,
sus ciudadanos están privados de facto de la posibilidad de ejercer su agencia,
excepto tal vez, en las esferas que están directamente relacionadas con su propia
supervivencia. Las sociedades más pobres y/o con mayores desigualdades tienen
menos probabilidades de tener poliarquías duraderas.
Atributos de las poliarquías:

• Funcionarios electos
• Elecciones libres y justas
• Sufragio inclusivo
• Derecho a competir por cargos
• Libertad de expresión
• Fuentes alternativas de información
• Derecho de asociación
o Los funcionarios electos no deben ser arbitrariamente desplazados de
sus cargos antes del término constitucional de sus mandatos
o Los funcionarios electos no deben estar sujetos a restricciones severas,
vetos, o exclusión de ciertas esferas políticas por otros actores no
electos, en especial las fuerzas armadas
o Debe haber un territorio no cuestionado que defina claramente la
población en condiciones de votar
Derechos formales.

Existe una dimensión intermedia entre el régimen político y las características

socioeconómicas generales de cada país. Este nivel intermedio consiste en el grado
de efectividad de la ley respecto de varios tipos de cuestiones, regiones y actores
sociales o, en el grado de ciudadanía civil, social y política alcanzado por el conjunto
de la población adulta.
“Imperio de la ley” es un término conflictivo, cuyo significado mínimo es que
cualquiera que sea la ley, ésta debe ser igualitariamente aplicada por las instituciones
estatales que correspondan, incluido el poder judicial. “Igualitariamente” significa que
la aplicación administrativa o judicial de las reglas legales es idéntica para casos
equivalentes, que se realiza sin tener en cuenta la clase, el status o las asimetrías de
poder de los participantes en tales procesos, y que se cumple de conformidad con
procedimientos preestablecidos y conocidos.
Esta igualdad es formal en dos sentidos. En primer lugar es establecida en y
por reglas legales que son válidas. En segundo lugar, los derechos y obligaciones
especificados son universalistas, en tanto son atribuidos a cada individuo qua persona
legal, con el único requisito de que el individuo haya alcanzado la mayoría de edad y
de que no se demuestre que sufre de alguna clase de impedimento que lo inhabilite.
Las premisas características de estos derechos y obligaciones de la persona legal
como miembro de la sociedad son exactamente las mismas que las de los derechos y
obligaciones conferidos en el ámbito político a los mismos individuos por un régimen
democrático. Los derechos y obligaciones formales que éste régimen atribuye a la
ciudadanía política son un subconjunto de los derechos y obligaciones asignados a la
persona legal.

Un breve repaso de la evolución y la secuencia de los derechos.

La igualdad formal es insuficiente. Pronto se vuelve evidente a las autoridades

políticas que es preciso tomar algunas medidas igualadoras. El corolario de esta
observación, junto a las críticas a las “libertades formales”, ha proporcionado dos
grandes logros. Uno es el reconocimiento de la necesidad de políticas que apunten a
generar alguna igualación de modo que los actores desfavorecidos puedan tener la
posibilidad real de ejercer sus derechos. El segundo logro surge del reconocimiento de
que todavía queda un gran número de situaciones que requieren de medidas aún más
específicas para aproximarnos a la igualdad formal.
El resultado global de estos cambios ha sido una declinación significativa del
universalismo de la ley. Por cuestiones de igualación formal y sustantiva, se demandó
la creación de reglas legales específicamente dirigidas a ciertas categorías sociales.
Estas decisiones fueron en parte el producto de las luchas políticas de los grupos así
especificados, en parte el resultado de intervenciones estatales paternalistas
preventivas, en una mezcla que ha variado según países y épocas. Estos procesos
han generado, desde la derecha y la izquierda, así como por parte de algunos
comunitaristas, ásperas críticas acerca de la “contaminación legal” resultante.
En la mayoría de los países latinoamericanos contemporáneos, ahora que los
derechos políticos de las poliarquías son efectivos, la extensión de los derechos civiles
a todos los adultos es incompleta, y más aún la de los sociales.

América Latina.

Una importante diferencia separa a Costa Rica y Uruguay del resto. En estos
dos países existe un estado que bastante tiempo atrás estableció un sistema legal
que, en general, funciona a lo largo de todo el territorio y en relación con todas las
categorías sociales, de manera que en general satisfacen la definición de estado de
derecho. Son países donde el mismo es razonablemente efectivo; y sus ciudadanías
son bastante plenas, en el sentido de que gozan de derechos tanto políticos como
civiles, aunque la dimensión social no deja de ser afectada por la relativa pobreza de
ambos.
Este no es el caso de los demás países latinoamericanos, tanto en los que son
poliarquías nuevas como los que lo han sido durante varias décadas. En estos países
existen enormes brechas, tanto a lo largo del territorio como entre las diversas
categorías sociales, en la efectividad de la legalidad estatal. Describiré brevemente
estas falencias:
Falencias en la ley vigente. Aún existen leyes y regulaciones administrativas
que discriminan a alas mujeres y a diversas minorías, y que establecen para acusados
condiciones antitéticas a todo sentido de humanidad y un proceso justo.
Aplicación de la ley. América Latina tiene una extensa tradición de ignorar la ley
o, cuando de la reconoce, de manipularla en favor de los poderosos para la represión
o contención de vulnerables y adversarios.
Relaciones entre burocracias y “ciudadanos comunes”. Si uno no tiene el
status social o las conexiones “adecuadas”, actuar frente a esas burocracias como el
portador de un derecho y no como el suplicante de un favor casi seguramente
acarreará penosas dificultades.
Acceso al poder judicial y a un proceso justo. En la mayor parte de América
Latina la justicia es demasiado distante, engorrosa, cara y lenta para que los
desfavorecidos intentes siquiera acceder a ella.
Ilegalidad pura y simple. Lo que denomino “el estado leal” penetra y estructura
la sociedad, proveyendo un elemento básico de previsibilidad y estabilidad de las
relaciones sociales. En muchos países de América Latina el alcance del estado legal
es limitado. Las leyes formalmente vigentes son aplicadas, cuando lo son, de modo
intermitente y diferencial. El sistema legal informal resultante, sostiene un mundo de
violencia extrema. Se trata de sistemas subnacionales de poder que tienen una base
territorial y un sistema legal informal bastante efectivo, y coexisten con un régimen que
es poliárquico.
Estos problemas indican un severo truncamiento del estado, especialmente en
su dimensión legal. En América Latina, esta deficiencia ha aumentado durante la
democratización, al ritmo de las crisis económicas y las políticas económicas y
sociales rigurosamente antiestatistas que predominaron hasta hace poco.

Acerca del estado de derecho.

No es suficiente que ciertos actos estén regidos por la ley, en conformidad con
lo que prescribe la legislación vigente. Estos actos pueden implicar la aparición de una
ley discriminatoria y/o de una ley que viole derechos básicos, o la aplicación selectiva
de una ley en contra de algunos, mientras otros son arbitrariamente eximidos. La
primera posibilidad supone la violación de normas morales. La segunda posibilidad
implica la violación de un principio crucial, tanto de equidad como de debido progreso
legal, de que casos similares deben ser tratados del mismo modo. La efectividad de la
ley supone certidumbre y accountability horizontal. Se espera que normalmente realice
la misma clase de decisión en situaciones equivalentes y, cuando ése no sea el caso,
que otra autoridad adecuadamente habilitada sancione a la anterior e intente rectificar
las consecuencias.
El concepto de imperio de la ley y el de estado de derecho no son sinónimos.
Cada uno de estos términos está sujeto a disputas definicionales y normativas.
El sistema legal, o el estado legal, es un aspecto de orden social global que,
cuando funciona correctamente, “confiere definición, especificidad, claridad, y por lo
tanto predicibilidad a las interacciones humanas”. Es condición necesaria que las leyes
tengan ciertas características:
• Deben ser prospectivas, públicas y claras
• Deben ser relativamente estables
 • La confección de las leyes particulares debe estar guiada por reglas
generales, públicas, estables, claras y generales
• La independencia del poder judicial debe estar garantizada
• Deben observarse los principios de la justicia natural
• Los tribunales deber tener poderes de revisión para asegurar la
conformidad con el imperio de la ley
• Los tribunales deben ser fácilmente accesibles
• No debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de
prevención del delito pervierta la ley
Los puntos 1 y 3 se refieren a características generales de las leyes mismas:
se relacionan con su correcta promulgación y contenido. Debe ser posible cumplir las
leyes, lo cual significa que ellas no deben imponer demandas cognitivas o de
comportamiento irrazonables sobre sus destinatarios. Los otros puntos se refieren a
los tribunales y sólo indirectamente a otras instituciones estatales. El punto 4 requiere
especificación: que la independencia de los tribunales es un objetivo valioso, se ve, a
contrario, en la conducta a menudo servil de estas instituciones en relación con los
gobernantes autoritarios. También es preciso “que quienes se encargan de la
interpretación y la aplicación de las leyes las tomen con esencial seriedad”. En
América Latina son aún mas difíciles los logros implicados en el punto 6, en
presidentes que se ven a si mismos como electoralmente autorizados para hacer
cualquier cosa que crean conveniente durante sus mandatos. Ya he mencionado la
negación de hecho de lo estipulado en los puntos 5 y 7 a los pobres y excluidos. O
mismo se aplica al punto 8, en especial l oque se refiere a la frecuente impunidad de la
policía y de otras agencias de seguridad.
El imperio de la ley queda truncado, no sólo cuando los funcionarios violan la
ley con impunidad, sino también cuando lo hacen actores privados. Si son los
funcionarios los que realizan actos legales o si autorizan de facto a actores privados a
hacerlo, ello no hace mucha diferencia ni para las víctimas ni para agravar la
inefectividad de la ley.
Cuando se lo concibe como un aspecto de la teoría de la democracia, el estado
debe ser visto no sólo como una característica genérica del sistema legal, sino
también como un estado democrático con base legal. Esto implica: primero, que haga
respetar las libertades y garantías políticas de la poliarquía; segundo, que haga
respetar los derechos civiles de toda la población; tercero, que establezca redes de
responsabilidad y accountability que impliquen que todos los agentes, públicos y
privados, estén sujetos a controles adecuados y establecidos por la ley sobre la
adecuación de sus actos.

Desigualdades, estado y derechos liberales.

Bastaría plantear una justificación puramente instrumental, destacando su

contribución a la estabilidad de las relaciones sociales, o afirmando que su ausencia
puede obstaculizar la viabilidad de una poliarquía. Una justificación adecuada del
estado de derecho debe basarse en la igualdad, formal pero no insignificante, que
conlleva la atribución a las personas legales de la capacidad de actuar autónoma y
responsablemente.
En el actual contexto de América Latina es probable que el tipo de justificación
del estado de derecho que uno prefiera, implique diferencias significativas en términos
de las políticas que se preconicen. Hoy en día las reformas legal y judicial están
fuertemente orientadas hacia los intereses de los sectores dominantes.
Muchos individuos son ciudadanos en términos de sus derechos políticos, pero
no lo son en términos de sus derechos civiles. Hay una diferencia específica entre la
poliarquía y los otros regímenes. Esa diferencia reside en que los cargos estatales
más elevados son asignados mediante elecciones limpias e institucionalizadas. La
característica específica de la legalidad como atributo de un estado democrático es la
existencia de una red de controles (accountabilities) que garantiza que nadie sea
legibus solutus. La democracia no es sólo un régimen político; es también un modo
particular de relación entre el estado y los ciudadanos y entre los ciudadanos mismos,
bajo un tipo de legalidad que sostiene la ciudadanía civil y una red de controles de
accountability.
Tal como la he definido, la efectividad plena del estado de derecho no ha sido
lograda en ningún país. Es un horizonte móvil, dado que el cambio social y la misma
adquisición de algunos derechos desencadenan nuevas demandas y aspiraciones.
La vigencia de una ciudadanía relativamente plena ayuda a generar patrones
de desigualdad que son menos agudos, y social y políticamente menos destructivos
que los que caracterizan a los países donde, en el mejor de los casos, sólo los
derechos políticos se mantienen más o menos plenamente.
El vínculo aparentemente más fuerte es la cadena causal que va de una
estructura socioeconómica desigual a la debilidad de los derechos políticos y,
especialmente, civiles. Hay factores principales. El primero es la dramática reducción
de capacidades personales que supone la desigualdad profunda y su concomitante de
pobreza generalizada y severa. El segundo, es que las enormes distancias sociales
que conlleva la desigualdad profunda favorecen diversos patrones de relaciones
autoritarias en los contactos entre los privilegiados y el resto.
La ley es en buena medida una condensación dinámica de relaciones de poder,
no sólo una técnica racionalizada para ordenar las relaciones sociales.
Junto con las libertades políticas de la poliarquía, los derechos civiles son el
principal apoyo para e pluralismo y la diversidad de la sociedad. La inefectividad de los
derechos civiles, se abajo gobiernos autoritarios o bajo un estado legal débil,
entorpece la capacidades que la ley nominalmente atribuye a todos.
En las circunstancias contemporáneas de ésta y otras regiones del mundo, los
impulsos democratizadores más promisorios pueden provenir de luchas por la
extensión de la ciudadanía civil. Esto, por supuesto, tiene valor por sí mismo. Es
también el camino para crear áreas de autofortalecimiento de los muchos que sufren
de ciudadanía truncada. En el horizonte de esas esperanzas hay una sociedad mucho
menos desigual, una “sociedad decente”, una sociedad en la cual “las instituciones no
humillan a las personas”.

Observaciones finales.

Los temas del estado, en especial de estado legal, y de la extensión efectiva de

la ciudadanía civil y de la accountability deben ser considerados como una parte tan
central de la problemática de la democracia como lo es el estudio de su régimen.