Max Planck Institute for Comparative and International Private Law

Research Paper Series

No. 18/21

Jakob Gleim

Patel v Mirza und die Illegality-Doktrin

im Vergleich zum deutschen Recht

https://ssrn.com/abstract=3297068
Abstract

Die Frage, wie das Zivilrecht auf Verstöße gegen gesetzliche Verbote reagieren soll, quälte und quält
Richter und Rechtswissenschaftler dies- und jenseits des Ärmelkanals. Mit Patel v Mirza hat der Sup-
reme Court des Vereinigten Königreichs das englische Recht der illegality einer Kernsanierung unter-
zogen und dabei, wie häufig bei solchen Renovierungen, vom ursprünglichen Gebäude kaum etwas
stehen gelassen.
In dieser Entscheidungsbesprechung wird zunächst die geschichtliche Entwicklung der illegality-
Doktrin im englischen Recht skizziert (unter 2.), um sodann die Entscheidung des Supreme Court
darzustellen (unter 3.). In den folgenden beiden Abschnitten wird das deutsche Recht dargestellt
(unter 4.) und die Lösung des Supreme Court im Vergleich dazu kritisch gewürdigt (unter 5.).

About this Paper

This article is published in the Max Planck Private Law Research Paper Series with the permission of the rights owner,
Kluwer Law International. As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

About this Research Paper Series

The Max Planck Private Law Research Paper Series (editors: Prof. Holger Fleischer, Prof. Reinhard Zimmermann) is
an accepted paper series providing recent full text articles authored by scholars of the Max Planck Institute for
Comparative and International Private Law. Papers cover topics on foreign, European and international private law
including commercial law, business law and procedural law as well as comparative legal history and the foundations
for comparative law and legal harmonization. All papers in this series can be accessed at:
https://www.ssrn.com/link/Max-Planck-Comparative-RES.html.
All contributions are reproduced with the permission of the rights owners. For a comprehensive overview of
publications by the academic staff of the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law please
visit: https://www.mpipriv.de/en/pub/publications/list_of_publications.cfm.
 European Review of Private Law 2-2018 [227–244] © 2018 Kluwer Law International BV, The Netherlands.

Patel v Mirza und die Illegality-Doktrin im Vergleich zum

deutschen Recht*

Jakob GLEIM**

1. EINLEITUNG
1. Die Frage, wie das Zivilrecht auf Verstöße gegen gesetzliche Verbote reagieren soll,
quälte und quält Richter und Rechtswissenschaftler dies- und jenseits des Ärmelkanals.
Mit Patel v Mirza hat der Supreme Court des Vereinigten Königreichs das englische1
Recht der illegality einer Kernsanierung unterzogen und dabei, wie häufig bei solchen
Renovierungen, vom ursprünglichen Gebäude kaum etwas stehen gelassen.2
In dieser Entscheidungsbesprechung wird zunächst die geschichtliche
Entwicklung der illegality-Doktrin im englischen Recht skizziert (unter 2.), um
sodann die Entscheidung des Supreme Court darzustellen (unter 3.). In den fol-
genden beiden Abschnitten wird das deutsche Recht dargestellt (unter 4.) und die
Lösung des Supreme Court im Vergleich dazu kritisch gewürdigt (unter 5.).

2. GESCHICHTE UND ENTWICKLUNG DER ILLEGALITY-

DOKTRIN IN ENGLAND
2. Lord Sumption schreibt in seiner abweichenden Meinung zu Patel v Mirza: „I would
not deny that in the past the law of illegality has been a mess“,3 und Gloster LJ meinte in
der Vorinstanz: „[…] it is almost impossible to ascertain or articulate principled rules
from the authorities relating to the recovery of money […] paid or transferred under
illegal contracts.“4 Es erscheint daher angebracht, einen Blick auf den chaotischen
Zustand zu werfen, in dem sich das englische Recht vor Patel v Mirza befand, bevor
man sich der Frage zuwendet, ob dieser Unordnung nun abgeholfen wurde.5

* The final version of this paper was submitted on 24 January 2018.

** Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Max-Planck-Institut für ausländisches und inter-
nationales Privatrecht, Hamburg.
1 In dieser Anmerkung wird der Einfachheit halber vom englischen Recht gesprochen, womit das
Recht von England und Wales gemeint ist.
2 Vgl. M. LEHMANN, ‘Principle-Based oder Policy Decision? Zivilrechtliche Konsequenzen illegaler
Verträge nach englischem Recht: Entscheidung des Supreme Court vom 20. Juli 2016‘, ZEuP
(Zeitschrift für Europäisches Privatrecht) 2017, 712, 717.
3 UKSC, Urt. v. 20. Juli 2016, Patel v Mirza, www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2016/42.html, Rn. 265.
4 EWCA, Urt. v. 29. Juli 2014, Patel v Mirza, www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2014/1047.
html, Rn. 47.
5 Siehe auch die ausführliche Darstellung des vorherigen englischen case law in Patel v Mirza
(Fn. 3) Rn. 1–9 und 17–49 per Lord Toulson.

227

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 3. Als Erfinder der illegality im Sinne einer juristischen Doktrin darf Lord
Mansfield gelten, der in Holman v Johnson die klassischen Worte fand:

The objection, that a contract is immoral or illegal […], sounds at all times very
ill in the mouth of the defendant. It is not for his sake, however, that the
objection is ever allowed; but it is founded in general principles of policy […].
The principle of public policy is this; ex dolo malo non oritur actio. No court will
lend its aid to a man who founds his cause of action upon an immoral or illegal
act. […] [W]here both are equally in fault; potior est conditio defendentis.6

Hier finden sich bereits drei wesentliche topoi, die die englische Diskussion bis
heute prägen: Erstens das Unbehagen dabei, dass dem ebenfalls nicht rechtstreuen
Beklagten möglicherweise ein unverdienter Vorteil in den Schoß fällt („sounds […]
very ill in the mouth of the defendant“); zweitens der Verweis auf „principles of
policy“; und drittens die beiden angeführten lateinischen Rechtssätze.

4. Die beiden lateinischen Formeln werden in England meistens etwas anders formu-
liert als bei Lord Mansfield, nämlich als ex turpi causa non oritur actio und als in pari
delicto, potior est conditio defendentis. Die erste Maxime, nach der aus einer verbotenen
oder sittenwidrigen Sache keine Ansprüche entstehen, gleicht in etwa §§ 134, 138 BGB:
Diese bewirken durch die Nichtigkeitsfolge, dass aus einem gesetzes- oder sittenwidri-
gen Geschäft keine positiven Ansprüche abgeleitet werden können. Im Unterschied zum
deutschen Recht, das nur Rechtsgeschäfte nichtig sein lässt, kann die englische ex turpi
causa-Regel grundsätzlich auch deliktische Ansprüche vernichten und hat daher einen
deutlich weiteren Anwendungsbereich.7 Die zweite Maxime, nach der von zwei
gleichermaßen verwerflich handelnden Parteien der Beklagte gegenüber dem Kläger
im Vorteil ist, entspricht den Wirkungen des § 817 Satz 2 BGB.
Bei der Entwicklung des englischen Rechts haben diese beiden vermeintlich
klaren Maximen vor allem für Verwirrung gesorgt.8 Wie unklar und letztlich
unbefriedigend sich das englische Recht in den mehr als 200 Jahren seit
Holman v Johnson entwickelt hat, lässt sich exemplarisch an den Urteilen Tinsley
v Milligan und Collier v Collier verdeutlichen:

5. Tinsley v Milligan9 war das letzte große Urteil des House of Lords vor Patel v
Mirza zur Rückabwicklung verbotswidriger Transaktionen. Tinsley und Milligan

6 High Court (King’s Bench), [1775] 1. Cowp. (Cowper’s King’s Bench Reports) 341, 343.
7 Vgl. z.B. UKSC, Urt. v. 30. Juli 2014, Hounga v Allen, www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2014/47.
html (statutory tort); EWCA, Urt. v. 21. Dezember 2010, Safeway Stores v Twigger, www.bailii.
org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/1472.html (Geschäftsleiterhaftung); E. LIM, ‘Ex Turpi Causa:
Reformation not Revolution’, 80. MLR (Modern Law Review) 2017, 927.
8 Patel v Mirza (Fn. 3), Rn. 95 f. per Lord Toulson.
9 UKHL, Urt. v. 24. Juni 1993, www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1993/3.html.

228

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 lebten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und erwarben ein gemeinsam
bewohntes Haus. Beide leisteten Ratenzahlungen auf den hierfür aufgenommenen
Kredit, aber nur Tinsley wurde als Eigentümerin in das land register eingetragen,
damit Milligan weiterhin zu Unrecht Wohngeld beziehen konnte. Nachdem sich die
beiden getrennt hatten, forderte Milligan einen halben Miteigentumsanteil an dem
Haus und obsiegte vor dem House of Lords. Ex turpi causa gelte nämlich nur, so
die Mehrheitsmeinung, wenn sich der Kläger auf seine eigene Verbotsverletzung
stützen müsse (to rely on, daher auch reliance-Test), um zu obsiegen. Hier aber
liege aufgrund der Ratenzahlungen Milligans ein resulting trust vor, d.h. Tinsley
halte einen halben Miteigentumsanteil treuhänderisch (in trust) für Milligan.10
Diesen Anteil könne Milligan herausfordern, ohne die Gründe dafür, warum sie
selbst nicht im land register eingetragen wurde, überhaupt erwähnen zu müssen.

6. In Collier v Collier hatte ein Vater seiner Tochter einen Londoner Nachtclub
übertragen, um diesen vor dem Zugriff seiner Gläubiger in Sicherheit zu bringen.11
Als es dem Vater finanziell besserging, verlangte er den Nachtclub zurück. Der Court
of Appeal war an Tinsley gebunden und musste daher die Klage des Vaters abweisen.
Denn im englischen Recht gilt die presumption of advancement, nach der vermutetet
wird, dass Zuwendungen im Eltern-Kind-Verhältnis aus Freigiebigkeit erfolgen und
daher grundsätzlich nicht zurückgefordert werden können.12 Um diese Vermutung zu
erschüttern, hätte der Vater die Motive für die Übertragung auf die Tochter offenlegen
und sich damit auf die Gesetzwidrigkeit seines Tuns stützen müssen.

7. Angesichts solch zufälliger und inkohärenter Ergebnisse kann es nicht erstau-

nen, dass der reliance-Test als unbefriedigend empfunden wurde und nun mit Patel
v Mirza (einhellig) abgeschafft wurde.13 Es leuchtet tatsächlich nicht ein, dass die
oft zufällige Beweislastverteilung über die Rückabwicklung entscheiden soll,
anstatt das Problem anhand materieller Kriterien zu lösen.

10 Zum resulting trust als Folge der Investition mehrerer in einen Vermögensgegenstand G. THOMAS &
A. HUDSON, The Law of Trusts (Oxford: Oxford University Press, 2. Aufl. 2010), Rn. 26.01 ff.
11 EWCA, Urt. v. 30. Juli 2012, www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2002/1095.html. Sachverhalt
hier stark vereinfacht. Tatsächlich ging es um zwei verschiedene Grundstücke in London, die
zuerst an die Tochter vermietet und dann von ihr in Ausübung einer option erworben wurden.
Für die hier interessierende Frage der reliance spielt dies keine Rolle.
12 Hierzu G. THOMAS & A. HUDSON, The Law of Trusts, Rn. 26.87 f.
13 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 110 per Lord Toulson, Rn. 200 per Lord Mance und Rn. 237 per Lord
Sumption. Lord Sumption will allerdings einen reliance-Test beibehalten, um zu bestimmen, wann
ein Anspruch ex turpi causa erwächst, dabei soll es aber nicht auf die prozessuale
Beweislastverteilung ankommen: aaO., Rn. 239. Kritisch zum reliance-Test und der presumption
of advancement B. HÄCKER, ‘The Impact of Illegality and Immorality on Contract and Restitution
from a Civilian Angle’, in S. Green & A. Bogg (Hrsg.), Illegality after Patel v Mirza (Oxford:
Bloomsbury/Hart Publishing 2018), S. 329, 330.

229

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 3. PATEL V MIRZA
8. Es bestand also eine nachvollziehbare Unzufriedenheit mit dem Zustand des
englischen Common Law.14 Auch der Präsident des Supreme Court, Lord
Neuberger, hatte 2015 in einem Urteil geäußert: „[T]he proper approach to the
defence of illegality needs to be addressed by this court […] as soon as appropriately
possible.“15 Patel v Mirza bot nun Gelegenheit hierzu.

3.1. Fakten und Vorinstanzen

9. Die Fakten des Falls sind denkbar schlicht: Der Kläger (Patel) hatte dem Beklagten
(Mirza) 620.000 Pfund gegeben, damit dieser mit dem Geld auf die Kursentwicklung
von Aktien der Royal Bank of Scotland wette. Mirza hatte nämlich behauptet, er werde
bald Insiderinformationen über die damals bevorstehende Rettung der Bank erhalten.
Die Verabredung der Parteien war also darauf gerichtet, einen Verstoß gegen das
Verbot des Insiderhandels nach sec. 52 des englischen Criminal Justice Act (1993)
zu begehen und stellte zugleich eine entsprechende criminal conspiracy dar.16 Dies
wurde von den Parteien eingestanden und war vor dem Supreme Court nicht mehr
streitig.17 Tatsächlich erhielt Mirza keine Insiderinformationen und wettete das Geld
nicht – weigerte sich aber auch, es an Patel zurückzuzahlen und berief sich auf
illegality. Der High Court wies die Klage unter Anwendung des reliance-Tests ab,
während der Court of Appeal der Klage im Ergebnis einstimmig, aber mit unterschied-
lichen Begründungen, stattgab.18

3.2. Die Entscheidung des Supreme Court

10. Der Supreme Court verurteilte Mirza im Ergebnis ebenfalls einstimmig zur
Rückzahlung des Geldes an Patel, allerdings in nicht weniger als sechs opinions, die
inhaltlich zum Teil erheblich voneinander abweichen.

3.2.1. Lord Toulson

11. Lord Toulson verfasst das lead judgement, dem Lady Hale, Lord Wilson und
Lord Hodge ohne eigene Ausführungen zustimmen. Nach einer ausführlichen
Darstellung und Analyse der bisherigen Rechtsentwicklung ersetzt er in dem

14 Siehe auch LAW COMMISSION, The Illegality Defence – A Cosultative Report, Consultation Paper No 189,
Rn. 7.69 und The Illegality Defence, Law Com No 320, Rn. 3.24.
15 UK Supreme Court, Urt. v. 22. April 2015, Bilta (UK) Ltd v Nazir (No 2), www.bailii.org/uk/
cases/UKSC/2015/23.html, Rn. 15.
16 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 266 per Lord Sumption.
17 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 11 per Lord Toulson und Rn. 163 per Lord Neuberger; siehe auch
M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 726.
18 EWHC, Urt. v. 5. Juli 2013, www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2013/1892.html, Rn. 43 per
Donaldson QC; EWCA, Urt. v. 29. Juli 2014 (Fn. 4), Rn. 44 f. per Rimer LJ und Rn. 65 ff. per
Gloster LJ.

230

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 eigentlichen Urteil die bisherige Dogmatik durch einen range of factors approach.
Danach ist ein verbotswidriges Rechtsgeschäft nicht mehr grundsätzlich nichtig
und eine darauf gestützte Rückforderung nicht mehr grundsätzlich ausgeschlossen,
sondern es kommt im Einzelfall darauf an, ob die Gewährung von Rechtsschutz
dem public interest zuwiderläuft. Hierbei sei es

[…] necessary a) to consider the underlying purpose of the prohibition which has
been transgressed and whether that purpose will be enhanced by denial of the
claim, b) to consider any other relevant public policy on which the denial of the
claim may have an impact and c) to consider whether denial of the claim would
be a proportionate response to the illegality, bearing in mind that punishment is
a matter for the criminal courts.19

Diese flexible und einzelfallbasierte Lösung entspricht im Wesentlichen den

Vorschlägen, die auch die Law Commission unterbreitet hatte.20
Angewandt auf den konkreten Fall betrachtet Lord Toulson den Zweck des
Verbots des Insiderhandels. Dieser gebiete nur, dass kein Insiderhandel
durchgeführt werde, verbiete aber zumindest dann nicht die Rückabwicklung,
wenn es – wie hier – zu keinem solchen Handel gekommen ist.21 Generell sei die
schiere Rückabwicklung nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen.22

3.2.2. Lord Kerr

12. Lord Kerr schließt sich Lord Toulson an und ergänzt dessen Argumentation um
den Gesichtspunkt, dass der range of factors approach jedenfalls nicht mehr
Rechtsunsicherheit schaffe als die Rechtslage zuvor.23 Überdies seien Rechtssicherheit
und Rechtsklarheit Qualitäten, auf die Parteien, die sich auf ein verbotswidriges
Geschäft eingelassen haben, weit weniger Anspruch hätten als rechtstreue Parteien.24

3.2.3. Lord Neuberger

13. Lord Neuberger stimmt ebenfalls mit Lord Toulsons Ansatz überein,25
ergänzt ihn jedoch um die Grundregel („the Rule“), dass Geld oder andere

19 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 120 per Lord Toulson.

20 LAW COMMISSION, The Illegality Defence – A Consultative Report, Consultation Paper No 189, Rn. 7.69.
In der Literatur befürwortet namentlich A. BURROWS einen solchen flexiblen Ansatz: A Restatement of
the English Law of Contract (Oxford: Oxford University Press 2016), S. 220 ff. Hierauf nimmt Lord
Toulson Bezug, betont aber, dass es keinen numerus clausus an Faktoren gebe: Patel v Mirza (Fn. 3)
Rn. 107.
21 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 115 per Lord Toulson.
22 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 121 per Lord Toulson.
23 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 134 per Lord Kerr.
24 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 137 per Lord Kerr.
25 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 174 per Lord Neuberger.

231

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 Vermögensgegenstände, die zu einem gesetzeswidrigen Zweck übertragen wurden,
stets zurückgefordert werden können.26 Diese Regel entspreche dem (richtig verstan-
denen) früheren case law, den Erfordernissen der policy und biete Rechtsklarheit.27
Rückforderung – so Lord Neuberger – soll prinzipiell selbst dann noch möglich sein,
wenn der verbotene Vertrag (teilweise) ausgeführt wurde28 und wenn eine Restitution
in natura nicht mehr möglich ist.29

3.2.4. Lord Mance

14. Lord Mance verfasst das erste Votum, das in seiner Begründung deutlich vom
Ansatz der Mehrheit abweicht:

In my opinion, what is called for is a limited approach to the effect of illegality,

focused on the need to avoid inconsistency in the law […]. This will offer the
opportunity of resolving such problems as have, rightly, been identified in the present
law, without replacing it wholesale with an open and unsettled range of factors.30

Das Gegenmodell zur „open and unsettled range of factors“ sieht er insbesondere
in einer Neukonturierung des locus poenitentiae31: Diese dogmatische Figur sei
durch falsches Moralisieren zu sehr verengt worden, führe aber (richtig verstanden)
zum korrekten Ergebnis, nämlich: „it restores the position to what it would and
should have been, without any illegality.“32
Solange eine solche Rückkehr zum status quo ante noch möglich ist, soll den
Parteien die rescission ihres verbotswidrigen Vertrages und die entsprechende
Rückabwicklung offenstehen33 – so auch im konkreten Fall. Ansonsten aber soll
es beim vorherigen Rechtsstand bleiben; insbesondere dabei, dass es niemals ein
positives enforcement eines verbotswidrigen Vertrages geben könne.34

3.2.5. Lord Clarke und Lord Sumption

15. Lord Clarke und Lord Sumption stimmen in ihren beiden Voten mit Lord
Mance und (im Ergebnis) mit der „Rule“ von Lord Neuberger darin überein,35 dass

26 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 146 per Lord Neuberger. In besonderen Fällen können freilich
Ausnahmen zur „Rule“ nötig werden: Rn. 161 f.
27 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 146 ff. per Lord Neuberger.
28 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 167 ff. per Lord Neuberger.
29 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 170 f. per Lord Neuberger.
30 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 192 per Lord Mance.
31 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 193 ff. per Lord Mance.
32 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 202 per Lord Mance.
33 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 197 per Lord Mance.
34 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 204 ff. per Lord Mance.
35 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 210 per Lord Clarke und Rn. 245 ff. per Lord Sumption.

232

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 die Rückabwicklung eines unausgeführten verbotswidrigen Vertrags möglich sein
soll. Gleichermaßen lehnen beide den range of factors approach der
Mehrheitsmeinung ab.36

4. LÖSUNG NACH DEUTSCHEM RECHT

16. Wie aber wäre Patel v Mirza nach deutschem Recht zu entscheiden? Lord
Sumption beschreibt den Zustand des englischen Rechts der illegality vor Patel v
Mirza als ein „Durcheinander“.37 Allerdings präsentiert sich das deutsche Recht auf
den ersten Blick nicht als sehr viel geordneter – entsprechend schwer fällt eine
eindeutige Antwort. Stets wird unterstellt, dass Mirza ursprünglich davon ausging,
tatsächlich Insiderinformationen zu erhalten, und willens war, Patels Geld entspre-
chend anzulegen. Andernfalls hätte sich Mirza eines Betrugs zu Lasten Patels schul-
dig gemacht und Patel könnte das Geld nach wohl herrschender Meinung jedenfalls
als Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB
oder nach § 826 BGB zurückfordern.38

4.1. Verbotsgesetz und Verstoß gegen ein Verbotsgesetz

17. Zunächst muss man ergründen, ob die Abrede zwischen Patel und Mirza
überhaupt gegen ein Verbotsgesetz verstieß und deswegen nach § 134 BGB nichtig
war, denn nur bei einem nichtigen Vertrag stellen sich die hier zu erörternden
Probleme bei der Rückabwicklung.

18. Die deutsche Dogmatik unterscheidet zunächst zwischen Verbotsgesetzen und

bloßen Ordnungsvorschriften. Verbotsgesetze missbilligen den Inhalt des
Rechtsgeschäfts selbst, während Ordnungsvorschriften nur die Umstände des
Geschäftsabschlusses missbilligen.39 Bereits bei der Einordnung einer Norm als
Verbotsgesetz oder Ordnungsvorschrift spielen ähnliche Faktoren wie bei Lord
Toulsons range of factors approach eine Rolle: Erscheint die Nichtigkeitssanktion
unverhältnismäßig, liegt eine Einordnung als Ordnungsvorschrift nahe und umgekehrt.

19. Kommt man zum Ergebnis, dass ein Verbotsgesetz vorliegt, ist in einem
zweiten Schritt zu prüfen, ob der Verstoß gegen das Verbotsgesetz die Nichtigkeit

36 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 212, 217 per Lord Clarke und Rn. 265 per Lord Sumption.
37 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 265 per Lord Sumption: „a mess“.
38 Zum Betrug „unter Gaunern“ siehe z.B. aus strafrechtlicher Sicht BGH, Beschl. v. 12. März 2002,
3 StR 4/02, NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2002, 2117 und aus zivilrechtlicher Sicht BGH,
Urt. v. 9. Oktober 1991, VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311.
39 R. BORK, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Tübingen: Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2016),
Rn. 1091 ff. Kritisch zur Leistungsfähigkeit dieser Unterscheidung H. H. SEILER, ‘Über verbotswi-
drige Rechtsgeschäfte (§ 134 BGB)’, in P. Selmer & I. v. Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für
Wolfgang Martens (Berlin, New York: de Gruyter 1987), S. 719, 726 ff.

233

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 des Rechtsgeschäfts bewirkt. Diesen Prüfungsschritt gibt der zweite Halbsatz des
§ 134 BGB vor, wonach das Rechtgeschäft nur dann nichtig ist, „wenn sich nicht
aus dem Gesetz [d.h. dem Verbotsgesetz] ein anderes ergibt.“ Da die wenigsten
Verbotsgesetze explizit regeln, ob ein Verstoß zugleich die zivilrechtliche
Nichtigkeitsfolge auslöst, spielen hierbei teleologische Erwägungen eine
überragende Rolle, womit sich ein weiteres Einfallstor für die public policy
auftut.40
20. In Deutschland gilt Art. 14 der VO (EU) 596/2014 (sog.
Marktmissbrauchsverordnung), der Insiderhandel in jeder Form (Vollendung,
Versuch, Beihilfe etc.) verbietet. Damit liegt ein materielles Verbot vor, sodass
Art. 14 der VO (EU) 596/2014, ebenso wie die Vorgängervorschrift § 14 WpHG
a.F.,41 ein Verbotsgesetz darstellt. Um dieses Verbot konsequent durchzusetzen,
muss der Verstoß die Nichtigkeitsfolge gem. § 134 BGB nach sich ziehen, denn
sonst hätte Patel grundsätzlich einen klagbaren Anspruch gegen Mirza, dass dieser
den Auftrag ausführe. Der auf die Begehung eines Insiderhandels gerichtete
Auftragsvertrag ist also nach deutschem Recht nichtig.42

4.2. Rückforderung und Rückforderungsausschluss

21. Weil der Auftragsvertrag nichtig ist, hat Patel das Geld an Mirza
rechtsgrundlos (sine causa) geleistet und kann es auf den ersten Blick gem.
§812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (condictio indebiti) zurückfordern. Daneben
kommt eine Kondiktion nach § 817 Satz 1 BGB (condictio ob turpem vel
iniustam causam) in Betracht.43
22. Unabhängig davon, ob Patel nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB oder nach
§ 817 Satz 1 BGB kondizieren möchte, stellt der Kondiktionsausschluss nach § 817
Satz 2 BGB das eigentliche Problem dar. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist
die Kondiktion nach § 817 Satz 1 BGB ausgeschlossen, wenn dem Leistenden (hier
also Patel) gleichfalls ein Gesetzesverstoß zur Last fällt. Nach allgemeiner Ansicht

40 C. ARMBRÜSTER, in F. J. Säcker et al. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Band 1 (München: Beck, 7. Aufl. 2015), § 134 BGB Rn. 103; M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 726.
41 C. KUMPAN, in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch (München: Beck, 37. Aufl. 2016), § 14 WpHG
Rn. 1.
42 Nicht nichtig ist hingegen der eigentliche An- oder Verkauf von Wertpapieren gestützt auf
Insiderinformationen, denn der Schutzzweck des Verbots (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts)
gebietet im Sinne der Rechtssicherheit, dass das Ausführungsgeschäft wirksam ist: C. KUMPAN, in
Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 14 WpHG Rn. 1; E. SCHWARK & D. KRUSE, in E. Schwark &
D. Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar (München: Beck, 4. Aufl. 2010), § 14 WpHG
Rn. 4. Ebenso in England, siehe sec. 62 (2) Criminal Justice Act 1993.
43 Zur geringen praktischen Bedeutung von § 817 Satz 1 BGB gegenüber der Leistungskondiktion
statt vieler H. SPRAU, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (München: Beck, 77. Aufl. 2018), § 817
BGB Rn. 7.

234

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 ist § 817 Satz 2 BGB darüber hinaus auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
anzuwenden, da die Kondiktionssperre sonst regelmäßig leerliefe.44 Folglich ist die
Rückforderung durch Patel nach dem Gesetz ausgeschlossen, denn sein Handeln
war ebenfalls auf einen Verstoß gegen Art. 14 der VO (EU) 596/2014 gerichtet – je
nach konkreter Ausgestaltung des Verhältnisses zu Mirza in Form von Anstiftung
oder Beihilfe zum Insiderhandel.
Allerdings legen Rechtsprechung und Rechtswissenschaft in Deutschland
§ 817 Satz 2 BGB möglichst eng aus45 und sind bemüht, die als übermäßig hart
empfundene Rechtsfolge des völligen Kondiktionsausschlusses durch vielfältige
Ausnahmen abzumildern. Drei Kategorien solcher Ausnahmen sollen hier exem-
plarisch dargestellt werden:

4.2.1. Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen

23. Während bei § 134 BGB anerkannt ist, dass grundsätzlich allein der objek-
tive Verstoß gegen ein Verbotsgesetz ausreicht, um die Nichtigkeitsfolge
auszulösen, hat der Bundesgerichtshof vorsätzliches Handeln als Voraussetzung
dafür angesehen, dass § 817 Satz 2 BGB eingreift.46 Die Literatur geht zudem
davon aus, dass der Leistende auch deliktsfähig, d.h. insbesondere schuldfähig,
gewesen sein muss, damit ihn der Kondiktionsausschluss trifft.47 Diese
Einführung subjektiver Tatbestandsvoraussetzung in § 817 Satz 2 BGB lässt
sich unschwer als Berücksichtigung eines Faktors im Sinne des range of factors
approach deuten:48 Während es unverhältnismäßig erscheint, einem bloß
Fahrlässigen oder gänzlich Schuldlosen die Rückgewähr zu verweigern, ist der
Kondiktionsausschluss zu Lasten eines Vorsatztäters sehr viel leichter zu rechtfer-
tigen. Im konkreten Fall von Patel v Mirza blieb unklar, ob Patel wusste, dass
Insiderhandel verboten ist oder ob er (nach deutscher Terminologie) einem
Verbotsirrtum unterlag.49

44 Statt aller K. LARENZ & C.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 (München: Beck,
13. Aufl. 1994), S. 162.
45 H. SPRAU, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 817 BGB Rn. 12 mit Nachweisen zur
Rechtsprechung. Ausf. L. KLÖHN, ‘Die Kondiktionssperre gem. § 817 S. 2 BGB beim beidseitigen
Gesetzes- und Sittenverstoß’, 210. AcP (Archiv für die civilistische Praxis) 2010, 804, 809 ff.
46 BGH, Urt. v. 29. April 1968, VII ZR 9/66, 50. BGHZ (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen), 90, 92.
47 H. SPRAU, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 817 BGB Rn. 17; M. SCHWAB, in: F. J. Säcker et al.
(Hrsg.). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 6 (München: Beck, 7. Aufl.
2017), § 817 BGB Rn. 86; L. KLÖHN, 210. AcP 2010, 804, 836.
48 Vgl. A. BURROWS, A Restatement of the English Law of Contract, S. 229: „(b) whether the party
seeking enforcement knew of, or intendend, the conduct“.
49 EWCA, Urt. v. 29. Juli 2014, Patel v Mirza, www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2014/1047.
html, Rn. 71 per Gloster LJ.

235

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

4.2.2. Teleologische Reduktion
24. Die zweite Gruppe von Ausnahmen lässt sich unter dem Stichwort „teleolo-
gische Reduktion“ zusammenfassen, obwohl es sich methodisch auch schon bei der
Einführung subjektiver Tatbestandsvoraussetzungen um eine teleologische
Reduktion handelt.50 Hauptfall der ansonsten schwer zu konturierenden51 teleolo-
gischen Reduktion des § 817 Satz 2 BGB ist die Situation, in der die
Kondiktionssperre zur Aufrechterhaltung einer Lage führt, die in noch stärkerem
Widerspruch zum Recht steht als die Rückabwicklung.

25. Paradebeispiel hierfür sind sog. „Schenkkreise“: Dabei handelt es sich um

eine Art Schneeballsystem, in dem Neumitglieder den Altmitgliedern Geld schen-
ken in der Hoffnung, in der nächsten Runde selbst beschenkt zu werden. Weil in
jeder Runde immer mehr Neumitglieder geworben werden müssen, kollabiert das
System alsbald und die zuletzt geworbenen Mitglieder gehen leer aus. Da dieses
Ergebnis von vorne herein absehbar ist, halten die Gerichte Schenkkreise für
sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) und die damit verbundenen Rechtsgeschäfte für
nichtig.52
Dennoch lässt der BGH die Rückforderung von verschenkten Beträgen trotz
§ 817 Satz 2 BGB zu, denn ansonsten würde das Geld bei den Altmitgliedern
verbleiben – die Kondiktionssperre würde den sittlich missbilligten Effekt
(Bereicherung der Altmitglieder auf Kosten der Neumitglieder) also gerade
perpetuieren.53 Hier scheint deutlich ein Topos auf, den der Supreme Court in
Patel v Mirza als Wahrung der integrity of the legal system54 bzw. als Vermeidung
von inconsistency in the law55 bezeichnet hat.

26. Alle neun Richter des Supreme Court sind in Patel v Mirza zu dem Ergebnis
gekommen, dass die Rückgewähr des gezahlten Geldes die Kohärenz der
Rechtsordnung nicht in Gefahr bringt, sondern ihr eher dient, weil so alle
Parteien zum status quo ante vor Eingehung des verbotenen Geschäfts
zurückgelangen.56 Der Ansatz des deutschen Rechts ist ein anderer: Es genügt

50 Zur teleologischen Reduktion allgemein R. BORK, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
Rn. 142.
51 Für weitere Beispiele siehe H. SPRAU, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 817 BGB Rn. 18 mit
weiteren Nachweisen.
52 L. KLÖHN, 210. AcP 2010, 804, 813 f.
53 BGH, Urt. v. 10. Oktober 2005, Az. III ZR 72/05, NJW 2006, 45, 46; BGH, Urt. v. 13. März 2008,
Az. III ZR 181/07, NJW 2006, 1942.
54 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 108 f. per Lord Toulson.
55 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 192 per Lord Mance.
56 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 121 per Lord Toulson, Rn. 143 per Lord Kerr, Rn. 163 per Lord
Neuberger; Rn. 203 per Lord Mance; Rn. 210 per Lord Clarke; Rn. 268 per Lord Sumption.
Siehe auch N. STRAUSS, ‘The Deminishing Power of the Defendant: Illegality after Patel v Mirza’,
24. RLR (Restitution Law Review) 2016, 145, 148.

236

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 nicht, dass die Rückabwicklung nicht zu inkohärenten Ergebnisses führt, sondern
die Kohärenz muss die Rückgewähr geradezu gebieten. Folglich käme die teleolo-
gische Reduktion des § 817 Satz 2 BGB Patel nicht zu Gute, denn aus Sicht der
Kohärenz der Rechtsordnung ist es egal, in der Tasche welchen „Gauners“57 das
Geld verbleibt.

4.2.3. Verbotswidrige Aufträge und Geschäftsbesorgungsverträge

27. Eine dritte Ausnahme hat die Rechtsprechung bei verbotswidrigen
Aufträgen und Geschäftsbesorgungsverträgen entwickelt.58 § 817 Satz 2 BGB
soll demnach nur die Kondiktion solcher Gegenstände sperren, die endgültig in
das Vermögen des Leistungsempfängers übergehen sollten, während die
Rückforderung von Gegenständen, die der Empfänger lediglich weiterleiten
sollte, möglich sein soll.59 Zuweilen haben die Gerichte hierbei den dogma-
tischen Trick angewandt, die Rückforderung nach den Vorschriften über die
Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zuzulassen: Weil der
eigentliche Auftrag nach § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig ist, liege eine
Geschäftsführung ohne Auftrag vor, und auf Ansprüche aus Geschäftsführung
ohne Auftrag sei § 817 Satz 2 BGB nicht anzuwenden.60 So hat der BGH
beispielsweise die Rückforderung von Geld, das ein Adoptionsvermittler an
eine adoptionswillige Gräfin als „Kaufpreis“ für den Adelstitel weiterleiten
sollte, zugelassen, während die Rückforderung des Vermittlerhonorars an
§ 817 Satz 2 BGB scheitern sollte.61
28. Die Lösung anhand der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag
kann aus mehreren Gründen dogmatisch nicht überzeugen, die auszuführen hier
allerdings nicht der richtige Ort ist.62 Für die Zwecke der hier anzustellenden
vergleichenden Betrachtung ist zweierlei festzuhalten: Erstens hätte Patel nach
deutschem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten 620.000 Pfund
gegen Mirza aus §§ 681 Satz 2, 667 BGB, denn Mirza sollte das Geld nicht für sich
behalten, sondern an den Kapitalmarkt weiterleiten. § 817 Satz 2 BGB stünde
diesem Anspruch (nach Meinung des BGH) nicht entgegen. Zweitens lässt sich
auch hier ein Faktor von public policy erkennen. Obwohl nirgends explizit

57 D. MEDICUS, ‘Vergütungspflicht des Bewucherten’, in G. Hueck & R. Richardi (Hrsg.),

Gedächtnisschrift für Rolf Dietz (München: Beck 1973), S. 61, 67.
58 M. SCHWAB, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 6, § 817 BGB Rn. 61 ff.;
K. LARENZ & C.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2, S. 165.
59 BGH, Urt. v. 23. Oktober 1958, VII ZR 169/57, 28. BGHZ 255, 257 ff.
60 Erstmals BGH, Urt. v. 31. Januar 1963, VII ZR 184/61, 39. BGHZ 87, 89 ff.; sodann z.B. BGH,
Urt. v. 10. Oktober 1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48 ff.
61 BGH, Urt. v. 10. Oktober 1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48 ff.
62 Für eine überzeugende Begründung siehe z.B. M. SCHWAB, Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch Band 6, § 817 BGB Rn. 63.

237

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 ausgesprochen,63 liegt die Vermutung nahe, dass den Gerichten nicht wohl dabei
gewesen wäre, dem Beauftragten einen derartigen windfall profit zuzubilligen, dass
er nun auch noch Geld behalten darf, das nach dem (nichtigen) Auftrag niemals für
ihn bestimmt war. Die Rückforderung von treuhänderisch überlassenen Geldern
zuzulassen erscheint da eher „verhältnismäßig“.64

5. VERGLEICHENDE BEWERTUNG
29. Obwohl Patel also auch nach deutschem Recht „seine“ 620.000 Pfund von
Mirza zurückfordern könnte, unterscheidet sich der Lösungsweg des deutschen
Rechts nicht unerheblich vom englischen Recht nach Patel v Mirza, und zwar
sowohl nach der Mehrheitsmeinung im Supreme Court als auch nach den abwei-
chenden Meinungen. Dies gibt Anlass zu vier vergleichend-bewertenden
Beobachtungen.

5.1. Keine Regel ohne Ausnahme

30. Sowohl im Common Law als auch in Deutschland besteht ein spürbares
Unbehagen gegenüber den zivilrechtlichen Folgen der illegality, die als
übermäßig hart empfunden werden.65 Die kanadische Chief Justice McLachlin
bezeichnete die Macht der Gerichte, einen ansonsten gegebenen Anspruch wegen
illegality abzusprechen, als „draconian“,66 und Larenz/Canaris halten den Verlust
des vom Wucherer hingegebenen Kapitals für eine „exorbitante Rechtsfolge von
archaischer Härte“.67

63 Der BGH spricht in seinem Urt. v. 10. Oktober 1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48 allerdings
von „einer angemessenen Risikoverteilung unter den Parteien des nichtigen Auftrags- bzw.
Geschäftsbesorgungsvertrags“.
64 Zur Verhältnismäßigkeit bzw. disproportionality als Kriterium bei der Anwendung von § 817 Satz 2
BGB und der englischen illegality-Doktrin siehe einerseits C. WENDEHORST, in H. G. Bamberger &
H. Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar (42. Edition 2017), § 817 BGB Rn. 20 und
andererseits Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 107 per Lord Toulson.
65 Vgl. auch J. SUMPTION, ‘Reflections on the Law of Illegality’, 20. RLR (Restitution Law Review)
2012, 1, 2: „[ . . . ] distaste for the consequences of applying its own rules“.
66 Supreme Court of Canada, Urt. v. 29. April 1993, Hall v Herbert, 2. S.C.R. (Supreme Court
Reports) 1993, 159, 169. In diesem Fall ging es um die Auswirkungen der illegality-Doktrin auf
deliktische Ansprüche: Der Beklagte hatte den Kläger überredet, den PKW des Beklagten zu
lenken, obwohl der Kläger betrunken war. Natürlich wurde der Kläger dabei verletzt und verlangte
nun Schadensersatz vom Beklagten. Es wäre in der Tat drakonisch, dem Kläger sämtliche
Ersatzansprüche abzusprechen, nur weil er im Zuge einer strafrechtlich verbotenen
Trunkenheitsfahrt verletzt wurde. Für das deutsche Recht stellt sich die Frage nicht, weil § 134
BGB nur Rechtsgeschäfte erfasst und keine deliktischen Ansprüche.
67 K. LARENZ & C.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2, S. 164.

238

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 Entsprechend geht die Entwicklung in beiden Rechtsordnungen in Richtung
einer Abmilderung der Rechtsfolgen. In Deutschland ist dies vor allen geschehen,
indem die Rechtsprechung die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nur zurückhaltend
eingreifen lässt und zudem zahlreiche Ausnahmen zur Kondiktionssperre nach § 817
Satz 2 BGB anerkannt hat. Es darf allerdings nicht verschwiegen werden, dass der
BGH in den sog. Schwarzarbeiterfällen vor kurzem eine Rechtsprechungswende
vollzogen hat und zur vollen Härte des Gesetzes zurückgekehrt ist.68 Es gibt also
auch gegenläufige Tendenzen.

31. In der Tat besteht ein Bedürfnis danach, Ausnahmen zur Totalnichtigkeit verbots-
widriger Rechtsgeschäfte und zum Rückforderungsausschluss zuzulassen. Evidente
Fälle sind solche, in denen die Kohärenz der Rechtsordnung stärker gefährdet ist,
wenn die Regeln streng angewandt werden, als wenn Ausnahmen zugelassen werden.
Das deutsche Beispiel der „Schenkkreise“ wurde bereits dargestellt. Den englischen
Gerichten haben z.B. illegale Arbeitsverhältnisse Kopfzerbrechen bereitet wie in
Hounga v Allen.69 Hounga wurde von Allen als Kindermädchen beschäftigt, obwohl
sie keine Arbeitserlaubnis hatte. Während der Beschäftigungszeit wurde sie wiederholt
von Allen misshandelt und schließlich fristlos entlassen. Der Supreme Court hatte
zu entscheiden, ob ihr trotz ihres illegalen Arbeitsverhältnisses ein
Schadensersatzanspruch wegen unlawful discrimination zusteht. Das Gericht entschied
für Hounga und argumentierte unter anderem mit der integrity of the legal system:

[…] [W]ould application of the defence of illegality so as to defeat the award

compromise the integrity of the legal system by appearing to encourage those in
the situation of Mrs Allen to enter into illegal contracts of employment? Yes,
possibly: it might engender a belief that they could even discriminate against
such employees with impunity.70

68 Bis 2013 konnte der Unternehmer für das „schwarz“ (also vor allem unter Hinterziehung der
Umsatzsteuer) erstellte Werk nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz
verlangen (BGH, Urt. v. 31. Mai 1990, VII ZR 336/89, 111. BGHZ 308 ff.), während dem
Besteller nach § 242 BGB Gewährleistungsrechte zustanden (BGH, Urt. v. 24. April 2008, VII
ZR 42/07, 176. BGHZ 198 ff.). Nunmehr hat der Besteller keinerlei Gewährleistungsrechte (BGH,
Urt. v. 1. August 2013, VII ZR 6/13, 198. BGHZ 141 ff.), der Unternehmer kann keinen
Wertersatz für ein erstelltes Werk verlangen (BGH, Urt. v. 10. April 2014, VII ZR 241/13, 201.
BGHZ 1 ff.) und der Besteller kann vorgeleistete Beträge auch bei Mangelhaftigkeit des Werks
nicht zurückverlangen (BGH, Urt. v. 11. Juni 2015, VII ZR 2016/14, 206. BGHZ 69 ff.). Diese
Rechtsfolgen treten auch dann ein, wenn die Parteien nachträglich eine „Ohne-Rechnung-Abrede“
schließen (BGH, Urt. v. 16. März 2017, VII ZR 197/16, NJW 2017, 1808 ff.). Zu den
Schwarzarbeiterfällen siehe auch B. HÄCKER, ‘The Impact of Illegality and Immorality on
Contract and Restitution from a Civilian Angle’, Illegality after Patel v Mirza, S. 329, 362 f.
69 UKSC, Urt. v. 30. Juli 2014, www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2014/47.html.
70 UKSC, Urt. v. 30. Juli 2014, www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2014/47.html, Rn. 44 per Lord
Wilson.

239

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

5.2. Vorteile eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses
32. Wenn man also akzeptiert, dass Ausnahmen nicht nur wünschenswert, son-
dern zuweilen geradezu geboten sind, schließt sich die Frage an, ob es überhaupt
sinnvoll ist, ein Regel-Ausnahme-Verhältnis aufzustellen oder beizubehalten. Für
das englische Recht hat die Mehrheitsmeinung in Patel v Mirza das Regel-
Ausnahme-Verhältnis von Nichtigkeit und Wirksamkeit gänzlich aufgegeben und
will stattdessen über die angemessenen zivilrechtlichen Rechtsfolgen eines
Gesetzesverstoßes von Fall zu Fall entscheiden.71 Für die Rückabwicklung wurden
Regel und Ausnahme umgekehrt: Restitution ist jetzt in England grundsätzlich
möglich.72 Das deutsche Recht hält hingegen daran fest, dass verbotswidrige
Rechtsgeschäfte nichtig sind (§ 134 BGB) und dass zur Erfüllung eines solchen
Geschäfts Geleistetes nicht zurückgefordert werden kann (§ 817 Satz 2 BGB).

33. Lord Mance, Lord Clarke und Lord Sumption kritisieren an der
Mehrheitsmeinung in Patel v Mirza, dass der range of factors approach nicht
dieselbe Rechtssicherheit biete wie ein rule-based approach.73 Dieser Kritik ist
zuzustimmen:74 Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ist in der Tat das
Hauptargument für ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Zwar ist nicht von der Hand
zu weisen, dass die Vielzahl der Ausnahmen in Deutschland ebenfalls nicht leicht
zu durchschauen ist. Dennoch bewirkt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ein höheres
Maß an Rechtssicherheit,75 weil es zumindest die Argumentationslast klar verteilt:
Ein Rechtssuchender, der sich auf eine Ausnahme beruft, weiß, dass er in der
strukturell schwächeren Position ist. Ebenso weiß ein Richter, der sich vom
Vorliegen einer Ausnahme nicht recht überzeugen kann, wie im Zweifel zu
entscheiden ist.

34. Mit einem gewissen Maß an Optimismus lässt sich sogar hoffen, dass ein
Regel-Ausnahme-Verhältnis geeignet ist, bessere – im Sinne von besser
begründete – Entscheidungen hervorzubringen. Regel und Ausnahme geben
eine gedankliche und argumentative Struktur vor, die offenzulegen zwingt, was
man womit begründen will. Diese Struktur sorgt zugleich dafür, dass
Entscheidungsgründe eher nachvollzogen und mit anderen Entscheidungen ver-
glichen werden können. Das erleichtert nicht zuletzt die Arbeit des
Rechtsmittelgerichts erheblich. Auch wenn Lord Toulson darauf besteht, dass

71 M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 719 f.

72 Siehe oben Fn. 56.
73 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 192 per Lord Mance, Rn. 217 per Lord Clarke und Rn. 265 per Lord
Sumption.
74 Ebenso M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 728; anders A. GRABINER, ‘Illegality and restitution explained
by the Supreme Court’, 76. C.L.J (Cambridge Law Journal) 2017, 18, 21; diff. E. LIM, 80. MLR
2017, 927, 935 ff.
75 M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 725.

240

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 der range of factors approach kein Freifahrschein für Gerichtsentscheidungen „in
an undisciplined way“ sei,76 erscheint es doch fraglich, dass dasselbe Maß an
Vorhersehbarkeit und Nachprüfbarkeit erreicht wird, wenn das Gericht seine
Entscheidung anhand einer offenen und erweiterbaren Liste an Faktoren trifft,
die lediglich zwischen den drei Polen „underlying pupose of the prohibition“,
„other relevant public policy“ und „proportionate response to the illegality“
angesiedelt sein müssen.77

5.3. Strukturierung der Ausnahmen

35. Damit das Regel-Ausnahme-Verhältnis den erhofften Gewinn an
Rechtssicherheit bringt, ist es freilich nötig, dass die Ausnahmen ihrerseits
möglichst deutlich konturiert sind. Das deutsche Recht ist in dieser Hinsicht vom
Idealzustand weit entfernt, dennoch hat es einige dogmatische Figuren entwickelt,
die zu einem brauchbaren Maß an Rechtssicherheit führen.

36. Ein Beispiel für eine solche Figur ist die Einteilung in Verbotsgesetze und
bloße Ordnungsvorschriften in einem ersten Schritt und die daran anschließende
Frage, ob der Verstoß gegen das Verbotsgesetz die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
bewirkt.78 Zwar ist die Rechtsprechung insofern schwer vorhersehbar,79 aber
zumindest betrifft eine einmal erfolgte gerichtliche Entscheidung das Gesetz selbst
und ist damit auf künftige Fälle übertragbar. Nach dem neuen englischen range of
factors approach scheint es hingegen so, dass der Verstoß gegen ein und dasselbe
Verbot mal zur Nichtigkeit führen kann und mal nicht, je nach Vorliegen weiterer
Faktoren.
Diese Einteilung nach Vorschriften selbst ist auch ein geeigneter Weg, um
mit der stetig größer werdenden Zahl an gesetzlichen Regelungen fertig zu werden.
In Deutschland und in England ist beklagt worden, dass die moderne
„Durchregulierung“ aller erdenklichen Lebensbereiche zugleich zu einer
übermäßigen Ausdehnung der illegality-Doktrin bzw. des Anwendungsbereichs
von § 134 BGB geführt habe.80 Bei genauer Betrachtung stellen sich viele dieser

76 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 120 per Lord Toulson.

77 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 120 per Lord Toulson. Für das deutsche Recht sehr deutlich gegen ein
richterliches Ermessen bei übermäßig-anstößigen Verträgen R. ZIMMERMANN, Richterliches
Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? (Berlin: Dunker & Humblot 1979), S. 166: „Damit [sc.
mit der Anerkennung eines Moderationsrechts aus §242 BGB bei Wucherfällen] ist [ . . . ] die
Kapitulation der Rechtsdogmatik und der Verzicht auf rationale Rechtsanwendung erklärt.“
78 Siehe oben 4.1.1.
79 H. H. SEILER, ‘Über verbotswidrige Rechtsgeschäfte (§ 134 BGB)’, Gedächtnisschrift für Wolfgang
Martens, S. 719, 727.
80 So bereits EWHC, Urt. v. 29. Oktober 1956, St John Shipping Corporation v Joseph Rank Ltd,
[1957] 1 QB 267, 288, per Devlin J; H. H. SEILER, ‘§ 817 S. 2 BGB und das römische Recht’, in
M. Kaser et al. (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Felgentraeger (Göttingen: O. Schwartz & Co. 1969),

241

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 neuen Vorschriften indes gar nicht als Verbotsgesetze dar oder der Gesetzeszweck
gebietet zumindest nicht die Nichtigkeit als Rechtsfolge eines Verstoßes.81

5.4. Rückabwicklungsausschluss als Regel

37. Mit der Entscheidung für einen rule-based approach ist noch nicht gesagt,
was „Regel“ und was „Ausnahme“ sein soll. Eindeutig ist dabei, dass die
Wirksamkeit eines verbotenen Geschäfts nicht die Regel sein kann, will man die
Einheit der Rechtsordnung nicht aufgeben. Sehr viel weniger eindeutig ist hinge-
gen, ob die Rückabwicklung eines verbotswidrigen Geschäfts grundsätzlich
möglich sein soll oder nicht.
Der Supreme Court hat sich in Patel v Mirza einhellig dafür entschieden,
die Rückabwicklung jedenfalls dann grundsätzlich zuzulassen, wenn diese lediglich
zur Wiederherstellung des status quo ante führt. § 817 Satz 2 BGB trifft die
gegensätzliche Grundentscheidung: potior est conditio defendentis. Auf den ersten
Blick scheint die neue Lösung des englischen Rechts überzeugender: Leuchtet es
nicht ein, dass die Lage wiederhergestellt wird, die bestand, bevor das verbotene
Unterfangen begonnen wurde?

38. Will man sich damit nicht zufrieden geben, muss man sich mit der ratio des
§ 817 Satz 2 BGB auseinandersetzen. Diese wird heute überwiegend in der
Rechtsschutzverweigerung gesehen: Derjenige, der die Rechtsordnung missachtet,
darf nicht auf den Schutz der Rechtsordnung hoffen.82 Richtigerweise ist auch die
Rechtsschutzverweigerung kein Zweck in sich,83 sondern bezweckt zweierlei:
Verhaltenssteuerung und konsequente Umsetzung gesetzgeberischer
Wertentscheidungen bei (teil-)ausgeführten nichtigen Verträgen.

39. Die Verhaltenssteuerung erfolgt, indem § 817 Satz 2 BGB die risikolose
Hingabe von Vermögensgegenständen zu verbotenen oder sittenwidrigen
Zwecken verhindert. Genau eine solche risikolose „Wette“ ermöglicht hingegen

379, 391 f.; DERS., ‘Über verbotswidrige Rechtsgeschäfte (§ 134 BGB)’, Gedächtnisschrift für
Wolfgang Martens, S. 719, 725 und 730.
81 H. H. SEILER, ‘§ 817 S. 2 BGB und das römische Recht’, Festschrift für Wilhelm Felgentraeger, 379,
391 f. N. VOSSLER, in B. Gsell et al. (Hrsg.), beck-online.GROSSKOMMENTAR (Stand 15. Mai
2017), § 134 BGB Rn. 11 will daher die Vermutung der Nichtigkeitsfolge beim Verstoß gegen ein
Verbotsgesetz ganz aufgeben.
82 Z.B. BGH, Urt. v. 19. April 1961, VI ZR 217/60, 35. BGHZ 103, 107; weitere Nachweise bei
L. KLÖHN, 210. AcP 2010, 804, 816 f.
83 L. KLÖHN, 210. AcP 2010, 804, 816; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2, S. 162;
J. PRÖLSS, ‘Der Einwand der „unclean hands“ im Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und
Warenzeichenrecht’, 132. ZHR (Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht)
1969, 35, 43.

242

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

 das neue englische Recht:84 Patel kann bedenkenlos Geld an Mirza zahlen in der
Hoffnung, dass der Insiderhandel funktioniert – und falls nicht, kann er sein Geld
zurückfordern. Zu diesem Ergebnis kommt im konkreten Fall zwar auch das
deutsche Recht, weil das Geld nicht bei Mirza verbleiben sollte. Nach englischem
Recht lässt sich die „Wette“ aber auf alle möglichen illegalen Unterfangen
erstrecken, von der Beauftragung einer Leihmutter bis hin zum Anheuern eines
Auftragsmörders.

40. § 817 Satz 2 BGB setzt ferner gesetzgeberische Wertentscheidungen konse-

quent um, wenn das verbotene oder sittenwidrige Geschäft (teilweise) ausgeführt
wurde. Die Mehrheitsmeinung in Patel v Mirza äußert sich nicht dazu, ob eine
Rückabwicklung auch dann möglich sein soll, wenn der andere Teil seine Leistung
bereits erbracht hat, doch Lord Neuberger und Lord Mance bejahen die Frage
grundsätzlich und wollen dabei zugeflossene Vorteile in Ansatz bringen.85 Damit
entsteht die Gefahr, dass die Gerichte im Ergebnis Bewertungen vornehmen
müssen, die der Gesetzgeber gerade verhindern wollte.86 Man stelle sich die
Rückforderung des Leihmutterhonorars durch die Bestelleltern vor: Gebietet es
nicht die Gerechtigkeit, dass die Leihmutter wenigstens den Verdienstausfall durch
die Schwangerschaft als Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) abziehen darf?87 Aber
auch eine derartige indirekte Monetarisierung der Elternschaft verbietet das
Embryonenschutzgesetz. § 817 Satz 2 BGB setzt dies konsequent um und befreit
die Gerichte von der Pflicht, solche Bewertungen in Geld und Geldeswert
überhaupt vornehmen zu müssen.

6. FAZIT
41. Das englische Recht der illegality bedurfte allein schon wegen der zufälligen
und widersprüchlichen Ergebnisse, die der reliance-Test produzierte, einer
Neuausrichtung. Das Ergebnis, zu dem der Supreme Court in Patel v Mirza
mehrheitlich gelangt ist, überzeugt allerdings nicht88: Die Aufgabe eines rule-
based approach zu Gunsten eines range of factors approach ist nicht geeignet,
der früheren Rechtsunsicherheit abzuhelfen, sondern wird diese eher noch
verstärken. Das deutsche Recht bietet demgegenüber mit §§ 134, 817 Satz 2

84 M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 724; vgl. zur risikolosen Wette auch G. WAGNER, ‘Prävention und
Verhaltenssteuerung im Privatrecht’, 206. AcP 2006, 352, 366 f.
85 Patel v Mirza (Fn. 3) Rn. 167 ff. per Lord Neuberger und Rn. 198 per Lord Mance.
86 Vgl. L. KLÖHN, 210. AcP 2010, 804, 819 unter dem Gesichtspunkt der Schonung von
Justizressourcen.
87 Vgl. N. STRAUSS, 24. RLR 2016, 145, 151 der es für „absurd“ hielte, wenn der Beklagte einen
Verlust, der durch den verbotenen Vertrag eingetreten ist, nicht abziehen dürfte.
88 So auch M. LEHMANN, ZEuP 2017, 712, 728.

243

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.

BGB und etlichen einigermaßen klar umrissenen Ausnahmen hierzu zwar kein
ideales, aber doch ein brauchbares Maß an Rechtssicherheit.
Schwieriger zu beurteilen ist hingegen der Punkt, in dem sich alle neun
Richter in Patel v Mirza einig waren, nämlich darin, dass die Rückabwicklung eines
verbotswidrigen Geschäfts grundsätzlich möglich sein soll. § 817 Satz 2 BGB regelt
die Frage im deutschen Recht genau umgekehrt und ist im Vergleich zu § 134 BGB
sicherlich die weniger intuitive Vorschrift. Dennoch ist die Kondiktionssperre vor
allem unter dem Gesichtspunkt der Verhaltenssteuerung gerechtfertigt.

244

As printed in: European Review of Private Law 26 (2018), 227–244.