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K ANZLEI N ICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Die Insolvenzgründe
erstellt am 09.02.2011

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011


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INHALT

1 EINLEITUNG ............................................................................................ 4
1.1 Finanzkrise 4
1.2 Finanzmarktstabilisierung 4
1.3 Herausforderung in der Praxis 4

2 BEDEUTUNG DER INSOLVENZGRÜNDE ........................................................... 6


2.1 Eröffnungsgrund für Insolvenzverfahren 6
2.2 Zivil- und Strafrechtliche Haftungstatbestände 6
2.3 Wertung 6

3 INSOLVENZGRUND DER ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT ........................................... 7


3.1 Zahlungsunfähigkeit 7
3.2 Zahlungseinstellung 12
3.3 Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit 13

4 INSOLVENZGRUND DER DROHENDEN ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT ........................ 14

5 INSOLVENZGRUND DER ÜBERSCHULDUNG .................................................... 15


5.1 Anwendungsbereich 15
5.2 Begriff der Überschuldung in der aktuellen Fassung 15
5.3 Historie 15
5.4 Begründung 17
5.5 Praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung 17
5.6 Fortbestehensprognose 18
5.6.1 Änderung durch Finanzmarktstabilisierungsgesetz 18
5.6.2 Ausgestaltung der Fortbestehensprognose 18
5.6.3 Prognosezeitraum 19
5.6.4 Prognoseergebnis 19
5.6.5 Sonderfall Sanierungsmaßnahmen 19
5.6.6 Beweislast und Dokumentation 20
5.7 Bilanzielle Überschuldung 20
5.7.1 Grundsätzliches 20
5.7.2 Überschuldungsstatus 21
5.7.3 Aktivseite der Bilanz: 22
5.7.4 Passivseite der Bilanz: 22
5.7.5 Einzelfälle: 23
5.8 Insolvenzantragsrecht und Insolvenzantragspflicht 25
5.8.1 Insolvenzantragsrecht 25
5.8.2 Insolvenzantragspflicht 25
5.8.3 Sonderfall Unternehmergesellschaft 26
5.9 Abgrenzungen 26
5.10 Kritische Würdigung 26

6 BERATUNGSASPEKTE ................................................................................ 28
 

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1 Einleitung
1.1 Finanzkrise
Die Finanzkrise hat die Wirtschaft in den Jahren 2009 und 2010 schwer getroffen.

Die Krise wurde außerhalb des eigenen Einflussbereichs durch die Immobilienkrise in den USA ausgelöst.
Banken hatten im großen Stil sog. Subprime-Kredite vergeben, also an Kreditnehmer mit geringer Bonität. Da
jede Kredit gebende Bank einen Kredit mit Eigenkapital hinterlegen muss, wurden Kreditforderungen in großem
Stil verbrieft, von einer Ratingagentur bewertet und an andere Banken und Investoren zu einem dem Rating
entsprechenden Preis weiterverkauft, um das notwendige Kapital für immer neue Kredite zu beschaffen. Doch
immer mehr Kreditnehmer konnten ihre Kreditraten nicht mehr bedienen. Weil über den Weiterverkauf der
Kredite diese in aller Welt verstreut waren, weitete sich die Krise auf die ganze Welt aus.

Während noch zu Beginn des Jahres 2008 Aufbruchstimmung herrschte, brachen gegen Ende des Jahres
2008 vielen Unternehmen die Aufträge weg. Trotz des deutlichen Aufschwungs der letzten Monate haben die
Unternehmen immer noch mit den Folgen der Krise zu kämpfen.

1.2 Finanzmarktstabilisierung
Der Gesetzgeber hat gleichsam in einer Notoperation zur Stabilisierung des Finanzmarktes am 17.10.2008 das
Finanzmarktstabilisierungsgesetz verabschiedet. Dieses wurde am 07.04.2009 durch das
Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz ergänzt.

Die Gesetze ermöglichen die Umsetzung der Maßnahmepakete zur Bekämpfung der Krise, auf welche jedoch
im Rahmen dieses Vortrags nicht näher eingegangen werden soll. Durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz
hat der Gesetzgeber auch den Begriff der Überschuldung neu gefasst. Hierauf wird später eingegangen.

1.3 Herausforderung in der Praxis


Die Auswirkungen der Finanz- und Bankenkrise, welche sich zu der größten Wirtschaftskrise seit der
Weltwirtschaftskrise ausgeweitet hat, stellt nicht nur die Politik, sondern jeden einzelnen Unternehmer sowie
deren Berater vor große Herausforderungen. Trotz des kräftigen Wirtschaftsaufschwungs haben die
Unternehmen immer noch mit den Folgen der Krise zu kämpfen, da die Liquiditätsreserven vieler Unternehmen
aufgezehrt sind.

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Die Verantwortungsträger in einem Unternehmen müssen sich auch nach der scheinbar überwundenen Krise
folgende Fragen stellen:

1. Wie werden sich Aufträge und Umsatzerlöse in der weiteren Zukunft entwickeln?

2. Wird das Unternehmen in Liquiditätsschwierigkeiten geraten und wenn ja, wann?

3. Wie wird sich die Liquiditätslage in den nächsten 6 Monaten, im nächsten Jahr und im Folgejahr
entwickeln?

4. Kann das Unternehmen eigenes Potential zur Liquiditätssicherung ausschöpfen?

5. Ist das Unternehmen auf externe liquide Mittel, beispielsweise von Bankseite angewiesen und wenn ja in
welcher Höhe?

6. Ist das Unternehmen in der Lage entsprechende Sicherheiten zu stellen?

7. Ist das Unternehmen möglicherweise überschuldet?

8. Was muss ich als Geschäftsführer unternehmen, um eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder
Überschuldung zu prüfen?

9. Kann ich als Geschäftsführer diese Prüfung selbst vornehmen oder ist ein sachverständiger Berater
erforderlich?

10. Wann ist der Geschäftsführer verpflichtet, beim Amtsgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
beantragen?

Das genau werden die Fragen sein, mit denen sich auch die Steuerberater der Unternehmen
auseinandersetzen müssen.

Was die Unternehmen derzeit bewegt, ist der Blick in die Zukunft. Die Beantwortung der Frage, ob und wie die
Auswirkungen der Krise überwunden werden kann oder ob die Grenze zur Insolvenzantragspflicht bereits
überschritten ist.

Dies setzt die zuverlässige Analyse der Insolvenzgründe

Zahlungsunfähigkeit,
drohende Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung

voraus.

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2 Bedeutung der Insolvenzgründe
2.1 Eröffnungsgrund für Insolvenzverfahren
Zunächst spielen die Insolvenzgründe bei der Frage, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine zentrale
Rolle. Nur, wenn zumindest die Voraussetzungen eines Insolvenzgrundes erfüllt sind, kann ein
Insolvenzverfahren eröffnet werden. Zu den Insolvenzgründen gehören die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), die
drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) sowie die Überschuldung (§ 19 InsO).

2.2 Zivil- und Strafrechtliche Haftungstatbestände


Die Verletzung der Pflicht, die Gesellschaft auf mögliche Insolvenzgründe hin zu prüfen,
Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen bzw. rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen,
kann für den Geschäftsführer sowohl zivilrechtliche, als auch strafrechtliche Haftungstatbestände auslösen. Die
Neuregelungen durch das MoMiG haben tendenziell zu einer Verschärfung der Haftung des Geschäftsführers
geführt.

Die Aufzählung der möglichen Haftungstatbestände ist nicht abschließend:

Mögliche Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaft wegen unterlassener


Sanierungschancen nach § 43 GmbHG
Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB gegenüber Dritten, deren Forderungen nach Eintritt
der materiellen Insolvenzreife begründet wurden.
Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaft für sämtliche Zahlungen nach Eintritt der
Insolvenzreife § 64 Satz 1 GmbHG
Haftung des Geschäftsführers für alle Zahlungen an Gesellschafter, sofern diese zur Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft führen mussten (§ 64 Satz 3 GmbHG)
Strafbarkeit des Geschäftführers wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht § 15 a Abs. 4 InsO

2.3 Wertung
Die Insolvenzgründe spielen sowohl für die Existenz der Gesellschaft, als auch für die Frage der Haftung der
Beteiligten eine wichtige Rolle.

Im Folgenden soll nunmehr auf die einzelnen Insolvenzgründe eingegangen werden.

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3 Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit
3.1 Zahlungsunfähigkeit
Die Zahlungsunfähigkeit ist der allgemeine Eröffnungsgrund nach der InsO, d. h. sie ist für jeden Rechtsträger
tauglicher Insolvenzgrund. Demgegenüber ist die Überschuldung nur bei Gesellschaften, bei denen keine
natürliche Person Vollhafter ist Insolvenzgrund.

Die Zahlungsunfähigkeit wird definiert als die Unmöglichkeit, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen, § 17 Abs. 2
Satz 1 InsO. Maßgebend ist grds. Die Fälligkeit i. S. d. § 271 BGB. Allerdings muss nach der neueren
Rechtsprechung des BGH die Forderung ernsthaft eingefordert sein, BGH vom 19.7.2007 IX ZR 36/07:

„Im allgemeinen Zivilrecht wird mit "Fälligkeit" derjenige Zeitpunkt bezeichnet, von dem ab der Gläubiger die
Leistung fordern kann. Ob dies auch für § 17 Abs. 2 InsO gilt, ist in der Literatur umstritten und höchstrichterlich
noch nicht geklärt. Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 InsO scheint eindeutig zu sein. Zweifel an der Maßgeblichkeit
des zivilrechtlichen Begriffs der Fälligkeit auch für die Vorschrift des § 17 Abs. 2 InsO folgen jedoch aus der
unterschiedlichen Funktion, den die "Fälligkeit" einer Forderung im jeweiligen Regelungszusammenhang erfüllt.
Zivilrechtlich ist die Fälligkeit einer Forderung Voraussetzung für den Schuldnerverzug und die Erhebung der
Leistungsklage sowie Anknüpfung für den Verjährungsbeginn (Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB § 271 Rn. 2).
Insolvenzrechtlich geht es demgegenüber um den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, von dem
an der Übergang von der Einzelzwangsvollstreckung zur Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat. Das Vermögen
des Schuldners, das nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, soll im Rahmen eines geordneten
Verfahrens gleichmäßig unter diesen verteilt werden, um einen weiteren "Wettlauf der Gläubiger" im Rahmen
der vom Prioritätsprinzip geprägten Einzelzwangsvollstreckung zu verhindern. Ob dieser Zeitpunkt gekommen
ist, hängt nicht notwendig allein von der Frage ab, in welchem Umfang die Gläubiger des Schuldners Zahlungen
verlangen können. Die Frage, ob die Zahlungen tatsächlich eingefordert werden, ist nicht von vornherein
unerheblich.

Der Gesetzgeber der Konkursordnung wollte mit der Einführung des Begriffs der "Zahlungsunfähigkeit" - im
Unterschied zu demjenigen der Vermögensunzulänglichkeit - den Schuldner vor einer voreiligen Eröffnung des
Konkursverfahrens schützen, aber auch den berechtigten Interessen der Gläubiger an einer Befriedigung ihrer
Forderungen Rechnung tragen:

"So lange derselbe (= der Gemeinschuldner) seinen Verbindlichkeiten nachkommt, hat Niemand das Recht, in
seine Verhältnisse sich einzudrängen, ihn aus dem Besitz zu setzen und seine produktive Tätigkeit zu
unterbrechen, möchte auch bei gleichzeitigem Andrängen aller Gläubiger sein Vermögen zur vollständigen
Befriedigung derselben nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen würde ein Unrecht gegen den Schuldner
enthalten, der verlangen kann, dass vor eingetretenem Zahlungsverzuge ihm nicht die Möglichkeit genommen
werde, seine Lage zu verbessern und das materiell vorhandene Defizit auszugleichen. Bei der großen
Empfindlichkeit des Kredits und dem engen Ineinandergreifen der heutigen Verkehrsbeziehungen würden
dadurch nicht nur der Gemeinschuldner, sondern in den meisten Fällen auch Andere ohne Grund und ohne
Nutzen der Gefahr finanziellen Ruins ausgesetzt werden. Umgekehrt aber und zweitens kann den
andringenden Gläubigern nicht damit gedient sein, dass ihr Schuldner ein selbst wohlhabender Mann ist, wenn
derselbe nicht die Mittel zur Zahlung seiner fälligen Schulden herbeizuschaffen vermag; sie brauchen sich nicht
mit dem Einwande der Vermögenssuffizienz abfinden zu lassen, wo sie Zahlung zu fordern berechtigt sind"
(Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 4 Neudruck 1983 S. 292).

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"Zahlungsunfähigkeit" im Sinne von § 102 KO wurde folgerichtig als das auf einem Mangel an Zahlungsmitteln
beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Schuldners verstanden, seine sofort zu erfüllenden
Geldschulden noch im wesentlichen zu berichtigen, wenn und soweit die Gläubiger diese Forderungen
"ernsthaft einforderten" (z.B. BGHZ 118, 171 , 174 mit weiteren Nachweisen; Kilger/K. Schmidt,
Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 102 Anm. 2). Hohe Anforderungen sind an dieses Merkmal allerdings nicht gestellt
worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reichte eine einzige ernsthafte
Zahlungsaufforderung aus. Dass der Gläubiger den Schuldner zur Zahlung drängte oder gar die
Zwangsvollstreckung betrieb, war nicht notwendig (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94 , WM 1995, 1113
, 1114). Die Voraussetzung des "ernstlichen Einforderns" diente schließlich nur noch dem Zweck, solche
Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare
Erklärung - gestundet worden waren (BGH, Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96 , WM 1997, 2134 , 2135;
v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97 , WM 1998, 2345 , 2346).

Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte den allgemeinen Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit
in die Insolvenzordnung übernehmen. "Im Interesse der Rechtsklarheit" wurde der Begriff der
Zahlungsunfähigkeit in Absatz 2 Satz 1 des § 17 InsO jedoch gesetzlich umschrieben. Wörtlich heißt es weiter:
"Dabei wird die Definition zugrunde gelegt, die sich in Rechtsprechung und Literatur für die Zahlungsunfähigkeit
durchgesetzt hat" (BT-Drucks. 12/24 43, S. 114). Aus der weiteren Begründung ergibt sich, dass der Entwurf
auf die Merkmale der "Dauer" und der "Wesentlichkeit" bewusst verzichtet hat. Dass eine nur vorübergehende
Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründe, verstehe sich von selbst; eine "andauernde"
Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflichten zu verlangen, sei untunlich, weil dadurch der Begriff der
Zahlungsunfähigkeit zu sehr eingeengt werden könne, was wiederum das Ziel einer rechtzeitigen
Verfahrenseröffnung erheblich gefährde (BT-Drucks. 12/24 43, S. 114; vgl. auch BGHZ 163, 134 , 137 f.).

Damit, dass die jeweilige Forderung nach der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch
"ernstlich eingefordert" werden musste, befasst sich die Begründung des Regierungsentwurfs mit keinem Wort.
In der Kommentarliteratur wird aus dem Schweigen des Gesetzes und der Begründung ganz überwiegend der
Schluss gezogen, dieses Merkmal sei entfallen, so dass jetzt nur noch die Frage der Fälligkeit im Sinne von §
271 BGB zu prüfen sei (vgl. etwa Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 17 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17
Rn. 7; Jaeger/Henckel/Müller, InsO § 17 Rn. 7 ff., 9; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 17 Rn. 5 f; Braun/Kind, InsO
2. Aufl. § 17 Rn. 6, 15 ff.; HambK-InsO/Schröder, § 17 Rn. 8).

Angesichts der erklärten Absicht der Begründung des Regierungsentwurfs, an der überkommenen Definition
des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit festzuhalten, ist dieser Schluss nicht zwingend (Kirchhof, Kölner Schrift
zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 288 Rn. 11). Sinn und Zweck des § 17 InsO verlangen vielmehr, an dem
Erfordernis des "ernsthaften Einforderns" als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder
zu dieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 271 Abs. 1
BGB darf nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO geschlossen werden. Vielmehr
kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob eine nach § 271 Abs. 1 BGB fällige Forderung, die der Schuldner nicht
erfüllt, den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt. Nach wie vor ist nicht zu verlangen, dass ein
Gläubiger ein Zahlungsverlangen regelmäßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt, um sicherzustellen,
dass seine Forderung bei der Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen Berücksichtigung findet.

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Der Zweck der Vorschrift des § 17 InsO, den richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
finden, gebietet die Berücksichtigung auch solcher Gläubiger, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann
aber weitere Bemühungen eingestellt haben, ohne ihr Einverständnis damit zum Ausdruck zu bringen, dass der
Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erfüllt. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere oder
nachrangige Befriedigung eingewilligt hat, darf hingegen nicht berücksichtigt werden, auch wenn keine rechtlich
bindende Vereinbarung getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners
berücksichtigt würde und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte.

Regelmäßig ist eine Forderung also dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine
Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im
Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen. Das
Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch
Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich
erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung
unter - sei es auch zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.
Oktober 1998, aaO.)“.

Die Zahlungsunfähigkeit liegt nur bei einem objektiven Mangel an Zahlungsmitteln vor. Demgegenüber scheidet
Sie bei nur Zahlungsunwilligkeit des Schuldners aus.

Zahlungsmittel sind dabei Bargeld, Buchgeld und abrufbare Kredite. Sofern im maßgeblichen Zeitraum auch
sonstige Vermögensgegenstände (z. B. Waren) veräußert werden können und auch Veräußerungsabsicht
besteht, können diese auch als „Zahlungsmittel“ im Beurteilungszeitraum herangezogen werden.

Von einer rechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit spricht man erst dann, wenn diese eine gewisse zeitliche
Grenze überschreitet. Ist ein Gläubiger nur an einem ganz genauen Tag nicht in der Lage, allen
Verbindlichkeiten nachzukommen, reicht dies für eine Zahlungsunfähigkeit i. S. d. InsO nicht aus. Zur
Abgrenzung zur Zahlungsstockung hat der BGH das Merkmal der Wesentlichkeit definiert, BGH vom 24.5.2005,
IX ZR 123/04:

„2. Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, daß eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich
innerhalb kurzer Zeit beheben läßt, lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund
darstellt (Uhlenbruck, aaO. § 17 Rn. 9; Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, § 17 Rn. 18;
Hess/Weis/Wienberg, aaO. § 17 Rn. 2; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f; Rowedder/Schmidt-
Leithoff, GmbHG 6. Aufl. § 63 Rn. 26; a.A. Münchkomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 22;
Nerlich/Römermann/Mönning, aaO. § 17 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rn. 9).

a) Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein muß, andernfalls sie als
Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist unter der Geltung der Konkursordnung und der
Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen Monat begrenzt worden (BGHZ 149, 100 , 108; BGH, Urt. v. 3.
Dezember 1998 - IX ZR 313/97 , WM 1999, 12 , 14; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99 , WM 2001, 2181 , 2182).
Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung wollte diesen Zeitraum verkürzen (vgl. oben 1 b sowie BGHZ 149, 178 ,
187). Als Zahlungsstockung ist deshalb nur noch eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht
überschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen (HK-
InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 18; FK-InsO/Schmerbach, aaO. § 17 Rn. 17). Eine Frist von einem Monat (für
deren Beibehaltung Gottwald/Huber, aaO. § 47 Rn. 9) oder gar von drei Monaten (dafür Harz ZInsO 2001, 193,
197 ) ist hierfür zu lang. Wieder andere halten eine Zahlungsstockung bereits jenseits einer Frist von ein bis
zwei Wochen nicht mehr für gegeben (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO. Kap. 1 Rn. 86).

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Dies erscheint zu kurz. Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich, aber auch
ausreichend (LG Bonn ZIP 2001, 346 ; Burger/Schellberg BB 1995, 261 , 262 f., 567; Temme aaO. S. 30;
Uhlenbruck, aaO. § 17 Rn. 9, 18; Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 18;
FK-InsO/Schmerbach, aaO. § 17 Rn. 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die Vorschrift des § 64 Abs.
1 Satz 1 GmbHG zeigt, daß das Gesetz eine Ungewißheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der
Gesellschaft längstens drei Wochen hinzunehmen bereit ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17.
Aufl. § 64 Rn. 5; Niesert ZInsO 2001, 735, 738 f.).

Zwar werden im Hinblick auf die Vorschrift des § 286 Abs. 3 BGB n.F. systematische Bedenken gegen eine
derartige Verkürzung der Frist erhoben (Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11, 13 noch zu § 284 Abs. 3 BGB
a.F.; dagegen Braun/Kind, aaO. § 17 Rn. 16). Es gehe nicht an, einen Schuldner, der noch nicht einmal in
Verzug sei, als zahlungsunfähig zu behandeln mit der Konsequenz, daß der Gläubiger einen Insolvenzantrag
stellen könne (§ 14 InsO) und - falls Schuldnerin eine GmbH sei - deren Geschäftsführung einen solchen stellen
müsse (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken erscheinen jedoch nicht stichhaltig. Daß über den
Insolvenzantrag eines Gläubigers früher als dreißig Tage nach Fälligkeit seiner Forderung entschieden wird,
erscheint bereits wenig lebensnah. Zudem bezeichnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten Zeitpunkt des
Verzugseintritts und läßt eine frühere Herbeiführung durch Mahnung unberührt. Für einen GmbH-
Geschäftsführer, der zu prüfen hat, ob er Auszahlungen vornehmen darf, obwohl er für seine Gesellschaft eine
kurzfristig nicht zu beseitigende Liquiditätslücke ermittelt hat, muß die Frage, ob sich die Gesellschaft mit der
Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten bereits in Verzug befindet, ohnehin bedeutungslos sein.

b) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen
Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muß allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (vgl.
HK-InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO. § 17 Rn. 30). Soweit die Haftung des
Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommene Zahlungen zu beurteilen ist,
muß allerdings auf der subjektiven Seite das Verschulden hinzukommen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).
Entscheidend ist hier, ob im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes die Insolvenzreife der Gesellschaft für den Geschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen
allerdings die volle Darlegungs- und Beweislast trifft (BGHZ 143, 184 , 185; BGH, Urt. v. 1. März 1993 - II ZR
61/92 , WM 1994, 1030 , 1031). Wenn dieser erkennt, daß die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der
Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer
sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Erreichen des
Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -,
sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose
nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar
sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an Gläubiger leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen. Müßte er
anstehende Zahlungen zurückhalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder hergestellt ist, würde er
dadurch die Geschäftsbeziehungen zu den betreffenden Gläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der
Schuldnerin mehr denn je angewiesen ist, gefährden. Auch läge eine Zahlungseinstellung vor, mit welcher der
Geschäftsführer möglicherweise Eröffnungsanträge der Gläubiger (§ 14 InsO) herausfordern würde. Ist die
Zahlungsfähigkeit nach Ablauf der Frist noch nicht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die endgültige
Zahlungsunfähigkeit fest steht - nur noch solche Zahlungen leisten, welche die Insolvenzmasse nicht schmälern
oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke des Insolvenzverfahrens zu erhalten
(Michalski/Nerlich, GmbHG 2002 § 64 Rn. 46).

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Für die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen muß, sobald bei einer Liquiditätsbilanz eine Unterdeckung
festzustellen ist, und die er bei jeder vorzunehmenden Zahlung kontrollieren muß, sind die konkreten
Gegebenheiten in bezug auf den Schuldner - insbesondere dessen Außenstände, die Bonität der Drittschuldner
und die Kreditwürdigkeit des Schuldners -, auf die Branche und die Art der fälligen Schulden zu berücksichtigen
(Burger/Schellberg BB 1995, 261 , 263; Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, aaO. §
17 Rn. 17).

4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der "geringfügigen Liquiditätslücke" zu handhaben,
kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht völlig verzichtet werden.

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Recht davor gewarnt, "Zahlungsunfähigkeit erst anzunehmen, wenn der
Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann".
Dies spricht jedoch nur dagegen, eine starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die automatisch über das
Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit entscheidet. Eine starre Grenze hätte auch der Gesetzgeber einführen
können. Da er davon abgesehen hat, wollte er offensichtlich für die Rechtsanwendung eine gewisse Flexibilität
ermöglichen.

Würde beispielsweise angenommen, bei einer Unterdeckung von weniger als einem bestimmten
Vomhundertsatz läge keine Zahlungsunfähigkeit vor, beim Erreichen dieses Vomhundertsatzes jedoch stets,
bliebe unberücksichtigt, daß derartige Quoten für sich allein genommen keine abschließende Bewertung eines
wirtschaftlich komplexen Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit erlauben. Bei einem Unternehmen, dem im
Hinblick auf seine Auftrags- und Ertragslage eine gute Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine
momentane Liquiditätsunterdeckung in Höhe jenes Vomhundertsatzes eine ganz andere Bedeutung als bei
einem solchen, dem für die Zukunft ein weiterer geschäftlicher Niedergang prophezeit werden muß.

Daher kommt die Einführung eines prozentualen Schwellenwerts nur in der Form in Betracht, daß sein
Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet.

b) Der Senat hält es für angemessen, den Schwellenwert bei 10 % anzusetzen. Ein höherer Wert ließe sich
mit der Absicht des Gesetzgebers, die Anforderungen an die Annahme der Zahlungsunfähigkeit abzusenken,
schwerlich vereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer Schwellenwert als 10 % - in Betracht kommt dann nur
noch 5 % - dem rigorosen "Null-Toleranz-Prinzip" zu sehr angenähert, um noch praktische Wirkungen entfalten
zu können.

Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit.
Wenn diese gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen
Standpunkt stützen. Ein solcher Umstand kann auch die auf Tatsachen gegründete Erwartung sein, daß sich
der Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen wird. Geht es um die Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens, muß das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1
InsO) solche Umstände feststellen. Geht es um die Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG, muß die
Gesellschaft, die den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, oder deren Insolvenzverwalter die besonderen
Umstände vortragen und beweisen.

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Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muß umgekehrt im Rahmen des § 64 GmbHG der Geschäftsführer
der Gesellschaft - falls er meint, es sei doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Indizien
vortragen und beweisen. Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter Umstände erforderlich, die mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, daß die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von
zwei bis drei Wochen - dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in überschaubarer Zeit
beseitigt werden wird. Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag (§ 14 InsO) muß sich der Schuldner auf
diese Umstände berufen, und das Insolvenzgericht hat sie festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert kommt, desto geringere Anforderungen
sind an das Gewicht der besonderen Umstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann.
Umgekehrt müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Abstand der tatsächlichen
Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.“

3.2 Zahlungseinstellung
Die Zahlungsunfähigkeit wird vom Gesetz widerleglich vermutet, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt
hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Zahlungseinstellung liegt vor bei vom Schuldner nach außen erkennbaren
Verhalten, das den Eindruck erweckt, er könne einen nicht unwesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten
aufgrund eines nicht nur vorübergehenden Mangels nicht mehr bezahlen.

Beispiele:

Erklärung des Schuldners, er benötige Stundung, da er nicht bezahlen kann


ausdrückliche Erklärung des Schuldners, zahlungsunfähig zu sein
Nichtzahlung von erheblichen Verbindlichkeiten
Nichtzahlen von Sozialversicherungsbeiträgen über einen "gewissen" Zeitraum
Nichtausgleichen einer wesentlichen Forderung
Flucht des Schuldners vor seinen Gläubigern
Abgabe eidesstattliche Versicherung
Nichtzahlen von betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten
mehrere gescheiterte Vollstreckungsversuche
Nichtzahlung von Versicherungsprämien
Nichteinlösen von Schecks

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011


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3.3 Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit
Zunächst ist ein Liquiditätsstatus (statisch) zu erstellen. D. h. er führt die liquiden Mittel und fälligen
Verbindlichkeiten stichtagsbezogen auf. Grundsätzlich sind dabei alle fälligen Verbindlichkeiten zu
berücksichtigen. Verzug ist aber nicht erforderlich.

Ausnahmsweise werden Verbindlichkeiten nicht berücksichtigt, wenn sie nicht ernsthaft eingefordert sind. Damit
scheiden in jedem Fall gestundete Forderungen aus. Ebenfalls nicht berücksichtigt werden
Gesellschafterforderungen für die ein Rangrücktritt erklärt wurde.

Umfang der zu berücksichtigenden Zahlungseingänge:

Barbestände
Buchgeld
Forderungen
freie Kontokorrentlinie
streitige Forderungen, soweit mit Eingang im Zeitraum gerechnet werden kann
kurzfristig verwertbares Vermögen, sofern Verwertung möglich und beabsichtigt

Der Liquiditätsstatus ist fortzuentwickeln. Im hierzu maßgeblichen Zeitraum ist die Liquiditätsentwicklung
abzubilden. Die ist nur aufgrund einer fundierten Unternehmensplanung möglich. Diese setzt sich zwingend aus
einer Ertragsplanung, einer Bilanzplanung und einer daraus folgenden Liquiditätsplanung zusammen
(integrierte Planung). Insbesondere kann auf eine Bilanzplanung nicht verzichtet werden, da gerade die
Veränderung des working capital erhebliche Auswirkung auf die Liquidität hat. Einen Standart für die Planung
(GdP) hat der Bund der Unternehmensberater aufgestellt (http://www.bdu.de/presse_349.html).

Seriös ist eine derartige Planung nur, wenn die Planungsprämissen sorgfältig erarbeitet werden. Hierzu gehört
die Ermittlung der offenen Forderungen, der streitigen Forderungen und die Debitorenumschlagshäufigkeit.
Regelmäßig stelle ich fest, dass mit den vertraglichen Zahlungsfristen geplant wird, tatsächlich aber andere
Zahlungsgewohnheiten bestehen. Eine solche Planung entspricht nicht den GdP.

Auf Geldabflussseite sind die Verbindlichkeiten, die streitigen Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sowie
betreffend der Verbindlichkeiten getroffene Absprachen über eine Stundung etc.

Hierbei ist zu beachten, dass im Rahmen der Fortentwicklung des Liquiditätsstatus Uneinigkeit darüber besteht,
ob zukünftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (sog. Bugwellentheorie). Während das
OLG Hamburg die Ansicht vertritt, dass dies nicht geschehen dürfe, wird in der Literatur das Gegenteil vertreten
(vgl. OLG Hamburg vom 29.04.2009; Hölzle in ZIP 2007, 613, 615). Die Rechsprechung des
Bundesgerichtshofes hierzu ist nicht eindeutig (vgl. BGH vom 12.10.2005 IX ZR 228/03; BGH vom 24.05.2005
IX ZR 123/04).

Eine ordentliche Planung sollte immer auch einen angemessenen Sicherheitspuffer enthalten.

Achtung: Bitte beachten Sie, dass die Planung vom Profi erfolgen muss, ausnahmsweise darf der
Geschäftsführer selbst planen, wenn über professionelles Know-how verfügt, BGH vom 14.5.2007 II ZR 48/06.

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4 Insolvenzgrund der drohenden
Zahlungsunfähigkeit
Mit der Insolvenzrechtsreform zum 1.1.1999 wurde ein neuer Insolvenzgrund der drohenden
Zahlungsunfähigkeit eingeführt. Demgegenüber gibt es keinen Insolvenzgrund der drohenden Überschuldung.

Der neue Insolvenzgrund sollte dem Schuldner ein frühzeitiges Antragsrecht geben, um die Sanierungschancen
der InsO nutzen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit ermittelt sich gleich wie die „echte“ Zahlungsunfähigkeit.
Lediglich der Prognosezeitraum wird verlängert. Dabei ist von einem Zeitraum auszugehen, in dem sich noch
verlässlich planen lässt. Je nach Geschäftsmodell (Atomkraftwerke, Eisverkäufer) fällt der Prognosezeitraum
unterschiedlich aus. Es handelt sich also um eine Einzelfallentscheidung, die am Geschäftsmodell des
Schuldners hängt. Als Daumenregel wird ein Zeitraum von 12 - 24 Monaten genannt.

Das Antragsrecht steht dabei nur dem Schuldner zu (Eigenantrag). Dieser muss vom vertretungsberechtigten
Organ vertreten sein.

Wann ist ein frühzeitiger Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sinnvoll? Insbesondere dann,
wenn sich der Schuldner von nachteiligen Verträgen lösen will, Personal abbauen muss oder einen
Insolvenzplan auflegen möchte.

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5 Insolvenzgrund der Überschuldung
Der Gesetzgeber hat durch das Finanzmarktsstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 auf die Banken-
und Finanzkrise reagiert.

5.1 Anwendungsbereich
Neben dem allgemeinen Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit, ist die Überschuldung als Insolvenzgrund
gemäß § 19 Abs. 1 InsO auf juristische Personen beschränkt. Insbesondere bei natürlichen Personen findet der
Insolvenzgrund der Überschuldung deshalb keine Anwendung.

5.2 Begriff der Überschuldung in der aktuellen Fassung

Der Begriff der Überschuldung in der Fassung des FMStG vom 17.10.2008 ist in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wie
folgt definiert:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr
deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Der zeitliche Anwendungsbereich des durch das FMStG geänderten Überschuldungsbegriffes ist durch das
FMStErgG bis zum 31.12.2013 beschränkt. Nach dem derzeitigen Gesetzesstand findet ab dem 01.01.2014 der
bislang geltende Überschuldungsbegriff wieder Anwendung. Die bis zum FMStG und nach derzeitigem Stand
nach dem 31.12.2013 wieder geltende Definition des Überschuldungsbegriffes lautet wie folgt:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr
deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens
zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“

5.3 Historie
Eine vorherrschende Ansicht bildete sich aufgrund eines Beitrages von Karsten Schmidt. Dieser plädierte für
eine Modifikation des in der Konkursordnung vorherrschenden zweistufigen Überschuldungsbegriffs.

„Wüsste man von einem Unternehmen, dass es niemals zahlungsunfähig wird, so gäbe es auch im Falle einer
Überschuldung keinen vernünftigen Grund für das Eingreifen des Insolvenzrechts.:“ (Karsten Schmidt)

Nach dem Ansatz von Karsten Schmidt ist in einem ersten Schritt eine Überschuldungsbilanz unter der
Annahme der Liquidation anzufertigen. Eine daraus - in vielen Fällen - resultierende Überschuldung, die von
Karsten Schmidt als rechnerische Überschuldung bezeichnet wurde, konnte in einem zweiten Schritt durch eine
Fortbestehensprognose modifiziert werden. Wurde die Lebensfähigkeit - auf Basis der Prognose - bejaht, ergab
sich infolgedessen keine Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung. Fiel indes die Prognose negativ aus
oder wurde eine solche nicht erstellt, lag im Sinne von Karsten Schmidt eine rechtliche Überschuldung vor. Der
Tatbestand des Insolvenzgrunds Überschuldung war dann erfüllt. Der Bundesgerichtshof war dem Ansatz von
Karsten Schmidt im Jahr 1992 gefolgt.

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Mit Einführung der Insolvenzordnung im Jahr 1999 entschied sich der Gesetzgeber den Stand der damaligen
Rechtsprechung und herrschenden Literatur nicht als Legaldefinition in die Insolvenzordnung mit aufzunehmen.
Vorbehalte bestanden seitens des Gesetzgebers vor allem hinsichtlich der Wirkung der - gesetzlich
ungeregelten - Prognose, denn diese führte im positiven Fall immer zur Negierung der Überschuldung, auch
wenn im ersten Schritt die Schulden das Vermögen deutlich und unzweifelhaft überstiegen.

Im Geltungsbereich der Insolvenzordnung sollte das Ergebnis der Fortbestehensprognose demnach nicht als
eigenständiges Korrektiv zur Überschuldungsbilanz verstanden werden, sondern vielmehr lediglich Einfluss auf
die Wertansätze innerhalb des Überschuldungsstatus haben. Als erster Schritt der Überschuldungsprüfung war
demnach zunächst eine Fortführungsprognose zu erstellen.

In einem zweiten Schritt waren die Aktiva und Passiva in einem Überschuldungsstatus gegenüber zu stellen.
Ob in dem Überschuldungsstatus die regelmäßig höheren Fortführungswerte angesetzt werden konnten, oder
ob Liquidationswerte zugrunde zu legen waren, war bestimmt durch das Ergebnis der Fortführungsprognose.

Fiel das Ergebnis der Fortführungsprognose positiv aus, so waren in einer anschließenden
Überschuldungsbilanz (zweiter Schritt) so genannte Fortführungswerte zu verwenden. Wurde dagegen die
Lebensfähigkeit der Gesellschaft im Rahmen der Prognose verneint, waren in der Bilanz Liquidationswerte zu
verwenden.

Eine Gesellschaft war dann überschuldet, wenn unter Berücksichtigung der jeweiligen Wertansätze der
Überschuldungsstatus negativ ausfiel.

Im Vergleich zum bis dato anerkannten Überschuldungsbegriff war die positive Fortbestehensprognose allein
nicht geeignet, eine Überschuldung zu vermeiden. Vielmehr bildete der Ausgang der Fortbestehensprognose
eine erste - wenn auch gewichtige - Weichenstellung für den im zweiten Schritt zu erstellenden
Überschuldungsstatus.

Wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, kehrt der Begriff der Überschuldung in der Fassung des FMStG
wieder zum durch Karsten Schmidt geprägten Begriff der Überschuldung zurück.

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5.4 Begründung
"Die gegenwärtige Finanzkrise hat zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien ge-
führt. Dies kann bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen sind, zu einer bilanziel-
len Überschuldung führen. Können diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte ausgeglichen werden,
sind die Geschäftsführer dieser Unternehmen nach geltendem Recht verpflichtet, innerhalb von drei Wochen
nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies gilt selbst dann, wenn
für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann und der Turnaround sich
bereits in wenigen Monaten abzeichnet. Solche Unternehmen sollen künftig nicht mehr verpflichtet sein, sofort
einen Insolvenzantrag zu stellen", sagte Bundesjustizministerin Brigitte Zypries. "Selbstverständlich profitieren
von dieser Neuregelung nicht nur Finanzmarktunternehmen, sondern auch alle übrigen Unternehmen, sie
kommt also auch insbesondere kleinen und mittleren Unternehmen aus anderen Branchen zugute. Damit helfen
wir auch einem mittelständischen Handwerksbetrieb in der Rechtsform einer GmbH, der vielleicht im Moment
formal überschuldet ist, aber den Zuschlag für einen Großauftrag bekommen hat. Nach geltendem Recht müss-
te er binnen drei Wochen Insolvenzantrag stellen, obwohl schon heute feststeht, dass nach Abwicklung des
Großauftrages nur wenige Wochen später die Überschuldung entfällt ", unterstrich Zypries.

Der insolvenzrechtliche Begriff der Überschuldung soll deshalb so angepasst werden, dass Unternehmen, die
voraussichtlich in der Lage sind, mittelfristig ihre Zahlungen zu leisten, auch dann nicht den Gang zum Insol-
venzrichter antreten müssen, wenn eine vorübergehende bilanzielle Unterdeckung vorliegt.

5.5 Praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der


Überschuldung
Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund war bislang isoliert
betrachtet äußerst gering. Es sind praktisch keine Insolvenzverfahren bekannt, welche ausschließlich aufgrund
der Überschuldung und nicht auch wegen gleichzeitig vorliegender Zahlungsunfähigkeit der betroffenen
Gesellschaft eröffnet worden sind. Dies ist jedoch vor allen Dingen vor dem Hintergrund zu sehen, dass das
Insolvenzeröffnungsgutachten eines Sachverständigen stichtagsbezogen ist. Zwischen dem Insolvenzantrag
und der stichtagsbezogenen Betrachtung des Gutachtens liegt in den meisten Fällen ein Zeitraum von mehren
Wochen. Der Sachverständige, bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter wird zumindest zur Aufarbeitung des
Sachverhalts Saldenanfragen an Banken, Finanzämter und sonstige Beteiligte stellen. Zumindest die Banken
werden nach Kenntnis vom Vorliegen eines Insolvenzantrages die bestehenden Darlehens- und
Kontokorrentvereinbarungen wegen Vermögensverfall aus wichtigem Grund kündigen und die Beträge zur
sofortigen Rückzahlung fällig stellen. Spätestens zum Stichtag des Insolvenzeröffnungsgutachtens ist in der
Praxis der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit erfüllt.

Jedoch ist in der Praxis zu beobachten, dass schon der Insolvenzantrag vornehmlich auf den Insolvenzgrund
der Zahlungsunfähigkeit gestützt wird. Hintergrund ist zum einen sicherlich, dass der Insolvenzgrund für den
Schuldner oder dessen vertretungsberechtigtes Organ einfacher zu begründen ist. Hierzu ist in den meisten
Fällen lediglich die Vorlage einer Kreditorenliste erforderlich. Vornehmlich war jedoch die Tendenz zu
beobachten, dass bereits überschuldete Gesellschaften trotz Verletzung der strafbewehrten
Insolvenzantragspflicht weiter wirtschafteten. Der Insolvenzantrag wurde letztlich erst dann gestellt, als der
Geschäftsbetrieb wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht mehr aufrecht erhalten werden konnte.

Die praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der Überschuldung spielte in der Vergangenheit insbesondere
bei der Frage der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Haftung von Vertretungsorganen eine gewichtige Rolle.

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5.6 Fortbestehensprognose
5.6.1 Änderung durch Finanzmarktstabilisierungsgesetz

Wie bereits dargelegt, hat sich die Rechtslage durch das FMStG grundlegend geändert.

In der aktuellen Fassung des § 19 Abs. 2 InsO fungiert die Fortbestehensprognose nicht mehr als
Bewertungsdeterminante innerhalb eines Überschuldungsstatus. Die Fortbestehensprognose steht nunmehr
selbständig neben einem Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse als qualitativ gleichwertiges
Kriterium der Überschuldungsprüfung.

Die selbständigen Kriterien verfolgen einen unterschiedlichen Prüfungsansatz:

Während die Fortbestehensprognose untersucht, ob das Unternehmen im Fortführungsfall zur


Schuldendeckung in der Lage ist, ist der Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse auf die Frage
gerichtet, ob eine Schuldendeckung im Liquidationsfall besteht.

Nach dem neuen Überschuldungsbegriff liegt eine Überschuldung erst dann vor, wenn eine Schuldendeckung
weder im Fortführungsfall, noch im Verwertungsfall besteht.

Damit rückt die Fortbestehensprognose im Vergleich zur alten Rechtslage in den Mittelpunkt der
Überschuldungsprüfung. Dies gilt umso mehr, als krisenbehaftete Unternehmen bei der reinen Betrachtung
unter Liquidationsprämissen in vielen Fällen überschuldet sind.

5.6.2 Ausgestaltung der Fortbestehensprognose

Die zentrale Rolle der Fortbestehensprognosen wird in Zukunft bei der Frage von zivilrechtlichen oder
strafrechtlichen Haftungen dazu führen, dass Gerichte die Tragfähigkeit dieser Fortbestehensprognose stärker
als bisher überprüfen werden.

Die Fortbestehensprognose sollte ohnehin als Teil eines seriösen Sanierungsversuches aussagekräftig und
belastbar sein.

Aus Haftungsgesichtspunkten für Geschäftsführer oder Vorstand, aber gegebenenfalls auch für den Ersteller
der Fortführungsprognose selbst, wird es darüber hinaus evident wichtig sein, dass eine zum Stichtag erstellte
Fortführungsprognose einer späteren Prüfung standhält. Typischerweise erfolgt die Prüfung der Tragfähigkeit
solcher Fortbestehensprognosen in einem späteren, aufgrund der dennoch eingetretenen Insolvenz der
Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder Vorstand geführten Haftungsprozess. In diesem wird sich der
Geschäftsführer oder Vorstand auf das positive Ergebnis der Fortbestehensprognose berufen. Diese wir von
Gerichtsseite schon aus Gründen des Gläubigerschutzes eingehend untersucht werden, um mögliche
Gefälligkeitsgutachten oder geschönte Prognosen aufzudecken.

Diesen erhöhten Haftungsgefahren steht jedoch auch die Chance gegenüber, einen Insolvenzantrag trotz
negativem Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämissen zu vermeiden, sofern die Gesellschaft derzeit
innerhalb des Planungszeitraumes zur Schuldendeckung in der Lage sein wird.

Die Fortbestehensprognose ist deshalb eine Prognose der zukünftigen Liquiditätsentwicklung.

Allerdings gibt das FMStG keine Anleitung darüber, wie die Fortbestehensprognose inhaltlich auszugestalten
ist. Auch die Rechtsprechung hat noch keine klaren Kriterien herausgearbeitet.

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Einigkeit besteht zunächst darüber, dass eine positive Fortbestehensprognose zwei Faktoren voraussetzt:

Subjektiver Fortführungswille
Objektive Fortführungsfähigkeit

An dieser Stelle kann betreffend der Einzelheiten auf obige Ausführungen verwiesen werden.

5.6.3 Prognosezeitraum

Die Fortbestehensprognose ist eine Liquiditätsprognose. Auch bei der Prüfung der Überschuldung geht es im
Rahmen der Fortbestehensprognose um die Frage, ob ein Unternehmen in der Lage ist, zukünftig die Schulden
zu tilgen. Der Prognosezeitraum ist deshalb so zu bemessen, dass die Prognose zum einen ein
aussagekräftiges Ergebnis zur Beurteilung der nachhaltigen Lebensfähigkeit liefert, zum anderen aber auch die
mit Ausdehnung des Prognosezeitraumes wachsenden Unsicherheitsmomente begrenzt.

Allerdings ist bei der Fortbestehensprognose innerhalb der Überschuldungsprüfung auf einen längeren
Prognosezeitraum abzustellen.

Wie lange dieser Prognosezeitraum auszugestalten ist, ist nicht abschließend geklärt. Sicherlich ist dies auch
Frage des Einzelfalles.

Bei der Prüfung der Fortbestehensprognose empfiehlt sich zumindest eine Prognose für das laufende
Geschäftsjahr und das Folgejahr. Diese Frage ist zwar nicht abschließend geklärt. Jedenfalls erscheint ein
Prognosezeitraum von einem Jahr als zu kurz bemessen, um die nachhaltige Lebensfähigkeit eines
Unternehmens beurteilen zu können.

Demgegenüber wachsen die Unsicherheitsmomente in der ferneren Zukunft. Über den Zeitraum von 3 Jahren
werden die Unsicherheitsfaktoren in vielen Fällen derart unkalkulierbar, dass eine weitergehende Prognose
nicht aussagekräftig wäre.

5.6.4 Prognoseergebnis

Das Ergebnis der Fortbestehensprognose ist dann positiv, wenn die Möglichkeit zur Schuldendeckung durch
das Unternehmen innerhalb des Prognosezeitraumes überwiegend wahrscheinlich ist. Festzustellen ist, dass
objektiv der Grad der Wahrscheinlichkeit über 50 % liegen muss. Subjektiv ist es dem Geschäftsführer mit der
entsprechenden Haftungsfolge als Verschulden zuzurechnen, wenn er nicht alles ihm Zumutbare getan hat, um
die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Stilllegung zu erkennen.

5.6.5 Sonderfall Sanierungsmaßnahmen

Für die Frage, ob im Rahmen der Fortbestehensprognose Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt werden


können, ist wie folgt zu differenzieren:

Stützt sich ein Sanierungskonzept auf die Zustimmung von Gläubigern und haben diese das Konzept
abgelehnt, dürfen die Sanierungsmaßnahmen selbstverständlich nicht berücksichtigt werden (BGH, Urteil v.
23.02.2004, Az.: II ZR 207/01) (Zitierung bisher anders: BGH vom 23.02.2004 II ZR 207/01). Demgegenüber
können bereits beschlossene Sanierungsmaßnahmen eingestellt werden.

Für geplante, aber noch nicht beschlossene Maßnahmen sollte zwischen internen und externen Maßnahmen
differenziert werden.

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Innerbetriebliche Maßnahmen können dann Berücksichtigung finden, wenn sie bereits hinreichend konkret
geplant sind und die Umsetzung realistisch erscheint. Sind die Maßnahmen von Gesellschafterbeschlüssen
abhängig, so sind diese vorher einzuholen.

Maßnahmen, die eine externe Kapitalzufuhr voraussehen, können erst eingestellt werden, wenn diese
rechtsverbindlich vorliegen.

5.6.6 Beweislast und Dokumentation

Die Beweislast für die positive Fortbestehensprognose trägt im Haftungsprozess die Geschäftsleitung. Um
dieser im Falle eines Prozesses zu genügen, stellt sich die wichtige Frage, wie eine hierfür ausreichende
Dokumentation erreicht werden kann. Nach Ansicht des OLG Köln (vom 24.09.2009 18 U 134/05) sind hierbei
die Anforderungen der Richtlinie FAR 1/1999 des Fachausschusses Recht des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu
beachten. Es handele sich dabei zwar nicht um ein verbindliches Normenwerk, jedoch aber um eine
Zusammenfassung einleuchtender Vernunfterwägungen, die bei jeder geplanten Sanierung angestellt werden
müssen. Dass Bezugspunkt der Entscheidung die Erstellung eines Sanierungskonzepts war, ändert an der
Relevanz für die vorliegende Frage nichts. Letztlich bestehen keine gravierenden Unterschiede zwischen dem
Anforderungsprofil einer hinreichenden Dokumentation eines Sanierungskonzepts einerseits und der
Dokumentation der Fortbestehensprognose andererseits. Die Dokumentation muss demnach folgende Kriterien
enthalten:

Beschreibung des Unternehmens


Analyse des Unternehmens
Krisenursachenanalyse
Lagebeurteilung
Leitbild des sanierten Unternehmens
Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens
Planverprobungsrechnung

5.7 Bilanzielle Überschuldung


5.7.1 Grundsätzliches

Die bilanzielle Überschuldung ist nach dem durch das FMStG geänderten Überschuldungsbegriff, zumindest bis
zum 31.12.2013, eines von zwei gleichwertigen Beurteilungskriterien der Überschuldung.

Vor dem FMStG wäre an dieser Stelle auszuführen gewesen, dass die Überschuldungsprüfung allein durch die
Aufstellung eines Überschuldungsstatus zu erfolgen hat. Für die Wertansätze innerhalb dieser
Überschuldungsbilanz gab es zwei Möglichkeiten:

Zum einen der Ausweis von Liquidationswerten. Hierbei kam es maßgeblich auf die Verwertbarkeit der Aktiva
der Gesellschaft an. Jedes Wirtschaftsgut war grundsätzlich mit einem voraussichtlichen
Einzelveräußerungserlös zu bewerten. Einzelwert ist der Wert, den ein potentieller Erwerber ansetzen würde.
Ausnahmsweise, wenn eine hinreichende Möglichkeit zur Veräußerung eines Unternehmens im Ganzen
bestand, war eine Gesamtbewertung zulässig.

Zum anderen gab es die Möglichkeit zum Ausweis von sog. Fortführungswerten. Die Bewertung unter
Fortführungsgesichtpunkten unterstellt die Fortführung zumindest eines wesentlichen Teiles eines
Unternehmens. Eine Bewertung einzelner Gegenstände unter dieser Prämisse erscheint schwer. Der
Fortführungswert eines Unternehmens ist letztlich eine Frage der Unternehmensbewertung mit der Gesamtheit
der Wirtschaftsgüter.

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Hierbei haben sich mehrere Bewertungsmethoden herausgebildet. Neben der Möglichkeit der
handelsrechtlichen Fortführungswerte oder dem Substanzwert, haben sich in der Praxis vor allen Dingen die
Bewertungsmethoden durchgesetzt, welche den Ertragswert eines Unternehmens im Fokus haben. Kernpunkt
der Bewertung ist die Frage, welche Erträge ein Unternehmen in der Zukunft erwirtschaften kann. Subjekt der
Bewertung ist deshalb nicht die Substanz, sondern der mit der Substanz in der Zukunft erzielbare Ertrag. In der
Praxis kommen vor allen Dingen das Ertragswertverfahren oder das Discounted-Cashflow-Verfahren zur
Anwendung.

Der Fortführungswert eines bestimmten Vermögensgegenstands bricht den Unternehmenswert auf die
jeweiligen Gegenstände herunter. Der Fortführungswert eines Vermögensgegenstandes ist der Wert, der
diesem unter Berücksichtigung der Erwartung zukommt, dass er in Zukunft einen Beitrag zum Ertrag eines
Unternehmens leisten kann. Maßgeblich ist dabei die Überlegung, welcher Anteil des Gesamtpreises bei einer
Veräußerung des Unternehmens unter der Prämisse konzeptioneller Fortführung auf den einzelnen
Unternehmensgegenstand entfallen würde.

Die Differenzierung in Liquidations- und Fortführungswerten hat sich durch den Überschuldungsbegriff des
FMStG zumindest bis zum 31.12.2013 erübrigt. Nochmals sei erwähnt, dass die Fortführungsprognose als
ursprüngliche Bewertungsdeterminante im Rahmen eines Überschuldungsstatus nunmehr eigenständige
Bedeutung erlangt hat. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Überschuldungsprüfung entweder als
Fortführungsprognose oder als Überschuldungsstatus erfolgen, wobei dann im Überschuldungsstatus zwingend
Liquidationswerte anzusetzen sind. Eine Überschuldung im Sinn des § 19 Abs. 2 InsO liegt dann vor, wenn das
Ergebnis beider Prüfungen negativ ist.

Wichtig ist, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des neuen Überschuldungsbegriffes, nicht vom Einfluss
der Finanzkrise auf ein Unternehmen abhängig gemacht hat. Der neue Überschuldungsbegriff gilt unabhängig
davon, ob ein Unternehmen konkret von der Finanzkrise betroffen ist. Dies war beispielsweise beim
Elbhochwassergesetz 2002, durch welches die Insolvenzantragspflicht temporär ausgesetzt wurde, anders.
Dort war ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Hochwasser und dem eingetretenen Insolvenzgrund
erforderlich. Das FMStG verzichtet auf ein entsprechendes Erfordernis, welches in der Praxis ohnehin zu
enormen Abgrenzungs- und Auslegungsfragen geführt hätte.

5.7.2 Überschuldungsstatus

Der Überschuldungsstatus ist eine sog. Sonderbilanz.

Die handelsrechtlichen Bilanzansätze sind für eine ordnungsgemäße Überschuldungsprüfung nicht geeignet.
Die §§ 246 ff., §§ 252 ff. HGB finden bei der Erstellung des Überschuldungsstatus keine Anwendung.
Anschaffungsprinzip, Prinzip der Einzelbewertung, Vorsichtsprinzip, Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip
gelten nicht, jedenfalls nicht in der strengen Anwendung.

Die in einer Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung ist für sich genommen für die Frage einer
Überschuldung im Sinne des § 19 InsO nicht aussagekräftig.

Beispiel:

Der Jahresabschluss der A-GmbH weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von
200.000 € aus.

Diese Information ist für sich genommen nicht ausreichend, die Frage der Überschuldung im Sinne des § 19
InsO zu beurteilen.

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Möglicherweise bestehen stille Reserven, welche in der Handelsbilanz nicht aktiviert sind, welche aber im
Rahmen einer Überschuldungsbilanz anzusetzen wären.

Möglicherweise sind in der Handelsbilanz Gesellschafterdarlehen passiviert, bezüglich derer der Gesellschafter
aber gegenüber der Gesellschaft einen Rangrücktritt erklärt hat.

Die Überschuldungsbilanz ist eine stichtagsbezogene Betrachtung der Vermögenswerte einer Gesellschaft.

Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist die Überschuldungsbilanz an die Gliederung einer Handelsbilanz (§ 266
HGB) angelehnt.

5.7.3 Aktivseite der Bilanz:

Die Aktiva der Gesellschaft sind unter der Prämisse zu bewerten, dass das Unternehmen innerhalb kurzer Zeit
liquidiert werden wird. Maßgebend sind die wahren Werte eines Vermögensgegenstandes.

Das Erfordernis des Ausweises der wahren Werte hat Banken, wie beispielsweise die Hypo Real Estate in
erhebliche Schieflage gebracht. Beteiligungen und Sicherheiten für ausgegebene Kredite, vornehmlich
Immobilien, waren aufgrund des Preisverfalls im Zuge der Finanzkrise verpflichtet, die Aktiva neu zu bewerten.
Die Folgen wurden in der Presse ausführlich diskutiert.

Im Einzelnen soll nicht auf die Bewertung einzelner Aktiva eingegangen werden.

5.7.4 Passivseite der Bilanz:

Die Eigenkapitalpositionen des § 266 Abs. 3 a HGB bleiben im Überschuldungsstatus außer Ansatz. Der
Überschuldungsstatus soll gerade erst durch Gegenüberstellung von Aktiv- und Passivvermögen aufzeigen, ob
noch ein positives Eigenkapital vorhanden ist oder ob eine Überschuldung besteht.

Verbindlichkeiten sind mit ihrem Nennwert zu passivieren, also mit dem Betrag, der am Stichtag zur
Schuldentilgung erforderlich ist. Betagte Verbindlichkeiten sind mit ihrem Barwert anzusetzen. Dieser wird durch
Abzinsung ermittelt.

Auch durch Dritte besicherte Verbindlichkeiten sind mit Ihrem Nennwert zu passivieren. Gegebenenfalls besteht
aber die Möglichkeit, auf der Aktivseite den Freistellungsanspruch gegen den Dritten zu aktivieren. Dieser ist
aber gesondert zu bewerten.

Rückstellungen sind ebenfalls zwingend zu passivieren. Die handelsrechtlichen Wahlrechte, beispielsweise für
Aufwandsrückstellungen bestehen nicht. Ebenso findet das strenge Vorsichtsprinzip aus dem Handelsrecht (§
252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) keine Anwendung. Ziel der handelsrechtlichen Rückstellungen ist die Verhinderung
ungerechtfertigter Gewinnausschüttungen aufgrund der periodischen Gewinnermittlung.

Im Überschuldungsstatus soll jedoch der stichtagsbezogene wahre Wert einer Gesellschaft ausgewiesen
werden.

Maßgebend für den Ausweis der Rückstellung im Rahmen eines Überschuldungsstatus ist der Grad der
Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. Die Bewertung kann erheblich von den handelsrechtlichen
Wertansätzen abweichen.

Ebenso im Überschuldungsstatus zu passivieren sind Verbindlichkeiten, welche für den Fall der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens als nachrangige Forderungen im Rang des § 39 InsO gewertet würden. Dies sind
beispielsweise Gesellschafterdarlehen (zu den Ausnahmen unten).

Nicht passiviert werden müssen die voraussichtlichen Kosten eines möglichen Insolvenzverfahrens, da im
Überschuldungsstatus die Folgen eines Insolvenzverfahrens nicht vorweggenommen werden.

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5.7.5 Einzelfälle:

5.7.5.1 Gesellschafterdarlehen und Rangrücktritt


Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.01.2001 waren Gesellschafterdarlehen in
einem Überschuldungsstatus grundsätzlich zu passivieren. Die Verbindlichkeiten mussten ausnahmsweise
dann nicht auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz eingestellt werden, sofern der Gesellschafter einen
sog. qualifizierten Rangrücktritt abgegeben hatte.

Das MoMiG hat das Recht der Gesellschafterhilfen in der Krise (sog. Eigenkakitalersetzende
Gesellschafterleistungen) neu geregelt. Das Eigenkapitalersatzrecht war vor allen Dingen durch sog.
Rechtsprechungsregelungen ausgeformtes Richterrecht.

Nach Einführung des MoMiG sind nunmehr allein die Insolvenzordnung (InsO) und das Anfechtungsgesetz
(AnfG) Rechtsquellen für die Beurteilung von Gesellschafterleistungen in Krise und Insolvenz.

Durch das MoMiG hat der Gesetzgeber in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO folgende Regelung mit aufgenommen:

„Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen
Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der
Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart
worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“

Die Formulierung lässt zunächst den Umkehrschluss zu, dass auch nach den Änderungen durch das MoMiG
gewährte Gesellschafterleistungen in einem Überschuldungsstatus grundsätzlich zu passivieren sind. Damit
folgt der MoMiG-Gesetzgeber der bisherigen Rechtssprechung.

Im Gesetzgebungsverfahren des MoMiG war zunächst im Regierungsentwurf angedacht, dass


Gesellschafterdarlehen kraft Gesetzes, unabhängig von einer Rangrücktrittserklärung, in einem
Überschuldungsstatus nicht mehr zu passivieren sind. In der abschließenden Fassung des MoMiG fand dieser
Gedanke jedoch keine Berücksichtigung.

Inhaltlich war nach der alten Rechtslage eine gewisse Rangtiefe der Rangrücktrittserklärung erforderlich. Die
inhaltliche Ausgestaltung war streitig. Die Rechtsprechung verlangte, dass der Gesellschafter in den Rang des
§ 199 Satz 2 InsO zurücktritt. Die Ansprüche der Gesellschafter mussten in den Rang von
Einlagerückgewähransprüchen zurücktreten, also nach Befriedigung sämtlicher Verbindlichkeiten der
Gesellschaft.

Die neue Regelung verlangt einen Rangrücktritt in den Rang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO kraft
Gesetzes als nachrangig definierten Forderungen. Nicht mehr erforderlich ist ein Rücktritt in den Rang der
Einlagerückgewähransprüche.

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Überblick:

Bisher Neu
Reguläre Insolvenzgläubiger § 38 InsO
Nachrangige § 39 Abs. 1 Nr. 1 -4
Insolvenzgläubiger InsO
Kapitalersetzende Darlehen § 39 Abs. 1 Nr. 5
InsO
Vereinbarter Nachrang § 39 Abs. 2 InsO Nicht ausreichend, OLG Ausreichend § 19 Abs. 2
Dresden InsO
Eigenkapital § 199 InsO Erforderlich BGH v.
08.01.2001
In der Praxis ist der Rangrücktritt insbesondere dann ein wirksames Instrument zur Vermeidung der
Insolvenzreife, wenn die Gesellschaft zwar nicht im Sinne des § 17 InsO zahlungsunfähig ist, aber der
Insolvenzgrund der Überschuldung wegen negativer Fortbestehensprognose erfüllt ist. In diesem Fall ist der
Überschuldungsstatus für die Frage der Insolvenzantragspflicht entscheidend.

5.7.5.2 Pensionsrückstellung nach BilMoG


Nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz sind Pensionszusagen in der Handelsbilanz künftig „realistisch“
zu bewerten. Dies führt dazu, dass etwaige Preis- und Kostensteigerungen als Erfüllungsbetrag anzusetzen
sind. Erwartete Rentenanpassungen sowie Gehaltssteigerungen sind in die Berechnung mit einzubeziehen.

Bislang war in der Handelsbilanz zumeist der steuerliche Rückstellungswert angesetzt worden.

Wie bereits ausgeführt, waren im Rahmen der Überschuldungsprüfung schon immer die wahren Werte und
nicht die handelsbilanziell ausgewiesenen Werte maßgebend. Auf den ersten Blick hat die Änderung durch das
BilMoG auf die Überschuldungsprüfung keine Auswirkung.

Es darf jedoch nicht unterschätzt werden, dass bei korrektem handelsrechtlichem Ausweis die
handelsrechtliche Überschuldung nach außen offenbar wird. Der Druck auf die betroffenen Unternehmen
beispielsweise gegenüber den finanzierenden Kreditinstituten wird steigen.

5.7.5.3 Streitige Verbindlichkeiten


Wie bereits dargestellt, sind im Überschuldungsstatus die wahren Werte anzusetzen. In der Praxis bereiter dies
gerade bei streitigen Verbindlichkeiten große Schwierigkeiten.

Nach teilweise vertretener Auffassung soll diesen Schwierigkeiten mit einer pauschalierten Bewertung je nach
Verfahrensstand begegnet werden. Dies führt allerdings nicht zu sachgerechten Bewertungsansätzen in der
Überschuldungsbilanz. Der Geschäftsführer ist vielmehr verpflichtet, den konkreten Sachverhalt sachgerecht zu
bewerten. Hierbei hat der Geschäftsführer den der streitigen Verbindlichkeit zugrundeliegenden Sachverhalt
umfassend aufzuarbeiten und einer juristischen Würdigung zu unterziehen. Auf diesem Wege sind die
Erfolgsaussichten der Klage und damit der Grad der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme zu bewerten.

Hierzu wird der Geschäftsführer selbst nur in Ausnahmefällen in der Lage sein. Nach allgemeinen Grundsätzen
muss sich der Geschäftsführer im Zweifel von einem Fachmann beraten lassen.

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5.7.5.4 Immaterielle Vermögenswerte
Immaterielle Vermögenswerte sind unkörperliche Vermögensgegenstände im Eigentum des Unternehmens.
Gemäß § 248 Abs. 2 HGB werden diese in der Handels- und Steuerbilanz nur erfasst, wenn sie entgeltlich
erworben wurden.

Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe diese immateriellen Vermögenswerte, abweichend von den
handelsrechtlichen Grundsätzen, in einem Überschuldungsstatus aktiviert werden können, ist nicht einheitlich
beantwortet.

Da diesen immateriellen Vermögenswerten erhebliche Werte beigemessen werden können, man denke nur an
Marken wie Coca-Cola, Mercedes oder BMW, kann sich die Möglichkeit des Wertansatzes erheblich auf das
Ergebnis der Überschuldungsprüfung auswirken.

Bei Geschäfts- oder Firmenwerten, also dem über den reinen Substanzwert hinausgehenden Wert, ist darauf
abzustellen, ob ein Erwerber bereit ist, diesen Aufpreis zu bezahlen. Ebenso bei der Bewertung von Lizenzen,
Markenrechten oder Gebrauchsmustern.

Teilweise wird verlangt, dass die immateriellen Werte nur dann aktiviert werden können, wenn bereits ein
konkretes Angebot vorliegt. Gerade wenn nicht von einer positiven Fortbestehensprognose auszugehen ist,
sind Erwerber in vielen Fällen nicht bereit, einen Kaufpreis für immaterielle Vermögenswerte zu bezahlen.

Teilweise wird lediglich auf eine greifbare Veräußerungsmöglichkeit abgestellt.

Aufgrund der erheblichen Haftungsrisiken für den Geschäftsführer sollte dazu angeraten werden, die
Aktivierbarkeit von immateriellen Vermögenswerten vom Vorliegen eines konkreten Angebots abhängig zu
machen. Alles andere wäre eine Spekulation zu Lasten der Gläubiger.

5.8 Insolvenzantragsrecht und Insolvenzantragspflicht


5.8.1 Insolvenzantragsrecht

Grundsätzlich ist nach § 15 Abs. 1 InsO jedes Mitglied des Vertretungsorgans, Geschäftsführer oder Vorstand,
berechtigt den Schuldnerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen.

Wird der Antrag allerdings nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans gestellt, so ist er nur zulässig,
wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 InsO).

Neu ist nach dem MoMiG, dass bei einer führungslosen Gesellschaft auch jeder Gesellschafter
antragsberechtigt ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Schließlich ist jeder Gläubiger, der ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und
seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht, zum Insolvenzantrag berechtigt (§ 14 InsO).

5.8.2 Insolvenzantragspflicht

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder tritt eine Überschuldung ein, haben die Mitglieder des
Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO).

Die Beurteilung der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen ist, ist
für den Geschäftsführer in vielen Fällen nur schwer zu beurteilen. Für den Geschäftsführer drohen, wie bereits
dargelegt, empfindliche zivilrechtliche und strafrechtliche Risiken.

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Die Insolvenzantragspflicht knüpft an die Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs von der bestehenden
Insolvenzreife an. Da der Geschäftsführer verpflichtet ist, die wirtschaftlichen Verhältnisse ständig zu
überwachen, kann er sich nicht ohne Weiteres auf die Unkenntnis vom Bestehen eines Insolvenzgrundes
berufen. Das OLG Oldenburg hat hierzu in einem aktuellen Urteil wie folgt entschieden:

„Bei Anzeichen einer wirtschaftlichen und finanziellen Krise einer GmbH hat ihr Geschäftsführer die Pflicht, sich
durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen und
notfalls unter fachkundiger Prüfung zu entscheiden, ob eine positive Fortbestehensprognose besteht.

Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Pflicht, Informationen über die wirtschaftliche Lage der GmbH zu
verschaffen, und hat er deswegen keine Kenntnis der Überschuldung der GmbH, handelt er bezüglich der
Unterlassung der Antragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG mit bedingtem Vorsatz.“

Gerade zur Zeit der branchenübergreifenden Finanz- und Wirtschaftskrise müsste diese Rechtsprechung
Geschäftsführer zahlreicher Gesellschaften zur Vermeidung der eigenen Haftung zum Handeln veranlassen.

5.8.3 Sonderfall Unternehmergesellschaft

Der neue Überschuldungbegriff scheint zumindest ein Problem vorübergehend gelöst zu haben: Das Problem
der anfänglichen Überschuldung der durch das MoMiG eingeführten Unternehmergesellschaft. Diese kann
theoretisch mit einem Mindeststammkapital von einem Euro gegründet werden. Belaufen sich die
Gründungskosten auf zwei oder mehr Euro, so war die Unternehmergesellschaft zumindest nach dem alten
Überschuldungsbegriff überschuldet und insolvenzreif. Diesem Problem kann nach dem neuen
Überschuldungsbegriff des FMStG dadurch abgeholfen werden, als dass nunmehr im Rahmen der
Überschuldungsprüfung maßgebend auf die Fortbestehensprognose abgestellt werden kann. Ist diese positiv,
so führt auch ein negativer Überschuldungsstatus nicht zur Insolvenzantragspflicht. Nach dem 31.12.2013
entfällt diese Möglichkeit wieder.

5.9 Abgrenzungen
Die Überschuldung ist von folgenden Begriffen abzugrenzen:
Unterbilanz: Diese liegt vor, wenn das Reinvermögen, also die Differenz zwischen Vermögen und
Schulden, das Haftkapital nicht mehr deckt. Es gelten ausschließlich handelsrechtliche
Bewertungsansätze.
Verschuldung: Der Begriff der Verschuldung ist eine Finanzkennzahl und gibt das Verhältnis zwischen
Eigen- und Fremdkapital wieder.
Drohende Zahlungsunfähigkeit: Ist die voraussichtliche Unmöglichkeit, Verbindlichkeiten zu erfüllen. Vor
allen Dingen bei der Prüfung der Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung kommt
es hier zu Überschneidungen. Wichtig ist die Abgrenzung, da die drohende Zahlungsunfähigkeit lediglich
das Recht zur Insolvenzantragstellung begründet, die Überschuldung aber eine strafbewehrte
Insolvenzantragspflicht auslöst.

5.10 Kritische Würdigung


Die Änderung des Überschuldungsbegriffes durch das FMStG praktisch über Nacht ist vielfach positiv gewürdigt
worden. Insbesondere, dass die Bundesregierung dem Ausmaß der Krise Rechnung getragen und mit der
notwendigen Schnelligkeit auf die Krise reagiert hat.

Allerdings werden auch Kritikpunkte geäußert, welche auszugsweise dargestellt werden:

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Der neue Überschuldungbegriff ist sanierungsfeindlich. Der Gesetzgeber des § 19 InsO a.F. wollte eine
effektive Vorverlagerung der Insolvenzantragspflicht, um Befriedigungsaussichten und Sanierungschancen
zu erhöhen.
Der Gesetzgeber hätte auch die Insolvenzantragspflicht temporär aussetzen oder zumindest die Frist von
derzeit maximal 3 Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife verlängern können, um der Besonderheit der
Finanzkrise Rechnung zu tragen.
Der Gesetzgeber hätte auch den Begriff der Zahlungsunfähigkeit anpassen müssen. Die Finanzkrise hat
zu einer Liquiditätsknappheit geführt. Eine Liquiditätsprognose soll bei der Überschuldung bei der Frage
der Fortbestehensprognose maßgebend sein. Wenn die Überschuldung aufgrund einer langfristigen
positiven Liquiditätsprognose nicht erfüllt ist, müsste dies auch für den Insolvenzgrund der
Zahlungsunfähigkeit gelten.

Karsten Schmidt selbst hat die durch das FMStG geänderte Definition des Überschuldungstatbestandes
untersucht (Karsten Schmidt in DB 2008, 2367, 2471) und ist unter anderem zu folgenden Ergebnissen
gekommen:

Die Neufassung des § 19 Abs. 2 InsO darf nicht dahin missverstanden werden, dass sie materiell
überschuldete Unternehmen durch einen Federstrich bis einschließlich 2013von der
Insolvenzantragspflicht freistellt. Es handelt sich vielmehr um eine rechtspolitisch ernsthaft gewollte
Änderung der Überschuldungsdefinition.
Der Überschuldungstatbestand zielt auf die Unterscheidung fortführungsfähiger und fortführungsunfähiger
Unternehmen.
Die Neuregelung soll Unternehmensleitungen vor Fehlentscheidungen durch verfrühte Insolvenzanträge
bewahren. Sie rechtfertigt die Unternehmensfortführung in Fällen bilanzieller Überschuldung aber nur,
wenn die positive Prognose auf professionelle und objektivierbare Finanzpläne gestützt ist.

Insgesamt kommt die neue Überschuldungsdefinition vor allen solchen Unternehmen zugute, welche ohne
Liquiditätsschwierigkeiten zu haben gemäß der alten Überschuldungsdefinition vor allen Dingen deshalb
überschuldet waren, weil im Anlagevermögen gehaltene Aktien, Firmenbeteiligungen oder ähnliche
Vermögensgegenstände aufgrund des drastischen Wertverfalls im Zuge der Finanzkrise nach unten bewertet
mussten. Diese Konstellation dürfte bei einem durchschnittlichen Mittelständler nicht vorliegen. Auch das von
Frau Zypries gebildete Beispiel eines eigentlich überschuldeten Mittelständlers mit einem in Kürze beginnenden
Großauftrag, wird in vielen Fällen ein Unternehmen nicht vor dem Insolvenzantrag retten können, da ein
Großauftrag immer auch eine erhebliche Vorfinanzierungsleistung voraussetzt und solche Unternehmen in
vielen Fällen illiquide werden.

Nach dem heutigen Stand ist davon auszugehen, dass die Unternehmen, welche allein durch die Änderung des
Überschuldungsbegriffes die Insolvenzreife vermeiden konnten, von dieser Regelung nur befristet profitieren.

Für diese Unternehmen läuft nach der derzeitigen Gesetzeslage ab dem 01.01.2014 wieder die
Insolvenzantragsfrist von 3 Wochen.

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6 Beratungsaspekte
Die sichere Prüfung der Insolvenzgründe ist für die Existenz der Gesellschaft und zur Minimierung der
Haftungsgefahren evident wichtig.

Die Analyse des status quo und die Prognose der weiteren Entwicklung ist Ausgangspunkt für die zu
definierenden Maßnahmen zur Vermeidung oder Überwindung der Krise.

Um die Insolvenzgründe zu beseitigen, bieten sich folgende Mechanismen an:

Zahlungsunfähigkeit Überschuldung
- Vereinbarung von Stundung, - Sanierungsmaßnahmen zur Verbesserung
Tilgungsaussetzung der Fortbestehensprognose
- Umschuldung in langfristige Darlehen - Rangrücktritt für Verbindlichkeiten
- „Dept-Equity-Swap“ (Gesellschafterdarlehen, Bankdarlehen etc.)
- Factoring (Achtung nur Einmaleffekt) - Dokumentation der stillen Reserven durch
- Verbesserung des Mahnwesens Sachverständigengutachten

Im Rahmen des nächsten Seminars werden wir uns im Detail mit den Möglichkeiten der Sanierung eines
Unternehmens außerhalb und innerhalb eines Insolvenzverfahrens beschäftigen.

Offenburg, den 09.02.2011

Cornelius Nickert Matthias Kühne


Rechtsanwalt, Steuerberater Rechtsanwalt
Fachanwalt für Steuer- und Insolvenzrecht Betriebswirt (IWW)
CVA (Certified Valuation Analyst, IACVA)

Über K ANZLEI N ICKERT, Offenburg:

K ANZLEI N ICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen
Rechtsberatung, Steuerberatung und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die
ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benötigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die
Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwälte, Fachanwälte für
Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

K ANZLEI N ICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich
nach dem DStV-Qualitätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 und
2011 wurde die Kanzlei von FOCUS MONEY in die Liste der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

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