DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO

PROF. DR. PATRÍCIA MOTHÉ GLIOCHE BÉZE
INTRODUÇÃO

 Teoria do domínio do fato: tentativa de separar autor e partícipe.

 Autor é primário e possui papel central no injusto. Partícipe contribui para um fato típico em caráter meramente
secundário, é a figura marginal do acontecer típico, o que se extrai ante a ausência de algum dos elementos que
determinam a autoria do fato.

 As formas de participação são causas de extensão da punibilidade.

 Art. 29, do CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. §
2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave
INTRODUÇÃO

 Domínio da organização foi concebido em meados dos anos 1960. Inserido nos estudos sobre o domínio do fato.

 Domínio do fato pode ser divido em:

1. Domínio da ação (autoria imediata);

2. Domínio da vontade (onde se insere o domínio da organização);
3. Domínio funcional do fato (coautoria – divisão de tarefas).
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO (ROXIN)

 A teoria de domínio da organização surge a partir da noção de que, ao lado da coação e do erro, há outra forma
pela qual o autor pode dominar um acontecimento sem estar presente no momento da execução: a existência de
um aparato organizado de poder que garanta a execução do fato. Responsabilidade do homem de trás.

 Exemplo histórico do regime nazista. Certeza da execução de fato ordenado.

 Quem é o autor mediato? Aquele que tem a alavanca de controle do aparato de poder e, por meio de uma
instrução, pode dar origem a fatos penais, nos quais não importa a individualidade do executante.
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 Fungibilidade garante ao homem de trás a execução do fato e lhe permite dominar acontecimentos. Atuante
imediato: substituível; sua decisão não possui qualquer influência nos fatos.

 Pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são

autores mediatos. Em estruturas verticalmente organizadas e dissociadas do direito, a responsabilidade tende não
a diminuir, mas ao aumentar em função da distância que se encontra o agente em relação ao acontecimento.

 Requisitos da autoria mediata nessa forma de organização: emissão se uma ordem a partir de uma posição de
poder dentro de uma organização verticalmente estruturada e dissociada do direito e a fungibilidade dos
executores.
OBJEÇÕES À TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 O homem de trás não possui mais segurança na execução que o instigador, que precisa entregar a decisão ao
autor (Herzberg). Se o encarregado da execução de decidir contra o homicídio de uma pessoa, impede que o
provocador atinja a meta criminosa. Caso atiradores do muro de Berlim.

 Resposta: Com isso fica apenas provado que uma autoria mediata pode fracassar e virar uma tentativa. Automatismo
funciona no caso padrão. Pessoas são substituídas. Há mais de uma para a função, etc.
OBJEÇÕES À TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 Não haveria a mesma situação fática se, por meio da troca do autor imediato, se executasse a ordem. O domínio
da organização não pode substituir o domínio real.

 Resposta: O crime é um fato único (ex. assassinato). Não importa o número dos intermediários empregados. O homem de
trás domina esse fato único, mesmo que não precise dominar o comportamento individual dos autores imediatos, que são
fungíveis.
OBJEÇÕES À TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 Domínio da organização não existe em ações não-substituíveis (exigência de conhecimento específico do autor
imediato).

 Resposta: Correto. Nesse caso, o que existe é instigação, enquanto o homem de trás abdicar da coação moral.
OBJEÇÕES À TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 É inadmissível um autor por trás de outro plenamente responsável. Nesse caso, estar-se-ia diante de hipótese de
coautoria (princípio da autorresponsabilidade).

 Resposta: Pressupostos distintos. Domínio da ação v. domínio da organização. Além disso, a coautoria, para Roxin, exige
resolução criminosa comum (a consciência de ser o destinatário de uma ordem não configura objetivo comum) e execução
conjunta do fato. Cooperação substancial na execução. Homem de trás apenas planeja o fato e o provoca. CP alemão divide
“por meio de outrem” e “cometimento conjunto”. Autoria mediata – estrutura vertical. Coautoria- estrutura horizontal.
OBJEÇÕES À TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 Caso do muro de Berlim seria instigação (Rotsch).

 Resposta: Instigação é mais próxima que coautoria. Assim como na autoria mediata, a instigação apresenta uma estrutura
vertical e consiste na mera provocação de eventos a serem realizados pelas mãos alheias. A diferença decisiva está em que o
instigador não domina a execução do fato. Instigador precisa encontrar um autor. Autor mediato não.
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO

 É possível a aplicação a empresas?

 Hiperextensão da autoria.
 Aplicação a associações fora do direito. Dissociação do direito ocorre em crimes praticados pelo Estado, nos
delitos de terrorismo e nos casos de criminalidade organizada.
 Uma empresa atua dentro do ordenamento.
 Falta fungibilidade dos executores. Espera-se que ordens ilícitas não sejam obedecidas.
 Dirigente pode ser um instigador.
 Diferente de fomentar, omitir-se ou provocarem os diretores determinado delito. Posição de garante do
empresário o faz autor (CP alemão). Delitos de dever. Inaplicabilidade da teoria.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Categoria complementar ao domínio da organização.

 Introdução: três formas de tipificar condutas ligadas a organizações criminosas:

1. a tipificação dos delitos mais característicos dessa forma de criminalidade
2. introdução de qualificadora de “organização” em uma série de delitos mais ou menos tradicionais, para atender à
periculosidade das formas estruturadas de atuação antijurídica.
3. tipificação dos delitos associativos, bem como delitos de pertencimento a uma organização criminosa.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Tipificação de delitos associativos e de pertencimento a organizações criminosas como exemplo de legislação

excepcional. Direito Penal do inimigo.

 Otimização dos interesses de proteção a bens jurídicos às custas da liberdade individual. Resultado seriam
castigos a autores perigosos e não em razão de fatos perigosos.

 Em última análise, serviria para amparar intervenções policiais de caráter preventivo em respeito aos delitos-fins
da organização.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Nas noções de Jakobs, sua legitimidade é pautada por serem fatos que, por si mesmos, infringem normas de
flanqueo (normas que tem por fim garantir as condições de vigência das normas principais da sociedade).
 Se o delinquente não proporciona garantia cognitiva alguma sobre sua personalidade, a luta contra o delito se
confunde com a luta contra ele mesmo.
 Alternativa insatisfatória. Problema de imputação e não de tipificação.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Organização criminosa como um sistema social no qual as relações entre as pessoas se dão de forma organizada
por funções, de forma a obter fins ilícitos. Dimensão institucional antissocial. Independente de suas partes.

 Para a atribuição de responsabilidade, portanto, deve-se ter em mente (i) o objeto de proteção do Direito Penal
e (ii) a conduta dos sujeitos integrantes desse sistema e outros terceiros que podem com eles interagir.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Primeira corrente: o injusto de pertencer a uma OC é autônomo, independente da prática de outros delitos
que se possam cometer.Violaria segurança e paz públicas. A entrada de um sujeito na instituição antissocial
deveria ser contemplada no tipo.
 Questão: É possível fundamentar a atribuição de responsabilidade penal por tal lesão (paz e segurança pública)
a qualquer um que realize conduta funcional (incluindo mera adesão) naquele sistema?
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Segunda corrente: O pertencimento a OC pode trazer riscos aos bens protegidos pelos delitos específicos cuja
prática constitui fim da organização. Teoria da antecipação: a sanção de fatos vinculados à atividade de
organização criminosa se explica pela antecipação da proteção de bens jurídicos que seriam afetados pelo fim
desta.
 Juízo mais convincente que o primeiro. Não nega a dimensão institucional da organização, ao mesmo tempo que é possível
endereçar sua especial periculosidade. Justifica-se a intervenção na OC, eliminando-a, uma vez que esta não respeita bens
jurídicos.

 Questão: É preciso que se demonstre que a organização é idônea a atingir seus objetivos ilícitos. A responsabilidade deve
advir dos próprios feitos e não da simples participação na OC.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 A responsabilidade se fundamenta na criação de riscos para os bens jurídicos protegidos nos tipos que definem
os delitos-fim. Isso permite reconduzir a atribuição de responsabilidade pelas regras comuns de imputação,
distanciando-se do direito de exceção, que tende a ser adotado por tribunais e doutrina.

 A organização não seria apenas o aparato de domínio pelos diretores sobre os membros subordinados e
fungíveis. Seria também um sistema de acumulação institucionalizada de contribuições individuais favorecedoras
da execução dos crimes-fins.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Modelos de atribuição de responsabilidade penal:

1. Modelo da transferência: A sanção se basearia no perigo permanente para a paz e segurança que se atribui à
organização em si, enquanto sistema de distribuição estável e racional de papéis voltados ao cometimento
de número indeterminado de delitos. Mera declaração de pertencimento à OC.
 Membro da organização não domina a periculosidade dessa. “todos e cada um dos membros da organização podem ser
responsabilizados pelo estado de coisas perigoso para a paz pública que é a organização, ainda que cada um de seus membros
separadamente não constitua tal perigo para a paz e nem tampouco domine o perigo coletivo”. Membros formais. Condição
de inimigo.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Modelos de atribuição de responsabilidade penal:

1. Modelo por fato próprio: indivíduo é responsável pelo próprio comportamento. Não há transferência da
responsabilidade pela periculosidade da organização e não lhe é imputado o estado lesivo das coisas. A cada
membro é imputado sua atividade favorecedora de delitos.
 Responsabilidade qualificada por participação segundo regras gerais nos delitos cometidos: Norma qualificadora do
crime previamente imputado, conforme regras gerais de imputação, por este ter sido praticado no bojo de OC.

 Responsabilidade por participação através da OC.

PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Responsabilidade por participação através da OC:

1. Organização Criminosa não é mera qualificadora e a imputação tradicional não funciona. Ao mesmo
tempo, isso não significa que um membro determinado deva ser responsável por outra coisa além de sua
própria atividade favorecedora nos delitos concretos.
2. A contribuição favorecedora de um membro determinado, que pode ter sido efetuada de modo genérico
e com muita antecipação é atualizada e concretizada pela organização no momento da execução de
ações delitivas.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Responsabilidade por participação através da OC:

1. Se se considera que o risco foi criado pelo agente de forma dolosa a contribuir com a organização
delitiva, pode-se considerar a existência de injusto consistente na conduta voltada a contribuir nos
delitos concretos praticados pela OC.
2. A organização é uma instituição baseada em um sistema de atuações favorecedoras de ações concretas
praticadas por seus membros.
3. Ainda que a atuação favorecedora de determinado membro seja genérica, permite-se, no caso de prática
de fato concreto, a imputação de responsabilidade ao membro pelo referido delito (concurso).
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Responsabilidade por participação através da OC:

1. O cooperador só deve conhecer o fato principal e seus elementos essenciais, sem que se deva conhecer
a identidade do autor, da vítima, ou as circunstancias concretas de tempo e lugar:
 Obs: 1) não se deve ampliar a responsabilidade a todos os membros da organização pelos fatos concretos
realizados no bojo desta, mas àqueles cuja atuação favorecedora, canalizada e institucionalizada se projeta de
forma mediata (por meio da organização) em um fato concreto e; 2) a dimensão institucional específica da
organização (prolongação no tempo, projeção em fatos diversos) pode permitir, ao menos, considerar que as
contribuições a organizações delitivas sejam punidas enquanto tal e antes que a organização as tenha utilizado em
fatos concretos.
PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DA ORGANIZAÇÃO (SÁNCHEZ)

 Responsabilidade por participação através da OC:

1. Autor crê que a estrutura central de atribuição de responsabilidade penal aos membros institucionalmente ativos é a
imputação a eles dos delitos concretos realizados no bojo da OC a título de participação através da organização.
Enquanto não é ao menos iniciada a conduta de delituosa, a questão é determinar se o concurso, enquanto coautoria
e participação tentada deve ser objeto de sanção, como o é na prática em delitos associativos em vários
ordenamentos.

2. Admite que ações que não possuem caráter de favorecedoras sejam penalizadas, a depender da gravidade dos crimes-
fins praticados pela OC.
CONCLUSÃO DO TEXTO

 Membros passivos de OC não respondem penalmente;

 Membros esporadicamente ativos podem responder por delitos
concretos aos quais projetem sua atuação favorecedora;
 Membros institucionalmente ativos podem responder a título  A participação através da OC deve implicar risco relevante para
de coautoria ou participação em qualquer dos delitos os bens concretamente lesionados pelos delitos-fins, ainda que
concretos que se cometem no bojo da OC e se correspondam seja só pela conexão organizativa e atualização efetuada pela
com os fins da organização; própria organização;
 Inovação das regras de concurso de pessoas. Trata-se da  O pertencimento institucionalmente ativo a uma OC não deve
“Participação através da organização” e constitui uma categoria ser usado para fundamentar um delito em si. Só se deve
complementar ao domínio da organização. Características dessa penalizar a participação tentada através da organização nos
forma de participação são: a) atuação institucionalmente casos em que os delitos fins da OC forem graves.
funcional na OC é atualizada por esta em razão do delito
concreto; b) a dimensão conscientemente institucional da
contribuição para a OC implica dolo de contribuir a qualquer
dos delitos-fim da OC;
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO BRASIL (AP 470)

 Ministros se utilizaram de forma equivocada da teoria de Roxin;

 Ao longo do julgamento, percebe-se confusão:

1. quanto à utilidade dessa teoria no Direito brasileiro;
2. quanto à legitimidade dessa teoria no caso em discussão; e
3. quanto ao preenchimento de seus requisitos.

 Razão: Fundamentar a punição de acusados que gozavam de posições hierárquicas de destaque.

DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO BRASIL (AP 470)

 Desnecessidade da teoria do domínio da organização, diante da redação do art. 29, caput, do CP. Incorreta
interpretação. Fundamentação da responsabilidade.
 Rosa Weber: “(...)a própria dicção do art. 29, do Código Penal, em sua literalidade, que nos leva (...) a um entendimento
de que é plenamente consentânea com o nosso direito posto, a teoria do domínio do fato, quando diz na literalidade, se
me permite ‘Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas’–claro -, ‘na medida de
sua culpabilidade.’. O que, depois, vai se refletir na dosimetria da pena.” e “(...) Como visto, o fato de se tratar de
empregada (...) não afasta, isoladamente, o domínio do fato delitivo, elemento da culpabilidade”
 Celso de Melo:“Na realidade, uma teoria (unitária em matéria de concurso de pessoas) não exclui a outra, pois o
reconhecimento de uma ou de outra apenas poderá influenciar no quantum a ser definido na operação de dosimetria
penal, nos termos do art. 29, do CP”
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO BRASIL (AP 470)

 Confusão entre domínio do fato e domínio da organização. Infungibilidade do homem de trás.

 Ricardo Lewandowski: “O que é esse requisito da fungibilidade? Segundo este requisito, o agente final, o agente imediato
que perpetra o crime deve ser fungível, como acontece nas grandes organizações criminosas”.
 Ayres Britto: “Agora, essa Teoria do Domínio do Fato pode ser compreendida no plano da fungibilidade, que da
substituição do agente, como também da infungibilidade: a agente não pode ser substituído. Então, quem não podia ser
substituído nesse esquema, sob pena de fazer o esquema ruir? Quem era o regente da orquestra? O mais insubstituível
ou infungível de todos. A Teoria do Domínio do Fato conduz, também, a esse raciocínio”.
DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO BRASIL (AP 470)

 Responsabilidade objetiva. Imputação omissiva. Organização conforme o Direito. Confusão entre autor e
partícipe.
 Joaquim Barbosa: “ José Dirceu detinha o domínio final dos fatos. Em razão do cargo elevadíssimo que exercia à época
dos fatos [Min. da Casa Civil], José Dirceu atuava em reuniões fechadas, jantares, encontros secretos, executando os atos
de comando direção, controle e garantia do sucesso do esquema criminoso, executado mediante divisão de tarefas em
que as funções de cada corréu encontrava nítida divisão” e “Senhor Presidente, já faz algum tempo que proferi o meu
voto, precisamente uma semana, mas eu creio ter deixado bastante claro, bastante explícito que o autor intelectual, o
mandante, o controlador, o organizador é autor, não partícipe”.
 Rosa Weber: “Importante salientar que, nesse estreito âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que
se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. (...) Ora, se a vontade do homem de trás, sobre quem recai a
presunção de autoria do crime, constitui a própria ação final da ação delituosa da empresa, o que se há de descrever na
denúncia é como referida empresa desenvolveu suas ações. “
Disponível em https://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato. Acesso em 24.10.2020
BIBLIOGRAFIA

 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no
Direito Penal. In: Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito
penal brasileiro. São Paulo: Marcel Pons, 2014.
 LEITE,Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e
partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. In: Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o
concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcel Pons, 2014.
 ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do Domínio da Organização. GA, 1963.
 SANCHÉZ, Jesús Maria Silva. La “intervención a través de organización” ¿uma forma moderna de participación em el
delito? Buenos aires: Ed. BdeF, 2008.