El ESTADO ESPAÑOL Y LA POLITICA CRIMINAL EN EL

NUEVO MILENIO.

Los principios constitucionales para una política criminal del

Estado social y democrático de derecho.

La política criminal de la constitución.

Para combatir la política criminal autoritaria vigente desde el Antiguo

Régimen, se proponen una serie de reformas. La base de estas, consistió
siempre en intentar limitar el poder punitivo o la violencia aplicada
legalmente por el Estado, mediante reglas racionales. Dando cuenta de ellas
puede escribirse la historia del derecho penal liberal.
Han sido los autores Italianos los que más directamente han influido para
dictar los principios limitadores que conforman una política criminal
democrática.

La CE de 1978, demuestra las distintas negociaciones realizadas con el

régimen totalitario previo. En algunos aspectos, esta constitución ha debió
aceptar la influencia del franquismo. Ello sucede sobremanera en lo que
hace a la forma del gobierno y su Jefe de Estado, al papel de las fuerzas
armadas y también en lo que hace al poder judicial.
Sin embargo, en los apartados de los derechos y garantías individuales la
herencia de aquel régimen debió ceder, y es allí el sitio en el cual quedan
expuestos los principios políticos de un Estado Social y democrático de
derecho. Entre ellos se encuentran los principios de política criminal:

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. ¿Función

legitimadora del Derecho Penal?.

Como ya se ha dicho, esta política criminal limitadora de la violencia estatal

es la que dará origen al derecho penal liberal.
Para limitar la arbitrariedad del poder penal del Antiguo régimen, se prohíbe
establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de un bien
jurídico afectado. Es decir, no se puede crear un delito si la conducta
perseguida no produce una lesión a un bien jurídico. Así aparece el límite
material a la criminalización, la necesidad de dañar a un tercero. ( Hobbes,
Beccaria, Bentham)
También se conoce como principio de lesividad “ nulla poena, nullum
crimen, nulla lex poenali sine iniuria”.
Como paso siguiente, se debía definir qué es lo que es una injuria o lesión a
un derecho de otro, o sea, que es un bien jurídico.
Una lesión se considera que afecta a un bien jurídico solo si afecta
materialmente a otro individuo y además, implica una “dañosidad social”.
(Sin olvidar el primer requisito: que provoque un daño al derecho del
individuo).
La protección del bien jurídico se lograría mediante la criminalización de
determinadas conductas lesivas.
Por último, hay que decir que se debe considerar a este principio un límite, y
no una legitimación para el programa criminalizante.
El principio de legalidad y sus garantías procesal-penales.

Beccaria insistía en que “solo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos t esta autoridad debe residir en el legislador”.
La constitución estable el principio de legalidad, en el artículo 9.3 entre
otros. Son tres aspectos los que les dan contenido al principio en materia
político criminal:
- Ley escrita como única fuente valida del poder criminalizante. Esto
quiere decir, además, la imposibilidad de aplicar el poder mediante la
vía de la costumbre y impide la creación de delitos por parte de los
jueces.
- La exigencia de que la ley sea estricta (o cierta). La interpretación
analógica de la ley penal queda prohibida, pero no solamente para
limitar el poder abusivo de los jueces, sino también para permitir la
necesaria comprensión del alcance de ese poder por parte de los
individuos, y permitirles impedir su aplicación. El legislador también
tiene que ser claro en sus enunciados.
- Irretroactividad de la ley penal. No pueden imponer penas para actos
ya pasados que no las preveían. En cambio, sí que es retroactiva la
ley penal más favorable al acusado.
Este principio atrapa a todas las fuentes estatales de las que emane poder
punitivo. Además, este principio también abarca el principio “ne bis in idem”
el cual imposibilita que a una persona que ya fue juzgada por un hecho y se
libro de la pretensión punitiva pueda ser sometida nuevamente a ese riesgo
por el mismo hecho.

El principio de la acción material.

Los delitos, como presupuestos de la pena, no pueden consistir en actitudes

o estados de ánimo interiores y ni siquiera genéricamente en hechos, si no
que deben concretarse en acciones humanas, describibles exactamente en
cuanto tales por la ley penal.
El origen de este principio es la Ilustración.
Este principio cumplió un papel fundamental en el siglo XIX para impedir la
criminalización de “herejes”, “judíos”, “homosexuales” y disidentes en
general, y volvería a cumplirlo desde fines del siglo XIX cuando desde
supuestas teorías científicas se propagó que los “delincuentes” eran una
clase de los seres humanos.

El principio de intervención mínima.

El último recurso que subsistirá al agotarse la imaginación para el uso de

medios lesivos de solución de conflictos. Se manifiesta de dos formas: con la
imposibilidad de prescribir sanciones penales siempre que se puedan
esperar soluciones con la intervención de medios menos lesivos y la
utilización de la norma penal menos gravosa frente la existencia de otra de
mayor contenido punitivo, siempre y cuando la primera baste para cumplir
los fines de la intervención penal.

El principio de culpabilidad.

En un estado liberal, ninguna persona le pueden ser imputadas acciones

prohibidas por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de
prever el resultado de su conducta, o si no le era posible conocer la
prohibición legal o adecuar su conducta a tal prohibición en el momento
concreto. No solo se requiere que exista una acción material imputable al
autor, sino que también se requiere que ese hecho haya sido querido por el
autor o le sea reprochable por negligencia.
Este principio evita en muchos casos la imposición de penas a sujetos no
responsables.

El principio de proporcionalidad mínima.

Se trata del principio de proporcionalidad entre el delito y las penas.

( Beccaria). La proporción de la pena con respecto al delito que la motiva es
un límite que necesariamente no pueden superar las diversas justificaciones
del castigo estatal para no convertirse en sí mismas arbitrarias.
Limita la misma imposición de penas frente a hechos de poca relevancia, y
también impide penas desmesuradas amparadas en necesidades de
prevención general o especial.

El principio de humanidad y respeto de la dignidad humana.

Todos los principios antes enumerados serían impensables sin un

reconocimiento a la esencia del concepto de persona. Es una
“humanización” de las penas lo que se reclama, incluso socialmente, a
partir del siglo XIII. Y esa humanización alejará a la materialidad de la pena
de muerte y otras penas corporales.
También continuará limitando a la inhumanidad persistente en la aplicación
de las penas privativas de libertad, y cualquier otra forma de imponer dolor
de forma deliberada. Aparece con una doble condición: limite a la
legislación represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos,
pero, es un límite del programa político-criminal constitucional a las posibles
demandas punitivas a los individuos incluso si son mayoría.
Lo que está en juego es la propia dignidad humana. Es lo primero que tiene
que respetar un estado democrático.

Hacia una política criminal diferenciada para los extranjeros:

la consolidación de la expulsión como sanción penal especial.

Construcción de estereotipos y estigmatización de la inmigración.

El fenómeno migratorio en España ha sido un tanto inesperado, debido en

parte a la velocidad con que se han producido. A partir del año 2000, el
fenómeno migratorio se ha planteado en términos de emergencia
generadora de alarma social.
El gobierno actual ha identificado la inmigración con la delincuencia. La
gestión del fenómeno migratorio por parte del gobierno es un claro ejemplo
de cómo se construyen ciertas “alarmas sociales” con la finalidad de
legitimar leyes restrictivas de derechos fundamentales como es el caso de
la ley de extranjería.

El gobierno ha realizado una distinción entre extranjeros regulares e

irregulares.

- Extranjeros regulares: mantienen los mismos derechos que los

ciudadanos españoles.
 - Extranjeros irregulares: seles limita los derechos fundamentales y se
diseñan una serie de instrumentos represivos para asegurar su
expulsión del territorio nacional.

Esta configuración legal ahonda en los estereotipos que identifican la

inmigración irregular con la delincuencia. Por eso, las investigadores
deberían analizar el volumen de la criminalidad cometida por inmigrantes y
deberían realizar un análisis crítico de las actuales políticas migratorias de
cariz absolutamente represivo.

Evolución de la legislación de extranjería en el Estado Español.

Podemos decir que el Estado español ha tenido una política de inmigración

hasta muy recientemente.
La “Ley de Extranjería” muestra una ineficacia en cuanto al control de estos
flujos. Esto queda patente por la bolsa de extranjeros irregulares que se
creó.
Con la intensificación del fenómeno migratorio, a partir de los años 90 se
pone de manifiesto la necesidad de reformar la ley de Extranjería, y el
proceso de reformas se inicia en el año 2000. A partir de entonces la
legislación de extranjería ha sufrido muchas modificaciones.

El 11 de enero de 2000, se hizo una reforme de la ley, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta ley
tenía un talante más integrador y se inspiraba en el criterio de la máxima
equiparación posible de derechos entre nacionales y extranjeros. Pero lo
más importante es que se eliminaba la sanción de expulsión para el caso de
irregularidad administrativa.

Pero de nuevo, esta ley fue modificada por el PP, y supuso un cambio de
orientación claramente involutivo. Establece una distinción otra vez, de los
extranjeros regulares y los irregulares, limitando fuertemente los derechos
fundamentales a los segundos e introduce nuevamente la sanción de
expulsión.

Tras el verano de 2003, se realiza una nueva modificación. Se modifican de

nuevo tres artículos de la Ley de Extranjería (Además de modificar el art. 89
del CP). Esta modificación está dirigida a asegurar la expulsión de los
extranjeros que estén imputados o hayan sido condenados por un delito.

La persecución de los extranjeros irregulares se ha visto intensificada

recientemente con la LO. 14/2003. El tribunal Supremo declaro ilegales una
serie de preceptos del Reglamento de ejecución de la ley, por haberse
extralimitado en la regulación.
Por otra parte, esta ley, como dice en la exposición de motivos, incorpora
modificaciones encaminadas a dotar al ordenamiento jurídico con mayores
instrumentos para luchar contra la inmigración ilegal. Sustancialmente,
abarca los siguientes extremos:

- Pretende dotar de mayor efectividad a la política de expulsiones y

devoluciones.
- Atribuye carta de naturaleza a los centros de internamiento para
extranjeros, mediante la regulación de los derechos y deberes de los
extranjeros internados
 - Prevé el acceso de la policía al padrón municipal de habitantes
- Establece obligaciones de información a las compañías transportistas
de personas, con el fin de intensificar el control de las entradas
aeroportuarias.
- Limita la reagrupación familiar y elimina la posibilidad de regulación
por la vía del arraigo.
- Introduce la figura del visado de 3 meses con el objetivo de buscar
trabajo.

La solución frente a la inmigración irregular es exclusivamente la expulsión

y esta es la misma solución que se aplica a los extranjeros que se vean
involucrados en un procedimiento penal.

La expulsión se ha consolidado como el instrumento privilegiado de una

política criminal diferenciada para los extranjeros. Los extranjeros
condenaos (o inculpados) por un delito no les espera fundamentalmente la
pena de prisión como en el caso de los españoles, sino una sanción especial
destinada tan sólo para ellos: la expulsión del territorio español.

La intersección de la legislación de extranjería con el derecho penal.

En los supuestos que se refieren a extranjeros imputados o condenados por

un delito, son los casos en los que se produce el aludido entrecruzamiento o
intersección entre el derecho penal y el derecho de extranjería. Tanto la Ley
de Extranjería como el Código Penal contienen expresas previsiones
destinadas a expulsar del territorio español a las personas extranjeras que
hayan cometido un delito o sean inculpadas en un proceso penal.
Los antecedentes penales como causa de expulsión

No requiere la realización de conducta alguna por parte del extranjero:

Constituirá causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado,
dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un
año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Esto, vulnera el principio non bis in idem.
Además, la Ley de Extranjería impide que puedan obtener permiso de
residencia las personas que tengan antecedentes penales en España o en
sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el
ordenamiento español. Y la no obtención del permiso de residencia
provocará la permanencia en situación irregular del extranjero, y, por tanto,
la posibilidad de expulsión.
El procedimiento de expulsión se lleva a cabo sin ningún tipo de
intervención judicial. Es decir, si la policía comprueba que un extranjero
tiene antecedentes penales, en España o en otro país, puede tramitar un
procedimiento de expulsión.

La prevalencia de la orden de expulsión sobre el proceso penal.

El segundo caso de interferencias entre el derecho penal y derecho

administrativo de extranjería es quizás el que más escandalosamente
prescinde de todos los principios y garantías del ordenamiento jurídico. El
precepto indica al Juez que interrumpa el curso normal del proceso penal,
para autorizar a la autoridad gubernativa a que ejecute una medida de
expulsión. Es decir, la autoridad gubernativa impone la sanción de expulsión
por alguna infracción administrativa, pero al tratarse de una persona
imputada en el proceso penal (a disposición judicial) el Juez debe autorizar
la ejecución de la expulsión.

La reforma ha pretendido eliminar la discrecionalidad judicial recurriendo a

una extraña formula. “Someterá al juez que autorice su expulsión”. Esto no
parece muy acorde con el principio constitucional de independencia de los
jueces y atribuye a la administración la potestad de suspender los
procedimientos penales en caso de imputados extranjeros, exigiendo tan
solo una “ratificación judicial” que deberá ser concedida salvo que
concurran “circunstancias excepcionales”.

Otra de las novedades es la posibilidad de suspender el proceso penal para

ejecutar la expulsión no sólo en caso de imputados por delitos castigados
con penas de prisión de hasta 6 años, sino también con penas de distinta
naturaleza y, asimismo, a los imputados en procedimientos por faltas. Se
amplía así la posibilidad de expulsión a los extranjeros imputados por
pequeñas infracciones penales.
Además, no se señala claramente la necesidad de que se haya tramitado un
expediente administrativo de expulsión por alguna de las infracciones que
prevé la Ley, antes que el Juez autorice la expulsión.

Las novedades introducidas se han justificado con el argumento de evitar

que los extranjeros a quienes se esté tramitando un expediente de
expulsión cometan un delito menor para quedar a disposición judicial y
evitar así ser expulsados.

Es una incongruencia desde el punto de vista procesal. En el caso que el

Juez autorice la expulsión, se archivaran provisionalmente las actuaciones
penales, por imposibilidad de continuar el proceso en ausencia del
imputado. Es imposible de armonizar con el resto de nuestro sistema
jurídico. Además, constituye una contradicción con el resto del
ordenamiento jurídico español e infringe gravemente el principio de
preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad
administrativa sancionadora.
Esta previsión constituye un sinsentido. No puede admitirse que la política
de control de la inmigración adquiera primacía frente el derecho penal con
el argumento de evitar primacía frente el derecho penal con el argumento
de evitar que los inmigrantes puedan escapar del control gobernativo al
quedar sometidos a la autoridad judicial. No es jurídicamente admisible la
renuncia del poder punitivo para ejecutar una orden administrativa de
expulsión, ya que ello supone una invasión de criterios de control de la
inmigración que resulta de dudosa constitucionalidad.

La expulsión sustitutiva de la pena de prisión.

El artículo 89 del CP, instituye dos posibilidades de expulsión:

- Se establece que las “penas privativas de libertad inferiores a seis

años impuestas a un extranjero ni residente legalmente en España
serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio
español, salvo que el juez i tribunal, previa audiencia del Ministerio
Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la
naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un
 centro penitenciario de España. ( SUSTITUCIÓN SUSTANTIVA de la
pena de prisión)
- Por otra parte se establece otra modalidad de expulsión sustitutiva: “
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del ministerio fiscal,
acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de
prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al
tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las
tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de
forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España.”
( SUSTITUCION PARCIAL de la pena de prisión)
-
Como en el caso anterior, también aquí se ha limitado la discrecionalidad de
los jueces al cambiar la expresión de” podrán acordar” por “acordarán”.

Todo esto se agravia con la prohibicion de regresar a España por un plazo

de 10 años.
Ambas modalidades no tienen en cuenta las posibilidades de reinserción
social penado. Se decreta una expulsión pese a que desde una perspectiva
de resocializadora fuese aconsejable la permanencia del extranjero en
España.
Al preguntarse acerca de la finalidad de estas expulsiones sustitutivas, se
pretende desmasificar las cárceles, entre otros objetivos.
Otra de las criticas es que es desaconsejable por motivos de prevención
general “Quien abe que con la comisión de un delito no tiene nada que
perder, porque la expulsión le espera en todo caso, no tendrá motivo para
abstenerse de delinquir, con lo cual no se combate esa “delincuencia
inducida”. Así mismo, se ha sostenido repetidamente que la expulsión
sustitutiva constituirá un beneficio, un “trato de favor” a los extranjeros
residentes legales.
En opinión del autor, por una parte considera que en determinados casos la
expulsión puede cumplir con el objetivo de prevención general en mayor
medida que la amenaza de una pena privativa de libertad. Y por otra, no
cree que la expulsión constituya siempre un trato a favor, por el contrario,
en algunos casos puede llegar a ser más gravosa que la pena de prisión a la
que sustituya y puede tener efectos muy desiguales dependiendo de la
concreta persona.

Como aspecto positivo de la reforma es el hecho de haber precisado que

este segundo caso de sustitución sólo afecta a los extranjeros” no
residentes legalmente”. La fórmula del precepto originario era ambigua y
había generado encontradas interpretaciones doctrinales.

La consolidación de la expulsión como instrumento de política criminal.

En este afán por combatir la inmigración irregular cada vez son más las
excepciones a los viejos principios del derecho penal liberal: principio de
igualdad, principio de proporcionalidad, principio de legalidad, principio de
indisponibilidad de la acción penal, principio de preeminencia del orden
jurisdiccional penal sobre el derecho administrativo sancionador, ne bis in
idem.. etc.
Se está configurando un derecho penal y una política criminal diferenciada
para los extranjeros, rodeada de menores garantías.
Los jueces, en su condición de garantes de los derechos fundamentales de
todas las personas, deberían mostrar una mayor implicación en el ejercicio
de sus competencias respecto a un tema tan sensible como es el ejercicio
de la potestad punitiva frente a los extranjeros.

La nacionalidad no puede ser un criterio que legitime la ruptura del principio

de igualdad que implica el diseño de esta política criminal diferenciada, El
derecho penal se basa en el principio de territorialidad y no el de
nacionalidad.