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Introduction
Section 1. Le domaine du droit commercial et des affaires

Le droit commercial est un ensemble de règles de droit privé qui vont être applicables aux
commerçants et à toutes les opérations juridiques que les commerçants réalisent pour les
besoins de leurs activités.

Cependant, on va exclure tout ce qui est relatif aux activités agricoles, artisanales, les professions
libérales, et pourtant, ce sont bien des activités économiques. Alors on ne peut pas limiter le droit
commercial aux activités économiques.

Le droit commercial, initialement, était le droit des commerçants, des actes de commerce et de
certaines institutions très spécifiques comme le fond de commerce. On trouvait ce droit dans le
Code du Commerce. Donc, on envisageait le droit commercial comme le droit qui était conçu
pour les petits commerces qui étaient exercés sous forme individuelle.

On parlait aussi de droit commercial car il y avait une profonde distinction entre le statut des
commerçants et le statut des agriculteurs, des artisans ou des professions libérales. Aujourd’hui,
ces distinctions sont beaucoup moins présentes, et les modes d’exercice tendent à se
rapprocher.

Donc, on comprend que la notion de droit commercial est de moins en moins liée au statut
spécifique du commerçant, car il n’est plus le seul acteur de la vie économique.

On ne parle plus du commerçant spécifiquement mais plutôt de l’entreprise ou bien même du

professionnel, ce qui sous-entend également l’agriculteur, etc… —> on ne se limite plus à la
notion de commerçant.

Autre constat, actuellement, le fond de commerce n’est plus spécifique au commerçant. Il n’y a
plus un droit spécifique au commerçant.

—> Évolution de l’objet d’étude, ce qui conduit à l’évolution de son approche, et donc, son
intitulé. Voilà pourquoi nous avons tendance à remplacer la notion de droit commercial par celle
de droit des affaires.

C’est également une manière de rendre compte de l’évolution de la matière. On envisage aussi
d’autres disciplines qui vont être regroupées dans le droit des affaires comme le droit de la
concurrence, le droit des entreprises, le droit bancaire, etc… Le droit commercial est donc une
branche du droit des affaires.

Certains auteurs trouvent que l’appellation « droit des affaires » n’est pas satisfaisante car elle est
trop générale : elle regroupe beaucoup de droits. (Exemple : Dominique LEGEAIS).

En réalité, lorsqu’on étudie le droit des affaires, ce qu’on souhaite étudier c’est une matière qui
s’intéresse aux règles juridiques d’une catégorie spécifique.

Le clivage entre commerçant et non-commerçant n’est aussi net qu’il l’a été.

—> Cependant, il y a un clivage qui est évident entre le professionnel et le

consommateur.

Le commerçant peut choisir d’exercer son activité sous forme d’entreprise individuelle ou sous
forme collective : cela s’appelle une société.

Donc, le droit commercial a pour objet d’étudier les règles applicables à l’activité de commerçant
mais pas que. Au sein du droit commercial, on va donc constater qu’il y a un droit spécifique à
certains professionnels que sont les commerçants.

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Section 2. L’histoire du droit commercial et des affaires

Le droit commercial est né en même temps que le commerce. On peut distinguer plusieurs
étapes dans l’évolution de ce droit.

§1. Les prémices du droit commercial

Dès la Haute Antiquité, on peut identifier un embryon de régime juridique, c’est-à-dire qu’on va
avoir une élaboration de règles, ce qui ne veut pas dire qu’on a un droit commercial construit,
mais on va avoir des règles spécifiques aux relations d’échanges, et, cet ensemble de règles va
préfigurer le droit commercial moderne.

On arrive alors à identifier de la législation, notamment le code d’HAMMOURABI : techniques qui

permettent de faciliter le commerce, c’est-à-dire qu’on va retrouver dans ce code des notions
comme le prêt mais aussi des notions qui renvoie au contrat de société.

Le droit romain a aussi eu beaucoup d’influence sur le droit commercial.

Au Moyen-Âge, on appelle cela le droit des marchands. À partir du 20ème siècle, on a une
nouvelle classe sociale qui se forme : « les mercatores », et donc, pour développer leurs affaires,
ils souhaitent un encadrement juridique.

Deux pôles sont à l’origine du commerce : l’Italie du Nord et les Flandres, et les villes du Nord de
l’Europe. Entre ces deux pôles là, on va avoir des lieux d’échange pour le commerce qui vont
apparaître dans les villes qui vont accueillir les foires.

Cela veut dire que ces foires vont être le lieu d’échange des marchands dans toute l’Europe et
donc vont se mettre en place, là-bas, des règles communes pour tous les marchands, notamment
des règles relatives aux contrats de banque, les lettres de change ou tout ce qui va concerner la
faillite. Et donc, ces règles encadrent et facilitent les échanges.

§2. La naissance et la consolidation du droit commercial moderne

En 1563, on voit apparaitre l’exquise de la juridiction commerciale. C’est le Roi Charles IX qui va
instituer un Tribunal compétant pour régler les litiges entre les marchands qui sont censés
«  négocier ensemble de bonne foi  ». Et donc, cela va être la 1ère juridiction consulaire qui va
ensuite être importée dans tout le royaume.

L’objet de cette juridiction est de juger les marchands et sa particularité c’est que c’est un tribunal
« consulaire », ce qui veut dire que les marchands sont jugés par leurs pairs.

En 1673, on va avoir deux ordonnances royales de Louis XIV à l’investigation de Colbert :

- L’ordonnance sur le commerce de terre avec 122 articles.

- L’ordonnance relative au commerce maritime.

Pour la période révolutionnaire, on va avoir des apports importants, la Révolution va avoir une
influence sur le droit commercial. C’est à cette période que des principes importants vont être
posés :

- Comme la liberté du commerce et de l’industrie, principe posé par la loi du 2 et 17

mars 1791 : on est ici sur les premiers pas du libéralisme économique. Liberté nuancée
par le fait qu’il fallait quand même une licence (appelée à l’époque une patente) pour
pouvoir exercer le commerce.

- La loi du 14 et 17 juin 1791, appelée loi du Chapelier, qui va abolir toute forme de
corporation et les réglementations professionnelles.

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- La 1ère oeuvre de codification par Napoléon. Le Code de commerce va être édicté par
une loi du 15 septembre 1807 et va rentrer en vigueur en 1808. À l’époque, il est
composé de 4 livres et 648 articles. 1er livre : c’est le commerce en général ; 2ème
livre : le commerce maritime ; 3ème livre : la banque route et la faillite ; 4ème livre : les
juridictions commerciales. Ce code est en fait une compilation de textes déjà existants
mais le code a très était dépassé par la pratique avec notamment, au 17ème siècle, la
Révolution Industrielle, cela aura un impact sur les règles juridiques.

- Donc nécessité de revoir le Code de commerce : nouvelle codification avec une

ordonnance du 18 septembre 2000 composée de IX livres :

> Livre I : Le commerce en général


> Livre II : Des sociétés commerciales et les GIE

> Livre III : De certaines formes de vente et des clauses d’exclusivité 

> Livre IV : De la liberté des prix et de la concurrence

> Livre V : Des effets de commerce et des garanties

> Livre VI : Des difficultés des entreprises 

> Livre VII : Des juridictions commerciales et de l’organisation du commerce 

> Livre VIII : De quelques professions réglementées 

> Livre IX : Dispositions d’Outre-Mer

Il y a d’autres codes qui s’intéressent au droit des affaires, notamment le Code monétaire et
financier, le Code de la propriété intellectuel.

Depuis cette codification, le droit commercial est très souvent refondu, car la pratique évolue et
que les gouvernements qui se succèdent sont différents.

Par exemple, la loi Macron du 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques, a impacté le droit des sociétés, le droit des affaires. Réforme du droit des contrats
par l’ordonnance du 10 août 2016 qui va permettre de poser des définitions sur le contre comme
le contrat cadre ou le contrat d’adhésion.

Ces notions vont s’appliquer à nos contrats commerciaux : influence de la législation sur le droit
commercial.

La loi PACTE est une loi relative à la croissance, à la transformation des entreprises : datée du 22
mai 2019. Elle va constituer la grande loi économique de notre quinquennat actuel. Elle a une
importance certaine pour le droit des affaires.

Cette loi poursuivrait plusieurs objectifs mais notamment celui de faire grandir les entreprises
pour qu’elles créent plus d’emplois mais aussi redéfinir la place d l’entreprise dans la société. Elle
a été décrite par le gouvernement comme étant une nouvelle étape dans la transformation
économique du pays. Cette loi va alors avoir de nombreuses conséquences sur de nombreux
domaines du droit privé : droit civil (droit des sûretés) et en droit des sociétés.

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Section 3. Les sources du droit commercial et des affaires

Les sources = le processus technique permettant de constituer le droit.

Il faut distinguer entre les sources internes et les sources externes.

§1. Les sources internes

A / LA LOI

La loi est une source interne : au sens strict = texte voté par le parlement. Cela donne lieu
notamment à notre code de commerce. Au sens large = il n’y a pas que la loi mais aussi les
règlements, les décrets d’application. Ces règlements et décrets d’application vont expliquer
contenu des textes.

On a aussi les arrêté ministériels, préfectoraux, municipaux. Par exemple, les arrêtés préfectoraux
et municipaux vont fixer une réglementation locale d’une certaine pratique commerciale.

On a aussi les circulaires ou instructions ministérielles : elles vont permettre d’interpréter ou

d’appliquer les lois ou autre texte qui relèvent de ce ministère.

B / LA JURISPRUDENCE

Les décisions judiciaires en matière commerciale ont le même rôle qu’en droit civil. C’st la
chambre commerciale de la Cour de cassation qui est compétente. Le juge va pouvoir avoir un
rôle très important : par exemple, dans son obligation de faire respecter les contrats de bonne foi.

La jurisprudence a aussi consacré des principes généraux qui ont été ensuite intégré par le
législateur au sein des codes. Par exemple, le principe de la loyauté contractuelle ou encore le
principe de transparence.

Il ne faut pas oublier le rôle du Conseil Constitutionnel : car il va rendre des décisions, notamment
en droit des affaires, en matière de QPC.

C / LA DOCTRINE

Elle a un rôle important en droit commercial : la doctrine a eu la charge d’énoncer les nouveaux
principe pendant une certaine période, ainsi que des nouveaux principes qui vont dominer la
discipline. La doctrine a permit l’émergence de nouvelles matières : droit des assurances, etc…

D / LES USAGES

On distingue les usages de faits (conventionnels) et les usages de droit (la coutume).

1 ) Les usages conventionnels

Ce sont des règles qui sont habituellement suivies dans un milieu donné. Par exemple : pour la
formation de l’exécution d’un contrat. Ils sont liés, la plupart du temps, à un champ d’application
déterminé par un lieu (par exemple : un port de commerce).

Ces usages peuvent donner des indications matérielles : par exemple : comment se mesure telle
denrée? quels vont être les délais et modes de paiement?

Ces usages sont qualifiés de conventionnels : cela veut dire qu’on suppose que les contractants,
s’y sont référé plus ou moins dans leur convention. Même si dans le contrat on ne s’y réfère pas
directement, ces usages sont sous-entendus : donc si on les présume, on suppose que les
parties y font référence expressément ou non dans leur contrat.

La Cour de cassation a confirmé que l’acceptation express de ces usages n’est pas une condition
pour donner effet aux usages commerciaux (arrêt de la chambre commerciale du 9 janvier 2001).

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La présomption d’application d’usage conventionnel au contrat n’est valable que si le contractant

est commerçant.

L’usage ne peut pas être imposé à une partie non commerçante sauf si elle a, au préalable,
accepté.

L’autorité de ces usages doit être relativisée : on ne va pas l’appliquer en tout temps et quoiqu’il
en soit. On va relativiser car l’usage peut toujours être écarté par des conventions contraires : les
parties peuvent, dans leur contrat, convenir de ne pas appliquer cet usage —> remise en cause
de l’autorité de cet usage.

Les usages ne peuvent pas déroger aux lois impératives = aux textes d’ordre public. La partie qui
va invoquer l’existence d’un usage doit en rapporter la preuve : par la production d’une
attestation (=parère) délivrée par les chambre de commerces et d’industries (CCI) et par les
syndicats.

2 ) Les usages de droit (la coutume)

Les usages de droit sont validés par la jurisprudence. Donc cela veut dire qu’ils deviennent une
règle de droit jurisprudentielle. À la différence des usages conventionnels, les usages de droit sont
intégrés dans la loi et ont une force obligatoire renforcée : ils peuvent alors déroger à une loi,
suppléer la loi, sauf si la loi est impérative.

À partir du moment où c’est une coutume validée par la jurisprudence, il n’y aura pas besoin pour
celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve : le juge est censé connaître la coutume.

On va l’appliquer sans considération du secteur d’activité : l’usage de droit s’applique.

Pour exister, la coutume doit se composer de deux éléments :

- Un élément matériel : une pratique continue.

- Un élément psychologique : le fait que la pratique doit être reconnue comme obligatoire par
la jurisprudence.

E / LES RÈGLES PROFESSIONNELLES

On a des codes professionnels qui existent et sont à l’origine d’une déontologie professionnelle.
Ces codes sont des règles de conduite qu’on doit appliquer dans une profession. On distingue de
ce qu’on va trouver par le biais des syndicats professionnel qui sont à l’origine d’un droit
conventionnel issu des conventions des accords collectifs du travail.

On retrouve des règles professionnelles dans les clauses types ou dans les conditions générales
de vente qui vont s’appliquer à un ensemble de contrats donnés. Donc les règles vont indiquer
comment doivent être rédigées les clauses types.

Ces codes d’éthiques répondent à une logique qui est de réintroduire de l’éthique dans le droit
des affaires. Cela veut dire qu’il faut donner du sens au principe de loyauté et de transparence en
droit des contrats notamment.

Ces codes, cette logique de l’éthique dans le droit des affaires, vont renvoyer à une notion : celle
de la responsabilité sociale et environnementale (RSE) qu’on exige des sociétés mais aussi du
monde des affaires en général.

Ces codes peuvent être élaborés par des autorités indépendantes : par exemple, l’autorité des
marchés financiers. Beaucoup d’entreprises ont même leur propre code de déontologie. La
problématique posée par ces règles et celle qui va être de l’ordre de leur autorité = règles morales
qui complètent les règles de droit mais qui ne sont pas une source autonome.

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§2. Les sources internationales

A / LE DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire renvoie aux traités. Il faut distinguer le droit communautaire originaire et
le droit communautaire dérivé.

Le droit communautaire originaire est celui qui renvoie aux traités originaires. C’est le traité de
Paris (18 avril 1951 : mis en place la CECA), traité de Rome (25 mars 1957 : institue la CEE)
modifié par le traité de Maastricht (7 février 1992), le traité d’Amsterdam (2007), le traité Nice, le
traité Lisbonne.

L’objet de ces traités est d’harmoniser les législations européennes. L’autre objectif est d’instaurer
la liberté de circulation entre les personnes, les capitaux et les biens. Et enfin, de permettre le libre
établissement.

Ensuite, il y a le droit communautaire dérivé c’est le droit qui effectue des directives et des
règlements communautaires. Le règlement s’applique directement aux ressortissants des états-
membres. La directive, en revanche, doit être transposée par le droit national dans les états-
membres pour ensuite être appliquée : on laisse une certaine souplesse aux états-membres.

Il faut tenir compte de la jurisprudence de la CJUE.

Le droit européen ne cesse de s’accroitre et il est omniprésent en droit des affaires, notamment
en droit de la concurrence (droit de la propriété intellectuelle avec les brevets européens par
exemple).

On a des pans entier du droit européen commercial qui renvoie au droit européen des affaires.

Le droit communautaire repose sur la libre concurrence, la liberté d’entreprendre, la liberté de

circulation des personnes, des capitaux, des biens, et des services.

B / LE DROIT INTERNATIONAL

Cela fait référence aux traités internationaux, qui sont nombreux en droit commercial, et qui ont
une autorité supérieur à la loi (article 55 Constitution) : véritable source de droit commercial.

On a des conventions qui ont pour objectif d’uniformiser toutes ces législations de chaque pays
pour avoir une approche de ce droit commercial international. Par exemple : la convention de
Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 : l’objet de cette convention était d’uniformiser les
moyens de paiement. Il y a aussi a convention de Vienne de 1980 : a pour objet de régler le
régime propre aux contrats internationaux.

Un conflit de loi est quand on se pose la question de la situation juridique à partir du moment où
on a un élément d’extranéité. Ces conventions permettent de régler ces conflits de lois.

Il y a aussi les usages internationaux. Ils sont codifiés, ou du moins on peut en trouver la trace par
le biais de la chambre de commerce international.

Il y a aussi les organisations internationales : l’OMC : l’objet est d’édicter une règlement
international du commerce et comprend un organe de réglementation des conflits : elle peut donc
mettre des sanctions aux états qui transgressent des accords.

Il ne faut pas oublier la CEDH et la convEDH (4 novembre 1950) : a une influence en droit des
affaires : elle va pouvoir proclamer des prérogatives substantielles comme l’inviolabilité du
domicile qui s’applique, entre autres, aux locaux commerciaux. Elle proclame aussi al liberté
d’expression qui s’étend au discours publicitaire, donc au droit des affaires. Elle protège aussi la
liberté de s’associer et de ne pas s’associer. Elle garantit des droits relatifs à la procédure qui
peuvent être invoqué devant des autorités indépendantes tel que le conseil de la concurrence.

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Section 4. Les structures encadrant l’activité commerciale

On peut distinguer les structures administratives, les professionnelles, et les judiciaires.

§1. Les structures administratives

Pour les structures administratives, on envisage les chambres de commerce et d’industrie (CCI).

A / LES CHAMBRES DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE

Ce sont des établissements publics qui sont chargés de représenter les commerçants et de
défendre leurs intérêts. Ce sont des chambres consulaires (institutions composées de pro) qui
concourent au développement économique et à la promotion des entreprises. Elles vont avoir
pour mission d’accompagner les entreprises et de représenter les différentes catégories de
professionnels auprès des pouvoirs publics.

Les CCI doivent défendre les intérêts de l’industrie, du commerce et des services : article L710-1
du Code de commerce. Pour représenter les intérêts de l’artisanat, on ne fait pas référence au
CCI mais d’autres établissements publics que sont les chambres de métiers et de l’artisanat
(CMA). Les CMA, pour défendre les intérêts des artisans, elles ont les mêmes missions que les
CCI mais pour les artisans.

Pour représentant les agriculteurs, on a les chambres d’agricultures. On retrouve les missions
dans le Code rural.

Les CCI de manière générale sont des établissements publics et plus précisément des
établissements publics administratifs de l’État. Il y a au moins une CCI par département et l’action
des CCI est complétée au niveau régional par les chambre régionales du commerce et de
l’industrie (CRCI). Sur cette organisation, on a eu une réforme d’ampleur qui a modernisé
l’institution des CCI : loi du 23 juillet 2010, intégrée au Code de commerce : aux article L711-1 et
suivants.

Plus récemment, la loi PACT relative à la croissance et à la transformation des entreprise : loi du
22 mai 2019. On observe une réduction d’émissions : elle va créer un guichet numérique unique
pour les formalités des entreprises : article 1er de la loi PACT : va donner naissance à un nouvel
article dans le Code de commerce L123-33.

La loi PACT a également supprimé l’obligation de suivre un stage de préparation à l’installation,

qui était organisée par les CMA.

L’essentiel des dispositions relatives aux chambres consulaires en général et aux CCI en
particulier, va résider dans la loi PACT pour le financement des CCI : ce financement va se faire en
grande partie à travers des prestations fournies aux usagers des CCI en développant une offre
payante et numérique : donc les CCI sont encouragées à plus d’autonomie en proposant des
prestations payantes —> Article L710-1 alinéa 2, 3 et 6 du Code du commerce.

Autre modification apportée par la loi PACT : les CCI vont désormais recruter exclusivement des
personnels de droit privé : elles ne passent plus par le recrutement d’agents de droits publics.

Les CCI ont une construction pyramidale. Cela veut dire qu’il y a des chambres de commerce et
d’industrie territoriales qui sont rattachées à des chambres de commerce régionales. Le tout étant
constitué en assemblée des chambres françaises, au niveau national, et l’objectif est de donner
l’impulsion au niveau national = des objectifs généraux qu’il faut faire appliquer sur le plan local.

Ces CCI sont composées de commerçants élus pour 5 ans et répartis en plusieurs collèges, en
trois collèges précisément :

- Un secteur lié au commerce

- Un autre lié à l’industrie

- Et le dernier lié aux services

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Le rôle général des CCI est de contribuer à l’activité économique, à l’attractivité de

l’aménagement du territoire en soutenant les entreprises et leurs associations.

B / LES CHAMBRES DE MÉTIERS ET DE L’ARTISANAT

Ce sont des établissement publics économiques qui ont le même rôle de représentation en
représentant les artisans, elles vont être une aide, un soutien, un conseil aux artisans. Leurs
actions est complétée par l’assemblée permanente des chambres des métiers, mais par rapport
aux CCI, il y a une mission que la CMA exerce mais pas les CCI : les CMA tiennent le rôle de
répertoire des métiers.

Pour les CCI : c’est le grief du tribunal de commerce qui tient le registre du commerce et des
sociétés.

§2. Les instituions de règlements de litiges

Il y a plusieurs juridictions qui peuvent être compétentes pour régler les litiges entre
commerçants. Mais dans la grande majorité des cas, c’est les tribunal de commerce qui est
compétent.

A / LES TRIBUNAUX DE COMMERCE

1 ) La composition

L’article L721-1 du Code de commerce nous explique comment est composée cette juridiction.
C’est une juridiction de premier degré, composée de commerçants élus par leurs pairs, et d’un
greffier. En principe le tribunal de commerce est établi par un décret en Conseil d’état qui va
définir le siège et le ressort du tribunal : dans les circonscriptions où il n’y a pas de tribunal de
commerce, c’est le TGI qui est compétent.

L’avantage de ces tribunaux c’est que la procédure devant ce tribunal est plutôt simple, rapide, et
avec des juges qui sont professionnels, dans le sens, des commerçants : ils vont connaitre les
usages puisqu’issu de la pratique et peuvent donc faire évoluer leur décision en fonction des
préoccupations qui sont des préoccupations professionnelles.

À l’inverse, ce ne sont pas des juristes de formation. Et les litiges commerciaux peuvent soulever
des difficultés juridiques en terme de problématique. Ces juges peuvent devoir résoudre des
conflits qui vont concerner directement leur concurrent et qui peuvent aussi poser une question
liée à la partialité et donc poser un problème d’impartialité.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une QPC sur la question de l’impartialité de ces juges
et le Conseil constitutionnel n’a pas estimé que cette juridiction devait être remise en cause au
regard de ces problèmes. Décision QPC n°2012-41 du 4 mai 2012.

Spécialisation de certain tribunaux de commerce est prévue car dans certains tribunaux, il y a des
règles de compétences particulières, notamment en ce qui concerne les procédures collectives
pour les grandes entreprises.

Ils sont composés de juges consulaires : pas des magistrats de carrière mais des commerçants.
Le nombre de ces juges varie en fonction de la taille du tribunal, mais au minimum il nous faut un
président et deux juges. Dans la pratique ils sont plus nombreux. Selon la taille du tribunal, on
peut trouver des chambres spécifiques : une chambre spécifique en droit bancaire, une chambre
spécifique en procédure collective par exemple.

Le juge consulaire est un juge professionnel élu par ses pairs et cette élection est une élection à
deux niveaux :

- Dans un premier temps : élection des délégués consulaires. Ils sont élus par un corps électoral
qui est composé de commerçants et d’artisans immatriculé au RCS, et de conjoints
collaborateurs, également les mandataires de société commerciale. Élection qui a lieue tous les
trois ans.

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- Ces délégués consulaires vont former un collège électoral qui va permettre d’élire les juges
consulaires.

Pour être élu au tribunal de commerce, il faut avoir 30 ans et un minimum de 5 années d’activité
professionnelle. Le premier mandat est fixé à 2 ans et ensuite ce sont des mandats de 4 ans aves
une durée maximale consécutive de 14 ans : minimum d’un an après avoir passé les 14 ans de
mandats.

Les juges consulaires sont des commerçants : leur fonction sont donc gratuites, ils vont en
revanche percevoir une indemnisation. Ne nécessite aucune connaissance juridique, en théorie.
En pratique, ils reçoivent des formations régulière notamment sur l’actualisation de ces règles de
droit en matière commerciale.

On a estimé que ce sont des juges qui vont connaitre mieux la vie des affaires et surtout des
usages. Il y a une importance des usages = source.

Il y a une autre personnalité importante au sien du tribunal de commerce : le grief. Auprès de

chaque tribunal de commerce, on retrouve un greffier. Le greffier est un officier public ministériel
titulaire d’une charge : cela veut dire que le greffier exerce cette fonction à titre libéral. Il s’st vu
confier par l’état une délégation de service public judiciaire. C’est cette délégation qui lui permet
d’exercer sa mission à titre libéral.

Le greffier, traditionnellement, va assurer les comptes rendus d’audience, la conservation des

jugements, la délivrance de copies, le secrétariat des audiences en général, et le suivi des
procédures. Aussi, il assiste aux audiences devant le tribunal de commerce, il assure la diffusion
des informations commerciales car il a la charge de tenir et de mettre à jour le RCS (registre du
commerce et des sociétés), il doit aussi assurer la mise à jour et la tenue de registres spéciaux
comme le registre des inscriptions de privilèges et le nantissement de fonds de commerce.

Le RCS c’est un registre public qui a pour objet de favoriser la rapidité et la sécurité de la vie des
affaires : car il constitue un recueil de publicité juridique de tous les faits et de tous les actes des
entreprises commerciales. C’est une sorte d’État Civil du commerçant, des entreprises.

C’est également un instrument de contrôle : le RCS va contrôler au préalable l’accès aux

professions commerciales et la constitution de sociétés.

2 ) Les compétences des tribunaux de commerce

La compétence matérielle est la compétence qui permet de déterminer quelles sont les affaires
qui doivent être portées devant le tribunal de commerce. Elle ne résulte que de textes spéciaux.

Ce qu’on oppose à la compétence matérielle est la compétence territoriale : celle qui s’interroge
sur le lieu.

a ) La compétence matérielle

La compétence matérielle : article L721-1 du Code de commerce : nous explique ce qu’est le

tribunal de commerce.

Article L721-3 nous explique les compétences du tribunal de commerce : «  Les tribunaux de
commerces connaissent :

- Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de

crédit, entre sociétés de financement ou entre eux.

- De celles relatives aux sociétés commerciales.

- De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage
les contestations ci-dessus énumérées. »

Cet article nous a fournit les matières principales attribuées au tribunal de commerce.

Peut connaitre une compétence en matière de redressement judiciaire de commerçant. Aussi

compétent pour juger des redressements judiciaires des artisans.

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Une société commerciale peut être commerciale soit par sa forme soit par son objet. Cela veut
dire, pour la forme, que c’est la dénomination qu’elle va prendre : le législateur adit que la SARL,
la SA et la SAS, peu importe leur objet, elles seront toujours de sociétés commerciales = ce sont
alors des sociétés commerciales par la forme. En revanche, il y a d’autres sociétés dites société
commerciale par leur objet car elles ont une fonction commerciale. Les litiges qui relèvent de ces
sociétés relèvent bien du tribunal de commerce.

Dès que l’acte a une coloration commerciale, dès lors que juridiquement on pourra dire que c’est
un acte de commerce, peu importe le statut des participants, la compétence est celle du tribunal
commerce.

Clause d’attribution de compétence matérielle : cela signifie que très souvent on trouve, dans un
contrat, une clause insérée qui va fixer la compétence d’une juridiction. Cel veut dire qu’à partir
du moment où on identifie cette clause dans un contrat, en cas de contestation, il faudra aller
devant la juridiction concernée.

On peut aussi trouver ce qu’on appelle une clause répulsive : elle va éloigner le demandeur du
tribunal de commerce pour aller vers une autre juridiction, par exemple une juridiction arbitrale.

Il y a intérêt à attribuer la compétence au tribunal de commerce lors d’un contrat mixte : conclu
entre un commerçant et un non commerçant. Dans cette hypothèse, si c’est le non commerçant
qui est demandeur, il peut choisir d’aller soit devant la juridiction civile, soit devant la juridiction
commerciale, sauf quand il y a une clause d’attribution de compétence : suppression de son
choix.

Le contrat mixte est un contrat entre un commerçant et un non commerçant. La clause

d’attribution matérielle va avoir son importance. Dans le contrat mixte, le non commerçant a la
possibilité de choisir entre la juridiction civile ou la juridiction commerciale.

Si dans le contrat il y a une clause attributive de compétence, alors le non commerçant est obligé
de renoncer à cette possibilité. D’où l’intérêt de bien sécuriser la clause.

La JP a dégagé une solution originale en la matière d’acte mixte : dans un arrêt de la chambre
commerciale du 10 juin 1997 : si le demandeur à l’action est le commerçant, la clause attributive
de compétence est inopposable au non commerçant : il devra donc choisir la juridiction civile.

Autre solution : si le demandeur à l’action est le non commerçant et qu’il y a une clause attributive
de compétence, dans ce cas, il doit respecter la clause qui a supprimé une branche et il devra
donc assigné le commerçant comme indiqué dans la clause contractuelle à laquelle il aura
consenti.

Cela veut dire que la compétence des tribunaux de commerce sera exclue également, à chaque
fois que le litige dépend de la compétence d’un autre tribunal. Par exemple : un litige entre un
commerçant et son salarié —> conseil des prud’hommes.

b ) La compétence territoriale

On veut connaitre la compétence géographique du tribunal. En principe, le tribunal de commerce

territorialement compétent est celui du domicile du défendeur mais également domicile
professionnel du commerçant lorsqu’on envisage la profession sur un angle individuel ou alors le
siège social.

Il existe aussi des règles de compétences dérogatoires à cette compétence territoriale.

Première dérogation : en matière contractuelle, le demandeur peut invoquer la compétence du

tribunal du lieu d’exécution soit de la prestation de service, soit du lieu de la livraison. Cela veut
dire qu’en matière contractuelle, il peut choisir entre le domicile commercial du défendeur, ou le
lieu de livraison de la chose ou le lieu de la prestation de service.

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Autre dérogation à la compétence territorial : en matière délictuelle, le demandeur à l’action peut

aller devant le tribunal de commerce du lieu du fait dommageable ou de celui où le préjudice est
subi.

Si les deux parties ont la qualité commerçants, elles peuvent choisir, par apport de volonté,
d’inscrire dans leur contrat une clause attributive de juridiction. Cette clause permet de prévoir
qu’un tribunal en principe non-compétent va devenir compétent, géographiquement. Cette clause
est réputée non-écrite dans les actes mixtes : article 48 du code de procédure civile.

Pour que cette clause attributive de compétence soit valables, deux conditions doivent être
respectées :

- Les deux parties doivent impérativement être des commerçants.

- La clause doit être lisible : le code de procédure civil exige que la clause soit spécifiée de
façon, apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.

Arrêt de la 2ème chambre civile du 7 juin 2012 pourvoi n°11-13105.

Si on ne respecte pas ces deux conditions, on dit que la clause est réputée non-écrite. Retour à la
règle classique/de droit commun.



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c ) Le fonctionnement du tribunal de commerce

Le tribunal de commerce est une juridiction spéciale.

Spécificités du tribunal de commerce :

- Juridiction consulaire = ce ne sont pas des magistrats de carrière mais ce sont des juges
professionnels issu de la profession de commerçants et qui vont rendre des décision plus
conforme aux attentes économiques.

- Procédure relativement simple et accessible : car juridiction qui va régler les litiges des
commerçants donc on essaye d’avoir des règles simples et de manière accessible.
Cependant, il y a quand même des grandes principes à respecter : notamment les grands
principes de tout procès par exemple = le devoir de respecter le principe du contradictoire.
Autres principes du procès = la loyauté des débats et la possibilité de se faire assister par n
avocat.

- La procédure est dite orale = les parties au procès n’ont pas l’obligation de déposer des
conclusions écrites. On peut alors développer les moyens de défense à la barre. Le rôle de
l’écrit a quand même été renforcé depuis une dizaine d’années. Mais le principe = procédure
orale.

- Le greffier prend en note l’argumentation juridique et du fondement de la demande.

- L’avocat n’est pas obligatoire devant la tribunal de commerce : peuvent se défendre elle-
même ou se faire représenter par la personne de son choix.

- Le tribunal de commerce rend des jugements et connait en 1er et dernier ressort des litiges
jusqu’à 5000€.

- La partie non-satisfaite, quand ce n’est pas en 1er ou dernier ressort, peut exercer des
recours par la voie de l’appel qui sera portée devant une chambre spécialisée dans la
fonction commerciale. Mais si le jugement est rendu en 1er ou dernier ressort, alors ce sera
la Cour de cassation à la chambre commerciale.

- Le président du tribunal de commerce a de prérogatives particulières : en matière de

procédure d’urgence, il sera le juge des référés (article 872 du code de procédure civile) et
donc il peut, par exemple, être amené à désigner un expert judiciaire; il peut condamner au
paiement d’une somme provisoire. Il va être aussi compétent pour la procédure d’injonction
de payer lorsque la créance est une créance commerciale (article 1406 du code de
procédure civile).

B / LA JURIDICTION ARBITRALE

La possibilité de recourir à des arbitres est la possibilité offerte aux parties, au moment où elles
contractent, de soumettre leur litige à l’arbitrage. —> Juridiction privée : a pour mission de
rendre une décision contraignante.

Juridiction privée = composée de particuliers qui vont, le temps de la procédure, recevoir des
compétences, des prérogatives juridictionnelles. C’est donc une technique de résolution des
litiges. C’est une technique qui va conduire à soustraire les parties, le litige, à la compétence des
tribunaux de commerce.

Toute personne peut compromettre : de passer par la technique de l’arbitrage. Mais uniquement
sur les droits dont on a la libre disposition. Cela renvoie notamment au fait qu’on ne peut pas
compromettre sur le corps humain.

Avantages : recourir à l’arbitrage, c’est parfois préférer la discrétion. Les décisions seront donc
plus ou moins secrètes : ne seront pas rendues publiques. Aussi car on estime que la procédure
sera plus rapide : peut être un argument. Les arbitres doivent rendre leur sentence dans les 6
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mois de leur saisine. Autre intérêt : la possibilité de juger en amiable composition : cela signifie
que les arbitres vont rendre une décision fondée sur la notion d’équité —> donc elle n’est pas
nécessairement fondée sur des éléments strictement juridiques. Donc augmentation fondée sur
l’équité et non sur le droit. Le choix des arbitres peut aussi être un avantage : ils vont être
désignés car ce sont des personnes particulièrement compétentes dans un domaine technique.

On arrive à la procédure d’arbitrage par le biais de convention : deux conventions = le compromis

et la clause compromissoire.

1 ) La convention d’arbitrage ou la clause compromissoire

C’est une convention par laquelle les parties, à un contrat, s’engagent à soumettre à l’arbitrage
d’un tiers, les litiges qui pourraient naitre lors de l’exécution du contrat : article 1442 du code de
procédure civile.

Il y a des conditions de forme qui doivent être respectée. Cette convention doit être écrite à peine
de nullité. La convention doit prévoir la désignation des arbitres ou les modalités de désignation,
à peine de nullité.

Il y a aussi des conditions de fond. Article 2061 du Code civil, remanié par la loi du 18 novembre
2016, et qui nous dit que la clause compromissoire doit avoir été accepté par la partie à laquelle
on l’oppose sauf si celle-ci a succédé à des droits et obligations de la partie qui l’avait initialement
accepté. Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité
professionnelle, la clause ne peut lui être opposée.

On veut protéger le non-commerçant —> car vu comme consommateur.

La validité de la clause va se faire au regard de la personne à qui elle est opposée. La clause
produit des effets pour le professionnels qui la signe à l’occasion de son activité. Donc elle doit
être écartée pour le non-professionnel, mais aussi pour le professionnel qui agit en dehors de son
activité.

2 ) Le compromis

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né peuvent décider de recourir
à l’arbitrage même quand il y a une instance devant une juridiction étatique. Article 1776 CC.

Le compromis est valable en matière civile et commerciale : la seule restriction : pas possible
dans les domaines qui intéressent l’ordre public (matière du droit du travail par exemple). Article
2060 alinéa 1 CC.

Pour être valable, le compromis doit être écrit, doit déterminer l’objet du litige et soit désigner
l’arbitre soit prévoir les modalités de désignation. Article 1448 du CC.

La procédure d’arbitrage : le tribunal arbitral est composé d’un ou plusieurs arbitres nommés en
nombre impair et qui sont que des personnes physiques. Chacune des parties désignent un
arbitre et les deux arbitres vont en nommer un troisième qui sera le président : article 252 du code
de procédure civile. Les arbitres peuvent être désignés par un centre d’arbitrage en général géré
par les CCI.

L’arbitre a des missions limitées dans le temps : prend fin à l’expiration de la mission (6 mois) :
article 1456 du code de procédure civile. Le pouvoir des arbitres dépend de la volonté des parties
: cela veut dire qu’ils vont statuer en droit mais les parties peuvent leur donner le pouvoir de
statuer comme amiable compositeur —> il va être dispensé des règles de droit et devra statuer
en équité avec des notions de justesse et de moralité.Mais il devra quand même respecter le
principe du contradictoire, la loyauté des débats, etc… Et cela veut dire aussi qu’il statue que sur
les demandes qui lui sont formées, pas le reste.

—> Il va rendre une décisions = la sentence arbitrale. Décision prise à la majorité des
voies et la sentence a autorité de chose jugée : ce qui a été jugé par les arbitres, ne peut pas être
rejugé par une autre juridiction. La sentence arbitrale s’impose alors aux parties.

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À la différence d’un jugement, la sentence arbitrale ne bénéficie pas de al force exécutoire : cela
veut dire qu’à défaut d’exécution volontaire par l’une des parties, la sentence ne peut pas être
exécutée par un huissier. Il faudra que l’autre partie demande une procédure d’exequatur = devra
être engagé par le TGI du lieu où la sentence a été rendue. Article 1477 du code de procédure
civile. Ce juge va rendre une ordonnance d’exequatur, va examiner la régularité formelle de la
sentence, qu’il n’y a pas eu violation des règles d’ordre publique et si c’est le cas, il donne
l’exequatur, sinon il ne la donne pas.

La sentence arbitrale est susceptible d’appel ou de recours (en annulation).

Thème 1 : Le commerçant 
Chapitre 1 : Les actes de commerce

Section 1. Les critères généraux

Le Code de commerce va nous fournir une liste des actes de commerce. Mais il ne définit pas ce
qu’est un acte de commerce. Comme le code et la législation est défaillante à ce sujet-là, c’est la
doctrine qui définira les critères pour définir la commercialité. Chacun des critères est intéressant
mais les critères séparés ne permettent pas de donner une définition juridique :

§1. Le critère de spéculation 

L’acte de commerce se caractériserait par la recherche de la réalisation d’un profit. La doctrine a

déterminé ce critère à partir de l’article L110-1, cet article réputé acte de commerce l’achat pour
revendre = à partir du moment où il y a un achat pour revente avec intention d’un bénéfice, il y a
un acte de commerce. Donc les activités à titre gratuit sont exclues. Critère intéressant mais ne
convient pas tout seul à décrire l’acte de commerce car les professions libérales, les agriculteurs
etc… ne sont pas des commerçants et pourtant ils travaillent bien dans l’idée de tirer un profit.

La spéculation est donc une condition nécessaire mais non suffisante à elle seule.

§2. Le critère de l’entremise (la théorie de la circulation des richesses) 

Edmond-Eugène Thaller : pour lui, il existerait une chaine qui va du producteur au consommateur.
Toute opération qui s’intercalerait entre le début et la fin de la chaine serait actes de commerce.
Avec cette théorie le commerçant se positionne nécessairement entre le producteur et le
consommateur.

Tout ce qui est à l’extrémité de la chaine : actes civils.

Une fois de plus, ce critère est insuffisant à lui seul pour expliquer la commercialité car il va y
avoir des intermédiaires qui se situent entre le producteur et le consommateur comme les agents
commerciaux et pourtant ce ne sont pas des commerçants. Même contradiction avec l’industriel :
l’activité industrielle est une production et donc qui dit production, dit acte de nature civil, et
pourtant, l’industriel qui est reconnu producteur industriel est reconnu par le droit comme
commerçant.

§3. Le critère de l’entreprise 

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Jean Escarra : critère de l’entreprise = l’acte de commerce serait celui qui émane de l’organisation
structurée qui agit à titre professionnel. Pour lui, l’acte de commerce émane nécessairement de
cette organisation juridique qui agit à titre professionnel.

C’est l’entreprise qui pour lui va constituer l’élément fédérateur de l’acte de commerce.

A lui seul, critère non suffisant car on peut qualifier d’entreprises des exploitations agricoles ou
professions libérales et pourtant elles vont exploiter une activité civile.

On constate que le droit français a du mal à expliquer ce qu’est un acte de commerce et les
critères présentés à eux seuls ne peuvent pas expliquer ce qu’est la commercialité : pluralité de
critères qui nous permettra de comprendre ce qu’est un acte de commerce.

Les actes de commerce sont énumérés à l’article L110-1 et L110-2 du Code de commerce. Et
ensuite, la jurisprudence et la doctrine ont complété la présentation pour permettre de classifier
entre tous ces actes de commerce.

La doctrine va différencier les actes de commerce par nature, par la forme, par accessoire et les
actes mixtes.

Section 2. Les actes de commerce par nature

Article L110-1 du Code de commerce.

Liste hétéroclite. Dès que l’on réalise un de ses actes : c’est un acte de commerce.

Paragraphe 1 : L’achat en vue de revente :

Catégorie la plus importante des actes de commerce, il faut un achat dans l’intention de le
revendre, il faut alors un élément matériel et un élément intellectuel.

L’élément matériel  : l’achat  = toutes les acquisitions à titre onéreux à titre d’espèce ou dans le
domaine du troc. Cela va exclure tout ce qui provient des activités de production ou d’extraction.
Cela exclue également œuvre intellectuelle comme les droits d’auteur. L’activité de production est
exclue également car elle considérée comme une activité civile depuis une loi du 30 décembre
1988 qui va donner un caractère civil à toutes les activités agricoles.



Exception relative aux activités extractives : loi du 9 septembre 1919 dispose que l’exploitation
des mines est considérée comme un acte de commerce.



Autre exception : Article L110-2 du Code du commerce considère l’exploitation maritime comme
un acte de commerce.

L’intention de revente doit exister au moment de l’achat, c’est à ce moment-là qu’on va examiner
si la commercialité existe. La revente c’est le but de l’achat. Donc celui qui achète sans intention
de revente ne fait pas un acte de commerce. L’intention doit être présente et peu importe
d’ailleurs s’il n’y a pas de vente ensuite.

Cela veut donc dire que l’acte de consommation ne constitue pas un acte de commerce. Lorsque
j’achète en tant que consommateur mais qu’au final je revends mon bien alors que ce n’était pas
mon bien initial : je ne suis pas dans un acte de commerce. Il faut alors être capable de desseller
cette intention de revente au moment de l’achat. L’achat qui est animé par une intention libérale
ne permet pas de qualifier l’acte commercial.

Exemple  : un particulier qui achète pour revendre sur une période de 2 ans plus de 40
automobiles il va dégager un profit, postérieurement, les actes accomplis vont être qualifiés
d’actes commerciaux.

L’achat peut porter sur des biens immobiliers, des biens corporels mais aussi incorporels. Quand
il y a transformation du bien entre l’achat et la revente sommes-nous toujours dans un acte de
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commerce  ? Le Code de commerce autorise la transformation à condition de respecter deux

éléments :

-La transformation du bien ne doit pas comporter un caractère substantiel.

-La transformation doit présenter un caractère de facilité (c’est-à-dire que la transformation ne

doit pas être liée à un savoir-faire manuel qui demande certaines compétences).

L’artisan qui va revendre sa production après les avoir façonné ne fait pas un acte de commerce.

Pour l’achat de biens immobiliers, à l’origine l’immeuble et toutes opérations qui portent sur lui
relevaient du droit civil. Sauf que la société a évolué et on s’est rendu compte que l’immeuble
était un bien susceptible de commerce. Alors adaptation de la loi  : loi du 13 juillet 1967 = tout
achat d’immeuble pour la revente relève bien d’un acte de commerce par nature. Sauf qu’une
problématique s’est posée pour les promoteurs immobiliers  : leurs sociétés devenaient des
sociétés commerciales et non plus des sociétés civiles ce qui posaient des problèmes au niveau
fiscal.

La loi du 9 juillet 1970 est venue remédier à cette problématique en considérant que tout achat de
biens immobiliers aux fins de la revente est un acte de commerce sauf si l’acquéreur a acheté un
terrain en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux (article
L110-1). Donc les promoteurs immobiliers restent des sociétés civiles.

§2. Les opérations intermédiaires 

Dans ces opérations on a un agent qui sera un intermédiaire. Lui il n’achète pas et il ne vend pas,
il est considéré comme un marieur.

A/ LES INTERMÉDIAIRES INNOMÉS PAR LE CODE DE COMMERCE 

Le Code de commerce nous parle d’opérations intermédiaires lorsqu’il parlait de la souscription

de la vente de biens immobiliers ou de biens de commerce, ou achat de part d’entreprises. On
vise ici ces intermédiaires qui sont concernés comme les établissements de crédits ou
d’assurances qui vont jouer le rôle d’intermédiaires. L’agence immobilière est par exemple un
intermédiaire = son activité est réputée être commerciale sauf si l’activité de l’agence c’est la
location de biens immobiliers alors ce sera une activité civile. 

Si l’agence propose les deux activités, pour savoir on se concentrera sur son activité
prédominante.

B/ LES INTERMÉDIAIRES NOMMÉS PAR LE CODE DE COMMERCE 

Il y en a trois :

-Le courtier : il va rapprocher des parties pour qu’elles concluent un contrat, mais il ne représente
aucune des deux parties, il les met simplement en relation les parties.

-Le commissionnaire : à la différence du courtier n’agit pas en son compte propre mais il agit pour
le compte d’un commettant dont il ne dévoile pas l’identité, mais il reste indépendant (exemple
les agents de change).

-L’agent d’affaire  : est celui qui est visé à l’article L110-1, il va gérer les affaires d’autrui (agent
immobilier ou matrimonial par exemple). Peu importe la nature des actes qu’il fera, à partir du
moment où il est agent d’affaire, il sera réputé être commerçant. On ne doit pas le confondre avec
l’agent commercial qui se voit refusé la qualité de commerçant car c’est un représentant de
commerce qui démarchera une clientèle pour le compte d’une entreprise  : il n’est pas
indépendant. Et le commerçant est forcément indépendant.

Les actes qu’ils vont faire sont des actes de commerce.

§3. Les activités industrielles et de services 

L’article L110-1 envisage que quand l’activité s’exerce dans le cadre d’une entreprise, certaines
formes d’entreprises vont permettre la qualification d’acte commercial.

L’entreprise est une notion économique qui est appréhendée par le droit mais sans que le droit ne
la définisse véritablement à la différence de la société. C’est une entité qui regroupe des moyens
humains et matériels en vue d’exercer une activité.

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Donc le Code de commerce dit que lorsqu’on est dans le cadre d’une entreprise, certaines
activités pourront être considérées comme actes de commerce, par exemple les entreprises de
fournitures qui sont des entreprises qui s’engagent à effectuer des livraisons de marchandises ou
de prestations de services pour approvisionner un bien pendant une certaine durée avec un tarif
préétablit. Ou encore, les entreprises de locations de meubles on peut louer des biens meubles
de toutes natures comme les voitures mais on peut aussi intégrer à cette catégorie l’hôtellerie et
l’exploitation de camping (par exemple  : les chambres d’hôtes sauf si c’est exercé par un
exploitant agricole = caractère civil dans ce cas-là). En revanche la location d’immeubles : activité
civile même si l’immeuble est affecté à un usage commercial.

Il y a aussi des activités de transports (de biens ou de personnes, de terre, mer ou air). On exige le
critère de spéculation : donc les transports gratuits ou à titre onéreux mais exercés par une seule
personne n’entrent pas dans les actes commerciaux.

Entreprises d’établissements de ventes à l’encan c’est-à-dire les établissements où on procède

aux ventes aux enchères publiques vont faire des actes de commerce sauf si la salle est exploitée
par le fait d’une procédure civile quand la vente se fait sous l’office d’un officier public ministériel.
L’opération se fait alors par le jeu de l’accessoire.

Entreprises de manufactures, industrielles de production qui consistent à transformer un bien

acheté aux moyens de matériels et avec l’aide de l’humain (exemple de confections de
vêtements). Ou encore les services de loisirs, cela signifie qu’il y a une commercialité de principes
de tous les spectacles devant public (cinéma, concert etc.) sauf les spectacles organisés à titre
gratuit.

§4. Les activités financières 

On pense ici aux opérations de change et de banque : ces opérations-là ont une nature juridique
commerciale, c’est-à-dire que l’ensemble des opérations d’un établissement bancaire sera
considéré comme étant un acte de commerce.

Les opérations d’assurances, caractérisées par un aléa, également rentrent dans cette catégorie
juridique. L’assuré verse une prime à l’assureur pour l’hypothèse qu’un aléa se réalise. La
compagnie d’assurance recherche un profit en faisant ça. On exclue de cette catégorie les
mutuelles d’assurance car on ne cherche pas à faire un profit dans cette catégorie-là.

Cet article L110-1 a permis de comprendre ce qu’est un acte de commerce par nature.

Section 3. L’acte de commerce par la forme

La lettre de change prévue à la fin de l’article L110-1 du Code de commerce fait partie des actes
de commerce par la forme.

§1. La lettre de change 

Titre par lequel une personne (le tireur) va donner l’ordre à l’un de ses débiteurs (le tiré) de payer à
une date déterminée une somme d’argent à une troisième personne (le bénéficiaire). La lettre de
change est un moyen de paiement et un moyen de crédit que l’on utilise énormément en droit
commercial. A partir du moment où on identifie une lettre de change on est dans l’acte de
commerce par la forme.

La lettre de change va permettre d’obtenir immédiatement une somme équivalente à la créance.

À la place de la créance et en échange de celle-ci, on obtient la lettre de change. Celle qui
bénéficie la lettre de change va pouvoir réclamer le paiement dû à la date convenue.

La lettre de change va lier un client à son fournisseur. Et elle va être démise souvent en même
temps que la facture. Avec cette lettre de change, le fournisseur (le tireur) va donner l’ordre à son
client (le tiré) de lui payer un montant déterminé à une date déterminée. Dans cette opération, le
tireur est aussi le bénéficiaire. Cette lettre de change est très souvent utilisé entre les
professionnels, par les professionnels, dans les relations commerciales. Elle constitue un
avantage en terme de trésorerie, car c’est un instrument de crédit dans le sens où la lettre de
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change est payable à terme, avec une date —> on prête jusqu’à une certaine date et on ne règle
pas immédiatement.

La lettre de change permet de faire crédit : pas d’exigence de paiement immédiat. Donc la lettre
de change est un instrument de crédit et on la retrouve beaucoup en droit des affaires. Dans
l’hypothèse de al relation fournisseur/client, le fournisseur va ordonner à son client de lui payer
une somme d’argent à une date déterminée et la somme est déterminée par la lettre de change.

À partir du moment où le débiteur apposera sa signature sur la lettre de change, cela veut dire
qu’il accepte irrévocablement de payer la facture, de payer la somme convenue. Cette lettre de
change est commerciale par la forme donc cela veut dire qu’elle est régie par le droit commercial,
peu importe la qualité des signataires. Puisqu’elle est commerciale par la forme, on ne regarde
pas la qualification de l’auteur de la lettre. Le régime juridique de la lettre de change est à l’article
L511-1 et suivants du Code de commerce.

L’article L511-1 du Code du commerce nous donne les éléments qui doivent être contenus
dans la lettre de change pour que le contenu en soit valable. Cet article prévoit : « I. - La lettre de
change contient :
1° La dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la
langue employée pour la rédaction de ce titre ;
2° Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ;
3° Le nom de celui qui doit payer, dénommé tiré ;
4° L'indication de l'échéance ;
5° Celle du lieu où le paiement doit s'effectuer ;
6° Le nom de celui auquel ou à l'ordre duquel le paiement doit être fait ;
7° L'indication de la date et du lieu où la lettre est créée ;
8° La signature de celui qui émet la lettre dénommé tireur. Cette signature est apposée, soit à la
main, soit par tout procédé non manuscrit.
II. - Le titre dans lequel une des énonciations indiquées au I fait défaut ne vaut pas comme lettre
de change, sauf dans les cas déterminés aux III à V du présent article.
III. - La lettre de change dont l'échéance n'est pas indiquée est considérée comme payable à vue.
IV. - A défaut d'indication spéciale, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu du
paiement et, en même temps, le lieu du domicile du tiré.
V. - La lettre de change n'indiquant pas le lieu de sa création est considérée comme souscrite
dans le lieu désigné à côté du nom du tireur ».

En l’absence de ces éléments le titre ne peut pas valoir comme lettre de change, et n’a pas la
nature commerciale.

La commercialité de la lettre de change ne va pas s’étendre à des choses ressemblant à la lettre

change : par exemple, le chèque sera considéré comme un acte de commerce en fonction de la
qualité du signataire.

§2. Les sociétés commerciales par la forme

En principe, une société a, ou pas, la qualité de commerçant, selon son activité, selon son objet
social. Il faut rajouter à cela un certain nombre d’exceptions : article L210-1 alinéa 2 du Code de
commerce. Cet article prévoit que : « Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa
forme ou par son objet. (alinéa 1)
Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif
(SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les
sociétés par actions (SA). (alinéa 2) ».

Tous les actes relatifs à la création, au fonctionnement, à la dissolution de ces sociétés, sont des
actes de commerce. On parle de commercialité par la forme. Ils prennent une coloration
commerciale de par leur forme. Cela veut dire que pour une société, le choix d’une de ces formes
énoncées par l’article L210-1 va conduire à l’application de l’ensemble du droit commercial.

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Section 4. Les actes de commerce par accessoire

L’acte de commerce par accessoire renvoie à deux choses :

- À l’acte de commerce par accessoire subjectif.

- À l’acte de commerce par accessoire objectif.

§1. L’acte de commerce par accessoire subjectif

Adage : « L’accessoire suit le principal » : cela veut dire qu’en droit, c’est un adage qui fait que
souvent, on va soumettre aux mêmes règles une chose principale et une chose accessoire. Cela
veut dire que la détermination des actes de commerce sera dépendante de la qualité de celui qui
les passe.

Exemple : un commerçant passe un acte de consommation, donc un acte civil, pour les besoins
de son commerce, sauf qu’en faisant cet acte civil, il va aussi être qualifié d’acte commercial : car
c’est un commerçant qui passe l’acte.

Cela veut dire que ça marche aussi à l’inverse : une personne civile peut passer des actes de
commerce, sans pour autant qu’il devienne lui-même commerçant ou que l’acte soit considéré
comme un acte de commerce.

Exemple : un moniteur de tennis va rendre des services à ses élèves qui viennent avec des
raquettes mais sans balles, donc il va vendre des balles de tennis à ses élèves : il va bien faire un
achat de balles pour les revendre sauf que pour autant, cela ne sera pas considéré comme acte
de commerce car la personne qui passe cet acte n’est pas commerçant.

A / LES ACTES CIVILS DEVENANT COMMERCIAUX PAR ACCESSOIRE

Sont réputés actes de commerce, tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins
de son commerce. Cela veut dire qu’on prend en compte la personne du commerçant pour
donner une nature commerciale à son acte.

Cependant, il faut respecter des conditions, deux conditions plus particulièrement :

- Il faut vérifier la qualité du commerçant : l’acte doit avoir été accompli par un commerçant
(personne physique ou personne morale).

- L’acte doit avoir été accompli pour les besoins du commerce. Donc tous les actes qu’il va
passer dans le cadre de son commerce, permettront d’appliquer l’adage.

Cela veut dire que tous les actes réalisés par le commerçant pour l’exploitation de son commerce
sont commerciaux à son égard —> le contrat de prêt, le contrat de bail sur l’immeuble, etc…

Exemple : un garagiste vendeur de véhicules qui est inscrit au registre du commerce et des
sociétés, va acheter un ordinateur pour les besoins de son entreprise —> est-ce un acte de
commerce ou un acte civil? C’est un acte de commerce. L’achat d’un ordinateur n’est pas un acte
de commerce par nature mais on sait que c’est un acte accompli par un commerçant inscrit dans
le registre du commerce et de la société et que cet achat est pour les besoins de son entreprise
donc acte de commerce.

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B / LES ACTES COMMERCIAUX DEVENANT CIVILS PAR ACCESSOIRE

C’est l’effet de la règle qui est bilatéralisée —> on a des opérations qui sont normalement des
actes de commerce, qui vont être qualifiés d’acte civil car ils sont réalisés par des personnes qui
n’ont pas la qualité de commerçant. Ils sont rattachés par rapport à la qualité de l’auteur = civil.

Exemple : un artisan qui va acheter de la matière première après l’avoir transformé —> acte
commercial de base mais ce n’est pas un commerçant donc c’est un acte civil —> c’est le
prolongement de son activité civile d’artisan.

Deux conditions :

- L’activité principale doit être une activité civile.

- L’acte de commerce doit demeurer occasionnel. Si l’acte de commerce est répété, l’acte doit
prendre une autre coloration.

§2. L’acte de commerce par accessoire objectif

À la liste de l’article L210-1, il y a des extensions faites par la jurisprudence.

A / LES OPÉRATIONS SUR LE FOND DE COMMERCE

La jurisprudence va considérer que tous les actes portant sur le fond de commerce, constituent,
par l’objet même, un acte de commerce. Le fond de commerce est commercial donc si acte porte
sur le fond de commerce alors = acte de commerce .

Quelles sont les opérations considérées comme des actes de commerce par accessoire objectif ?
La cession du fond de commerce, le nantissement du fond de commerce et la mise en location
de gérance. Peu importe la qualité des parties qui passent ces actes, ce sont des actes
considérés comme des actes commerciaux.

B / LES CESSIONS DE CONTRÔLE

En principe, on considère que les cessions de part d’une société relèvent de la catégorie de l’acte
civil. Sauf que la jurisprudence considère que la cession va devenir acte de commerce quand elle
va assurer le contrôle de la société à l’acquéreur. La cession des parts ou des actions devient
acte de commerce à partir du moment où elle permet à l’acquéreur de contrôler la société (détient
la majorité des parts ou des actions).

§3. Le cautionnement d’une société par ses dirigeants

Cet acte sera considéré comme un acte commercial.

Le cautionnement = c’est l’acte par lequel une personne, qu’on appelle caution, s’engage à
l’égard du créancier à garantir personnellement le paiement de sa dette par le débiteur principal.

Si le débiteur ne règle pas sa créance, c’est la caution qui sera engagée.

L’acte de caution est normalement un acte civil car initialement, on considérait que quand la
caution s’engageait, elle s’engageait sans contrepartie.

Mais la jurisprudence a consacré une solution différente dans l’hypothèse d’un cautionnement
donné par les dirigeants pour la société. Donc dans cette hypothèse, on considère que c’est un
acte commercial.

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Section 5. L’acte mixte

§1. La définition de l’acte mixte

L’acte mixte est un acte qui a la nature civile pour une partie, et commerciale pour l’autre partie.
L’idée d’acte mixte qui parle le plus = l’acte de consommation —> une personne qui va acheter
l’ordinateur (acte civil) et le magasin qui va vendre (acte commercial). L’acte de consommation est
civil pour le consommateur et commercial pour celui qui vend.

Autres hypothèses d’acte mixte : le contrat d’assurance, le contrat de prêt, etc…

Quel est le régime juridique applicable à l’acte mixte ? La règle qui s’applique est le principe de la
distributivité : la loi ne nous a rien dit sur ce point, c’est la jurisprudence qui a dégagé ce
principe.

§2. Le principe de distributivité

Le principe de la distributivité = à la partie pour qui l’acte est commercial, on applique le droit
commercial, et à la partie pour qui l’acte est civil, on applique le droit civil.

S’il y a un litige relatif à l’acte mixte, devant quel tribunal aller? Pour répondre à cela, on applique
le critère de la distributivité, avec un aménagement : la compétence du tribunal sera déterminée
en fonction de la qualité du défendeur. Cela veut dire que si c’est le commerçant qui est
demandeur, il devra assigner le défendeur devant la juridiction civile. En ce qui concerne le non-
commerçant, la jurisprudence va lui donner une option de compétence : cela veut dire qu’il peut
choisir de citer le commerçant soit devant le tribunal de commerce, soit devant la juridiction civile.

Donc quand c’est le défendeur qui est la personne civile, nécessairement on va devant la
juridiction civile. Mais quand c’est le commerçant qui est le défendeur, alors le demandeur peut
choisir.

Le législateur veut protéger le non-commerçant en lui laissant une marge d’action la plus large
possible.

Cette option du choix de compétence n’est pas d’ordre public : donc possibilité de déroger à une
règle dans un contrat et insérer une clause de compétence matérielle qui permet de choisir à
l’avance quel sera le tribunal compétent en cas de litige.

Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce

La qualification de l’acte de commerce entraine des conséquences : en premier lieu, un régime

juridique spécifique par rapport à l’acte civil.

Section 1. La formation des actes de commerce

§1. Les règles relatives aux conditions de fond

Cela renvoie à la question des actes et des contrats en général —> article 1128 du Code civil = le
consentement, la capacité et le contenu. Nécessité de respecter cela pour les actes de
commerce.

A / LA CAPACITÉ

La capacité à conclure des actes de commerciaux renvoie à la question de l’aptitude à devenir

commerçant. Celui qui accompli un acte de commerce doit avoir une capacité totale, sans
restriction. Le mineur non-émancipé ne peut pas être commerçant et personne ne peut passer
des actes de commerce en son nom. Cela n veut pas dire qu’il ne peut pas participer à la vie
commerciale.

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Par exemple : mineur qui hérite d’un fond de commerce, il ne pourra pas l’exploiter. Il va devoir le
vendre, le louer, ou faire un apport en société.

Le mineur émancipé peut devenir commerçant. Cela n’a pas toujours été le cas : loi du 15 juin
2010 —> a donné lieu à la modification de l’article L121-2 du Code de commerce et qui nous
dit que «  Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d'émancipation et du président du tribunal de grande instance s'il formule
cette demande après avoir été émancipé ». Autorisation à caractère judiciaire.

B / LE CONSENTEMENT

En matière contractuel, le consentement a une double approche : il renvoie à la manifestation la

volonté des deux parties et aussi à la notion de l’accord même des volontés.

En droit commercial, le silence vaut acceptation : particularité de la manifestation du

consentement. C’est une règle qui marque la particularité du droit commercial par rapport au droit
civil commun. Par exemple, lorsqu’une relation d’affaires est établie, le fait de recevoir sans
protester une livraison, oblige à payer : arrêt ch.commerciale du 20/05/2008 n°07-13556.

Autre illustration dans le domaine du droit bancaire : le silence du client vaut ratification tacite des
opérations qui sont portées sur le relevé : arrêt ch.commerciale du 08/03/2005 n°02-2168.

Certes le silence vaut acceptation, mais l’opération doit s’inscrire dans un contexte qui permet de
faire présumer un consentement. Cela renvoie nécessairement à la question de la preuve.

§2. Les règles de forme

Un certain nombre d’opération commerciales sont soumises à une forme très rigoureuse = une
forme ad validitatem : cela signifie que si la forme n’est pas respectée, l’acte n’est pas valable.
Par exemple : la lettre de change (article L511-1 du Code de commerce).

En matière de société, les sociétés doivent avoir des statuts écrits et elles doivent envisager
l’immatriculation au registre du commerce et de la société pour avoir la personnalité juridique.

Le formalisme va permettre de rassurer le commerçant sur la validité de l’acte. Cela veut dire que
le commerçant, à la simple observation de l’acte, il saura que l’acte est valide. C’est donc
finalement une certaine sécurité juridique qui permet de protéger le commerçant.

Section 2. L’exécution des actes de commerce

La qualification d’acte de commerce entraine des conséquences. C’est le régime juridique

particulier de l’acte de commerce : cela veut dire qu’on a un régime qui diffère de celui du droit
civil. Il faut distinguer le régime des actes de commerce et au sein de l’acte de commerce, il faut
faire une distinction entre les actes passés entre commerçants et les actes passés entre un
commerçant et un non-commerçant (=actes mixtes).

§1. L’acte de commerce à l’égard des deux parties

Conséquences sur les terrains de la preuve, de l’exécution et de l’extinction.

A / LA PREUVE DES ACTES DE COMMERCE

L’exigence de rapidité va l’emporter sur la sécurité telle qu’on peut le concevoir en droit civil. La
rapidité n’est pas toujours compatible avec la sécurité du droit civil.

En droit civil, la preuve est envisagée aux articles 1353 et 1359 du Code civil.

Article 1353 : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
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Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation ».

Article 1359 : « L'acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé
par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique.
Il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou
la valeur n'excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique.
Celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la
preuve par écrit en restreignant sa demande.
Il en est de même de celui dont la demande, même inférieure à ce montant, porte sur le solde ou
sur une partie d'une créance supérieure à ce montant ».

En droit commercial c’est l’article L110-3 du Code de commerce : «  À l’égard des

commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, sauf si la li en dispose
autrement ». Donc = preuve par tous moyens entre commerçants.

Cette règle permet au commerçant de ne pas appliquer les règles rigoureuses du droit civil. Donc
il n’y a pas besoin de se pré-constituer une preuve, ni d’établir autant d’originaux que de parties.
C’est la liberté de la preuve qui prévaut. Cette liberté de la preuve sera admise tant par la
juridiction commerciale que par la juridiction civile : tant qu’il y a un litige qui concerne le
commerçant.

Les livres comptables : peuvent être utilisés comme élément de preuve —> on peut apporter la
comptabilité qui a été régulièrement tenue en justice, pour prouver, entre commerçant, qu’il y a eu
un acte de commerce.

L’article 1378 du Code civil nous indique que les registres et les documents que les
professionnels doivent tenir ou établir, ont, contre leur auteur, la même force probante que les
écrits sous signature privée.

La force probante de la comptabilité ne vaut qu’entre commerçant ou lorsqu’on doit prouver

contre un commerçant. La jurisprudence n’admet la liberté de la preuve que si l’acte est
commercial, et que la partie à laquelle la preuve est opposée, est commerçant. Cela signifie que
le principe de la liberté de la preuve ne fonctionne pas dans les actes mixtes, et non plus dans les
actes de commerce quand il est commercial.

Exceptions au principe de la liberté de la preuve : il y a des contrats commerciaux qui sont

nécessairement écrit : comme le contrat de vente, le nantissement du fond de commerce, la
location gérante du fond de commerce, la lettre de change, le contrat de société, etc…

B / L’EXÉCUTION DES ACTES DE COMMERCE

1 ) Le principe de solidarité

Il y a des règles spécifiques relatives à l’exécution de l’acte de commerce.

Il y a une particularité du droit commercial : la présomption de solidarité —> elle est issue de la
coutume.

La présomption de solidarité, entre commerçants, est présumée alors que cette hypothèse n’st
pas du tout envisageable en droit civil (article 1310 du Code civil).

La solidarité, dans l’hypothèse où on a plusieurs débiteurs d’une même dette, ils sont tenus,
chacun, pour la totalité de la dette. Notre créancier, a un avantage car ça lui permet de s’adresser
à un seul des débiteurs pour la totalité de la dette. Dans l’hypothèse où un des débiteurs n’as pas
solvable, notre créancier va s’adresser à celui qui est le plus solvable.

En matière commerciale, ce principe de solidarité est présumé. Cette règle existe en droit
commercial et qui est contra legem par rapport au droit civil.

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Le créancier commerçant, avec ce principe, va pouvoir se retourner contre l’un des co-débiteurs
commerçant aussi, et lui demander de payer la totalité de la créance. Celui qui aura payer la
totalité aura ensuite un recours contre les autres co-débiteurs pour leur part dans la dette.

2 ) La réfaction

En matière commerciale = la mauvaise exécution peut entrainer la réfaction du contrat = la

réduction du coût, du prix, en fonction de l’exécution partielle : on la retrouve dans la vente
commerciale notamment.

C / L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS COMMERCIALES

Deux voies possibles pour l’obligation : peut s’éteindre par le paiement ou par la prescription.

La prescription extinctive permet au débiteur d’être libéré au bout d’un certain laps de temps.
Cela signifie que l’exécution de l’obligation ne peut plus être poursuivie quand le droit du
créancier est prescrit : c’est-à-dire que son droit est éteint car il y a eu une inaction dans
l’exécution pendant un certain délai.

En matière d’obligation commerciale contractuelle, la prescription est de 5 ans = article L110-4.

Cette prescription extinctive n’a pas toujours été de 5 ans : cela date de la loi du 17 juin 2008.
Avant la prescription était de 10 ans. Aujourd’hui il n’y a plus de distinction entre le droit civil et le
droit commerciale : les se prescrivent par 5 ans.

§2. L’acte de commerce à l’égard d’une seule partie (=acte mixte)

L’acte mixte est commercial à l’égard d’une seule des parties. Le commerçant a donc face à lui
un non-commerçant.

Le principe applicable (régime) en matière d’acte mixte : le principe de distributivité = pour la

partie commerçante, le droit commercial ; pour la partie civile, le droit civil.

A / LE PRINCIPE

Le principe de distributivité, sur le terrain de la preuve : le non-commerçant va pouvoir bénéficier

du principe de liberté de la preuve —> on lui applique des règles de droit commercial. En
revanche, pour le commerçant, on lui applique les règles du code civil en ce qui concerne le
commerçant : devra prouver par écrit les actes supérieurs à 1 500€.

Sur la question de la solidarité : elle est présumée pour le commerçant mais pas pour le non-
commerçant —> article 1310 du Code civil. La présomption de solidarité ne fonctionne pas pour
les co-débiteurs civils.

B / LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Dans certains cas, un régime identique sera appliqué au commerçant et au non-commerçant : les
règles seront les mêmes pour les deux —> par exemple clause de compétence territoriale :
permet de déroger au principe selon lequel le tribunal compétent est le lieu du domicile du
défendeur —> sauf que la clause de compétence territoriale n’est pas possible dans l’acte mixte
et cette clause, si elle est insérée dans l’acte mixte, est considérée comme nulle.

La clause de compétence territoriale est réputée non-écrite dans les actes mixte : article 1148
Code de procédure civile.

Le délai de prescription est identique en matière commerciale et en matière civile.

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Chapitre 3 : La définition du commerçant

Section 1. La notion même de commerçant

La notion de commerçant ne recouvre qu’une partie de l’activité économique : tous les

professionnels ne sont pas des commerçants, il n’y a pas que les commerçants qui participent à
l’activité économique. Cela veut dire qu’on a les commerçants et d’autres acteurs de la vie
économique qui ne sont pas considérés comme commerçants.

§1. La définition générale du commerçant

Article L121-1 du Code de commerce : «  Sont commerçants, ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ». Cette approche nous permet de dégager deux
choses :

- L’exercice de l’acte de commerce

- À titre de profession habituelle.

Selon la jurisprudence, en plus de l’article L121-1 : le commerçant doit être indépendant.

A / L’ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DE COMMERCE

Ce sont ceux de l’article L110-1 = actes de commerce par nature. Cela va exclure une certain
nombre d’actes = les actes de commerce par accessoire car ils présupposent, déjà établie, la
qualité de commerçant.

On doit aussi exclure les actes de commerce par la forme : la lettre de change par exemple. Cela
ne permet pas de définir la qualification de commerçant.

Il faut nécessairement identifier les actes de commerce par nature. Le commerçant est celui qui
fait des actes de commerces par nature.

B / LE CRITÈRE DE PROFESSION HABITUELLE

• L’habitude/la répétition : le Code de commerce exige la réitération de l’acte pour dire que l’acte
de commerce de nature répété qualifie la personne qui fait les actes de commerce par nature
de façon répétée comme étant un commerçant.

• L’exercice professionnel : le commerçant doit tirer des ressources de son activité. Cela renvoie
à la réalité de l’activité professionnelle d’une personne dans le but d’en tirer des ressources.
Mais il est possible de cumuler les professions : profession commerciale et profession civile par
exemple.

C’st le juge, en cas de contestation sur la qualité de commerçant, qui considèrera la réalité de la
répétition.

C / LE CRITÈRE JURISPRUDENTIEL

L’exercice indépendant du commerçant : permet de conférer la qualité à notre commerçant. Il doit

exercer sa profession de manière habituelle en toute indépendance = à titre personnel. Donc le
critère de l’indépendance renvoie au critère de l’exercice professionnel à titre personnel.

Seul peut être considéré comme commerçant quelqu’un qui fait des actes de commerce en son
nom et pour son compte —> à ses risques et périls.

Si accomplissement d’acte d’une personne pour un tiers —> pas considéré comme commerçant.
Par exemple : contrat de travail : le salarié ne peut pas être considéré comme commerçant car il y
a un lien de subordination dans le contrat de travail et que la subordination est incompatible avec
l’indépendance.

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C’est aussi le cas des dirigeants de société : ce sont des mandataires sociaux qui exercent pour
la société, ils représentent la société —> ne peuvent pas être commerçant car on n’est pas dans
le critère de l’indépendance.

Exceptionnellement, la loi va conférer la qualité de commerçant pour certains dirigeants de

certaines sociétés : on est dans une attribution légale de la qualité légale. Par exemple : les
dirigeants de sociétés en non-collectifs (SNC) ou de sociétés en commandite —> ces dirigeants
sont des commerçants.

Les agents commerciaux n’ont pas la qualité de commerçants —> car l’agent commercial est
mandaté donc il intervient pour le compte d’un mandant = ils ne sont pas indépendants donc ne
sont pas des commerçants.

Cette définition s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’au personnes morales : cela
veut dire que les personnes morales (sociétés) peuvent se voir attribuer la qualité de commerçant
(SNC et sociétés en commandite par exemple).

§2. Le commerçant et les autres acteurs de la vie commerciale

Il y a, dans cette activité économique, d’autres acteurs que le commerçant qu’il faut envisager :
l’artisan, l’agriculteur et les professions libérales. Et puis il y a aussi les auxiliaires du commerçant.
Ils participent à la vie commerciale mais ne sont pas pour autant des commerçants.

A / L’ARTISAN

L’activité artisanale est une activité à caractère civile : cela veut dire qu’il va échapper à la
compétence des tribunaux de commerce et au droit commercial —> sauf s’il cumule la qualité
d’artisan et de commerçant. Son activité est civile par naissance donc ce son les règles de droit
civile qui vont lui être appliquées. Mais la tendance est d’étendre le bénéfice des règles
commerciales qui leur sont favorables.

>> Il y a une définition administrative de l’artisan = elle résulte d’une loi du 5 juillet 1996, la
Loi RAFFARIN, elle est venue préciser le critère de l’artisanat. L’objet de cette loi était de savoir
qui était assujetti à l’obligation de s’inscrire au répertoire des métiers, et qui ne l’était pas.

L’artisanat = article 19 de la loi RAFFARIN : prévoyait que les personnes physiques ou morales qui
n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité
professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation, ou de prestation
de services, doivent s’inscrire au répertoire des métiers = des artisans.

Les critères de la loi sont donc une dimension maximum de l’entreprise puisque celle-ci ne doit
pas dépasser 10 salariés. Sur la question du cadre de l’activité : il nous faut une activité avec un
caractère indépendant et professionnel. Concernant la nature même de l’activité : renvoie à une
liste réglementaire : les secteurs concernés par l’artisanat sont ceux du bâtiment, de
l’alimentation et des services.

L’accès à la qualité d’arisant n’est pas libre : de la qualité d’artisan dépendra au préalable
l’obtention d’un diplôme ou d’un titre. L’artisan peut avoir le titre d’artisan et ne peut pas être
immatriculé au répertoire des métiers —> donc salarié rattaché à une entreprise artisanale.

>> Approche de l’artisanat plus restreinte sur le terrain du droit fiscal : elle n’accordera le
bénéfice de certains avantages fiscaux qu’à ceux qui travaillent seuls ou avec le concours d’une
main d’oeuvre familiale, ou d’un apprenti, ou d’un compagnon.

>> Evolution législative sur l’approche de l’artisanat : loi du 22 mars 2012, n°2012-387 :
selon cette loi, les personnes physiques et les dirigeants sociaux de personnes morales
immatriculés au répertoire des métiers ont la qualité d’artisans. Avec cette approche, on va faire
de l’immatriculation au répertoire des métiers, le critère fondamental pour être artisan.

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>> La jurisprudence a cerné la définition d’artisan avec d’autres critères : la jurisprudence,

qui date de la ch.des requêtes du 22 avril 1909 : le juge judiciaire fixe ici la définition de l’artisan
comme étant celui qui est seul sans l’apport d’une main d’ouvre externe ou interne, exerce de
manière prépondérante une activité de production, de transformation, de prestation de services,
dont il tire l’essentiel de sa rémunération. Donc, les gains de l’artisan proviennent essentiellement
de son travail. Selon cet arrêt, en premier lieu, c’est un travailleur qui n’est pas soumis à un lien
de subordination : il est donc indépendant et agit pour son compte personnel. Son activité lui
permet de subvenir à ses besoins —> en tire l’essentiel de ses revenus. Celui qui va invoquer la
qualité d’artisan doit participer personnellement à un travail manuel. Il ne doit pas employer un
nombre important de matériels ou de salariés : la main d’oeuvre dans son activité présente un
caractère accessoire. L’artisan est celui qui se sert de son propre talent : on parle de savoir-faire.

Celui qui revendique la qualité d’artisan ne doit pas spéculer : l’artisan tire l’essentiel de ses
revenus de son travail manuel. Il ne commercialise pas des produits qui seraient achetés, sinon
commerçant, il fait un travail manuel et accessoirement, il peut le commercialiser.

Prépondérance et importance de la notion de travail manuel dans la définition de l’artisan.

—> Donc l’artisan vend son travail, son savoir-faire (exemple : coiffeur —> commercialisation des
produits pour cheveux est accessoire), et le commerçant vend un produit.

Si l’activité principale est l’achat pour la revente —> on doit exclure la qualité d’artisan pour lui
préférer la qualité de commerçant.

>> Depuis la loi du 18 juin 2014 : relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites
entreprises : on a trois catégories au sein de l’artisanat, du répertoire des métiers :

- L’artisan : renvoie soit aux personnes physiques soit aux dirigeant sociaux des personnes
morales qui sont immatriculés au répertoires des métiers.

- Les artisans d’art : artisans qui vont remplir des conditions de diplômes, ou de titre
d’expérience professionnelle.

- Les maitres artisans : titulaire d’un brevet de maitrise et qui doivent justifier au moins de 2
années de pratiques professionnelles pour obtenir cette qualité.

L’usage de ces titres est protégé, sous peine d’amende, voire à la fermeture de l’établissement :
pour exercer des activités artisanales, il faut justifier d’un diplôme ou d’un titre qu’il l’autorise.

L’intérêt de la distinction c’est que le droit commercial a élaboré des règles spécifiques au
commerçant et donc ne s’appliquent pas à des acteurs économiques qui ne répondent pas à la
qualification de commerçant.

Mais le statut de l’artisan tend à se rapprocher du statut du commerçant : le commerçant a un

fond de commerce —> instruction prévue pour le commerçant. Mais finalement, on a donné la
possibilité aux artisans de bénéficier d’un fond artisanal soumis aux mêmes règles que le fond de
commerce.

L’artisan bénéficie aussi du statut dérogatoire = les baux commerciaux.

Sur le terrain de l’incidence sur la vie matrimoniale : le conjoint de l’artisan bénéficie des mêmes
règles protectrices que le conjoint du commerçant.

On a aussi rapprocher les procédures collectives pur les commerçants et les artisans. Donc
régime qui se rapproche de celui du commerçant.

Mais l’artisan a quand même un statut particulier : immatriculation au répertoire des métiers —>
donc électeur à la chambre des métiers auprès de laquelle il est inscrit. Quand il rencontre des
litiges, les litiges sont soumis à la juridiction civile. Sur le terrain de la preuve, on est sur le terrain
du droit civil : on ne prouve pas librement —> nécessité de l’écrit à un certain montant. Ses
obligations comptables ne sont pas celles du commerçant.

L’activité doit rentrer dans l’un des 4 domaines définit par la loi : production, transformation,
réparation ou prestations de services.

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B / L’AGRICULTEUR

L’agriculteur a toujours été exclu du monde des commerçants : car l’agriculteur travaille la terre et
donc il appartient au monde civil. La définition de l’agriculteur et de l’agriculture, on la retrouve à
l’article L311-1 du Code rural = « Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la
maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une
ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un
exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou qui ont pour support
l'exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobstant le statut social
dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités de préparation et
d'entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation, à l'exclusion des activités de
spectacle.Les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil.
Toutefois, pour la détermination des critères d'affiliation aux régimes de protection sociale des
non-salariés et des salariés des professions agricoles, sont considérées comme agricoles les
activités mentionnées respectivement aux articles L. 722-1 et L. 722-20 ».

Les activités agricoles sont des activités qui ont un caractère civil car les produits de l’agriculture
sont des produits du sol et non des produits de l’industrie. L’activité agricole est exercé par un
éleveur, un apiculteur, un cultivateur, un viticulteur, qui peuvent également vendre les produits de
leur exploitation.

Activité civile car l’agriculteur tire l’essentiel de ses revenus de sa production : il ne pratique pas à
titre principal l’achat de marchandise pour la revendre. L’achat pour la transformation ne sera pas
non plus dans la définition de l’agriculture : c’est de l’artisanat, éventuellement mais pas dans
l’agriculture. Car dans l’achat pour la transformation l’idée d’élevage ou de culture est absente.

Les activités agricoles correspondent bien à la maitrise d’un cycle d’élevage ou de production.

Exemple tiré de la JP : société qui achetait des gibiers et les revendait après les avoir rendu apte
à la chasse : la société revendiquait que c’était une activité agricole. Or, l’administration fiscale
redemandait la requalification de cette société car la société achetait des animaux adultes —>
pas idée de culture, d’élevage. La société soutenait qu’entre cet achat et cette revente, elle les
avait conservé dans des parcs. Donc la société soutenait qu’il y avait critère de maitrise d’un
cycle. Le CE en a conclu que la revente de gibiers dans ces conditions constituaient la dernière
phase biologique de production —> donc activité agricole et non commerciale —> donc la
société a eu gain de cause.

Il n’est pas exclu que l’agriculteur développe en parallèle de son activité, une activité
commerciale.

Le statut de l’agriculteur : on a les chambres d’agriculture. Les règles relatives à l’agriculteur

figure dans le Code rural. L’agriculteur est soumis à une obligation d’immatriculation au registre
de l’agriculture.

C / LES PROFESSIONS LIBÉRALES

Les définitions du professionnel libéral sont récentes et n’ont pas été donné d’abord par le droit
interne. C’est d’abord le droit communautaire qui a définit l’activité libérale. Décision CJCE/
CJUE du 11 octobre 2001 : fixe les contours de l’activité du professionnel libéral.

Cette décision va permettre de donner une définition en considérant que ce sont les activités qui
présentent un caractère intellectuel marqué, qui requiert un niveau de qualification élevé, et sont
soumises à une réglementation professionnelle précise et stricte. Dans ce type d’activité,
l’élément personnel a une importance spéciale et l’activité suppose une grande autonomie dans
l’accomplissement d’actes professionnels.

Directive n°2005-36 CE du 16 septembre 2005 : va définir en son point 43 l’activité libérale. Elle
la définit en considérant que c’est toute profession qui est exercée sur la base de qualification
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professionnelle appropriée, à titre personnel, sous sa propre responsabilité, et de façon

indépendante, en offrant des services intellectuels et conceptuels dans l’intérêt du client et du
public.

En droit interne : loi du 22 mars 2012 : donne une définition de la profession libérale = les
professions libérales regroupent les personnes qui exercent à titre habituel, de manière
indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour
objet, dans l’intérêt du client ou du public, d’assurer des prestations principalement
intellectuelles, techniques, ou de soins, mises en oeuvre au moyen de qualification
professionnelle dans le respect des principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle, sans
préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant.

Le professions libérales exercent une activité indépendante de prestations de services à caractère

intellectuel marqué. Ces activités sont caractérisées par l’importance du lien qui existe entre le
client et le professionnel ; caractérisées par le secret professionnel et la déontologie. Et ces
professions peuvent être réglementées ou non.

Le professionnel libéral est lié à son client par le contrat de louage d’ouvrage = décision rendue
par la 1ère ch.civile du 4 mai 2012 n°11-15517. Il existe une distinction à l’intérieure des
professions libérales :

- Les professions libérales réglementées : ce sont les plus anciennes. Elles se caractérisent par
la soumission à un ordre professionnel qui a une instance normative, une instance de sanction,
une instance de proposition et de représentation de la profession. Elles se caractérisent aussi
par le fait qu’elle remplissent une mission d’intérêt générale : peuvent les effectuer car elles ont
une délégation de service public consenti par l’État. Ces pressons renvoient aux professions
judiciaires et juridiques (avocat, commissaire au compte, greffier des tribunaux de commerce,
huissier de justice, etc…), aux professions de santé réglementées par le Code de la santé
publiques (médecins, chirurgiens, infirmiers, etc…).

- Les professions libérales non-réglementées : elles sont très disparates. Ce sont toutes les
activités qui sont exercée en indépendant et qui ne sont ni commerciales, ni artisanale, ni
agricoles, ni industrielles. Ces activités vont être exercées librement. D’autres activités libérales
non-réglementées seront exercées après une inscription sur un registre public ou sur
autorisation.

Les professions libérales peuvent s’exercer dans un cadre individuel : seul ou seul sous forme
d’entreprise individuelle à responsabilité limitée, ou au sein d’une personne morale —> société
commerciale par la forme = législateur qui le dit.

Il y a aussi des structures juridiques qui sont spécifiques aux professions libérales. La société
civile professionnelle (SCP) : structure adaptée aux besoins des professions libérales.

Existe une société spécifique aux avocats = l’association d’avocats à responsabilité

professionnelle individuelle (AARPI).

Le professionnel libéral peut exercer seul ou à plusieurs —> société.

Le statut du professionnel libéral va exclure le statut de commerçant : on évite les liens entre les
deux, sauf pour le pharmacien = lié à une profession de santé + commerçant.

Certains professionnels libéraux ne peuvent accéder à la qualité de commerçant : avocats,

huissiers, notaires par exemple. Sous peine de sanction disciplinaire.

Le professionnel libéral va bénéficier de règles spécifiques —> droit civil des affaires. Cela veut
dire que les litiges qui concernent les professions libérales sont soumises aux juridictions civiles
et sur le terrain de la preuve ce sont les règles de droit civil.

Pour la location d’un local —> possibilité de bail —> droit civil. Également possible, avec l’accord
du bailleur, de se soumettre aux baux commerciaux.

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Le professionnel est titulaire d’un fond libéral = valeur qu’il va pouvoir céder puisque la
jurisprudence admet que la clientèle civile fait partie du commerce juridique = arrêt de la 1ère
ch.civile du 7 novembre 2000 —> si on peut céder la clientèle c’est parce qu’on peut céder le
fond libéral.

Section 2. Les conditions d’accès à la profession commerciale

Toute personne peut faire du commerce à partir du moment où elle respecte les règles de
l’exercice du commerce. La liberté du commerce et de l’industrie est un principe à valeur
constitutionnelle : issu d’un texte révolutionnaire = article 4 de la loi du 2 et 17 mars 1991 : décret
d’aillarde : pose la règle suivante, « à compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne
de faire telle négoce ou d’exercer telle profession ».

On en déduit que le commerce est libre et cette liberté d’entreprendre a désormais une valeur
constitutionnelle. Cette valeur constitutionnelle, on la retrouve dans une décision du COCO du 16
janvier 1982.

Mais cela n’exclut pas un encadrement : cela veut dire que l’exercice de professions
commerciales, sous forme individuelle ou sous forme sociétaire, comporte nécessairement des
risques. Donc s’il y a risques, il y a obligation d’encadrer —> en posant des conditions d’accès.
Le législateur va poser de règles qui concernent l’accès à l’activité commerciale, mais aussi des
interdictions et des incompatibilités.

§1. L’accès encadré au statut de commerçant

A / LES INCAPACITÉS

Renvoie à l’idée que la personne ne peut pas être titulaire d’un droit, ou ne peut pas le mettre en
oeuvre. On pense aux mineurs et les majeurs protégés : ne peuvent pas avoir la qualité de
commerçant, ou du moins, difficilement.

1 ) Concernant le mineur

Pour le mineur : l’article L121-2 : le mineur émancipé peut être commerçant : il est considéré
comme un majeur de par une décision judiciaire. Avant la loi du 15 juin 2010, le mineur émancipé
ne pouvait pas être commerçant : on a considéré que c’était excessif donc on a levé l’interdiction
par la loi du 15 juin 2010 —> article L121-2.

Des interdictions demeurent pour le mineur émancipé : sur la question de la lettre de change. Le
mineur ne peut pas, en principe, signer une lettre de change = article L511-5 du Code de
commerce. Cette règle ne vise pas à sanctionner le mineur mais à le protéger. Si un mineur
exerce un commerce, il pourra lui-même demander la nullité du contrat qui viendra raisonner plus
comme une protection qu’une sanction.

2 ) Concernant le majeur protégé

Il existe plusieurs régimes de protection en droit civil : l’habilitation familiale (414CC) qui va
permettre au juge des tutelles d’habiliter un proche du majeur à le représenter et à l’assister, ou à
passer des actes en son nom ; la sauvegarde de justice : personnes qui ont besoin d’être
représentées de manière temporaire (433 à 439 CC) ; la curatelle : personne qui ont besoin d’être
contrôler ou assister des manière continue pour les actes de la vie commune (article 440CC) ; la
tutelle (440 à 465CC) : les personnes ont besoin d’être représenté de manière continue pour tous
les actes de la vie civile.

L’incapacité commerciale des majeurs qui ont besoin d’un système de protection n’est pas
abordée par le Code du commerce : donc l’ouverture d’un régime de protection ne va pas
automatiquement conduire à interdire ou à restreindre l’activité commerciale. Pourtant, les règles
de la protection de la personne majeure vont dans le sens où elle ne va pas être en mesure d’agir
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seule —> à protéger ses intérêts. Donc incompatibilité entre la qualité de commerçant et la
qualité de majeur protégé.

Pour ce qui est de l’exercice même de l’activité commerciale, il n’est pas inenvisageable que la
personne protégée soit représentée pour réaliser une activité commerciale : en pratique, sous un
régime de curatelle c’est très compliqué.

Dans le Code de commerce, l’article R123-46 prévoit l’obligation de déclarer les décisions
définitives qui placent un majeur sous tutelle ou sous curatelle au sens de l’article 440 du Code
civil. Cette obligation est le fait du tuteur ou du curateur.

Dans un avis du 6 décembre 2018, la Cour de cassation a rappelé que le Code de commerce ne
contient aucune disposition relative à l’exercice du commerce par un majeur protégé et le Code
civil ne contient aucun disposition sur l’exercice du commerce par un majeur en curatelle.

Les personnes sont tutelles ou curatelles ne vont pas pouvoir passer seules un certain nombre
d’actes. Donc dans le silence de ces textes, on doit es interpréter de manière favorable à la
capacité de la personne protégée : on n’interdit pas au majeur sous curatelle de passer un acte
de commerce mais au terme de l’article 467 du CC, il doit être assisté par son curateur.
Techniquement c’est très compliqué mais rien ne leur interdit de passer des actes de commerce.

B / LES INTERDICTIONS

On peut être interdit d’exercer le commerce par une condamnation pénale. Cela peut être une
peine alternative à une peine d’emprisonnement ou d’amende. Cela peut aussi être une peine
complémentaire d’un crime ou d’un délit : peine complémentaire qui peut être définitive ou
temporaire. Cette peine complémentaire peut donc être prononcée à titre de peine
complémentaire uniquement si elle est prévue par le législateur dans le texte d’incrimination.

Les infractions dans lesquelles on va retrouver cette peine : les infractions en droit pénal des
affaires = l’escroquerie, l’abus de confiance, et toutes les infractions relatives au droit des
sociétés (fraude fiscale, etc…).

L’interdiction peut aussi trouver sa source dans une sanction issue du droit des entreprises en
difficultés = la faillite. Dans cette appréhension, le droit des entreprises en difficultés, peut aussi,
en second lieu, envisager la sanction du commerçant qui par son comportement a générer la
cessation des paiements qui a conduit son entreprise à être en difficulté (en liquidation souvent).

Le tribunal va pouvoir prononcer une interdiction de gérer ou d’administrer ou de contrôler une

entreprises commerciale.

L’interdiction peut aussi provenir d’une condamnation fiscale : en cas de fraude fiscale : l’article
1750 du code général des impôts prévoit l’interdiction de l’exercice d’une profession commerciale
mais cette interdiction est limitée à 3 ans maximum —> donc interdiction temporaire et à titre
complémentaire.

Fichier national des interdits —> création par la loi du 22 mars 2012.

C / LES INCOMPATIBILITÉS

Les incompatibilités renvoient à l’idée que parfois, il n’est pas possible de cumuler plusieurs
professions : car on va estimer que l’une nuirait à l’autre. Le principe est qu’on peut cumuler mais
exception : incompatibilités : ne peuvent pas être commerçant les fonctionnaires, les officiers
publics ministériels et certain membres de la profession libérale (avocats par ex).

En cas de non-respect de cette interdiction, l’intéressé encoure des sanctions disciplinaires

(radiation, sanction pénale, etc…). Les actes qui seront réalisés au mépris de cette interdiction
resteront valable car ce n’est pas au tiers d’être sanctionné. On parle alors de commerçant de
faits : il ne peut pas se prévaloir des avantages octroyés par la qualité de commerçant.

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D / LE COMMERÇANT ÉTRANGER

Article L313-10 du Code de l’entrée et du séjour de l’étranger et du droit d’’asile qui règle cette
question —> rédaction de la loi du 7 mars 2016. L’exercice du commerce par un étranger est lié
par la possession d’une carte de séjour temporaire qui autorise l’exercice d’une activité
professionnelle.

Les titulaires de la carte de résident sont dispensé d’une autorisation puisque la carte de résident
en cours de validité, confère à son titulaire le droit d’exercer la profession de son choix.

§2. Les incidences du statut du commerçant

Il faut envisager qu’il va y avoir des incidences sur la vie matrimoniale du commerçant et aussi sur
le terrain patrimonial.

A / SUR LA VIE MATRIMONIAL

Le fait que notre commerçant soit marié ou pas, et le fait quand il est marié de connaître son
régime matrimonial qu’il a choisi va avoir une importance et incidence considérables —> car
conséquences.

Depuis la loi du 23 décembre 1985 : principe = égalité des époux dans l’exercice des professions.
C’est l’article 223 du Code civil. Mais le mariage n’est pas sans incidence sur la situation
patrimoniale des époux. En fait, on va avoir différents cas de figure qui se présentent :

- Le commerce peut être exercé par un seul des époux sans intervention de l’autre : ils
exercent des activités séparées, donc chacun des époux a la possibilité de créer ou de gérer
un commerce, un fond de commerce, peu importe le régime qui a été choisi. Mais par
contre, il y a des biens que les époux ne peuvent utiliser sans l’accord de l’autre : afin de
limiter les risques créés par l’exercice commercial dans le cadre du régime matrimonial. Cela
veut dire que pour ces actes graves, on aura besoin du consentement des deux époux. Il y a
certains biens de la communauté qui sont soumis à la cogestion = article 1422 du Code
civil : il indique que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, affecter l’un de ses biens à la
garantie de la dette d’un tiers. L’article 1424 du Code civil nous indique que les époux ne
peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou brevet de droit réel, les immeubles, les fonds de
commerce et exploitations qui dépendent de la communauté. L’article 1425 du Code civil
nous indique que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fond rural, ou un
immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté.

—>Cela signifie que pour ces actes là, on a besoin de l’accord des deux époux
(selon les articles précités).

- Les deux peuvent être commerçants mais dans des commerces distincts : voir premier tiret.

- Lorsque les deux travaillent ensemble : l’un est le commerçant et l’autre n’est que le conjoint
du commerçant : c’est cela qui nous intéresse. Les deux époux sont commerçants ou
associés, dans la même société qui exploite un fond de commerce.

- La question de la co-exploitation = article L121-3 du Code de commerce qui nous

dit que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il
exerce une activité commerciale séparé de son époux. Mais cette règle n’emporte
qu’une présomption simple de non-commercialité. Si l’époux assure effectivement la
direction d’une entreprise commerciale, avec son époux, alors ils ont tous les deux la
qualité de commerçant. Si chacun accomplit des actes de commerce à titre habituel
et de manière indépendante, il aura la qualité de commerçant —> dans le cas d’une
société. Donc vis-à-vis des dettes, on peut dire qu’ils seront solidaires —> s’ils co-
exploitent ensemble.

-
- Ils peuvent aussi être co-associés : la co-association c’est la possibilité pour deux
époux d’être associés d’une même société : donc deux époux peuvent participer à
une même société : seulement depuis la loi de 1985 = article 1832-1 du Code civil.
Une fois de plus, le régime matrimonial adopté va avoir des conséquences sur
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l’exercice de l’activité. Cela veut dire qu’il va exister des dispositions spécifiques
lorsque les époux vont utiliser des biens communs pour la société : il faut avertir
l’autre = article 1832-2 du Code civil. Pour entrer en société, il faut faire un apport à la
société, pour avoir la qualité d’associé : possibilité de faire cela quand on est mariés.
À partir du moment où je suis marié et que je décide d’apporter à la société un bien
que j’ai avec l’époux : il faut avertir l’autre époux. En revanche la qualité d’associé
sera reconnue à celui qui a fait l’apport. Celui qui aura fait l’apport va devoir informer
l’autre époux qu’il utilise un bien commun : l’autre époux doit donner son autorisation
mais il peut aussi revendiquer la moitié des parts que son époux aura obtenu —>
deviennent alors co-associés. Donc la qualité d’associé sera reconnue pour la moitié
des parts du conjoint.

- Statut du conjoint qui travaille dans l’entreprise mais qui n’a pas de statut officiel : on
est dans l’hypothèse où le conjoint va travailler dans l’entreprise familial pour donner
un coup de main = conjoint du chef de l’entreprise —> donc quel est son statut? La
loi du 2 aout 2005 est venue répondre à cela en imposant un statut et en mettant fin à
ces collaborations informelles.

La loi oblige à choisir un statut : article L121-4 du code de commerce : le conjoint doit
obligatoirement, à partir du moment où il participe à l’activité, choisi un des statuts suivants : soit
d’être salarié, soit être conjoint collaborateur, soit être conjoint associé :

- S’il choisit le statut du conjoint salarié, il va bénéficier du statut social et fiscal du salarié, il est
donc considéré comme un salarié ordinaire : il bénéficie de tous les avantages du salariat =
droit à l’assurance maladie, droit au chômage, droit à la formation, etc…

- Le conjoint collaborateur, c’est le conjoint du chef d’entreprise qui exerce une activité
professionnelle, régulière, dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la
qualité d’associé : lorsqu’on est dans cette catégorie, c’est une activité qui n’est pas forcément
exclusive (article R121-2 du code de commerce) —> le conjoint collaborateur peut exercer une
activité dans une autre entreprise. L’intérêt de ce statut : il aura un véritable statut professionnel
et social = il est par exemple électeur et éligible comme le commerçant lui-même aux
chambres de commerces et aux tribunaux de commerces ; ce statut lui permet d’avoir un
certain mandat, donc il est réputé d’avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’agir au nom de
ce dernier. Donc le conjoint collaborateur peut passer des commandes auprès des
fournisseurs, exercer des activités de commerce et représenter le chef d’entreprise. Article
L121-7 du code de commerce : vient préciser les pouvoirs du conjoint collaborateur. Cela ne lui
confère pas la commercialité. Cela lui permet aussi d’être protégé : sa responsabilité ne sera
pas engagé pour les actes qu’il va passer. La présomption de mandat qui explique le statut du
conjoint collaborateur, existe que tant que le mariage est valable : il n’y a plus de présomption
de mandat à la dissolution du mariage = article L121-6 du code de commerce. Le conjoint
collaborateur ne perçoit pas de rémunération, mais il a des avantages : il est affilié au régime
d’assurance de vieillesse pour les travailleurs non-salariés : ça lui permet de lui constituer des
droits pour la retraite de base, pour la retraite complémentaire. Depuis la loi LME de 2008, ce
statut a été étendu aux partenaires pacsés. Cela veut dire que ce choix qui s’offre aux époux
est valable pour les partenaires pacsés mais les concubins sont exclus de cette obligation de
choisir entre ces trois statuts.

C’est au chef d’entreprise de procéder à la déclaration de l’option choisie, auprès du centre de

formalité des entreprises (CFE) et ce choix se fait soit lors de la création de l’entreprise soit par
une modification ultérieure à la création de l’entreprise. Si aucun choix n’est fait, la loi prévoit qu’à
défaut de choix fait, c’est l’application du statut de conjoint salarié qui sera imposée.

- Le conjoint associé : cela suppose qu’on va mettre le fonds de commerce en société. Les
époux auront tous les deux le statut d’associés. Cela veut dire que les époux vont constituer
tous les deux une société et par la mise en société, les époux auront des droits relatifs au statut
d’associés : droit politique (droit en assemblée), financiers (percevoir des bénéfices,
dividendes), etc…

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B - SUR LE TERRAIN PATRIMONIAL

Théorie d’Aubry et Rau : donne naissance à l’article 2284 du code civil : toute personne a un
patrimoine et un patrimoine correspond forcément à une personne. C’est la théorie de l’unité du
patrimoine. Le patrimoine peut être composé d’un actif et d’un passif. La totalité de l’actif doit
répondre à la totalité du passif.

L’article 2284 traduit le fait que les biens du débiteur sont les gages du créanciers. Ramené au
commerçant, cela veut dire que dans le patrimoine du commerçant on va trouver des biens
personnels et des biens nécessaires à son activité. L’ensemble des biens répond de l’ensemble
des dettes, mais cela veut dire que les biens répondent de toutes les dettes sans distinguer les
dettes personnelles et les dettes professionnelles. Cela peut poser problème.

Pour réduire ces risques, on a inventé des palliatifs, des correctifs qui permettent d’atténuer la
rigueur du principe :

>> 1ère technique : on peut créer une société à responsabilité limitée, dans laquelle le
commerçant apporte son entreprise commerciale. C’est pour cela qu’on a crée l’EURL (entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée) et les SASU (sociétés par actions simplifiées
unipersonnelles). Ce sont des sociétés à une seule personne et à responsabilité limitée. L’intérêt
c’est qu’en créant une société, on créé une personne morale qui va avoir son propre patrimoine
qui sera différent du patrimoine personnel du commerçant. La responsabilité du commerçant est
limitée à ce qu’il a apporté, donc limitée par rapport à son entreprise commerciale. En théorie, ses
biens personnels sont à l’abris des créanciers.

Cette solution n’est pas totalement satisfaisante : à partir du moment où le commerçant créé une
société, les biens qu’il aura apporté à la société pour la créer, sortent de son patrimoine : c’est la
société qui en est la propriétaire de ces biens. Autre nuance : la limitation de la responsabilité est
souvent illusoire dans le sens où le droit des affaires fonctionnent avec des crédits et les banques
n’hésitent pas à demander des garanties, des cautionnements, sur des biens personnels, pour
garantir la société.

>> 2ème technique : la création de l’EIRL = entreprise individuelle à responsabilité limitée.

À la différence de l’EURL, l’EIRL n’est pas une société, c’est une entreprise, donc pas de
personne morale existante. Avec l’EIRL on a inventé le patrimoine affecté : on a permit aux
personnes physiques exerçant une activité économique et individuelle, la possibilité d’affecter sur
des simples déclarations un patrimoine à son activité professionnelle. L’idée est de séparer deux
patrimoines : un patrimoine affecté et un patrimoine personnel. Dans le patrimoine affecté, il est
affecté à l’activité professionnelle : on y retrouve les éléments matériels et immatériels nécessaires
à l’exercice de son activité. L’intérêt est de permettre au chef d’entreprise une limitation de sa
responsabilité. Donc l’EIRL n’a pas de personnalité morale, on a simplement admis la possibilité
que le professionnel ait deux patrimoines : on est bien dans la dérogation de la théorie de l’unité
du patrimoine. Depuis le 1er janvier 2013, il est même possible d’avoir plusieurs patrimoines
professionnels.

Ce dispositif n’a pas connu le succès qui lui était prédit : l’EIRL a été modifié en dernier lieu par la
loi PACTE du 22 mai 2019 —> modifié dans le sens d’une simplification. Depuis cette loi, le
patrimoine professionnel affecté est constitué par une simple déclaration qui est faite par le
commerçant au registre des commerces et des sociétés. Article L526-7 du code de commerce.
Le patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel comporte deux types d’éléments :

- L’ensemble des biens, des droits, des obligations et des sûretés dont l’entrepreneur est titulaire
et qui sont nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Cela peut être des biens
corporels (le matériel par ex) ou incorporels (fonds de commerce par ex). Ça peut être des
biens mobiliers ou immobiliers.

- Les biens facultatifs : tous les autres biens que l’entrepreneur souhaite utiliser pour l’exercice
de son activité professionnelle. Ce sont les biens mixtes : biens utilisés par l’entrepreneur à la
fois de manière personnelle et à la fois de manière professionnelle (le véhicule par ex).

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Section 3. Les obligations du commerçant

§1. La publicité

Cela veut dire que le commerçant doit s’inscrire au registre du commerce et des sociétés (RCS).
La publicité commerciale sert à informer les tiers de l’existence du commerçant, et de donner des
informations sur l’activité du commerçant. Cette publicité permet aussi un certain contrôle de
l’activité commerciale.

Les commerçants ne sont pas les seuls à devoir s’immatriculer au RCS : les sociétés
commerciales et civiles doivent également s’y soumettre.

Le registre du commerce et des sociétés est un registre tenu par le greffier du tribunal de
commerce ou, s’il n’y a pas de tribunal de commerce, du TGI qui va statuer commercialement.
C’est un registre qui comporte des fichiers classés alphabétiquement des personnes qui sont
immatriculées.

Ce registre va mentionner toutes les demandes qui sont classées à partir d’une date d’arrivée et
du dépôt au greffe du RCS. Les commerçants doivent être immatriculés au RCS et aussi les
sociétés. Le commerçant va demander son immatriculation au RCS et à l’appui de sa demande, il
va devoir donner des informations sur sa personne, son statut : par exemple sur son statut
matrimonial, son établissement, des informations sur son fonds de commerce, sur des questions
concernant son activité commerciale. Cette demande se fait par le biais du centre de formalité
des entreprises (CFE) qui communique la demande d’immatriculation directement au RCS.

La demande d’immatriculation doit être formulée dans les 15 jours à compter du début de
l’activité commerciale ou elle peut être demandée 1 mois avant le début de l’activité. Dans les 5
jours du dépôt, le greffier doit immatriculé le commerçant : cela va se traduire par un numéro
d’immatriculation qui se compose de l’indicatif RCS, du nom de la commune du siège de la
juridiction où est tenu le registre, d’une lettre («  A  » pour personne physique, «  B  » pour une
personne morale), et du numéro national, le numéro sirène.

Ce registre va être actualisé régulièrement. Cela veut dire que la personne qui n’est pas
immatriculée ne peut pas se prévaloir du statut de commerçant. À l’inverse, le fait d’être
immatriculé va entrainer une présomption de qualité de commerçant mais la preuve contraire est
possible est admissible par les tiers ou administrations.

§2. Les obligations comptables

L’article L123-12 du code de commerce prévoit les obligations du commerçant et notamment les
obligations comptables : tout commerçant doit avoir une comptabilité.

Il y a des documents comptables obligatoires : car la comptabilité est un moyen d’information, de

gestion et de contrôle pour ceux qui sont intéressés par l’entreprise mais aussi pour ceux qui
peuvent être en lien avec l’entreprise.

Le commerçant doit tenir, en principe, trois livres :

- Le livre journal : c’est celui qui va enregistrer chaque jour toutes les opérations commerciales
réalisées par le commerçant (achats, ventes, salaires…).

- Le grand livre : c’est celui qui regroupe l’ensemble des comptes (stocks, capitaux propres…).

- Le livre inventaire : il récapitule chaque année tous les éléments d’actifs et de passifs de
l’entreprise ainsi que les comptes annuels.

L’intérêt de cette comptabilité c’est qu’elle va permettre d’élaborer le rapport entre l’actif et le
passif : vérifier si l’activité est bénéficiaire ou déficitaire.

Le commerçant a aussi l’obligation d’élaborer les comptes annuels = article L123-13 du code de
commerce. Le bilan annuel est un document qui va faire apparaitre les éléments d’actifs
(matériels, outillages, immeubles, machines, fonds de commerce…) et de passifs (dettes de
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l’entreprise, le capital social et les réserves) et les capitaux propres. Le bilan fera nécessairement
apparaitre l’équilibre ou le déséquilibre entre l’actif et le passif.

Autre document : le compte de résultat = va faire apparaitre les charges d’exploitation. C’est-à-
dire qu’il va faire apparaitre les achats, les impôts, les salaires, les charges. En symétrie, il fait
apparaître aussi les produits d’exploitation : tout ce qui est relatif au ventes, aux prestations de
services, aux subventions. La mise en balance de ces charges et de ces produits, permettra de
donner le résultat de l’exercice qui sera soit bénéficiaire soit déficitaire et c’est ce résultat qui sera
reporté sur le bilan annuel.

La tenue irrégulière des documents comptables fait encourir des sanctions pénales, des
sanctions fiscales et même des sanctions professionnelles : le commerçant peut être sanctionné
par l’interdiction de diriger une entreprise.

Cette comptabilité a pour objectif de donner des informations pour les tiers et administrations
fiscales. Ces documents comptables font preuves contre les commerçants : valeur probatoire. En
revanche ils ne font pas preuve contre les personnes qui ne sont pas commerçantes : on veut
limiter la possibilité de donner des informations aux tiers sur l’entreprise.

§3. Les obligations fiscales

Ce sont les impôts qui sont dûs par les commerçants. Les commerçants sont tenus par des
impôts. Notamment l’impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux =
des bénéfices qui sont réalisés par des personnes physiques issues de l’exercice d’une
profession artisanale, commerciale ou industrielle.

Autre type d’impôt : la contribution économique territoriale = a remplacé en 2010 la taxe

professionnelle. Elle est due par le commerçant chaque année à partir du moment où il exerce
sous forme individuelle ou sous forme de société, son activité. Cette contribution est composée
d’une cotisation foncière des entreprises et d’une cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises.
Cette cotisation est établie dans chaque commune où le redevable dispose de locaux ou de
terrains = où le commerçant est installé. Cette cotisation va bénéficier aux collectivité territoriales
et sert notamment à financer le budget des communes, mais aussi le budget des départements et
des régions.

Autre impôt : la TVA = taxe sur la valeur ajoutée = impôt indirect, impôt à la consommation. Le
commerçant va collecter la TVA versée par les clients et après déduction de la TVA qui va lui-
même payer à ses fournisseurs, il doit adresser la différence (le solde) aux trésors publics.

§4. L’obligation d’établir des factures

Le commerçant a l’obligation d’établir des factures = documents écrits détaillant les montants
des prestations fournies et l’opération à laquelle ils correspondent.

Article L441-2 du code de commerce.

Si factures non établies = infraction pénale.

Thème 2 : Les biens du commerçant : le

fonds de commerce
Le fonds de commerce est une notion essentielle en droit des affaires et on a aucune définition du
fonds de commerce qui est donnée par la loi.

Le fonds de commerce va être définit par les éléments qui le composent. C’est une notion
importante car c’est l’instrument essentiel de l’exploitation commerciale : cela justifie l’importance
de ce bien pour le commerçant.

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On a une définition qui est malgré tout donnée par la doctrine, qui permet de cerner ce qu’est le
fonds de commerce : le fonds de commerce est un bien mobilier et incorporel (nature juridique),
qui est constitué de l’ensemble de biens corporels et incorporels. C’est ce bien que le
commerçant va organiser pour conquérir une clientèle.

Les éléments constitués du fonds de commerce vont contribué à constituer la valeur de ce fonds
de commerce. Pour le commerçant on parle de fonds de commerce et pour l’artisan on parle de
fonds artisanal.

Chapitre 1 : Les éléments du fonds de commerce

Section 1. L’originalité du fonds de commerce
Le premier point à noter est l’originalité du fonds de commerce. La première originalité est de
contenir que des biens mobilier : cela veut dire que l’immeuble ne fait pas partie du fonds de
commerce. On distingue bien le fonds de commerce de l’immeuble dans lequel le fonds de
commerce va être exploité. Cela veut dire que l’immeuble n’appartient pas au fonds de
commerce.

Essentiellement, dans le fonds de commerce, on va retrouver en majorité des éléments

incorporels : entité plutôt abstraite.

Ce qu’on sait sur sa définition c’est que le fonds de commerce va regrouper tous les éléments
permettant d’attirer la clientèle. La clientèle en question, fait-elle partie du fonds de commerce?
Est-ce que la clientèle fait partie du fonds de commerce ou bien est-ce que c’est un critère
d’existence? Le législateur a apporté une réponse assez claire à l’article L141-1 du Code de
commerce et la JP l’a suivi : la clientèle est un élément du fonds de commerce.

Arrêt ch.commerciale du 27 mars 2002 : la JP va dans le même sens que le législateur en disant
que la clientèle fait partie du fonds de commerce.

Le code de commerce va distinguer pleureurs éléments constituant le fonds de commerce : il faut

distinguer les éléments corporels et les éléments incorporels. Cette distinction est importante
concernant la fixation du prix.

§1. Les éléments corporels

Le code de commerce nous parle de ces éléments et parmi les éléments corporels il nous
présente le matériel et les marchandises. Cela veut dire que le matériel et les marchandises
doivent être distingués.

A / LE MATÉRIEL ET LES MARCHANDISES

Il faut distinguer matériels et marchandises pour les considérations relatives à la fixation du prix et
pour ce qui concerne l’exercice du privilège du vendeur qui va être différent si on est sur une
question de matériels ou de marchandises.

Le matériel = tous les meubles corporels qui permettent l’exploitation du fonds de commerce.
C’est-à-dire les meubles meublant, l’outillage et les machines.

À l’inverse, les marchandises = tous les meubles corporels qui sont destinés à être vendus.

Il y a des circonstances dans lesquelles la distinction est difficile : qu’en est-il des matières
premières employées dans l’industrie? Ce sont des matières qui, dès le départ, sont destinées à
être vendues. Dans cette hypothèse, ce sont des marchandises. Si, en revanche ces matières
premières sont utilisées pour al fabrication de produits à vendre, on a considérer que ce sont du
matériel.

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Donc possibilité d’une problématique de qualification : par exemple en ce qui concerne les
animaux : parfois ils sont considérés comme du matériel et parfois comme des marchandises. Ce
qui permettra de faire la distinction est l’objet du commerce même qui est fait en rapport avec les
animaux. Par exemple, les vaches vont être considérés comme du matériel dans un fonds de
commerce de laiterie, alors qu’on considérera que ces vaches seront des marchandises dans un
fonds de commerce qui concerne la vente de bestiaux.

B / LES ÉLÉMENTS EXCLUS

Il faut exclure d’abord les immeubles. Cela veut dire que le propriétaire du fonds de commerce
peut aussi être en même temps propriétaire d’un immeuble dans lequel il va exploité son fonds de
commerce : quoiqu’il en soit, l’immeuble ne fait pas partie du fonds de commerce.

Cette exclusion provient d’une JP ancienne qui revient sur un arrêt de la cour d’appel de Pau du 6
novembre 1911 : dans cet arrêt la cour d’appel avait considéré que l’immeuble qui était
nécessaire à l’exploitation du fonds de commerce pouvait être compris dans le nantissement du
fonds de commerce. La Cour de cassation a condamné cette interprétation dans un arrêt
considéré comme un arrêt de principe, qui nous dit que «  le droit réel en vertu duquel le
commerçant occupe son propre immeuble, est en dehors des éléments du fonds de commerce
susceptible de faire l’objet du nantissement qui est essentiellement immobilier ». Arrêt de principe
du 21 juillet 1937 : on retient l’exclusion de l’immeuble du nantissement du fonds de commerce.

Cela veut dire que si le commerçant qui exploite un fonds de commerce dans un immeuble dont il
est le propriétaire, et qu’il souhaite céder le fonds de commerce dans sa totalité, il va devoir donc
signer deux actes distincts : un pour la vente du fonds de commerce et l’autre pour la vente de
l’immeuble. Si à l’inverse ce commerçant est locataire des lieux dans lequel est exploité le fonds
de commerce, dans ces cas là, les droits sur les lieux vont être introduit dans le fonds de
commerce par le biais d’un droit au bail (élément du fonds de commerce).

Le fonds de commerce a moins de valeur quand le commerçant est propriétaire des murs
puisque cela n’entre pas dans le fonds de commerce alors que s’il est locataire, cela est compris
dans le fonds de commerce.

Autre exclusion : les livres de commerce et les documents comptables. Est-ce que ces éléments
comptables font partie du fonds de commerce et doivent-ils être transmis avec le fonds de
commerce? Selon l’article L141-2 du code de commerce, le vendeur du fonds de commerce doit
mètre à la disposition de l’acquéreur tous les livres comptables qu’il a tenu dans les trois années
précédentes. On peut en déduire que le vendeur reste néanmoins propriétaire de ces documents
comptables et ces documents ne sont donc pas un élément du fonds de commerce.

§2. Les éléments incorporels

Les précédents éléments corporels ne sont pas indispensables à l’existence du fonds de
commerce. En revanche, les éléments incorporels sont pour la plupart nécessaires et pour
certains mêmes indispensables.

Le Code de commerce va citer plusieurs éléments du fonds de commerce à l’article L141-5

notamment et le code de commerce va citer :

- L’enseigne

- Le non-commercial

- Le droit au bail

- La clientèle

- L’achalandage

A / L’ÉLÉMENT PRÉPONDÉRANT : LA CLIENTÈLE

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Cela veut dire qu’on exige la présence d’une clientèle : elle est obligatoire parce qu’elle constitue
l’élément indispensable de l’existence du fonds de commerce. Pour la Cour de cassation, il n’y a
pas de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas de clientèle qui s’y trouve attachée = arrêt
ch.commerciale 31 mai 1988.

La clientèle doit présenter 3 caractères pour être considérée comme une clientèle :

- Elle doit avoir un caractère commercial : elle va être attachée à une personne ayant la qualité
de commerçant.

- Elle doit être réel : on parlera de clientèle quand on a une clientèle présente, existante, et non
pas une clientèle potentielle. Donc lors de l’ouverture du fonds de commerce, elle serait
inexistante donc cela suppose qu’il faut débuter son activité pour qu’elle existe. Mais elle peut
déjà préexisté : par exemple, en raison de la notoriété d’une marque. Dans ce cas la JP la
clientèle peut exister dès l’ouverture = arrêt ch.commerciale 27 février 1973.

- Elle doit être personnelle au commerçant : pose pb lorsque le fonds de commerce est exploitée
dans un établissement plus vaste (centre commerciale, hall de gare…). Il faut alors procéder au
cas par cas : la JP examine les circonstances de faits et qu’on a du mal à stigmatiser les
solutions jurisprudentielles. Par ex : la Cour de cassation a décidé que l’exploitant d’un bar
situé dans l’enceinte d’un hippodrome, il ne pouvait pas invoquer l’existence d’une clientèle
personnelle —> son activité commerciale était dépendante de la société (hippodrome) qui
déterminait les jours et heures d’ouverture —> pas d’indépendance de l’exploitation. Le critère
d’autonomie de gestion est alors essentiel : arrêt ch.civile 3ème, 5 février 2003 : pas de
clientèle personnelle car pas d’autonomie de gestion car le commerçant était soumis aux
horaires d’ouverture du centre commercial et que le centre commercial payait les charges et
faisait la publicité. Dans d’autres hypothèses, la Cour de cassation a admis la clientèle
personnelle pour un restaurant par exemple, qui certes était situé dans l’enceinte d’une gare
mais de par sa notoriété, les gens venaient dans son restaurant.

L’autonomie de gestion = essentielle pour caractériser la clientèle personnelle.

Autre problématique dans les réseaux de distribution intégrée = concessions et franchises. Le

concessionnaire ou le franchisé se trouvent bien sous la dépendance du concédant ou du
franchiseur = lien de dépendance. Cela veut dire que ce sont notamment les concédants et
franchiseurs qui vont fixer l’essentielles des conditions de vente. La clientèle est attirée par la
notoriété de la marque ou du réseau. La JP a pas mal fluctué : dans un 1er temps elle a raisonnée
de la même manier pur la franchise et la concession en considérant que le franchisé ou le
concessionnaire ne faisait qu’exploiter une clientèle qui appartenait au concédant ou au
franchiseur : clientèle qui ne lui appartenait pas —> donc la JP a considéré que pur le
concessionnaire et le franchisé —> pas de clientèle personnelle donc pas de fonds de commerce.

La JP a évolué dans un sens plus favorable au franchisé : elle lui reconnait une clientèle propre,
dans un arrêt de la 3ème ch.civile du 27 mars 2002, en se basant sur l’activité du franchisé : elle
va tenir compte des moyens mis en oeuvre par le franchisé pour attirer la clientèle sur le plan
local. Elle lui reconnait alors une clientèle autonome.

B / LE DROIT AU BAIL

C’est la situation dans laquelle le commerçant est locataire des lieux où va être exploiter le fonds
de commerce. Il va alors relevé des statuts des baux commerciaux. La particularité des baux
commerciaux est que cela donne au commerçant le droit au renouvellement du bail et le droit à
une indemnité quand il est évincé : baux commerciaux = protecteurs avec le commerçant.

Ce droit au bail, dans le fonds de commerce, est un élément primordial. Surtout dans le
commerce de détail où la clientèle va être en majeur partie due au lieu. La clientèle va notamment
être déterminée dans l’emplacement et donc cela explique pourquoi ce droit au bail est primordial
et aussi cela explique pourquoi un certain nombre de décisions ont reconnu que le droit au bail
est un élément nécessaire voir essentiel au fonds de commerce.

Il faut pas confondre le droit au bail avec le fonds de commerce : c’est un élément qui fait partie
du fonds de commerce mais ce n’est pas le fonds de commerce, ce n’est pas une condition
d’existence du fonds de commerce. Donc il peut y avoir un fonds de commerce sans droit au bail.
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Arrêt ch.commercial 27 avril 1993. Si ce n’est pas un élément nécessaire, cela veut dire qu’on
peut céder un fonds de commerce, sans céder le droit au bail. Arrêt ch.commerciale 17 décembre
1996.

C / LES SIGNES DISTINCTIFS

C’est notamment le nom, l’enseigne, et la marque.

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle l’exploitant (personne physique ou personne
morale) exerce son activité : le nom sert à rallier la clientèle. Pour une personne physique, cela
peut être son nom patronymique, à partir de là, le nom est par nature inaliénable mais lorsque le
nom est utilisé comme nom commercial, il va pouvoir devenir un bien patrimonial cessible avec le
fonds de commerce. Arrêt BORDAS 12 mars 1985, ch.commerciale.

L’enseigne c’est la dénomination ou l’emblème qui est apposé sur le local pour individualiser le
fonds de commerce qui est exploité. L’emblème a le même objectif que le nom commercial, c’est-
à-dire attirer la clientèle. L’emblème peut se confondre avec le nom commercial mais il peut aussi
être différent.

Le nom et l’enseigne sont des signes distinctifs qui vont être protégés. L’idée est de pouvoir éviter
toute confusion avec la clientèle d’un autre fonds de commerce : il y a l’action en concurrence
déloyale = application de la théorie générale de la responsabilité civile pour faute. Elle permet de
protéger le nom commercial, l’enseigne. Donc chacun est libre de choisir le nom et l’enseigne,
même si l’expression est déjà utilisée : il ne doit pas y avoir de risques de confusion. Le choix doit
être loyal : on ne doit pas, par le choix du nom ou de l’enseigne, provoquer la confusion, avec un
concurrent.

La marque de fabrique est un signe susceptible de représentation graphique qui permet de

distinguer les produits ou servies d’une personne physique ou morale. La marque est définie par
le code de la propriété intellectuelle (article L711-1) et la marque doit être déposée et enregistrée
pour ensuite devenir la propriété et procurer un monopole d’usage qui sera assurée/protégée par
l’action en contrefaçon. Les marques d’un commerçant appartiennent à son fonds de commerce.

D / LES ÉLÉMENTS EXCLUS

C’est d’abord les créances, les dettes et les contrats.

L’idée est que le fonds de commerce n’est pas un patrimoine autonome : cela veut dire que le
fonds de commerce ne comprends pas à lui seul toutes les dettes et les créances du
commerçant. Cela veut dire que par principe, quand il y a cession du fonds de commerce, cette
cession ne va pas emporter cession des dettes, des créances et des contrats.

Seuls certains contrats seront admis par la loi : vont pouvoir être transmis avec le fonds de
commerce —> exceptions.

Arrêt ch.commerciale 15 septembre 2015 : il ne saurait y avoir de transmission automatique des

contrats. La cession du fonds de commerce n’a pas, de plein droit, à substituer le cessionnaire au
cédant dans les relations contractuelles et commerciales que le partenaire entretenait avec le
premier. La cession n’implique pas le transfert de toutes les relations contractuelles et
commerciales.

1ère exception : le contrat de bail. Ce contrat fait partie des éléments du fonds de commerce qui
lui appartiennent et qui peuvent être céder.

2ème exception : le contrat de travail : ne sera pas affecté par le changement d’entrepreneur.

3ème exception : le contrat d’assurance est continué de plein droit au profit de l’acquéreur —>
mais faculté de résiliation. Cette continuité n’est pas limité : ne fait pas obstacle à la faculté de
résilier .

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4ème exception : le contrat d’édition : est transmis avec le fonds de commerce.

En ce qui concerne les autorisation et les licences : peuvent être nécessaire pour exploiter un
fonds de commerce. Il faut distinguer entre :

- Les autorisations à caractère personnel : utilisées que par le titulaire et ne sont pas un élément
du fonds de commerce et ne peuvent pas être transmises avec le fonds de commerce.

- Les autres autorisations : si elles ont un caractère réel, elles deviennent un élément du fonds de
commerce : elles doivent donc être transférées avec lui.

Chapitre 2. Les opérations portant sur le fonds de commerce

C’est pour la vente du fond de commerce que les commerçants ont inventé la notion de fonds de
commerce.

§1. La vente du fonds de commerce


La vente du fonds de commerce est organisée par le législateur et on retrouve les conditions de
cette vente dans le code de commerce. La vente est soumise à des conditions e capacité et de
pouvoirs bien stricts : bien plus strict que pour la vente de valeurs mobilières de droit commun.

Pour la vente d’un fonds de commerce du mineur ou d’un majeur protégé : il faut obtenir une
autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles selon le cas.

Lorsque le fonds de commerce appartient aux deux époux (on dit qu’il sont commun en biens) il
faudra obtenir le consentement des deux époux et à défaut, l’autorisation du juge.

L’objet de la vente : on vend la notion de clientèle = c’est la clientèle actuelle, celle rattachée au
fonds de commerce, qui est l’objet de la vente.

Les autres éléments du fonds de commerce devront être précisés par les parties dans le contrat
de vente.

La loi présume qu’il y a un minimum sur lesquels porte cette vente : la vente porte au minimum
sue l’enseigne, le droit au bail, le nom. Tout cela sont les éléments incorporels composant le
fonds de commerce. Article L141-5 alinéa 2 du Code de commerce.

L’immeuble ne fait pas partie de la vente car cela ne fait pas partie du fonds de commerce.

Le législateur nous indique aussi que le prix doit être déterminé ou déterminable : cela veut dire
qu’il est librement fixé par les parties. Sur la question du prix, ce prix va se décomposer en trois
parties : trois prix partiels qui vont représentés le prix des éléments incorporels, le prix du matériel
et le prix des marchandises.

Dans un souci de protection de l’acquéreur, la loi va imposer un certain nombre de mentions

obligatoires, à peine de nullité. Ces mentions sont à l’article L141-1 du Code de commerce : cet
article va contenir les éléments essentiels que doit contenir la vente sous peine de nullité. Le
vendeur est tenue d’énoncer 5 séries d’informations :

- On doit préciser l’origine du fonds de commerce : le nom du précédent vendeur, la date et

le prix de l’acquisition.

- L’état des privilèges et des nantissements du fonds : cela permettra à l’acheteur de se

renseigner sur la valeur réelle du fonds de commerce.

- Le vendeur doit indiquer à son acquéreur le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois
derniers exercices comptables.

- Les résultats d’exploitations réalisés durant certaines périodes.

- Le bail : sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.

L’omission de l’une de ces mentions peut entrainer la nullité de l’acte sur demande de
l’acquéreur. C’est une nullité relative, facultative et qui est enfermée dans un délai d’un an.

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Nullité facultative cela veut dire que le juge n’est pas obligé de prononcer la nullité : il la
prononcera que si l’omission est de nature à induire l’acquéreur en erreur. C’est-à-dire nullité à
partir du mollet où l’acquéreur n’a pas pu consentir à la vente en toute connaissance de causes.

La vente du fonds de commerce doit être publiée : c’est une mesure qui est destinée à informée
les tiers mais c’est aussi une mesure qui permet de protéger les créanciers qui peuvent avoir des
droits sur le fonds de commerce = article L141-12 du Code de commerce.

Cette publicité prend la forme d’un extrait ou avis dans un journal d’annonces légales et une
publication dans le BODAC : cette publicité se fera dans les 15 jours de la cession et en général
c’est l’acheteur qui se chargera, en même temps u’il va procéder à l’immatriculation, qui va
requérir au greffier la publication.

Les effets de la vente du fonds de commerce :

Il va y avoir des obligations pour le vendeur : le vendeur est tenu à la délivrance et à la garantie.
Cela signifie qu’il doit transmettre le fonds de commerce, c’est-à-dire transmettre la clientèle, et
mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments lui permettant d’acquérir la clientèle. Le
vendeur doit aussi transmettre les éléments corporels et incorporels qui composent le fonds de
commerce.

De son coté, l’acheteur a des obligations : la première pour lui est de payer le prix. Bien souvent
le prix n’est pas payé intégralement au comptant : il est souvent posé dans les mains d’un
intermédiaire qui va avoir l’obligation de bloquer ce paiement dans les 10 jours après la
publication au BODAC.

§2. La location-gérance du fonds de commerce

C’est le fait que le propriétaire du fonds de commerce peut choisir de ne pas exploiter lui-même
le fonds de commerce et de le confier la gérance du fonds de commerce à un tiers.

On va dissocier la propriété du fonds de commerce de celui qui le gère : cette opération est
envisagée à l’article L144-1 du code de commerce.

La location-gérance peut être le moyen de faire face à une situation ponctuelle : par exemple, le
propriétaire est malade.

Autre situation : le fonds de commerce se retrouve entre les mains d’un mineur ou d’un majeur
incapable (par ex la succession) = donc location-gérance par un tiers.

Cette location-gérance va aussi permettre de fournir au détenteur d’un capital un moyen de

placer celui-ci en l’investissant.

La location-gérance est l’opération par laquelle le loueur, autrement dit le propriétaire du fonds de
commerce, va concéder la location de ce fonds de commerce à un gérant (=le locataire-gérant)
qui, en échange d’une redevance, l’exploitera à ses profits et ses risques.

Dans la location-gérance : dissociation de la propriété du fonds de commerce et de son

exploitation.

Donc distinction à réaliser sur la nature même de ce type de contrat qui fait partie de la catégorie
du droit de bail mais qui porte cette fois-ci sur le fonds de commerce lui-même et qui est différent
de celui qui porte sur les locaux.

On doit aussi distinguer la location-gérance de la forme de gérance qui repose sur un contrat de
travail de gérance ou du mandat social.

Le propriétaire demeure le commerçant. Et quand on est dans les hypothèses d’un contrat de
travail ou d’un mandat social, le salarié ou le mandataire social n’est pas le commerçant alors que
dans la location-gérance, il y a un transfert qui se fait.

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Dans la location-gérance le locataire gérant va bien être commerçant : il exploite le commerce de

manière indépendante et personnelle, donc il doit avoir la capacité commerciale. Celui qui loue,
en revanche, n’a pas besoin d’être commerçant.

Le locataire est soumis à toutes les obligations qui découlent des obligations du commerçant :
s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés, en précisant le fait qu’il est locataire-
gérant.

§3. Le nantissement du fonds de commerce

Pendant longtemps, le commerçant a rencontré des difficultés pour l’obtention de crédits, et
donc la solution qu’on lui proposait : il fallait qu’il donne son fonds de commerce en garantie,
pour avoir du crédit.

Il a fallu inventer quelque chose permettant au commerçant pour obtenir des crédits sans se
retrouver sans fonds, par la loi du 17 mars 1909 : le législateur l’a fait quand il a crée le
nantissement du fonds de commerce, qu’on retrouve aux articles L142-1 et suivants du code de
commerce.

Le fonds de commerce peut faire l’objet d’un nantissement : article L142-1. Cet article dit que le
nantissement ne donne pas aux créanciers gagistes le droit de se faire attribuer le fonds en
paiement.

Le nantissement de fonds de commerce est en fait une sûreté réelle sans dépossession. La sûreté
c’est une garantie qui est offerte à un créancier sur un bien meuble ou immeuble et qui lui
permettra d’obtenir le paiement de sa créance. Cette sûreté réelle est sans dépossession.
L’intérêt pour le créancier est que cela va lui donner le droit de préférence et le droit de suite.

Droit de préférence = le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers du débiteur =
avantage pour le créancier qui a ce nantissent du fonds de commerce.

Droit de suite = le droit de saisir le fonds de commerce entre les mains du sous-acquéreur en
cas de transmission du fonds de commerce.

Ces droits sont les éléments qui vont donner au nantissement tout son intérêt. Le nantissement
peut être soit conventionnel, soit judiciaire, soit amiable. Le nantissement conventionnel = dans la
loi du 17 mars 1909.

Les conditions du nantissement :

Il porte obligatoirement sur les éléments incorporels du fonds de commerce = la clientèle, le nom,
l’enseigne, le droit au bail. Cela veut dire que le nantissement ne peut pas porter sur tous les
éléments corporels = les marchandises, l’outillage : cela ne peut pas porter dessus car ce sont
des objets qui peuvent être vendus.

Le nantissement conventionnel doit être passé par écrit : soit acte notarié soit acte sous-seing
privé : sera inscrit au greffe du tribunal de commerce pour en assurer la publicité. Article L142-3
du code de commerce.

§4. Le crédit-bail sur le fonds de commerce


C’est une opération compatible avec le fonds de commerce : par crédit-bail on entend par là une
opération de crédits que l’on peut aussi connaitre sous l’appellation de leasing.

C’est un établissement de crédit : le crédit-bailleur devient acquéreur du fonds de commerce que

le commerçant, le crédit-preneur, souhaite exploiter. Le crédit-bailleur va louer le fonds de
commerce au crédit-preneur. Notre crédit-preneur bénéficie d’une opération d’achat à l’expiration
de la location.

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À la fin de la période de location, le commerçant a la possibilité de lever l’option et devenir

acquéreur ou non.

Le crédit-bail n’est pas réservé au fonds de commerce : mais on peut l’utiliser pour le fonds de
commerce.

§5. L’apport du fonds de commerce à la société

Ici, cela ne donne pas lieu au paiement du prix mais à l’attribution de parts ou d’actions. En
contrepartie de cet apport à la société, la société donne au commerçant des parts dans celle-ci.

À la différence de la vente, l’apport en société va donner lieu à notre commerçant à la qualité

d’associé, dans la société : car il a fait un apport. Quand on souhaite apporter un fonds de
commerce dans une société, cet apport devra être apporté à la connaissance des tiers par le
biais de la publicité dans un journal d’annonces légales ou dans le BODACC.

Cela sert à informer notamment le créancier de l’apporteur, et cela lui permettra de se faire
connaitre si jamais il s’oppose à cet apport. Les règles de publicité sont ici pour informer les tiers
et protéger les créanciers du commerçant, de l’apporteur, et permettent aussi de protéger les
associés. Dans ce cas, les associés pourront aussi demander l’annulation de cet apport, s’ils le
souhaitent.

Le fonds de commerce peut donc être apporté en société, cela ne donne pas lieu à une
rémunération mais, en contrepartie, à des parts ou actions.

Thème 3 : Le bail commercial

Le bail commercial ne va pas s’envisager lorsque le commerçant est propriétaire de son fonds de
commerce. Mais le plus souvent, en pratique, le commerçant est locataire des locaux dans lequel
il va exploiter le fond de commerce. Donc quand le commerçant est locataire, il va exploiter dans
des locaux son fonds de commerce : le lieu où il exploite son fonds de commerce doit quand
même être protégé.

Donc ces locaux doivent faire l’objet d’une protection particulière. C’est au lieu que va être
raccroché la clientèle : la clientèle a besoin des locaux. La clientèle est attachée à un
emplacement : cela permet d’identifier le commerçant. Si, à la fin du bail, le commerçant doit
quitter le local, cela veut dire que le commerçant risque d’y perdre une donnée essentielle du
fonds de commerce = la clientèle.

Le législateur a alors envisagé des règles protectrices pour le commerçant, qui ont ensuite été
étendues aux artisans. Cette protection du local du commerçant est un régime qui est dérogatoire
au droit commun du bail, donc dérogatoire au droit de location : article L145-1 et suivants du
Code de commerce.

Cela veut dire que le commerçant va bénéficier d’une durée minimale de location, il aura le droit
d’obtenir le renouvellement de cette location, il pourra obtenir une indemnité en cas de non-
renouvellement. Donc système très protecteur. C’est pour cela que certains parlent, à travers le
droit au bail, d’une véritable propriété commerciale : dans le sens où il y a un régime
particulièrement protecteur pour le commerçant.

Le bail = valeur patrimoniale autonome.

Section 1. Le domaine d’application du statut des baux commerciaux

§1. Les conditions relatives aux parties

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A / LE PRENEUR

C’est le locataire. Qui peut être locataire?

Pour être locataire, il faut avoir la qualité de commerçant ou d’artisan. Cela veut dire que
l’absence d’immatriculation est un obstacle à l’application du statut des baux commerciaux :
article L145-1 §1 du Code de commerce. Il prévoit une extension des statuts des baux
commerciaux à une certaine catégories de personnes qui n’ont pas la qualité de commerçant ou
n’exerce pas une activité commerciale : par exemple, pour des établissements d’enseignements,
pour des EPIC, ou pour des services municipaux.

Lorsque le bail est consenti à plusieurs preneurs, à plusieurs parties, on considère que l’exploitant
du fonds de commerce bénéficiera du statut des baux commerciaux même en l’absence
d’immatriculation au RCS.

B / LE BAILLEUR


Le bailleur ici, c’est le propriétaire des murs. Le bailleur peut être une personne physique ou
morale. Son statut peut parfois limiter sa capacité à conclure un bail commercial. Son statut
personnel ou familial va restreindre sa capacité à conclure lorsque l’immeuble appartient à un
majeur incapable, car il faudra l’autorisation du juge des tutelles ou conseil de famille, pour que la
conclusion du bail soit valable. Ou lorsque l’immeuble appartient aux deux époux, il faudra le
consentement des deux époux pour pouvoir conclure le contrat.

Autre situation : celle de l’usufruitier : il ne pourra consentir seul au bail sans le concours du ??
propriétaire.

§2. Les conditions relatives au local loué

A / LA NOTION DE LOCAL

Le statut des baux commerciaux porte sur un immeuble ou un local. Ces termes doivent être
entendus comme visant un bâtiment ou une construction qui accueille une exploitation. On
envisage alors un endroit clos, couvert, et fixe : autrement dit, des locaux stables et permanents.

Cela veut dire qu’on va exclure un certain nombre de situation comme les terrains nus sans
aménagements : le statut des baux commerciaux ne s’y applique pas. Par ex : pour le statut des
emplacements de parkings, car ils ne correspondent pas à la notion de local ; les buvettes situées
sur les abords des enceintes sportives ne sont pas considérés comme des lieux couverts et clos,
donc on ne peut ps leur appliquer le statut des baux commerciaux.

Si on veut faire appliquer aux locaux accessoires le statut des baux commerciaux, il faudra
justifier que la privation des locaux accessoires est de nature à compromettre l’exploitation du
fonds de commerce, et ils doivent appartenir au même propriétaire que les locaux principaux.

B / LA DESTINATION DU LOCAL


Il est destiné soit à une exploitation commerciale soit une exploitation artisanale.

§3. Les conditions relatives à l’exploitation du fonds de commerce

Il faut préciser que le bénéfice du statut des baux commerciaux ne fonctionnent que pour les
commerçants et artisans qui sont propriétaires du fonds de commerce exploité dans les lieux
loués.

Cela veut dire qu’on est en mesure de démontrer qu’il y a l’existence d’un fonds de commerce, et
donc d’une clientèle. Que cette clientèle doit être propre et autonome, et rattachée au fonds de
commerce.

Arrêt 3ème chambre civile du 20 octobre 2016.

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Se pose le problème de la détermination de l’appartenance de la clientèle : que se passe-t-il pour

le commerçant qui exploite dans un centre commercial ? Quand l’activité est exercée dans un
centre commercial, on a plusieurs critères pour envisager de lui appliquer le statut des bas
commerciaux :

- Le preneur agit à ses risques et périls.

- Qu’il a une certaine autonomie dans la gestion.

- Que sa clientèle est bien distincte de celle du centre commercial ou du supermarché.

Dans ce cas, on va lui reconnaitre une clientèle, donc on pourra aussi lui appliquer le statut des
baux commerciaux.

§4. Les conditions relatives à la durée du contrat

Le bail commercial a une durée en principe de 9 ans. Mais il est possible d’envisager des
conventions d’une durée inférieure. Cependant, à partir du moment où on envisage une
convention avec une durée inférieur, on va les exclure du statut des baux commerciaux.

On a une possibilité de déroger à la durée de 9 ans : article L145-5 du Code de commerce, avec
notamment un bail de 2 ans. Il est aussi possible d’envisager des locations saisonnières : article
L145-5 alinéa 4.

Cela veut dire qu’on va appliquer le statut de baux commerciaux pendant ces périodes là, et à la
fin de ces périodes, le bailleur retrouve son local.

Section 2. L’exécution du bail commercial

§1. Les obligations des parties 


Plusieurs principe qui gouvernent le bail civil vont pouvoir s’appliquer au bail commercial. Par
exemple, les points communs qu’on peut retrouver, c’est notamment le fait que le locataire doit
jouir des locaux, doit les utiliser en bon père de famille : cela veut dire qu’il doit les utiliser en étant
respectueux, comme celui qui gère sa famille. Le locataire doit garantir le paiement des loyers, il
doit faire des réparations locatives, il ne doit pas interrompre l’exploitation.

Le bailleur a aussi des obligations vis-à-vis du locataire : parmi elles, il ne doit pas troubler la
jouissance paisible des locaux. C’est-à-dire, on estime que le bailleur ne doit pas faire
personnellement concurrence au locataire : en faisant cela, il n permet pas de garantir au locataire
la jouissance paisible des locaux. Cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas loyer un autre local à un
autre concurrent : sauf si dans la clause du contrat de bail il y a une interdiction au bailleur de
louer dans le même immeuble un local à un concurrent. S’il y a aucune clause indiquant cette
restriction, il est libre de le faire.

Parmi les obligations, on peut envisager l’article L145-40-1 du Code de commerce : cet article
prévoit qu’au moment de chaque prise de possession des locaux par un locataire, et de chaque
restitution, il doit y avoir un état des lieux qui est établi. Cet état des lieux sera soit contradictoire
et amiable (qui se fait entre les parties) ou soit un état des lieux fait par un tiers mandaté par les
parties. L’état de lieux permet de constater l’état du local. Cet état des lieux doit être annexé au
contrat de location.

Si cet état des lieux n’est pas réalisé alors que c’est une obligation prévue par le législateur, un
état des lieux pourra être réalisé par un huissier de justice, à la demande d’une des parties, celle
la plus diligente.

Il y a aussi un inventaire dans le contrat de location : il doit être précis et doit lister toutes les
charges liées au local : celles qui doivent être réparties entre le bailleur et le preneur (locataire). Le
législateur a été dans la volonté de baliser toutes les obligations et charges qui appartiennent aux
deux parties pour éviter un contentieux.

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Le contrat de location va aussi comporter le budget prévisionnel des travaux qui doit intervenir
avant la première échéance triennale. Le contrat de location doit aussi comporter une liste
exhaustive des travaux qui ont eu lieu au cours des 3 dernières années d’exercice antérieures.

Articles 1719 et 1720 du Code civil : le bailleur est tenu à une obligation d’ordre public de
délivrance du bien loué. On s’inspire du droit commun du bail pour l’appliquer au droit
commercial. VOIR ARTICLES SUR LÉGIFRANCE.

La lecture combinée de ces deux articles = référence à l’obligation d’ordre public de délivrance du
bien loué.

Le bailleur peut effectivement mettre à la charge du locataire un certain nombre de travaux mais il
ne peut pas, en raison de l’obligation de délivrance, s’exonérer des travaux qui sont rendus
nécessaires par les vices qui pourraient affecter la structure de l’immeuble.

Arrêt 3ème chambre civile du 29 septembre 2010.

Cette obligation de délivrance qui trouve son fondement dans l’article 1720, s’oppose à ce qu’une
clause soit insérée dans le contrat de location, indiquant par exemple que le preneur prend les
lieux dans l’état où il se trouve : cette obligation est d’ordre public donc pas de clause.

Les rapport du propriétaire et du locataire sont plus complexe lorsque le local se trouve dans un
centre commercial : dans cette configuration, on va retrouver dans les contrats de location des
clauses introduites et qui sont en faveur du locataire, notamment des clauses par lesquelles le
bailleur souscrit une obligation de maintenir voire d’améliorer le potentiel foncier du centre
commercial ou de la galerie.

Il arrive que, même en l’absence de clauses spéciales qui vont dans ce sens, que les juridictions
sanctionnent les propriétaires des centres commerciaux, des galeries, qui vont modifier les lieux
et en les modifiant, vont porter atteinte à notre locataire, et cela ne permet plus au preneur
d’assurer l’activité initialement prévue. Cela se fait sur le fondement de l’article 1723 du code civil
qui prévoit que le bailleur ne peut, pendant la durée du bail, changer la forme de la chose louée.

On peut relever une limite importante apportée au droit des bailleurs par la JP : Cour de cassation
3ème ch.civile 13 juin 2012 et confirmé le 6 mars 2013 : a sanctionné par la nullité absolue une
clause par laquelle un centre commercial imposait à ses adhérents l’adhésion à une association
qui était chargée de l’animation et de la publicité commune.

On retient qu’aucune charge d’offices prévues à la charge du locataire, sauf si ces charges sont
expressément définies et prévues.

Les litiges se règlent autour des articles susvisés : ces litiges sont soumis soit au TGI soit au
tribunal de commerce. Le TGI sera compétent lorsqu’il y aura la présence d’un non-commerçant
ou quand un demande sera formulée à l’égard d’un non-commerçant. Et le tribunal de commerce
sera compétent lorsque le litige opposera 2 commerçants.

§2. La durée du bail commercial

A / LA DURÉE DU BAIL

Le bail commercial a une durée minimale de 9 ans : loi du 12 mai 1965. On retrouve cette
obligation : article L145-4 alinéa 1 du Code de commerce. Cette durée peut être réduite à 3 ans
pour le premier bail = bail dérogatoire. Le preneur doit donner son congés 6 mois à l’avance par
lettre recommandé avec accusé de réception ou par acte extra-judiciaire.

Si le bail dérogatoire est ensuite renouvelé ou prolongé, il sera considéré comme renouvelé pour
une durée de 9 ans.

La durée ne peut être interrompue et elle est surtout imposée au bailleur = propriétaire des murs.
C’est surtout le bailleur qui est tenu de respecter ce délai. Mais il y a des cas strictement limité :
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une clause spéciale du bail stipule une durée supérieure à 9 ans, par exemple une durée
supérieure à 12 ans.

B / LA RUPTURE DU BAIL

L’aspect légal de la rupture :

La durée de 9 ans est une faveur qui est pour le locataire et qui ne doit absolument pas se
retourner contre lui : cela veut dire qu’il ne doit pas être enfermé dans cette durée. Le
commerçant qui fait des mauvaises affaires doit pouvoir partir le plus vite possible : le code
reconnait la faculté de donner congés à l’expiration d’une période triennale. Donc possibilité de
rupture anticipée : article L145-4 alinéa 2 —> nécessité d’un préavis de 6 mois.

Le locataire n’est pas obligé de justifier sa résiliation. Le locataire peut être tenu de payer une
indemnité de résiliation au bailleur qui subirait un préjudice du fait de cette rupture. Une clause du
bail peut priver le locataire de la faculté de résiliation anticipée.

Dans tous les cas, le locataire peut donner congés à tout moment : sans respect de la période
triennale, lorsqu’il fera prévaloir notamment son départ à la retraite, ou, autre possibilité, suite à
une formation professionnelle : donc deux situation où le locataire peut donner congés à tout
moment = article L145-4 alinéa 4 du Code de commerce.

On reconnait aussi au bailleur la faculté de résiliation anticipée : possibilité de rompre le bail,

quand par exemple, il veut reconstruire l’immeuble (article L145-4 alinéa 3).

La rupture judiciaire :

Cela concerne l’hypothèse le comportement fautif de l’une ou de l’autre partie. Par exemple
quand e locataire ne paye pas son loyer, ou quand le locataire va changer son activité sans
l’autorisation du bailleur. Donc il va falloir saisir le juge pour prononcer la résiliation anticipée du
contrat de bail (article 1224 du Code civil). Le juge va, pour la prononcer, devoir apprécier la
gravité du manquement en question.

Le juge peut constater qu’il y a des manquements mais que cela ne donne pas à résiliation mais à
des dommages et intérêts.

La rupture d’origine conventionnelle :

Cela veut dire que les parties ont inclus dans leur contrat de bail une clause qui a pour objet de
sanctionner le comportement fautif d’une des parties par une résiliation du bail = clauses
résolutoires.

Si les manquements sont constatés, les parties vont demander au juge de mettre en oeuvre la
clause résolutoire : cette clause ne pourra produire d’effets qu’après au moins un commandement
demeuré infructueux.

Le locataire peut toujours demander au juge un délai de grâce : cela permettra de suspendre les
effets de la clause.

§3. Le loyer du bail commercial

Le montant du loyer peut être fixé librement au moment de l’entrée dans les lieux mais la révision
du loyer est encadrée.

A / PRINCIPE DE LA LIBRE-FIXATION DES LOYERS

Dans le loyer on doit tenir compte du « pas de porte » = lors de l’entrée dans les lieux, le bailleur
va réclamer au locataire une indemnité qui a pour objet de compenser par une somme d’argent
ce droit au renouvellement dont bénéficie le locataire.

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Cette indemnité peut être soit une somme d’argent payée une fois à l’entrée dans les lieux, soit
un supplément du loyer.

Dans le loyer on peut retrouver des clauses d’indexation des loyers ou une clause d’échelle
mobile. Cette possibilité de contenir cette clause doit être conforme au droit commun : cette
clause doit renvoyer à un indice qui va être en lien soit avec l’objet même du contrat, soit avec la
protection de l’une des parties.

L’indice, depuis al Loi Pinel (4 août 2008) = l’indice des loyers commerciaux (l’ILC) = il prend en
compte trois éléments :

- L’indice des prix à la consommation.

- L’indice du coût de la construction.

- Le chiffre d’affaires du commerce de détails.

Certaines activités sont exclues de cet indice :

- Les activités commerciales exercées dans les locaux à usage exclusif de bureau.

- Les plateformes logistiques.

- Les activités industrielles.

Dans les baux commerciaux qui se rapportent aux centres commerciaux, on peut aussi trouver
une clause de loyers variables ou une clause recettes : cela veut dire que le loyer va être
déterminé en fonction de 2 éléments :

- Le loyer de base.

- Le loyer qui sera calculé en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le locataire.

B / LA RÉVISION LÉGALE DU LOYER

C’est ce que prévoit le législateur : article L145-33 et article L145-38 du Code de commerce =
cadre légal de la révision.

Le loyer du bail commercial ne peut pas rester immuable : pendant toute la durée de son
exécution, le loyer ne va pas rester intact (intérêt du bailleur) Mais le locataire ne peut pas subir
des augmentations excessives. On va d’abord considérer que le prix du bail est révisé tous les 3
ans pour correspondre à la valeur locative = c’est un droit d’ordre public pour les parties.

Cette demande de révision peut émaner soit du bailleur soit du locataire, 3 ans après la date
d’entrée dans les lieux ou 3 ans à compter de la dernière révision.

S’il n’y pas d’accords entre les parties : c’est le président du TGI qui fixera le montant du prix
révisé.

Comment expliquer le principe de la révision ?

Il est fixé à l’article L145-38 du Code de commerce. La révision est plafonnée.

Cet article pose le principe de la révision : pour calculer le nouveau loyer, on doit prendre en
compte trois valeurs :

- Le loyer initial.

- Le loyer tel qui correspond à la valeur locative.

- Le loyer qui est fixé après l’application de l’ILC.

Dans tous les cas, la valeur locative ne pourra être inférieure au loyer initial. La valeur locative, à
défaut d’accords, sera déterminée de la manière suivante : à partir des caractéristiques du local,
la destination des lieux, les obligations des parties, les facteurs locaux de commercialité, les prix
couramment pratiqués par le voisinage. Donc à partir de cela, le juge peut fixer un loyer.

À la lecture de cet article, est-ce qu’en cas de désaccord avec les parties, le juge peut fixer un
loyer à valeur locative inférieure au loyer initial?
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Le loyer contractuel en vigueur est un «  loyer plancher et un loyer plafond » : on ne peut pas
augmenter de manière excessive le loyer initial. Donc la révision est assez bien encadrée : car
plancher (pas inférieur) et plafond (pas supérieur).

Dans certains cas, le bailleur peut aller au-delà de l’indice = déplafonnement. Mais peut-on aller
au-delà du plafond? Oui s’il est rapporté la preuve de la modification des facteurs locaux de
commercialité dont la variation dépasse les 10% de la valeur locative (ex : desserte par transports
en commun).

§4. La destination des lieux loués

Très souvent, le contrat de bail contient une stipulation = une clause indiquant que l’activité
exercée sera limitée à tel commerce. C’est le principe de spécialisation. L’impact de ce principe
est que le locataire ne pourra pas modifier la destination des locaux. S’il la modifie, il peut risquer
la résiliation anticipée, ou le refus du renouvellement en fin de bail.

La plupart des baux commerciaux contiennent ces clauses le genre de commerce ou d’industrie
qui peut être exercé dans les locaux. Donc peu de baux ont une liberté totale pour le locataire.

Ce principe n’est pas très strict : par deux lois, on a assoupli ce régime de la spécialisation = loi
du 12 mai 1965 et du 16 juillet 1971 : on a permis au locataire d’obtenir une déspécialisation des
locaux.

A / LA DÉSPÉCIALISATION PARTIELLE

Elles est envisagée par l’article L145-47 du Code de commerce : c’est la possibilité qui est prévue
d’adjoindre à l’activité initiale des activités soit connexes soit complémentaires. Donc
déspécialisation partielle quand le commerce ajoute une activité à son activité principale.

Dans ce cas, le locataire n’a pas besoin de demander l’autorisation du bailleur. Donc la
déspécialisation est donc un droit est le bailleur ne pourra pas l’empêcher, s’y opposer : il peut
toujours manifester son désaccord en saisissant le président du TGI dans un délai de 2 mois à
compter de la notification et c’est le président du TGI qui tranchera de cette constatation en
devant se prononcer et apprécier si l’activité a un caractère connexe ou pas = pouvoir souverain.

La JP donne des critères permettant de dire s’il ya connexité ou non :

- Il faut une similitude dans les méthodes de travail.

- Identité de la clientèle.

- Conjoncture économique.

—> Donc avec ces critères = on a connexité.

Dans tous les cas, l’activité ancienne (principale) doit subsister mais cela ne veut pas dire que
l’activité nouvelle ne va pas dépasser, de par son ampleur, l’ancienne activité.

L’adjonction d’une activité connexe ou complémentaire peut avoir un impact sur la révision du
loyer notamment quand l’adjonction va entraider une modification de la valeur locative.

B / LA DÉSPÉCIALISATION TOTALE

Notre locataire n’entend pas exercer une activité connexe mais il veut exercer une ou plusieurs
activités nouvelles et qui sont des activités différentes de celle initialement choisie (celle prévue
dans le contrat de bail). Cette hypothèse est prévue à l’article L145-48 du Code de commerce.

Le locataire, ici, ne bénéficie pas d’un droit à la déspécialisation totale : il doit obtenir une
autorisation du bailleur, il doit démontrer que le changement qu’il envisage est justifié, et il va
devoir démontrer que la déspécialisation totale est compatible avec les lieux.

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Le bailleur dispose d’un délai de 3 mois pour répondre à la demande de déspécialisation et s’il ne
le fait, cette absence de réponse vaut acceptation. Si le bailleur refuse, le locataire peut saisir le
TGI qui pourra être amené à autoriser la déspécialisation totale.

Si le TGI l’autorise : la déspécialisation totale et imposé judiciairement au bailleur mais le bailleur

pourra demander une augmentation de loyers, ou il pourra réclamer une indemnité qui a pour
objet de compenser le préjudice du changement qui lui est imposé, et donc, il peut réclamer cette
indemnité au locataire. Donc on laisse quand même la possibilité au locataire de se repentir, au
vue du paiement d’indemnité. Cette possibilité de repentir ne peut être faite quand dans les 15
jours au plus tard après le jugement.

§5. La cession du bail et la sous-location

A / LA CESSION

Par la cession, le locataire va céder sa qualité de locataire à une autre personne qui devient
locataire à sa place = cession du bail commercial.

Il y a des clauses qui vont restreindre cette possibilité : par exemple, restreindre la possibilité du
bail quand le fonds de commerce n’est pas vendu : on peut interdire la cession et la limiter au cas
où il y a cession du fonds de commerce. La clause ne va autoriser la succession qu’à un
successeur du fonds de commerce.

Les clauses interdisant de céder le bail et son commerce sont réputées non écrites (article
L145-16).

Clauses qui indiquent que pour toute cession il faudra l’agrément du bailleur : ce refus d’agrément
devra être justifié par le bailleur.

Le locataire qui ne demande pas l’accord du bailleur (l’agrément), il commet une faute qui pourra
entrainer soit la résiliation soit le refus de renouvellement. S’il n’y a pas de clause d’agrément : la
cession du bail devra au moins être signifiée au bailleur pour lui être opposable.

En cas de cession, c’tes le cessionnaire qui devra répondre des dégradations qui sont causées
par ses prédécesseurs envers le bailleur. D’où l’intérêt de procéder à un état des lieux. Arrêt 3ème
ch.civile du 10 septembre 2015, DALLOZ 2016, page 1618.

Le cessionnaire doit aussi respecter la clause de destination.

La cession peut aussi être accompagné d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du
bailleur : cette clause permet au bailleur d’informer le cédant de tout défaut du paiement dans le
délai d’1 mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Cette clause =
article L146-16-1 du Code de commerce. Si cette clause existe, elle ne pourra pas fonctionner
toute la durée du bail : elle ne peut fonctionner que pour une durée de 3 ans à compter de la
cession.

B / LA SOUS-LOCATION

C’est la possibilité our le locataire de sous-louer le local : elle doit être autorisé par le bailleur qui
doit intervenir et concourir à l’acte, il peut exiger une augmentation de loyers qui peut prendre
appui sur le loyer correspondant à la sous-location.

Refus possible de la sous-location du bailleur et ce refus n’a pas à être justifié.

Section 3. L’extinction du bail commercial

Le bail commercial peut s’éteindre.

§1. Les clauses de résiliation

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Ce sont des clauses par lesquelles le bailleur et le preneur ont convenu à l’avance que
l’inexécution d’une des obligations du contrat emportera la résiliation.

Ces clauses sont licites (reconnus comme telles par la JP) mais la mise en oeuvre de ces clauses
ne pourra résulté que d’un acte extra-judiciaire = arrêt 3ème ch.civile du 23 décembre 2017.

Ces clauses doivent être interprétées strictement = 3ème ch.civile 10 novembre 2010.

La mise en ouvre d’une clause de mauvaise foi, par l’une des parties, empêchera son application
= sanction de la mise en oeuvre de mauvaise foi. Arrêt 7 juillet 2016, 3ème ch.civile.

Souvent, la bailleur va mettre en oeuvre la clause de résiliation du bail (il l’invoque), abusivement,
pour tenter d’obtenir la résiliation du bail, et par ce biais, il va pouvoir relouer à un autre locataire
à un loyer supérieur = la clause est détournée de sa fonction = clause abusive, contraire à la
bonne foi.

Le législateur a aussi tenu compte cette possibilité : il a soumis les clauses à un régime impératif.

Pour produire des effets, la clause doit être précédé d’un commandement d’exécuter, qui soit
demeuré infructueux. Si on ne peut pas démontrer ce commandement: on ne pourra pas mettre
en place la clause.

La résiliation ne pourra être constatée, prononcée, que par une décision de justice définitive. Le
locataire peut toujours demander des délais de grâce notamment au juge de référés, et ces délais
seront limités à une durée de deux ans. Si le locataire s’exécute, suite au commandement de
s’exécuter, la conséquence sera la paralysie du fonctionnement de la clause.

§2. Le droit de préemption du locataire

Ce droit est prévu par le législateur à l’article L145-6-1 du Code de commerce. Le législateur a
prévu que lorsque le propriétaire du local, commercial ou artisanal, envisage de le vendre, il doit
en informer le locataire, soit par lettre recommandée ou en main propre. Il doit donc notifier, à
peine de nullité, le prix et les conditions de vente envisagées pour le local. Cela vaudra offre de
vente au profit du locataire.

Le locataire a ensuite un mois pour se prononcer et s’il accepte, il aura un délai de deux mois
pour réaliser la vente : son acceptation l’engage.

Ce droit ne vaut pas en cas de vente judiciaire de l’immeuble : on est sur l’idée d’une vente
volontaire. Ne vaut pas aussi lorsqu’est en vente l’ensemble immobilier dans lequel le local est
inséré et que notre locataire n’est que locataire d’une partie cédée.

§3. Le renouvellement du bail commercial

Le locataire bénéficie d’un droit au renouvellement : à l’expiration de son bail commercial, il a un
droit au renouvellement, et à défaut de renouvellement, il aura la droit à une indemnité d’éviction :
elle sert à compenser le préjudice subit par la perte des lieux loués.

Cette prérogative a un nom = la propriété commerciale = véritable droit sur l’immeuble pour le
locataire.

A / LES CONDITIONS DU DROIT AU RENOUVELLEMENT

Ce droit appartient en principe au locataire mais aussi à ses héritiers, et aux cessionnaires. En ce
qui concerne le sous-locataire : il peut demander au locataire principal le renouvellement en cas
d’expiration du bail de la sous-location, mais en ce qui concerne l’expiration du bail principal, il
pourra demander directement le renouvellement au bailleur.

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Le renouvellement ne peut être invoqué que dans ces hypothèses : le locataire est celui qui
exploite les lieux. Article L145-8 du Code de commerce. Il faut donc une exploitation effective des
locaux, c’est pour ça qu’on exige que le fonds ait été exploité au cour des 3 dernières années qui
précèdent le renouvellement.

Cette propriété commerciale est une règle d’ordre public : toute clause contraire est réputée non-
écrite = elle est nulle.

Le locataire peut renoncer à son renouvellement.

B / LA PROCÉDURE DE RENOUVELLEMENT

La procédure du renouvellement sera déclenchée soit à l’initiative du bailleur soit à celle du

locataire. Quand c’est à l’initiative du bailleur : il va donner congés à son locataire avec offre de
renouvellement : il doit faire 6 mois avant l’expiration du bail (article L145-9 Code de commerce).

Quand c’est à l’initiative du locataire : il va demander lui-même le renouvellement. Il peut le faire

par acte extra-judiciaire dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail ou soit à tout moment
au cours de la reconduction du bail. Le bailleur a un délai de 3 mois pour prendre partie, s’il ne
répond pas, le silence vaut acceptation (SVA).

Le bailleur ne pourra notifier son congés que par acte d’huissier et le locataire peut le faire par
lettre recommandée.

Si aucune des parties ne s’est manifesté : on va considérer que le bail est reconduit à l’issue des
9 ans = tacite reconduction. Tous les litiges relevant de la question du renouvellement ou de
l’indemnité d’éviction : sont reportés devant le TGI.

C / LES EFFETS DU RENOUVELLEMENT

Quand la bail est renouvelé, il l’est à l’identique du premier mais c’est un nouveau bail : donc il y a
bien eu extinction du premier bail. Question de la renégociation du prix peut se faire.

La fixation du loyer obéit aux mêmes règles que pour celles de la révision triennale : on va
encadrer la fixation du prix. Dans le congés que le bailleur va donner avec une offre de
renouvellement, il indique aussi le nouveau prix : c’est ici qu’on va rencontrer l’essentiel du
contentieux.

Pour la fixation du nouveau loyer on va tenir compte de :

- La valeur locative.

- L’indice du plafonnement du loyer : permet de lutter contre les hausses excessives. Ce

plafonnement du loyer renouvelé = article L145-34. Le taux de variation ne pourra pas, en
principe, excédé l’indice trimestriel des locaux commerciaux ou tertiaire.

Il est possible d’échapper à la règle du plafonnement et de fixer un loyer à valeur locative : le

locataire peut demander à ce que la montant du loyer soit calculé en fonction de la valeur locative
sans l’ILC, qui peut être inférieure à celle calculée avec l’ILC. Donc en retenant la valeur locative,
le loyer peut être aussi inférieur au loyer initialement fixé.

Cas de plafonnement : dans l’hypothèse de modifications notables des facteurs locaux de

commercialité.

§4. Le refus du renouvellement du bail commercial

Le bailleur peut toujours refusé de renouveler le bail, même sans motifs légitimes : le locataire va
devoir quitter les lieux.

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Notre locataire aura le droit de demander au TGI de condamner le bailleur à lui payer des
indemnités = indemnités d’éviction.

L’indemnité d’éviction a pour objet de compenser un préjudice et le préjudice est le fait que notre
commerçant va devoir transférer son fonds de commerce dans d’autres locaux. Cette obligation
pour le locataire va constituer le fondement de son indemnité.

Le préjudice = la valeur des éléments incorporels du fonds (clientèle, le nom, l’enseigne, etc…) +
la valeur du patrimoine + frais de déménagements et de réinstallation.

Le bailleur peut alors contesté l’évaluation du préjudice en rapportant la preuve que la somme du
préjudice est inférieure à celle demandée. Si pas de démonstration : le paiement de l’indemnité
doit intervenir dans les 3 mois à partir de la date du commandement.

Tant que le bailleur n’a pas payé l’indemnité d’éviction : le locataire peut rester dans les lieux. Il
devra verser une indemnité d’occupation = loyer diminué par le fait que le locataire est précaire.

Le droit de repentir du bailleur s’explique car l’indemnité d’éviction peut être assez élevée : donc
le bailleur peut revenir sur sa décision de ne pas renouveler le bail. Le droit de repentir est limité :
peut s’exercer tant que le locataire est dans les locaux, et il ne doit pas avoir pris d’engagements
contractuels de réinstallation. D’autre part, s’il y a eu refus d renouvellement, le locataire a
surement déjà saisi la juridiction : donc ce droit de repentir poivra s’exercer si le jugement n’a pas
encore été rendu, et le bailleur devra assumer les frais de justice.

Il peut y avoir un refus sans indemnité d’éviction : dans l’hypothèse où le locataire a commis une
faute grave et légitime = hypothèse de la clause de résiliation du bail. Par ex : le non-paiement du
loyer, la mise en oeuvre d’une clause de résiliation.

Autre hypothèse qui a justifier le refus sans indemnité = circonstances tenant à la situation du
local : trois cas où le renouvellement sera justifié sans indemnités :

- Le cas de l’insalubrité ou de la ruine de l’immeuble : article L145-17-1 : possibilité de ne pas

renouveler et de ne pas payer d’indemnité d’éviction.

- En cas de reprise pour habitation : bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnité pour
les locaux d’habitation qui sont accessoires aux locaux commerciaux car il va y habiter lui-
même ou un habitant de sa famille. Le législateur a cadré cette possibilité : l’immeuble doit
avoir été acquis depuis plus de 6 ans, le locataire qui doit venir s’installer si ce n’est pas lui-
même doit être français, occupé le local pendant au moins 6 ans et il doit s’y installer dans les
6 mois du départ du locataire, le propriétaire doit démontrer qu’il n’a pas un local suffisant
d’habitation à sa disposition : si une des conditions n’est remplies = le bailleur devra payer une
indemnité d’éviction.

- Hypothèse où le bailleur veut effectuer des travaux. Le bailleur devra payer une indemnité
d’éviction sauf s’il offre au locataire la possibilité d’avoir un local correspondant à ses besoins
et situé à un emplacement équivalent, en payant les frais d’installation (le bailleur).