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Stand: 25.08.

2020

Orientierungshilfe: Was jetzt in Sachen internationaler Datentransfer?

Der LfDI gibt Hinweise und legt sein weiteres Vorgehen


zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 16. Juli 2020,
Rechtssache C-311/18 („Schrems II“) fest

I. Worum geht`s?

Hintergrund:
Ein Rechtsstreit zwischen einer Privatperson (Maximilian Schrems) und der
irischen Aufsichtsbehörde über die Übermittlung seiner personenbezogenen
Daten durch Facebook Irland zum Mutterkonzern von Facebook in die USA

Kernaussagen:
1. Die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) findet auf die
Übermittlung personenbezogener Daten in ein Drittland auch in solchen
Fällen Anwendung, in denen es aus Gründen der nationalen Sicherheit
oder Verteidigung zu einem Zugriff durch Geheimdienste dieses Landes
kommt.

Die Ausnahmen des Art. 2 Abs. 2 a, b, d der DS-GVO gelten nur für die
Mitgliedstaaten.

2. Das sog. „Privacy Shield“, ein Angemessenheitsbeschluss der


Kommission nach Art. 45 DS-GVO (2016/1250 vom 12.07.2016, noch zur
Datenschutz-Richtlinie 95/46/EC), mit dem diese 2016 beschlossen hatte,
dass die USA unter bestimmten Umständen ein angemessenes
Schutzniveau für die Daten natürlicher Personen bieten und so die
Übermittlung von Daten in die USA allgemein ermöglicht hatte, ist ab
sofort ungültig.
Aufgrund der Befugnisse der US-Geheimdienste und der Rechtslage in
den USA kann ein angemessenes Datenschutz-Niveau nicht sichergestellt
werden (u.a.):
 Section 702 des Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) sieht
keine Beschränkungen der Überwachungsmaßnahmen der
Geheimdienste und keine Garantien für Nicht-US-Bürger vor
 Presidential Policy Directive 28 (PPD-28) gibt Betroffenen keine
wirksamen Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der US-Behörden
und sieht keine Schranken für die Sicherstellung verhältnismäßiger
Maßnahmen vor
 der im Privacy Shield vorgesehene Ombudsmann hat keine
genügende Unabhängigkeit von der Exekutive; er kann keine
bindenden Anordnungen gegenüber den Geheimdiensten treffen

3. Die von der Kommission im Jahr 2010 beschlossenen


Standardvertragsklauseln (2010/87/EU vom 05.02.2010), Art. 46 Abs. 2
c DS-GVO, sind weiterhin gültig.
Aber:
Es muss ein Schutzniveau für die personenbezogenen Daten
sichergestellt sein, das dem in der Europäischen Union entspricht.
 auszulegen im Lichte der EU-Grundrechte-Charta und im Hinblick
auf Art. 46 Abs. 1 DS-GVO: geeignete Garantien vom
Verantwortlichen und Auftragsverarbeiter, durchsetzbare Rechte
und wirksame Rechtsbehelfe für die betroffenen Personen
 Hier sind also nicht nur die vertraglichen Beziehungen zwischen
Datenexporteur und Datenimporteur relevant, sondern auch die
Zugriffsmöglichkeit auf die Daten durch Behörden des Drittlandes
und das Rechtssystem dieses Landes insgesamt (Gesetzgebung
und Rechtsprechung, Verwaltungspraxis von Behörden)

Die Standardvertragsklauseln können allerdings die Behörden des


Drittlandes nicht binden und stellen daher in den Fällen, in denen die
Behörden nach dem Recht des Drittlandes befugt sind, in die Rechte
der betroffenen Personen einzugreifen ohne zusätzliche Maßnahmen
der Vertragspartner keinen angemessenen Schutz dar.

Der Verantwortliche muss für den Einzelfall prüfen, ob das Recht des
Drittlandes ein angemessenes Schutzniveau bietet und
entsprechende zusätzliche Maßnahmen treffen bzw. mit dem
Datenimporteur vereinbaren

 wo der Verantwortliche auch mit zusätzlichen Maßnahmen keinen


geeigneten Schutz vorsehen kann, muss er den Transfer
aussetzen/beenden
 das gilt insbesondere, wenn das Recht des Drittlandes dem
Datenimporteur Verpflichtungen auferlegt, die geeignet sind,
vertraglichen Regeln, die einen geeigneten Schutz gegen den
Zugriff durch staatliche Behörden vorsehen, zuwider zu laufen

4. Ist ein solches angemessenes Schutzniveau nicht sichergestellt, muss die


Aufsichtsbehörde für den Datenschutz die Datenübermittlung
aussetzen oder verbieten, wenn der Schutz nicht durch andere
Maßnahmen hergestellt werden kann.

II. Wen betrifft die Entscheidung?

Zwar entfaltet das Urteil des EuGH zunächst nur inter partes-Wirkung, ist also
erst einmal nur für das vorlegende irische Gericht bindend. Faktisch entfaltet
es aber bereits jetzt Bindungswirkung für alle Behörden und Gerichte der
Mitgliedstaaten, die sich mit derselben Auslegungsfrage beschäftigen und die
DS-GVO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auslegen
und anwenden müssen.

Erklärt der EuGH einen Gemeinschaftsrechtsakt (wie das Privacy Shield) für
ungültig, sind daran alle Gerichte und Behörden in allen Mitgliedstaaten
gebunden und demnach auch alle dem EU-Recht unterworfenen
Unternehmen (erga omnes-Wirkung).

Insofern betrifft die Entscheidung alle öffentlichen Stellen oder


Unternehmen, die Daten in die USA transferieren, insbesondere, wenn
sie die Übermittlung dabei bisher auf das Privacy Shield gestützt haben,
aber auch, wenn sie dafür Standardvertragsklauseln genutzt haben (wie
genau, dazu sogleich).

Beispiele (nicht abschließend):


 Sie stehen in Handelsbeziehung mit Unternehmen, die einen Sitz in den
USA haben und tauschen mit diesen personenbezogene Daten über
Kunden (Lieferadressen, Beschwerden, Bestellungen etc.) oder Ihre
Beschäftigten (Verträge, Netzwerke, etc.) aus.
 Sie speichern Daten in einer Cloud, die von einem Unternehmen in den
USA außerhalb der EU gehostet wird.
 Sie nutzen ein Videokonferenzsystem eines US-amerikanischen Anbieters,
der Daten der Teilnehmenden erhebt und in die USA übermittelt.

Gleichzeitig enthält das Urteil allgemeine Aussagen zur Nutzung von


Standardvertragsklauseln für eine Übermittlung von Daten in Drittländer,
sodass auch alle öffentlichen Stellen oder Unternehmen, die Daten nicht
in die USA, sondern in ein anderes Drittland übermitteln, von der
Entscheidung betroffen sind.

Bsp.: Sie übermitteln Daten in das Vereinigte Königreich.

Die Auswirkungen der Gerichtsentscheidung sind daher denkbar umfassend.

III. Was bedeutet die Entscheidung konkret?/ Was ist zu tun?

1.) Wenn Sie Daten in die USA übermitteln oder sich eines
Auftragsverarbeiters bedienen, der Daten in die USA übermittelt:
 das Privacy Shield stellt keine gültige Rechtsgrundlage für die
Übermittlung mehr dar, trotzdem durchgeführte Datentransfers sind
rechtswidrig und können Bußgelder und
Schadensersatzforderungen nach sich ziehen
 eine Übermittlung auf Grundlage von Standardvertragsklauseln ist
zwar denkbar, wird die Anforderungen, die der EuGH an ein
wirksames Schutzniveau gestellt hat, jedoch nur in seltenen Fällen
erfüllen:
Der Verantwortliche muss hier zusätzliche Garantien bieten, die einen
Zugriff durch die US-amerikanischen Geheimdienste effektiv verhindern
und so die Rechte der betroffenen Personen schützen; dies wäre in
folgenden Fällen denkbar:
 Verschlüsselung, bei der nur der Datenexporteur den Schlüssel
hat und die auch von US-Diensten nicht gebrochen werden
kann
 Anonymisierung oder Pseudonymisierung, bei der nur der
Datenexporteur die Zuordnung vornehmen kann

 eine Übermittlung nach Art. 49 DS-GVO ist denkbar; jedoch ist hier der
insgesamt restriktive Charakter dieser Vorschrift zu beachten, vgl.
dazu auch die Leitlinien 2/2018 zu den Ausnahmen nach Artikel 49 der
Verordnung 2016/679 des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA)
vom 25.05.2018, abrufbar unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-
documents/smjernice/guidelines-22018-derogations-article-49-under-
regulation_de :
 Wortlaut des Titels „Ausnahmen für bestimmte Fälle“:
Ausnahmecharakter von Artikel 49 als Abweichung vom
Regelverbot der Übermittlung in Drittstaaten bei Nichtvorliegen
eines angemessenen Datenschutzniveaus
 für Art. 49 Abs. 1 UAbs. 1 b, c und e DS-GVO (für Vertrag oder zur
Geltendmachung von Rechtsansprüchen erforderlich) zusätzlich:
Wortlaut EG 111: „gelegentlich“ erfolgende Datenübermittlungen,
nicht systematisch wiederholend
 noch restriktiver: Art. 49 Abs. 1 UAbs. 2 für Fälle, in denen keine
Ausnahme für bestimmte Fälle vorliegt (Übermittlung nicht
wiederholt, nur eine begrenzte Zahl von betroffenen Personen,
erforderlich für die Wahrung der zwingenden berechtigten
Interessen des Verantwortlichen, kein Überwiegen des Interesses
oder der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person)
 für Behörden gelten zudem gem. Art. 49 Abs. 3 DS-GVO die Art.
49 Abs. 1 UAbs. 1 a, b und c sowie UAbs. 2 nicht bei Ausübung
ihrer hoheitlichen Befugnisse

2.) Wenn Sie Daten in ein anderes Drittland übermitteln:


Hier sollten Sie die Rechtslage in dem genannten Land überprüfen,
insbesondere hinsichtlich der Zugriffsmöglichkeiten des Geheimdienstes und
der dem Betroffenen zustehenden Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten
und auch hier die unter IV. genannten Ergänzungen der Garantien der
Standardvertragsklauseln aufnehmen

IV. Wo und wie anfangen?/ Checkliste

Sie sollten jetzt unverzüglich

 eine Bestandsaufnahme machen, in welchen Fällen Ihr Unternehmen/Ihre


Behörde personenbezogene Daten in Drittländer exportiert;
darunter können auch Zugriffsmöglichkeiten von privaten oder öffentlichen
Stellen in Drittstaaten auf bei Ihnen vorgehaltene Daten zählen, ein
physischer Export der Daten ist also nicht erforderlich.

 sich mit Ihrem Dienstleister/Vertragspartner im Drittland in


Verbindung setzen und ihn über die Entscheidung des EuGH und deren
Konsequenzen informieren

 sich über die Rechtslage im Drittland informieren (öffentliche Stellen


wie die Datenschutz-Aufsichtsbehörden, der Europ. Datenschutz-
Ausschuss (EDSA), die EU-Kommission oder das Auswärtige Amt sollten
dazu Hilfestellungen geben können)

 überprüfen, ob es für das Drittland einen Angemessenheitsbeschluss


nach Art. 45 DS-GVO gibt
Für die USA wurde dieser nun für ungültig erklärt, aber für Argentinien,
Kanada, Japan, Neuseeland oder die Schweiz besteht diese Möglichkeit
z.B. noch, s. eine ausführliche Liste hier: https://ec.europa.eu/info/law/law-
topic/data-protection/international-dimension-data-protection/adequacy-
decisions_en ;ggfls. können Sie sich auch auf verbindliche interne
Datenschutzvorschriften gemäß Artikel 47 (BCRs) berufen

 überprüfen, ob Sie die von der Kommission beschlossenen


Standardvertragsklauseln für das jeweilige Land nutzen können (Art.
46 Abs. 2c DS-GVO) – diese sind abrufbar unter https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX%3A32010D0087.

Dies ist zu verneinen, wenn Behörden oder sonstige Stellen des


Drittlandes in unverhältnismäßiger Art und Weise in die Rechte der
betroffenen Personen eingreifen können (z.B. ein massenhafter Abruf von
Daten ohne Information der Betroffenen und ohne verfahrensrechtliche
Sicherungen wie einen Richtervorbehalt) und es keinen wirksamen
Rechtsschutz für die Betroffenen gibt.

Für die USA wurde dies vom EuGH verneint. Eine Übermittlung von
Daten mithilfe der Standardvertragsklauseln ist in die USA daher nur
in eng begrenzten Fällen mithilfe zusätzlicher Garantien (z.B.
Verschlüsselung, s.o. und sogleich) möglich.

 überprüfen, ob Sie die Daten mithilfe der Standardvertragsklauseln und


zusätzlicher Garantien in das jeweilige Land übertragen können,

Dies beinhaltet insbesondere die Überlegung, ob Sie die Übertragung


bzw. den Zugriff durch andere relativ vermeiden können
(Verschlüsselung, Vereinbarung, dass die Daten innerhalb des
Geltungsbereichs der DS-GVO gehostet werden oder dass keine
Datenübertragung in die USA vorgenommen wird)

Um Ihren Willen zu einem rechtskonformen Handeln zu demonstrieren


und zu dokumentieren, sollten Sie zudem Kontakt mit dem jeweiligen
Empfänger der Daten aufnehmen und sich insbesondere über folgende
Änderung der Bestimmungen der Standardvertragsklauseln
verständigen:

 Abänderung Anhang Klausel 4f: Information der betroffenen


Person nicht nur bei der Übermittlung besonderer Datenkategorien,
sondern bei jeglicher Datenübermittlung (vor oder so bald wie
möglich nach der Übermittlung), dass ihre Daten in ein Drittland
übermittelt werden, das kein angemessenes Schutzniveau im Sinne
der Verordnung (EU) 2016/679 bietet
 Abänderung Anhang Klausel 5d i: Pflicht des Datenimporteurs,
nicht nur den Datenexporteur, sondern auch die betroffene Person
unverzüglich zu informieren über alle rechtlich bindenden
Aufforderungen einer Vollstreckungsbehörde zur Weitergabe der
personenbezogenen Daten; ist diese Informationsweitergabe
anderweitig untersagt, beispielsweise durch ein strafrechtliches
Verbot zur Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses bei
strafrechtlichen Ermittlungen, müssen Sie sich mit der
Aufsichtsbehörde LfDI in Verbindung setzen und das weitere
Vorgehen abklären
 Ergänzung von Anhang Klausel 5 d um die Verpflichtung des
Datenimporteurs, den Rechtsweg gegen eine Weitergabe von
personenbezogenen Daten zu beschreiten und die Offenlegung der
personenbezogenen Daten gegenüber den jeweiligen Behörden zu
unterlassen, bis er von einem zuständigen Gericht letztinstanzlich
zur Offenlegung rechtskräftig verurteilt wurde
 Abänderung von Anhang Klausel 7 Abs. 1, nur Aufnahme von
b): Befassung der Gerichte des Mitgliedstaats, in dem der
Datenexporteur sich niedergelassen hat, mit dem Streitfall, für den
Fall, dass eine betroffene Person gegenüber dem Datenimporteur
Rechte als Drittbegünstigte und/oder Schadenersatzansprüche
aufgrund der Vertragsklauseln geltend macht
 Aufnahme des in Anhang 2 genannten Beispiels für eine
Entschädigungsklausel:

Haftung

Die Parteien erklären sich damit einverstanden, dass, wenn eine Partei
für einen Verstoß gegen die Klauseln haftbar gemacht wird, den die
andere Partei begangen hat, die zweite Partei der ersten Partei alle
Kosten, Schäden, Ausgaben und Verluste, die der ersten Partei
entstanden sind, in dem Umfang ersetzt, in dem die zweite Partei
haftbar ist.

Die Entschädigung ist abhängig davon, dass

a) der Datenexporteur den Datenimporteur unverzüglich von einem


Schadenersatzanspruch in Kenntnis setzt und

b) der Datenimporteur die Möglichkeit hat, mit dem Datenexporteur bei


der Verteidigung in der Schadenersatzsache bzw. der Einigung über
die Höhe des Schadenersatzes zusammenzuarbeiten.

Wenn nach diesen Prüfschritten die Datenübermittlung nicht zulässig wäre,


bleibt als letztes Mittel die Übermittlung von Daten nach der
Ausnahmevorschrift des Art. 49 DS-GVO.

Dies kann insbesondere in Betracht kommen bei Datenübermittlungen im Konzern


oder bei Einzelvertragsbeziehungen. Hier wäre zu prüfen, ob der restriktive
Charakter der Norm der Übermittlung nicht entgegensteht.

Im Zentrum des weiteren Vorgehens des LfDI Baden-Württemberg wird die


Frage stehen, ob es neben dem von Ihnen gewählten Dienstleister/Vertragspartner
nicht auch zumutbare Alternativangebote ohne Transferproblematik gibt. Wenn
Sie uns nicht davon überzeugen können, dass der von Ihnen genutzte
Dienstleister/Vertragspartner mit Transferproblematik kurz- und mittelfristig
unersetzlich ist durch einen zumutbaren Dienstleister/Vertragspartner ohne
Transferproblematik, dann wird der Datentransfer vom LfDI Baden-Württemberg
untersagt werden.

Uns ist bewusst, dass mit dem Urteil des EuGH u.U. extreme Belastungen für
einzelne Unternehmen einhergehen können. Der LfDI wird sein weiteres Vorgehen
am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausrichten. Wir werden die Entwicklung weiter
beobachten und unsere Positionen dementsprechend laufend überprüfen und
fortentwickeln.