Culpabilidad Zaffaroni

Derecho Penal
Parte General
Segunda edición
Por
Eugenio Raúl Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Dr. en Ciencias Jurídicas y Sociales
Dr. h. c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal
Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires
SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
Capítulo XX: Concepto, ubicación y funciones de la culpabilidad
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§ 43. Culpabilidad por la vulnerabilidad

I. C o n c e p t o de c u l p a b i l i d a d
1. La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el
injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la
teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre
éste '. D a d o q u e la teoría del delito es un sistema de filtros q u e sirve para q u e sólo p u e d a
superarlo el p o d e r punitivo q u e p r e s e n t a características de m e n o r irracionalidad, la
m e r a existencia de un conflicto c r i m i n a l i z a d o - e l i n j u s t o - n o es suficiente para afirmar
la existencia del delito, c u a n d o n o p u e d a vincularse a un autor en forma personalizada,
p u e s t o q u e la criminalización secundaria siempre lo es de una persona.
2. L a pretensión d e q u e la i m p u t a c i ó n objetiva y subjetiva d e la lesión j u r í d i c a podría

c o m p l e t a r el c o n c e p t o de delito llevó a afirmar q u e el principio de igualdad obligaba
a constatar sólo las características del h e c h o , sin atención alguna a la personalidad del
autor, d e b i é n d o s e penar sin mirar a la persona sino sólo a t e n d i e n d o a la g r a v e d a d del
d e l i t o 2 . Bien e n t e n d i d o el principio de igualdad, el resultado es e x a c t a m e n t e inverso:
el injusto sólo podría traducirse en una pena talional en una sociedad - p o r fortuna
i m p o s i b l e - de seres h u m a n o s idénticos, pero también inmutables, es decir, no sólo
iguales entre sí sino t a m b i é n s i e m p r e iguales a sí m i s m o s . Tal sería una sociedad no
1
Baumann-Weber-Mitsch, p. 387.
2
Cfr. Feuerbach. p. 140; sobre ello, Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, p. 188.
I. Concepto de culpabilidad 651
humana compuesta de seres no humanos, porque es tan inevitable que los seres huma-
nos sean distintos entre sí como que cada uno de ellos sea un ser siendo, que no puede
eludir su dinámica en cada constelación situacional en que realiza una acción. La
pretensión de prescindir de la culpabilidad y proveer una respuesta talional fundada en
el injusto sería inconstitucional, por un lado por ser violatoria del principio de igualdad
y, por otro, por negar frontalmente la antropología constitucional (el concepto de lo
humano que presuponen los principios constitucionales).
3. Debido a la diferencia entre los seres humanos y a la mutabilidad que es de su
esencia, el derecho penal siempre necesitó un puente entre el injusto y la pena, aunque
cada teoría legitimante del poder punitivo haya buscado este vínculo conforme a los
fines que le asignaba a la pena 3 y, en consecuencia, también lo haya ubicado en lugar
diferente. Por ello, hasta el presente pueden reconocerse dos corrientes originarias o
básicas, en las que se inscriben todas las teorías enunciadas cuando no resultan de
intentos de combinación - y a veces de la confusión- entre ellas, (a) Por un lado, pueden
reconocerse todas las que parten del idealismo deductivo o del preventivismo disuaso-
rio, tributarias de la idea de retribución, que se nutren de elementos provenientes de la
ética tradicional y construyen el puente dentro de la teoría del delito como culpabilidad,
fundada en el reproche o en la exigibilidad resultante del ámbito de autodeterminación
del sujeto. Su origen más cercano se halla en los autores liberales desde el siglo XVIII,
aunque se aparta de ellos en la medida en que pretende reprochar la personalidad, el
carácter, conductas anteriores o la propia elección existencial de la persona, hasta negar
por completo su raíz al reincidir en la confusión entre pecado y delito, moral y derecho,
al caer en un reproche de autor que la divorcia radicalmente del derecho penal de acto,
(b) Por otro lado, es posible individualizar las que, partiendo de teorías más o menos
organicistas de la sociedad, se desentienden de los problemas de la autodeterminación
o directamente los niegan, asignándole al derecho funciones transpersonales que se
traducen en una pena adecuada a éstas; tienden a construir el nexo fuera de la teoría
del delito, sea en la teoría de la pena o en un tertium llamado teoría del autor, como
consecuencia de que la pena responde a una "razón de estado" 4 , que es el objetivo
transpersonal de su particular concepción del derecho. La máxima coherencia dentro
de esta corriente correspondió al viejo positivismo italiano, con su idea de la peligro-
sidad: el delito era pura imputación sintomática y la peligrosidad constituía el puente
con el poder punitivo; el objetivo transpersonal era la defensa social. La cuestión no
varió mucho en el positivismo alemán, donde tampoco existía una culpabilidad en el
sentido de la ética tradicional, sino que se llamaba culpabilidad a la imputación
subjetiva (la teoría psicológica de la culpabilidad) 5 , aunque hiciese concesiones a la
ética tradicional al considerar a la imputabilidad como presupuesto de la imputación
subjetiva, cuando hubiese sido más coherente relegarla a un problema de consecuen-
cias 6 . Las modernas concepciones sistémicas mantienen la culpabilidad en la teoría del
delito, aunque cada vez más pletórica de consideraciones que derivan de las necesida-
des que imponen su particular teoría legitimante del poder punitivo.
4. Desde una concepción agnóstica de la pena y, por ende, no legitimante sino

reductora o contenedora del poder punitivo, no es posible plegarse a ninguna de ambas.
Las tesis preventivistas contemporáneas quedan excluidas como consecuencia necesa-
ria de la teoría agnóstica de la pena 7 , pero también son incompatibles con un derecho
•' Supra § 6.
4
El concepto en Settala, La Razón de Estado, p. 57; el clásico trabajo de Meinecke. La idea de ¡a
razón de estado en la edad moderna; también. Foucault, El origen de la tecnología del poder y la razón
de estado.
5
v. von Liszt, Liszt-Schmidt. p. 215.
6
Así lo hicieron Lilienthal (Zureehiuinqsfühigkeit, p. 1 y ss.) y el idealismo italiano, Supra § 23.
7
Cfr. Supra § 5.
penal reductor en razón de la reetización que éste demanda, al erigirse en la exigencia

de una ética mínima en el ejercicio del poder punitivo del estado. Este mínimo ético no
existe cuando se lo ejerce sólo o principalmente conforme a supuestas o reales necesi-
dades del estado: por mucho que se lo matice, el planteo preventivista siempre lleva a
que las personas sean usadas como medios para satisfacer necesidades del estado,
siendo, por lo tanto, degradadas a la condición de cosas al servicio de otros fines. La
vieja peligrosidad no pretendía ser más que un cálculo de probabilidades sobre la
conducta futura de una persona, fundado en ley de grandes números, que podía fallar
en el caso concreto, pero se desentendía de esas fallas en aras de la pretendida necesidad
de controlar a los sectores o clases peligrosas de la sociedad. La moderna prevención
general positiva no es más que la necesidad de valerse del mal infligido a una persona
para fortalecer la confianza del resto en el sistema y renormalizar la situación o pro-
vocar consenso. En ambos casos, la violación a la ética mínima es palmaria, al desco-
nocer a la persona su dignidad dejando de tratarla como fin en sí mismo. En ambas
versiones, esta tendencia originaria se nutre de una vieja conocida con la que se legitima
la victimización de inocentes: la razón de estado. En estas versiones es verdad que la
culpabilidad jurídico-penal no puede confundirse con la culpabilidad ética, pero pre-
cisamente porque es una culpabilidad antiética o, en otros términos, es la abierta
confesión de que el poder punitivo se desentiende de todo vínculo con la ética.
5. Las versiones del formalismo eticista merecen una consideración más particula-
rizada. Es innegable que esta corriente -que es la más clásica- tiene una clara raigam-
bre humanista que comparte los méritos de las mayores conquistas del espíritu de la
modernidad. El principio de que a nadie puede cargársele con un injusto si no ha sido
resultado de su libre determinación o que no puede hacérselo en medida que supere
su ámbito de autodeterminación, es poco menos que axiomático para cualquier tenta-
tiva de construcción racional del derecho penal. No obstante, el enunciado de este
principio no es reversible: del aserto de que, como requisito de mínima racionalidad,
nadie puede ser penado si no ha obrado con cierto ámbito de autodeterminación en
el momento del hecho, y de que nunca puede serlo en mayor medida que la indicada
por este ámbito, no puede deducirse que éste proporcione la medida de la pena, o sea,
que no puede concluirse que sea el indicador de la magnitud de poder punitivo que
permite filtrar. Esta imposibilidad surge de la forma desigual en que opera el poder
punitivo en cualquier sociedad, por razones estructurales que son de su esencia y que
le restan eticidad a su ejercicio. La inevitable selectividad 8 del sistema penal le quita
fundamento ético a la pena y, por ende, estaño puede responder aun juicio de reproche
que sólo sería ético en una sociedad con total movilidad vertical y con un estado de
derecho perfecto, lo que no existe ni nunca existió y sólo sería posible imaginar
lejanamente y sin poder punitivo o con el poder punitivo reducido a márgenes muy
limitados. El planteo etizante del poder punitivo (de la pena) y, por ende, de la culpa-
bilidad como vínculo personalizado entre el injusto y el agente, sólo puede sostenerse
en el marco de un razonamiento deductivo y partiendo de un estado racional inexistente
(el estado de derecho perfecto) o bien apelando a cualquier otro recurso - o a ninguno-
para soslayar el perturbador dato de realidad de la selectividad estructural de cualquier
sistema penal. Los autores más clásicos de la tradicional concepción ética de la culpa-
bilidad como reproche no mencionan el dato de la selectividad, porque en general se
enrolan en posiciones idealistas y deductivas, y cabe imaginar que lo concebían como
un defecto coyuntural superable. La jurisprudencia norteamericana, por su parte, lo
excluye sin fundamento alguno, en base al galimatías de que la discriminación selectiva
8
Ferriani, Delincuentes astutos y afortunados, T. II. pp. 73 y 107. subraya la selectividad respecto
de ladrones y defraudadores al estado y se adelanta a algunos conceptos de Sutherland; Fernández,
Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Sack, Selektion muí Kriminulitcit, p. 384 y ss. Amplia-
mente Cfr. Supra § 2, II.
debe probarse en el caso 9 , lo que es imposible, pues por definición sólo es susceptible
de verificación comparativa. Precisamente por dejar en suspenso el fenómeno de la
selectividad discriminante del poder punitivo, también la tendencia etizante de la
culpabilidad puede afirmar que ésta es un reproche jurídico pero diferente al reproche
ético. El reproche de la culpabilidad normativa basada en la autodeterminación tiene
_un incuestionable cuño ético, pero no puede ser considerado un reproche de esa natu-
raleza, porque esta pretensión naufraga ante la verificación de que el reprochado puede
señalar que el poder no formula reproche alguno a otros que incurrieron en iguales y
mayores injustos. Si el reproche jurídico es diferente del ético es, justamente, porque
se le formula sólo al que se selecciona, o sea, que el estado no procede éticamente sino
qiie usa elementos formales de la ética para reprochar personalizadamente a los ,
seleccionados por el poder punitivo. J
6. Dado que el poder punitivo siempre conservará el carácter irracional que deviene de su propia
estructura, es decir, por un lado lacarencia de una utilidad confesable y por otro la inevitable falla ética
con que lo sella la selectividad, la culpabilidad no puede entenderse como un reproche que legitima
el poder punitivo que se habilita en su función, sino sólo como un límite a su irracionalidad selectiva
de vulnerables y a su consiguiente defecto ético. El requisito de deliberación de la acción delictiva
se remonta a la ética tradicionallü, pero no puede confundirse la apelación a ésta para extraer de ella
un elemento acotante, con la pretensión de que ello sanea la deficiencia ética estructural del poder
punitivo: la exigencia de autodeterminación decisoria del injusto para reprochar a su autor, en modo
alguno borra el hecho de que ese reproche sólo cae sobre unos pocos seleccionados por su mayor
vulnerabilidad. Esta apelación a la ética más tradicional como fuente inspiradora de un concepto
jurídico que. por definición, padece de un defecto ético originado en la selectividad, impone una
compensación que reduzca al mínimo posible su falla: no es saludable que los conceptos jurídicos
se encuentren reñidos frontalmente con la ética, aunque sea obvio que no son conceptos éticos. Una
culpabilidad que se limitase a tomar en cuenta el reproche personal al autor, con total indiferencia a
lacircunstancia de que éste haya sido seleccionado por su mayor vulnerabilidad (por regladirectamen-
te proporcional a su distancia del poder) implica unapalmariacontradicción con la ética más elemen-
tal. Para atenuar esta confrontación, la culpabilidad debe ser un concepto que limite el efecto del
reproche con la referencia al dato selectivo; se trata de legitimar la función reductora y no el poder
punitivo.
7. La culpabilidad como vínculo personalizado del injusto con el agente, concebida
como valoración y como capítulo de la empresa reductora o contentora del poder
punitivo, debe incorporar el dato de la selectividad estructural y procurar compensarlo
o reducirlo, como parte del cometido de imposición de un mínimo de eticidad al poder
punitivo. La confrontación del poder punitivo y la ética es tan inevitable como la
selectividad - p o r ser su expresión-, pero la reducción compensatoria de la segunda
también es paralela a la primera. La compensación que puede alcanzar una culpabi-
lidad reductora de la selectividad no legitima éticamente el poder punitivo, pero rebaja
su cuota de ilegitimidad hasta niveles menos irracionales y, sobre todo, hasta donde le
es posible. Con esto el derecho penal cumple su cometido ético, pues agota su espacio
de poder para evitar que el estado se limite sólo a usar elementos formales de la ética
para reprochar personalmente a los que su poder punitivo ha seleccionado previamente.
El saber jurídico penal, como discurso destinado a las agencias que deben decidir en
los casos previamente seleccionados por el poder punitivo, carece de poder para can-
celar la selectividad de éste, pero lo dispone en grado suficiente para incorporar el dato
de su selectividad y reducir el fenómeno excluyendo de su ejercicio sus extremos más
escandalosamente enfrentados con la ética de igualdad de trato jurídico del estado de
derecho. Debido a que no puede cancelar la selectividad, dentro de esta vertiente
9
v. "Furman v. Georgia", 408 US 238. 1972.
l0
Cfr. Kohler, p. 349; mucho antes, Bettiol. El problema penal, pp. 31 y 196 y ss.; también en Sobre
las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno, pp. 639-651; sobre este tema. Thorel, Contributo
ad un'etica della colpevolezza, p. 149 y ss.
l
tampoco será un juicio ético sino jurídico-penal, aunque exprese la eticidad del discur-
so jurídico-penal al agotar las posibilidades de su poder conforme a objetivos éticos
de reducción de un poder que no reconoce legitimidad.
8. La culpabilidad (entendida como el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculación, proyectarse
desde la teoría del delito como principal indicador del máximo de la magnitud de
poder punitivo que puede futrarse sobre éste), tomando en cuenta el dato de la selec-
tividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del
sujeto y no a su autodeterminación, debe impedir que éste se ejerza en magnitud que
supere el reproche que pueda formulársele al agente del esfuerzo personal que haya
realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Para ello debe tener
en cuenta los siguientes conceptos: (a) el vínculo personal del injusto con el autor se
establece teniendo en cuenta la forma en que opera la peligrosidad del sistema penal,
que puede ser definida como la mayor o menor probabilidad de criminalización secun-
daria que recae sobre una persona, (b) El grado de peligrosidad del sistema penal para
cada persona está dado, en principio, por los componentes del estado de vulnerabili-
dad de ésta al sistema penal, (c) El estado de vulnerabilidad se integra con los datos
que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo
que se le aplica, etc., es decir, por Suposición dentro de la escala social, (d) No obstante,
si bien por lo general la relación entre poder y vulnerabilidad al poder punitivo es
inversa, puesto que el poder opera como garantía de cobertura frente al sistema penal,
el poder punitivo no se distribuye sólo por el estado de vulnerabilidad, porque si bien
todas las personas que comparten un mismo estado de vulnerabilidad padecen pareja
frecuencia de riesgos de criminalización, el poder punitivo también selecciona entre
ellas a quienes criminaliza. Así, es posible afirmar en general que entre las personas
de mayores rentas y más cercanas al poder, el riesgo de criminalización es escaso (bajo
estado de vulnerabilidad o alta cobertura) e inversamente, entre los de menores rentas
y más lejanos al poder, el riesgo es considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja
o nula cobertura). No obstante, algunos de los primeros son seleccionados; y entre los
últimos, si bien se selecciona con mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una
ínfima minoría.
9. La constatación de que la peligrosidad del sistema penal no se concreta en

criminalización sólo por el estado de vulnerabilidad del sujeto, está indicando que algo
debe poner el sujeto para ser criminalizado. Este algo es lo que cubre la distancia entre
la probabilidad de criminalización que indica su estado de vulnerabilidad y la
concretización en una criminalización secundaria, que tiene lugar en una determinada
situación de vulnerabilidad. Ese es el esfuerzo por la vulnerabilidad (o, más extensa-
mente, el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnera-
bilidad). Si bien es cierto que toda persona que se halla en un bajo estado de vulnera-
bilidad debe realizar un esfuerzo muy considerable para alcanzar la situación concreta
de vulnerabilidad, la inversa no siempre es exacta, es decir, que no debe pensarse que
cuando una persona parte de un alto estado de vulnerabilidad su esfuerzo es invaria-
blemente menor: si bien por regla general, la situación de vulnerabilidad la alcanzará
con un esfuerzo relativamente pequeño, no es poco frecuente que los lleve a cabo de
magnitud extremadamente considerable, como sería, por ejemplo, la enorme reitera-
ción de injustos análogos y graves o la misma realización de un único injusto, pero que
por su gravedad importe la ubicación en una ineludible situación de vulnerabilidad.
10. Con la culpabilidad entendida como reproche del esfuerzo personal por alcan-
zar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo, el derecho penal reduc-
tor no lleva a cabo un reproche legitimante del poder punitivo sino del derecho penal
mismo, en cuanto a que agota su poder reductor que, siendo limitado, lo ejerce
contraselectivamente y administrándolo racionalmente en la medida de sus límites. El
derecho penal reductor se encuentra ante el panorama de una población amenazada por
la peligrosidad del poder punitivo, pero no dispone de los medios para recoger a todos,
por lo que debe proceder a una contraselección. En esta emergencia es legítimo su
reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situación de vulnerabilidad, porque ésa
es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho
penal, en cuanto a su cometido pacificador y reductor de violencia. En otras palabras:
el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las preten-
siones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y
pacificante del derecho penal. En el naufragio, la razón indica que debe privilegiarse
a quienes han caído por mero accidente, por sobre los que se han arrojado voluntaria-
mente y los que pretenden hundir el navio.
11. De cualquier manera, si bien el reproche del esfuerzo por la vulnerabilidad es
la esencia misma de una culpabilidad reductora que corona el sistema de filtros de la
teoría del delito, no debe pensarse que el juicio formalmente ético (o de reproche en
razón del ámbito de autodeterminación del sujeto en la constelación situacional del
hecho de culpabilidad) carece de relevancia en ella. Por el contrario: la posibilidad de
formulación de un reproche formalmente ético es un presupuesto del reproche del
esfuerzo por la vulnerabilidad. Si se prescindiese de este presupuesto, el último se
traduciría en una monstruosidad inaceptable: importaría la exigencia de abstenerse de
situaciones riesgosas para quienes están más expuestos a éstas, o sea, que la desventaja
social aumentaría la exigencia de cuidado frente a la peligrosidad del sistema penal
y al consiguiente riesgo de criminalización. Por otro lado, se intentaría medir el
esfuerzo por la vulnerabilidad de quienes por definición actúan en situaciones de tan
extrema vulnerabilidad que ésta no puede medirse por ser parte de su esencia situacional,
como los inimputables o los que se hallan en error invencible de prohibición o en estado
de necesidad exculpante. Sería la mayor de las irracionalidades pretender reprochar a
una persona en el plano jurídico lo que ni siquiera se le puede reprochar en el plano ético
conforme a los elementos tradicionales de esta forma de responsabilidad y en base a su
ámbito de autodeterminación en el momento del hecho. Ética y derecho no se confun-
den, pero no por ello deben negarse: el campo del derecho es más acotado que el de
la ética, por lo que ésta puede reprochar un mayor número de conductas e incluso
hacerlo de otro modo (excediendo el ámbito de la autodeterminación por el hecho y
extendiéndose a formas de vida, por ejemplo), pero esto no significa que el derecho
tenga libertad para formular reproches que la ética no puede hacer, porque eso
implicaría un derecho fundado en una concepción antropológica negadora de la
dignidad de la persona humana y de su conciencia. Es fundamental tener presente que
hay reproches éticos que no pueden traducirse en reproches jurídico-penales, pero
ningún reproche jurídico-penal puede formularse si no admite antes el reproche ético.
12. La culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no

un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho que podría
operar fuera de la teoría del delito, en el plano de la teoría de la responsabilidad (o de
la pena o de las consecuencias jurídicas del delito, en términos usuales). La tesis del
correctivo no es admisible por las siguientes razones: (a) En principio, existen casos
en que la culpabilidad normativa tradicional no excluye el delito y, sin embargo, éste
debe excluirse por la inexistencia de esfuerzo personal por la vulnerabilidad. Los más
claros son los supuestos de agente provocador y de delitos experimentales. El derecho
penal no puede admitir que el poder punitivo seleccione en situaciones de vulnerabi-
lidad que él mismo ha creado, (b) Además, desde una perspectiva sistemática, los
correctivos propios de la teoría de la responsabilidad se distinguen de los indicadores
de magnitud punitiva provenientes de la teoría del delito en que los primeros son o
pueden ser posteriores al hecho, en tanto que los segundos nunca pueden serlo, (c) Por
otra parte, la culpabilidad por la vulnerabilidad no hace más que proporcionar el marco
máximo de poder punitivo, dentro del que operan los correctivos que son propios de la
teoría de la responsabilidad; sistemáticamente sería incorrecto considerar a los últimos
como correctivos de un correctivo privilegiado, operando todos dentro del mismo
estadio teórico o analítico.
13. Por todo ello, en rigor, la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alterna-
tiva a la culpabilidad como reproche ético, sino un paso superador de ésta, que -como
todo proceso dialéctico- la conserva en su síntesis. Afirmada la culpabilidad ética
como culpabilidad pura por el hecho, conforme al ámbito de autodeterminación con
que el sujeto pudo deliberar y señalado conforme a ella un cierto grado de reproche,
la culpabilidad por el esfuerzo del sujeto para alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad se le opone, como atenuante de su desconsideración de la selectividad
y, en la medida que corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa que puede
reducirlo pero nunca ampliarlo. La culpabilidad normativa resultante de la síntesis
traduce el esfuerzo (ético y legítimo) del saber jurídico-penal por reducir (hasta donde
su poder alcance) el resultado de la culpabilidad formalmente ética.
14. La culpabilidad es - d e este m o d o - el tercer momento dialéctico de la teoría del

delito, en que opera la tensión entre el estado de policía y el estado de derecho, (a)
En la tipicidad, el primero pugna por la extensión en cualquiera de los modos en que
ésta puede operarse, y el segundo por la reducción del ámbito prohibido; (b) en la
antijuridicidad, el primero pugna por mantener la abstracción de la prohibición, de
modo que abarque cualquier situación, aunque afecte el ejercicio de la libertad, en tanto
que el segundo se esfuerza por excluirla en base a preceptos permisivos circunstancia-
dos; (c) en la culpabilidad, el primero trata de hacer valer la razón de estado o bien de
apelar a los elementos formales de la ética prescindiendo del dato de la selectividad del
poder punitivo, en tanto que el segundo acepta el planteo de la ética formal, pero le
opone la relevancia reductora del dato de selectividad.
15. En síntesis, puede concluirse más detalladamente, que la culpabilidad es el
juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su
caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de
reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del
hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradi-
cional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación
de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando
del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
J 6. La culpabilidad por la vulnerabilidad reconoce un antecedente importante en el concepto de
co-culpabilidad, que aunque se pretendió considerarlo producto del derecho penal de los países del
socialismo real, tiene origen muy anterior a éste. La idea central a que responde es que, dado que
ninguna sociedad tiene una movilidad vertical tan libre que proporcione a todos sus miembros el
mismo espacio social, el reproche de culpabilidad debe adecuarse en cada caso al espacio social que
la persona ha tenido y, por consiguiente, la sociedad debe cargar con la parte que le fue negada (es co-
culpable en esa medida) ". Es incuestionable que esta idea tiene el mérito de introducir en una
construcción de la culpabilidad normativa, que usualmente reconoce raigambre idealista, un potente
componente de realismo. El origen puede hallarse en las ideas de Marat12 en el siglo X VIH y en las
" Sobre este problema ha insistido Noli, en "Fest. f. Hellmuth Mayer"; Baumann, p. 369; también
Orschekowski, La culpabilidad en el derecho penal socialista; la discusión acerca de la co-culpabilidad
en el SiGB de la DDR de 1968. y bibliografía allí indicada, en Zaffaroni-Riegger, en "Bol. del Instituto
del DP Comparado". n° 4, La Plata. 1972: también, en Külilig, en Lehrbuch des Strafrechts der DDR,
Alt. Teil, pp. 409-412; Lekschas-Mürbe, Strafrecht der Deutschen Demokralischen Republik,
Lehrkommenlar. p. 84.
12
Marat, Principios de legislación penal; en francés: Plan de législalion criminelle (con notas e
introducción de Hamiche); v. también Supra § 20.
II. ¿Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad? 657
sentencias del buen juez Magnaud 13 en el siglo XIX. Con cita de Magnaud fue introducido en el
código penal por el Senado, en la fórmula del art. 41: especialmente la miseria o la dificultad para
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos '4.
17. Si bien esta fórmula puede servir de base a la construcción de la culpabilidad por la vulnera-
bilidad, la originaria tesis de la co-culpabilidad no dejaba de partir de presupuestos falsos: (a) perma-
necía muy vinculada a la idea de que lacriminalidad es efecto de la pobreza. Extremando la perspectiva
de Marat se llegaría a una pena talional por el injusto en una sociedad igualitaria. En versiones más
cercanas se aproxima a la idea de que. en la medida en que una sociedad reduce las diferencias sociales,
la criminalidad residual es predominante resultado de factores individuales, dentro de una perspectiva
etiológica tributaria del positivismo y que pasa por alto que la criminalidad permea todas las capas
sociales, siendodiferencia! sólo la incidencia de lacriminalización, que opera de preferencia sobre los
sectores vulnerables. Desde los años treinta y las investigaciones de Sutherland sobre el white collar
crime, estos puntos de vista son insostenibles en el planode las ciencias sociales l5. Más recientemente
se ha desmentido que ciertos delitos (maltrato familiar, abuso sexual de niños, etc.) sean patrimonio
de las clases subalternas. Se trata de un concepto que parece emparentado a la criminología progresista
o socialista de comienzos del siglo XX '6, pero que no supera el paradigma etiológicoy tiende a reducir
la criminalidad a la delincuencia registrada, (b) A este marco ideológico obedece su segundo presu-
puesto falso, que es la irrelevancia o subestimación de la selectividad criminalizante, lo que da por
aceptado el funcionamiento igualitario y hasta natural del sistema penal17. Por ello, no logró superar
el marco ético formal tradicional y, si bien dentro de éste representó un notorio progreso y una sana
bocanada de aire realista frente a las versiones idealistas puras, no puede negarse que parece contem-
plar casi exclusivamente los supuestos de conflicü vidad generada o potenciada por la pobreza y, en
especial, los delitos contra la propiedad.
18. El derecho penal reductor, al incorporar a su discurso el innegable dato de la selectividad del
poder punitívo-y, por ende, superar el etiologismo simplista del positivismocriminológíco-provoca
ladisolución del concepto de co-culpabilidad. Por un lado, dentro del mismo presupuestoético-formal
de la culpabilidadjurídico-penal normativa, en los casos que corresponda, las carencias socialmente
condicionadas disminuirán el reproche, del mismo modo que cualquier otra carencia que limite la
autodeterminación. Por otro, laconsideración del estado de vulnerabilidad como punto de partida para
Ja medición del esfuerzo reprochable es un concepto mucho más preciso y realista que el de co-
culpabilidad: simplemente, se basa en queel derecho penal no puede tolerar que el mismo poder que,
por acción u omisión, ubica a una personaen una situación concreta de vulnerabilidad, se ejerza luego
represivamente sobre ella en razón de la situación en que previamente la ubicó. En lugar de apelar
a un reparto de reproches, es mucho más claro y realista admitir que si el poder punitivo se reparte
conforme a la vulnerabilidad y noes posible cancelarlo, el derecho penal debe administrar su propio
y limitado contrapoder de contención repartiéndolo según el grado de esfuerzo personal de cada
seleccionado realizado para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad frente al riesgo del
poderpunitivo.
II. ¿Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?

1. La culpabilidad es uno de los conceptos más equívocos del discurso del derecho
penal. La disparidad teórica a su respecto es formidable y revela que el discurso jurídi-
co-penal, cuanto más se aleja de lo que tiene semejanzas con otras ramas del derecho
(el injusto) y se aproxima a la pena, es decir, cuanto más específicamente penal se
vuelve, más se disuelve en opiniones heterogéneas e incompatibles. Por ello, antes de
penetrar en las diferencias abismales a su respecto, se imponen algunas precisiones
para evitar una innecesaria potenciación de confusiones. En principio, culpabilidades
una expresión que denota ia idea de deuda (Schuld en alemán; deuda en castellano
admite el sentido de culpa), siempre está conectada a un deber o norma 18, por lo cual
13
Leyret, Les Jugements du Presiden! Magnaud.
14
Edición Oficial, p. 249 (Zaffaroni-Amedo, T. 4, p. 331).
15
Sutherland, White-Collar Crime.
16
Bonger, Criminality and Economic Condition.
17
Aniyar de Castro, en "Capítulo Criminológico", n° 1, 1973, p. 69 y ss.
18
Cfr. Bettiol. El problema penal, p. 213.
se la vincula al retribucionismo, lo que permitió inferir que la moral y el derecho se

originan en las obligaciones civiles y en la composición ' 9 . Toda vez que, al margen del
planteo retributivo y de cualquier confusión con el plano moral, resulta de intolerable
irracionalidad la pretensión de ejercer poder punitivo sobre una persona que es selec-
cionada por éste, sin que haya tenido la posibilidad de deliberar y resolver su compor-
tamiento con cierto margen de amplitud o espacio decisorio, no se hace necesario
reemplazar la denominación, a condición de tomarla como criterio útil para la reduc-
ción del poder punitivo y no para la legitimación discursiva de éste.
2. Aunque resulte poco menos que obvio, no está de más insistir en que debe
distinguirse la culpabilidad como carácter específico del delito, del principio de
culpabilidad, que reconoce tres niveles: (a) el primero, de exclusión de la imputación
por la mera causación de un resultado, cuya violación se revela en el llamado versan
in re ¡Ilícita en el plano de la tipicidad 20 . (b) El segundo, propio de la culpabilidad
en sentido estricto, se viola mediante la imposición de una pena sin culpabilidad,
cuya manifestación más acabada era la postulada por el viejo peligrosismo. En este
plano propio de la culpabilidad en sentido estricto, se afecta el principio en construc-
ciones que la obvian, tales como la pretendida vigencia de la máxima error juris nocet
o en la teoría de las llamadas actiones líbeme in causa, que se discutirán junto a las
problemáticas del error de prohibición y de la imputabilidad respectivamente, por ser
los ámbitos en que se debaten 21 , (c) El tercero se refiere al potencial conocimiento
de la punibilidad como posibilidad de imponer pena en el caso concreto y se viola en
los casos en que, pese al llamado error invencible sobre la punibilidad, se ejerce poder
punitivo 2 2 .
3. La distinción entre injusto y culpabilidad se impuso a partir del siglo XIX,

entendida originariamente como una segmentación de la imputación (Zurechnung),
escindida en objetiva y subjetiva. De este modo, se llamó culpabilidad al momento
subjetivo de la imputación, por lo que puede afirmarse que no fue un verdadero con-
cepto de culpabilidad el que se esbozó desde esta perspectiva, pues nada tiene que ver
con su sentido etimológico. Si bien el positivismo criminológico alemán se encontró
con la a u t o d e t e r m i n a c i ó n , abriendo un largo debate entre deterministas y
¡iberoarbitristas, von Liszt procuró eludirlo llamando culpabilidad a la imputación
subjetiva, entendida como nexo psicológico. En rigor, la llamada teoría psicológica de
la culpabilidad no era tal, sino una teoría de la imputación subjetiva. Liszt trataba de
evitar cualquier discusión respecto de la autodeterminación dentro de la teoría del
delito y, por ello, aunque concedía al idealismo la ubicación de la imputabilidad como
presupuesto de su imputación subjetiva (llamada culpabilidad en sentido psicológi-
co) 2 3 y definía a la imputabilidad como capacidad de motivación normal24, de cual-
quier modo no explicaba cómo, sin admitir la autodeterminación, podía concebir la
responsabilidad 25 . Para evitar esta consecuencia, tanto desde el propio positivismo de
la escuela de Liszt 26 , como posteriormente desde el neoidealismo italiano 27 , se conci-
bió a la imputabilidad como un problema de punibilidad, en sintonía con el positivismo
criminológico italiano 28, que directamente optó por reemplazar la imputación subje-
19
Así, Nietzsche, Genealogía de la moral, p. 71, en "Werke", IV, p. 301 y ss.; sobre ello, especial-
mente, Deleuzc (Nietzsche y la filosofía, p. 198 y ss.).
20
Supra §§ 12 y 37.
21
Infra § 46.
22
Infra § 49.
-' Igual, van Hamel, Inleiding, p. 263.
24
Liszt. Lehrbuch. p. 165.
25
Así. Cathrein, Principios fundamentales del Derecho Penal, p. 102.
26
Lilicnthal. Zitrechmmgsfahigkait, p. 1 y ss.
21
Antolisei. pp. 481-482.
2S
v. Supra § 22.
II. ¿Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad? 659
tiva por la peligrosidad29, renunciando a distinguir entre imputables e inimputables,

dado que todos estaban determinados: no pretendió poner el injusto a cargo del autor
sino que tuvo la gratuita osadía de proclamarse capaz de un juicio fáctico acerca de su
posible reiteración, cuando en verdad no hacía otra cosa que confirmar el rol asumido
por el agente conforme ai estereotipo. En tanto que la imputación subjetiva es un juicio
jurídico, la peligrosidad positivista era un juicio policial administrativo que tenía por
objeto el ejercicio arbitrario del poder punitivo sobre todos los que encajaban en el
estereotipo criminal.
4. Dado que la peligrosidad fue el máximo esfuerzo discursivo por legitimar el poder
punitivo ilimitado y reducir el derecho penal a discurso policial, no es de extrañar que
en el nivel de la culpabilidad, al menos por parte de un importante sector, pueda
observarse que en todos los tiempos posteriores a la quiebra del positivismo hubo una
formidable sucesión de tentativas por reemplazar a la peligrosidad por otro concepto
que -con el nombre de culpabilidad- operase como su equivalente funciona! para ¡a
legitimación del ejercicio autoritario del poder punitivo. Esta búsqueda de equivalentes
funcionales a la peligrosidad obedece a que no es posible sostener abiertamente su
reemplazo por ésta, puesto que, desde la posguerra, la diferencia entre el derecho y un
simple orden coactivo no parece poder asentarse sobre otra base que la concepción de
la sociedad como conjunto de personas responsables 30 , porque la cuestión no se reduce
a un simple planteo de derecho penal sino que hace al fundamento mismo del derecho
y, en último análisis, del discurso jurídico-político constitucional y del consagrado en
los instrumentos mundiales y regionales de derechos humanos. La antropología
jushumanista y constitucional democrática ~en todas sus variables- y la antropología
peligrosista, son radicalmente incompatibles. Por ello se reitera en la legislación de
posguerra que la medida de la pena es la medida de la culpabilidad (§ 46,1 del código
alemán, £ 32.1 del austríaco) 31 . Sin embargo, fuera de esta expresión verbal, el acuerdo
parece terminar: mientras para unos se trata de la culpabilidad a secas, para otros hay
allí un concepto de culpabilidad de cuantificación penal (Strafzumessungsschuld)
diferente de la culpabilidad del delito, lo que no sólo corre el riesgo de convertirse en
una culpabilidad de autor, sino que algunos autores la admiten expresamente por la vía
de un pretendido concepto mixto de culpabilidad (de acto y de autor), especialmente
en la versión de culpabilidad por la conducción de la vida. Por otra parte, en tanto que
un sector considera a la culpabilidad como fundamento de la pena, otro prefiere ver en
ella sólo un límite y otros consideran que no sirve como límite ni como fundamento,
postulando su reemplazo. Como puede observarse, no hay siquiera un acuerdo mínimo
acerca de qué es y para qué sirve, lo que se explica como consecuencia de la disolución
discursiva en que se debate la propia función del poder punitivo y su precaria legitima-
ción.
5. Si bien la disolución discursiva en el nivel de la culpabilidad tiene como marco

general la carencia de discurso propio del derecho penal legitimante del poder punitivo,
no debe minimizarse el factor específico representado por el naufragio de su principal
y más radicalizado discurso legitimante, que era el de la peligrosidad. Cuando por
claras razones políticas y jurídicas constitucionales e internacionales se vedó el uso de
este concepto, los esfuerzos por hallar un equivalente funcional estallaron aferrados a
las ideologías más encontradas e incompatibles. Esta circunstancia dificulta sobrema-
nera cualquier tentativa de exposición orgánica de los diferentes conceptos de culpa-
bilidad que no se limite a una mera descripción formal de los mismos. De cualquier
manera, esos esfuerzos pueden sistematizarse con cierta aproximación en las dos
29
Así claramente en Altavilla, p. 225.
30
Griffel, en ZStW, 1986. p. 31.
51
Por todos. Cerezo Mir. en RDP. Montevideo, II, 2000, p. 7 y ss.
660 § 44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolución discursiva
corrientes ya señaladas, según que el equivalente funcional de la peligrosidad se haya

procurado apelando a una culpabilidad que reproche conductas o elecciones previas o
componentes de la personalidad, en forma de culpabilidad de autor, o bien que preten-
dan reemplazar a la culpabilidad por meras demandas político-criminales o preventi-
vas (razón de estado). Las confusiones sistemáticas provienen de las tentativas más o
menos ingeniosas de combinar ambas tendencias, como también de que algunas ver-
siones de la vía de la razón de estado conserven el nombre de culpabilidad del mismo
modo que lo conservaba von Liszt: en estos casos, la diferencia con Liszt finca en que
éste se limitaba a asignar ese nombre a la imputación subjetiva, en tanto que las
tendencias posteriores a reemplazarla sin renunciar al prestigio de su nombre prefieren
asignárselo a la particular razón de estado que invocan para legitimar el poder punitivo.
§ 44. El debate conceptual de la culpabilidad

como disolución discursiva
I. La renormativización de la culpabilidad
1. En rigor, partiendo del sentido etimológico, ético y aun comente de culpabilidad,
su concepto jurídico-penal propiamente dicho tiene origen con la llamada teoría nor-
mativa de la culpabilidad, es decir que se fue configurando a medida que el pretendido
concepto psicológico pasaba a ser complementado con elementos normativos32, hasta
que Frank enunció directamente la idea de una culpabilidad normativa personalizada
en 190733. Esta afirmación es poco corriente en la doctrina, pero lo cierto es que la
pretendida culpabilidad psicológica no era tal, sino una teoría de la imputación sub-
jetiva que presumía de su carácter puramente descriptivo. Como no permitía
cuantificación alguna de la pena, era un concepto que imponía una necesaria disocia-
ción o solución de continuidad entre la teoría del delito y de la pena34. La etimología
de Schuld como deuda nada tiene que ver con la mera imputación subjetiva. Pero
incluso la pretendida definición de culpabilidad como nexo psicológico entre la acción
y el resultado era tan estrecha que no conseguía abarcar la culpa, en especial la llamada
inconsciente. La idea misma de culpabilidad reclama una remisión a elementos forma-
les que proceden de la ética tradicional: en ese sentido, puede afirmarse que Frank dio
lugar a una reintroducción de la ética en el ámbito del derecho penal. Pero bueno es
advertir que ésta nunca había sido totalmente excluida, en especial si se tiene en cuenta
que la pretensión de construir una culpabilidad descriptiva es sólo producto del posi-
tivismo alemán, pero que conceptos bastante cercanos al normativismo pueden hallarse
en muchos autores anteriores, especialmente en los hegelianos35, en el propio Binding36,
en Merkel37 y, fuera de Alemania, claramente en Carmignani38. Esta complicada
reconstrucción de la historia de un redescubrimiento se explica porque lo que en
definitiva hacía von Liszt -como buen positivista- era suprimir la culpabilidad de la
teoría del delito, que quedaba reducida a una teoría dicotómica de la imputación, en
tanto que para cualquier versión no positivista del derecho penal era imposible pres-
cindir de ella. La construcción elaborada por Frank se caracterizaba por considerar que
imputabilidad, dolo, culpa y circunstancias concomitantes eran elementos y no espe-
cies o formas de la culpabilidad, pudiendo haber dolo sin culpabilidad, cuya esencia es
32
Así, Kohlrausch. Die Schuld, p. 208; igual, Galliner, Die Bedeuning des Erfolgs beiden Schuldfornien
des gehenden StGB, p. 29; Radbruch. en ZStW, 1904, pp. 347-348; modernamente Kaufmann. Arthur,
Das Sclnddpriiu.ip, p. 162.
33
Frank. Über den Aufbau des Schuldbegrifs; también Achenbach, en "RIDPP", 1981, p. 838 y ss.
* Cfr. Bettiol, op. cit.', p. 222.
35
Kostlin. Nene Revisión, p. 131,
36
v. Harro, p. 186.
37
Merkel. Lehrbuch, pp. 70-71.
38
Cfr. Scarano. La non esigibilitei nel dirítto pénale, p. 11 y ss.
II. El normativismo en sus versiones de autor 661
la reprochabilidad. Su tesis repercutió en forma muy diversa en la doctrina alemana,

pues ese contenido heterogéneo pudo observarse en Beling, quien después de lanzar la
teoría del tipo y desde su psicologismo pasó a ver en la culpabilidad una falla de la
acción, para acabar concibiéndola como un juicio de desvalor sobre el lado interno de
la acción 39 , a la vez que Kohlrausch también modificó su anterior psicologismo hallan-
do su esencia en la voluntad de acción contraria al deber 40 . Los componentes norma-
tivos de la culpabilidad fueron recogidos en esos años en muy diversa medida por casi
toda la doctrina alemana 41 , aunque fueron criticados por varios autores 42 .
2. Un ulterior y diferente desarrollo de la versión normativa lo proporcionó James
Goldschmidt 43 quien, partiendo del análisis del estado de necesidad como problema de
culpabilidad, afirmó que el elemento normativo de la culpabilidad era la contrariedad
al deber y no la normal motivación, relegada a la condición de mero síntoma del
elemento normativo de la culpabilidad. Fundaba esta construcción en la distinción
entre una norma obligante imperativa (o norma de acción), cuya violación sería el
injusto, y una norma hipotética (o norma de deber o de motivación), cuya infracción
configuraba la culpabilidad que, de este modo, devenía en imputación del injusto a una
motivación reprochable 44. Dentro de esta construcción la consciencia de la antijuridi-
cidad y el dolo mismo no podrían pertenecer a la valoración, porque la culpabilidad no
era la voluntad de contrariar el deber sino la característica de contrariedad al deber
presentada por la voluntad45'. En rigor, Goldschmidt se percató de la contradicción que
importa colocar al objeto y al desvalor en un mismo nivel analítico. La liberación del
dolo de la consciencia de la antijuridicidad fue el primer paso hacia su posterior
reubicación en el tipo, aun cuando ese camino no se haya transitado hasta fines de la
década siguiente.
3. La tercera contribución de importancia para el normativismo tuvo lugar años

después con Berthold Freudenthal quien, siguiendo a Frank, sostuvo que la esencia de
la culpabilidad radica en el reproche porque el autor pudo y debió realizar otra conducta
o porque la representación del resultado debió y pudo ser un contramotivo46. De este
modo la culpabilidad es concebida con un elemento ético que se traduce en exigibilidad
y con otro, de índole psíquica, constituido por el dolo y la culpa.
II. El normativismo en sus versiones de autor

1. Después de las formulaciones originarias de la reintroducción de la ética en la
teoría de la culpabilidad, Mezger la caracterizó como la suma de requisitos que fundan
un reproche contra el autor y muestran al hecho como expresión jurídicamente
desvalorada de la personalidad del autor 47 . Para el más fino constructor de la arquitec-
39
Beling, Unschuld, Schuld und Schuldstufen im Vorentwurfzu einem Deutschen Strafgesetzbuch,
p. 12, y en Grundzüge des Strafrechts, pp. 17 y 41.
40
Kohlrausch, Sollen und Konen ais Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung, p. 3.
41
Ferneck, Die Idee der Schuld; Dohna, en ZStW, 32 ,1911; Rosenfeld, en ZStW, 32, 1911, p. 466
y ss.; Mayer, M. E., 1915, 1923; Sauer, Grundlagen; Berg, Der gegenwártige Stand der Schuldlehre
im Strafrecht; Wegner, Schuld, V, p. 364; Kohlrausch, op. cit., 1926, p. 26; Kóhler, Die Schuld ais
Grundlage des Strafrechts, 95, 1927, p. 433 y 96. 1928, p. 91; Hegler en ZStW, 36, 1915, p. 19 y en
"Fest. für Frank", I, p. 289: Liszt-Schmidt, 26a ed.. p. 223 y ss.
42
Kantorowicz, Tat und Schuld; Hippel. II, p. 270; Krüger. en ZStW, 55, 1936, p. 77; Drost. en GA,
1933, p. 175; Allfeld, en Meyer-Allfeld, Lehrbuch, 1934, p. 159; Wolf, Strafrechrliche Schuldlehre;
Gerland, Heinrich, Deutsches Reichstrafrechts, p. 122; Schumacher, Um das Wesen derSlrafrechtsschuld;
Hirschberg, Schuidbegriff und adáquale Kausalilát.
43
Goldschmidt. Der Notstand, ein Schuldprohlem, p. 11; del mismo, Normativer Schuidbegriff, pp.
428-468.
44
Goldschmidt, Problemas generales del derecho.
45
Godschmidt, op. cit.. p. 13; ya lo había observado Finger, a quien Golschmidt cita (v. nota 6).
46
Freudenthal. Schuld und Vorwurf im gellenden Strafrecht; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 251.
47
Mezger. Srudienbuch, p. 132; en Leipziger Kommentar, p. 355 y ss.
tura neokantiana, la culpabilidad era una relación psicológica, que se determinaba

como contraria al deber y reprochable, mediante la valoración jurídico-penal 48 . Este
concepto se integraba, junto al dolo y la culpa, con la imputabilidad y la ausencia de
causas excluyentes de la culpabilidad. El reproche se vinculaba a la inexigibilidad de
otra conducta, elemento negado posteriormente por Mezger 49. No obstante, en estas
versiones complejas de la culpabilidad normativa, comienzan a percibirse los esfuerzos
por llegar a las mismas o parecidas conclusiones prácticas que la peligrosidad. Si bien
todos los autores insisten en que se trata de dos conceptos totalmente diferentes, de
alguna manera por la vía de la culpabilidad se procura explicar y legitimar la mayor
pena al habitual, al reincidente, al profesional, al malvado, etc. Desde el propio posi-
tivismo se observó que ese concepto de culpabilidad se traducía en una peligrosidad
reducida a los imputables y construida por un camino tortuoso 50 , lo que no era verdad
en cuanto al concepto mismo 5 1 , pero acertaba en cuanto a su equivalencia funcional.
2. La culpabilidad de acto pura, es decir, el reproche fundado en el ámbito de
autodeterminación del sujeto en el momento de la acción, no podía reemplazar
funcionalmente a la peligrosidad como discurso legitimante. Conforme a la culpabi-
lidad de acto pura, la habitualidad puede resultar un supuesto de menor culpabilidad,
lo que es inaceptable para cualquier construcción legitimante del poder punitivo. El
dilema que esto planteó a las teorías legitimantes trató de resolverse apelando a una
culpabilidad que reproche algo más que el acto y, por ende, recayendo en una degra-
dación sintomática del delito, que volvía a ser el signo de ese algo más que se repro-
chaba. Ese es el marco de las versiones del normativismo como culpabilidad de autor,
en cualquiera de sus variables -culpabilidad del carácter, de personalidad, de conduc-
ción de la vida o de decisión de la vida 5 2 - o en sus expresiones contemporáneas. En
general, las distintas versiones de la culpabilidad de autor responden a la inclusión de
más o menos elementos naturalistas dentro del concepto, o sea, que mientras unos
autores conservan el planteo ético en sus versiones más puras, trasladándolo directa-
mente del aristotelismo o de la escolástica, otros le incorporan datos de las ciencias de
la conducta. En la medida en que el concepto se vuelve más espurio por entender
carácter o personalidad de modo más naturalístico, cobra valor la objeción de que a
nadie se le puede reprochar su equipo biológico o genético 53 .
3. En las versiones más puramente éticas, el problema de la culpabilidad de autor

se conecta íntimamente con el de la responsabilidad moral. Salvo en las construcciones
que crearon el puente entre injusto y pena a través de la razón de estado, el derecho
penal nunca dejó enteramente de lado el esquema aristotélico, como construcción ética
racional apoyada sobre la idea fundamental de que el ser humano es un ente capaz de
elección. Esta presuposición del ente responsable es el tronco común que existe entre
la culpabilidad y la ética en el sentido aristotélico. Para Aristóteles, la personalidad que
se apartaba de la virtud se elegía, porque el hombre que se apartaba de la virtud iba
cayendo por una pendiente, de modo tal que en cierto momento ya no era libre para
ser virtuoso, porque con sus actos anteriores daba lugar a una situación semejante a
la del que arroja una piedra y luego es impotente para recuperarla 5 4 . En último
análisis, cualquier culpabilidad por la conducción de la vida se remonta a este
48
Mezger, op. cit. p. 133; Leipziger Kommentar, p. 481.
49
La posición anterior en el Lehrbuch, 1931, p. 370 y ss. (igual en la ed. de 1949).
50
Así. Florian, II, p. 438.
51
En su momento la respuesta de Bettiol, p. 210.
52
La expresión "culpabilidadpor la conducción de la vida" fue empleada por Mezger en ZStW, 57,
1938. p. 689.
53
La paradoja de la imposibilidad de reprochar el carácter porque implica el reproche de la consti-
tución orgánica lo resalta Heinitz. en ZStW, 63, 1950, pp. 74-76.
54
Sobre el objeto del reproche en Aristóteles, Loenig, Die Zitrecluuingslehre des Aristóteles, p. 125.
II. El normativismo en sus versiones de autor 663
pensamiento 5 5 . Las variables entre la culpabilidad por la conducción y por la decisión

de la vida (Lebensfiihrungsschuld y Lebensentscheidungsschuld)56 son menores, rele-
vando la primera conductas anteriores al delito más estrechamente cercanas a éste, y
siendo la segunda más existencial.
4. En cuanto al planteo aristotélico, cabe formular la aclaración de que, si bien a él
se remonta toda la culpabilidad de autor, Aristóteles nada tiene que ver con el desquicio
que su adopción penal importa, fundamentalmente porque el planteo aristotélico era
ético y no jurídico-penal, o sea porque Aristóteles no contaba -ni debía preservar-
ningún principio de legalidad ni de reserva Pero en el campo penal, implica el reproche
de acciones atípicas y ni siquiera antijurídicas, o sea una culpabilidad sin injusto, e
incluso importa prohibiciones irracionales, es decir, prohibiciones de lo que no puede
cumplirse porque no puede ser violado ni respetado, como son las prohibiciones de ser
de alguna manera, calificándoselas como mínimo como normas insensatas o mal
formuladas 57 . Las acciones de vida anteriores al delito no son típicas ni antijurídicas,
no son penalmente relevantes. Se trata de acciones que pueden ser inmorales, pero no
típicas: en definitiva se construye una teoría de la acción inmoral en causa y se pretende
que la constatación del injusto permite - a través de la culpabilidad- quebrar la barrera
del art. 19 constitucional. De allí que la culpabilidad de autor siempre se halle tentada
de buscar un complemento que le falta en el nivel del injusto, que es la tipicidad de autor.
La culpabilidad de autor, de carácter o por la conducción de la vida, no es otra cosa que
una responsabilidad moral, para la cual el acto en sí mismo sólo es el síntoma del estado
de perversidad moral del sujeto. Por mucho que se lo niegue, resucita las viejas teorías
sintomáticas alemanas de comienzos del siglo XX 5 8 .
5. Por lo demás, la pretensión de la culpabilidad de carácter, de personalidad, de

decisión o de conducción de la vida, es decir, de cualquiera de las posiciones que hacen
de la culpabilidad un juicio moral sobre el grado de corrupción del autor, y reducen el
delito a síntoma de ese grado, no pueden evitar concluir que cuanto más cerca de la
inculpabilidad o inimputabilidad se halle un sujeto, más culpable sea, es decir, que
cuanto más condicionado se encuentre en razón de sus características personales en el
momento de la decisión delictiva y, por ende, más reducido sea su ámbito de autode-
terminación, mayor será la culpabilidad que hallarán los partidarios de estas corrientes,
precisamente porque le reprochan algo diferente del acto mismo. Entre un neurótico
muy grave y un psicópata hay muchas veces diferencias relevantes pero relativas en
cuando al ámbito concreto de autodeterminación en el momento del hecho: sin embar-
go, si se excluye la psicopatía (inimputabilidad), dado que la neurosis tiene origen
predominantemente vivencial y la culpabilidad de autor le reprocha las conductas
anteriores condicionantes de su neurosis, su culpabilidad será muy considerable.
6. En 1938 Mezger rebatía a los partidarios de la concepción totalista de] delito, demostrando que
con su analítica se podían sostener la mismas consecuencias prácticas que pretendían los cultores de
la escuela de Kiel, lo que le permite afirmar (al unísono con Gallas) que al valor había que buscarlo
en la realidad misma de la existencia popular y que el orden de valores de la sociedad, que
determina el contenido de sentido del delito, está dado en forma inmanente como orden moral-
55
Expresamente lo reconoce Jescheck refiriéndose a la teoría de la culpabilidad "por la decisión de
la vida" de Bockelmann (p. 279, nota 4, I a ed.), no pudiendo ser de otra manera ya que la expresión
misma está tomada del aristotelismo: la voz "Lebensführung" la usa Loenig. op. cit.. p. 126.
;>6
La primera corresponde a Mezger y la segunda a Bockelmann, en 1938 y 1940, respectivamente.
Sobre ello, Engisch, Zur Idee der Taterschuld, en ZStW, 1942, p. 170; Bockelmann, Studien zur
Taterstrafrecht; Dotti, Curso, p. 342.
57
Cfr. Ferrajoli, pp. 496 y 503.
38
Tesar. Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens; Kollmann, Die Stelhmg
des Handlungsbegriffes im Strafrechlssystem; algunos psiquiatras no eran ajenos a este pensamiento
(Cfr. Kraepelin, Abschaffung des Strafmasses).
popular con la univocidad del pueblo como unidad biológico-espiritual59. En ese mismo trabajo
explica que la pena no puede ser pena por el hecho aislado, no pudiendo admitir la clásica teoría
hecho-culpabilidad-pena, sino que, por el contrario, algo tiene que ver con el ser (o esencia) del
autor (Wesen des Taters)60. Por ello, Mezger propone aquí una posición dualista, o sea la combina-
ción (Verbindung) de laculpabilidad de acto con la del autor 6I. Tan falaz es esta famosa Verbindung,
que una página antes expresaba: la culpabilidad penal del autor no es sólo la culpabilidad por el
hecho aislado individual sino también la completa Lebensführungschuld (culpabilidad por la con-
ducción de vida)62. En una versión que nada tiene que ver con el esquema ideológico de Mezger, sino
que es estrictamente etizante, puede señalarse a Bettiol 6-\ aunque la variable más claramente esco-
lástica de la habitualidad la llevó a cabo Allegra al explicarla abiertamente como un estado de pecado
penal64, con lo que cerraba directamente laequi valencia funcional con el estado peligroso positivista.
La pretensión de una amalgama (Verbindung) de culpabilidad de autor no es más que un método para
sostener la culpabilidad de autor. Prueba de ello es que Mezger nunca sostuvo la culpabilidad de autor
sino precisamente la Verbindung (combinación) de la culpabilidad de acto y de autor. En general, a
partir de Mezger casi todos los autores que apelan a la culpabilidad de autor lo hacen invocando una
combinación con la culpabilidad de acto 65. No faltan versiones que, en lugar de sostener abiertamente
la tesis de la combinación o bien para justificarla, apelan a una pretendida dificultad para distinguir
entre culpabilidad de acto y de autor66.
7. Los diferentes esfuerzos por encontrar en la culpabilidad un equivalente funcional

de la peligrosidad fueron opacados por la atención preferente que se dispensó a su
estructuración sistemática, que, obviamente, siguió los pasos del debate que tenía su
centro en la naturaleza del injusto. En efecto: las posiciones al respecto se centraron en
la ubicación de la llamada consciencia de la antijuridicidad, que en la versión origi-
naria de Frank pertenecía a la culpabilidad y no al dolo {teoría de la culpabilidad), en
tanto que en la de Mezger pertenecía al dolo {teoría del dolo). La teoría de la culpa-
bilidad facilitó el ulterior desplazamiento del dolo y la culpa al injusto, lo que fue
objetado por algunos autores aún cercanos al psicologismo como vaciamiento de la
culpabilidad, todo lo cual concentró la atención de la doctrina. Puede considerarse que
la primitiva concepción que conservaba al dolo y a la culpa en la culpabilidad, era una
teoría normativa de medio camino desde el punto de vista sistemático, dado que no se
limitaba a los elementos a tener en cuenta para el reproche, sino que conservaba
también en su propia estructura elementos a ser reprochados. Desde la misma perspec-
tiva, la culpabilidad depurada de estos componentes puede considerarse respondiendo
a una teoría normativa pura, expresión que no puede confundirse con el pretendido
normativismo extremo que, en verdad, responde a la razón de estado. La discusión
entre los partidarios de la culpabilidad de medio camino y de la pura fue el gran debate
de mediados del siglo XX, o sea, de los años de disputa entre finalismo y causalismo,
que se zanjó con la ubicación generalizada del dolo y la culpa en el injusto, lo que
homogeneizó el contenido de la culpabilidad. Lo cierto es que, en cuanto a la naturaleza
59
Mezger, op. cit., en ZStW, 57.1938.
60
Debe recordarse que con esa expresión inicia Wolf los argumentos de la tipicidad de autor {Von
Wesen des Taters; antes Die Typen der Tatbestandsmcissigkeit) que luego llegan hasta Klee -citado
también por Mezger- que es quien afirma que a cada tipo legal le corresponde un determinado tipo de
autor (sobre ello Mezger, op. cit, en ZStW, 57, pp. 678-679); sobre la abierta posición nacionalsocialista
de Klee, v. Supra § 23.
61
Mezger, op. cit.. p. 689.
62
ídem, p. 688.
63
Bettiol, op.cit.
64
Allegra, Dell'abitualitá crimínale; sobre ello, Nass, Wandlungen des Schuldbegriff im Laufe des
Rechtsdenkens,
65
p. 123 y ss.
Mayer, H., 1953, p. 61 (1967, p. 55); Bockclmann. p. 221; Sauer, p. 238 y ss.; Gallas, en ZStW,
67. 1955, p. 45; Jescheck-Wcigend, p. 423; Wessels, p. 112; Figueiredo Dias, en CPC, 31, 1987, p.25;
del mismo, Liberdade, culpa, direito penal; en contra de la combinación, Kaufmann, Arthur, Das
Schuldpiinzip, p. 187 y ss.; aunque aparentemente basado en razones de limitación del conocimiento,
Maurach, pp. 412 y 415.
66
Rudolphi, p. 149; Bockelmann, p. 221; Mayer, H„ 1967. p. 55.
III. Los desplazamientos hacia la "razón de estado" 665
de la culpabilidad, el debate sistemático de esos años no modificó los planteos. El propio

concepto de culpabilidad de Welzel no dejaba de ser cuestionable, al menos desde el
punto de vista de una culpabilidad de acto pura. En líneas generales, la modificaciones
sistemáticas no han alterado la naturaleza de los esfuerzos por reprochar lo que excede
del acto y. en particular, la articulación de la culpabilidad con la estructura formal
aristotélica, es decir, su configuración como culpabilidad de autor. Las versiones tra-
dicionales contemporáneas mantienen esas características 67 .
8. Uno de los más importantes esfuerzos por la revaloración ética de la culpabilidad
normativa lo lleva a cabo Kohler, a partir de una renovación kantiana del derecho
penal 68 . Para este autor, culpabilidad es la libre (autodeterminada) decisión (proceso
decisorio) por la máxima injusta, o sea, por la lesión al derecho -como derecho- en
la fonna típicamente determinada (culpabilidad de la voluntad) 69. Desde esta perspec-
tiva Kohler reivindica a la culpabilidad como verdadera culpabilidad de la voluntad,
y no como un mero poder hacer otra cosa y, menos aún, como atribución fundada en
pretendidas demandas sociales 70 . Expresamente requiere un trasfondo subjetivo-vo-
luntario del autor, invocando en su apoyo a Aristóteles, Santo Tomás, Kant y Hegel,
distanciándose kantianamente de la etización completa del concepto mediante la acla-
ración de que la automotivación no necesariamente debe ser moral, pues basta con el
imperativo hipotético 71 . No obstante, recae en las mismas dificultades al esforzarse por
legitimar su equivalencia funcional con los pretendidos requerimientos de política
criminal: así, procura justificar la habitualidad, lo que hace a través de la construcción
estratificada del sujeto práctico y pidiendo prestados conceptos al psicoanálisis, con lo
cual termina afirmando que hay una culpabilidad de acto actual, pero junto a ésta
ensaya la existencia de una preinculpación y, además, de una culpabilidad habitual de
acto12. Lamentablemente, esta última no parece distanciarse mucho de la vieja culpa-
bilidad de autor: la culpabilidad por la voluntad -dice- se profundiza en la culpabi-
lidad habitual cuando la decisión culpable por el injusto es subjetiva (consciente) y
objetivamente, expresión de una posición básica negativa frente a la norma jurídica171.
III. Los desplazamientos hacia la "razón de estado"

1. La aceptación de la autodeterminación del ser humano como presupuesto nece-
sario de la culpabilidad remite a la cuestión metafísica de la libertad. La objeción de
la imposible verificación empírica 74 de tal presupuesto, que antes había sido esgrimida
por todo el positivismo criminológico, dio lugar a variadas críticas, entre las que
pueden distinguirse (a) las más moderadas, que admiten que la libertad debe aceptarse
normativamente como si fuese real, es decir, que apelan a una suerte de ficción de
libertad 75 ; y (b) las más extremas, que directamente plantean la supresión de la cate-
goría de culpabilidad 76 o su vaciamiento por razones de estado preventivo generales 77 .
Con la crítica al presupuesto de la autodeterminación basado en su indemostrabilidad
67
Sobre ello, Griffel, en ZStW, 1986, p. 31; Frisen, en ZStW, 1987, p. 349.
68
En análoga corriente puede señalarse a Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat; Kindhauser la
llama versión kantiana del liberalismo racional (Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa,
p. 23); Cfr. también Parma, Culpabilidad. Lincamientos para su estudio, p. 187.
69
Kohler, p. 348.
7(1
ídem, p. 349.
71
ídem, p. 352.
72
ídem, p. 361
73
ídem, p. 363.
74
Engisch, Unlersuchungen iiber Vorsatz und Fahrlassigkeit; sobre esta misma imposibilidad,
últimamente, Gropp, Strafrecht, p. 231.
7Í
Roxin, p. 808.
76
Gimbernat. en "Hom. a Jiménez de Asúa", p. 495 y ss.; Hassemer, Fundamentos, p. 287. Críticamente,
Naucke, Strafrecht, p. 233; Moreno Hernández, Política criminal y reforma penal, p. 453.
77
Jakobs.' p. 582.
empírica, la alegación d e vaciamiento de la culpabilidad, la descalificación a la i d e a

de r e p r o c h e d e s d e u n a perspectiva ética y el e m b a t e contra la c o n c e p c i ó n retributiva d e
la pena, se r e t o m a , en diferente m e d i d a según los autores, al c a m i n o de la " r a z ó n d e
estado".
2. Gimbernat Ordeig sostiene que la culpabilidad no puede seguir fundándose sobre la idea del
indeterminismo que, lejos de estar científicamente probada, se encontraría desvirtuada por investi-
gaciones científicas que, como el psicoanálisis, demostrarían un verdadero determinismo en las
acciones. Termina fundando la pena en razones de prevención especial y excluyéndola por razones
de equidad en los casos en que hoy se sostiene que no cabe la pena, afirmando que la supresión del
concepto de culpabilidad no afectaría prácticamente la estructura del derecho penal. Esta afirmación
se aproxima al positivismo sociológico, particularmente por reclamar una verificación empírica de la
autodeterminación humana. Cabe observar que en la otra versión más depurada y moderna del
positivismo -positivismo lógico— se afirma que no es posible dar a esta pregunta una respuesta
científica, por lo cual se la considera un pseudoproblema. En cuanto a los argumentos psicoanalíticos,
la objeción es por lo menos cuestionable 78 , al menos en el sentido de que todo el psicoanálisis es un
esfuerzo por hacer consciente lo inconsciente y tomar mejores decisiones de vida 79 . Bockelmann,
partiendo de la misma indemostrabilidad de esa autonomía, no propone la supresión de la culpabilidad,
sino que se limita a fundarla en la mera experiencia conforme a lo que la mayoría hace y, partiendo
de que el derecho espera de los normales que actúen conforme a las pautas que le señala, lo que lo
lleva a concluir que el reproche de culpabilidad no expresa otra cosa que el desengaño frente a esta
esperanza 80 . Esta posición no parece alejarse mucho de la normal motivación de von Liszt y merece
las mismas objeciones: si un sujeto no tiene autodeterminación, no tiene el derecho por qué desen-
gañarse, salvo que se considere que el derecho también está determinado a desengañarse.
3. Otro intento por reemplazar a la culpabilidad fue llevado a cabo por Ellscheid y Hassemer,
pretendiendo que el lugar del principio de culpabilidad lo ocupase el principio de proporcionalidad
(Verhaltnissmassigkeitsgrundsaz), que tendría igual jerarquía que el de culpabilidad y que, por
resolver satisfactoriamente las mismas cuestiones que se canalizan por éste, lo haría perfectamente
eliminable 81 . Con toda razón observó Arthur Kaufmann a esta tentativa que, al contrario del principio
de culpabilidad, que tiene carácter material, el principio de proporcionalidad como tal es sólo un
principio meramente formal, pues sólo indica proporción, relación o vinculación de un ente con otro,
pero no indica qué entes estaría relacionando 82 . La principal objeción de Ellscheid y Hassemer al
juicio de culpabilidad es que sólo sería moralmente posible si el juzgador se metiese en la persona del
juzgado, si se produjese una comunicación personal, participandoy compartiendo la culpabilidad del
otro 8 3 . Esto importa la confusión de dos planos, olvidando que la culpabilidad no es un verdadero
juicio ético, pues para no caer en la culpabilidad de autor debe limitarse a reprochar sólo las acciones
típicas y antijurídicas y únicamente en relación a la autodeterminación en el momento del hecho. Por
no ser un verdadero juicio ético, el juicio de culpabilidad coaiparte la naturaleza de todo el derecho
y, por ende, pertenece al terreno de lo inauténtico, es decir, del ser impersonal, lo que no conlleva
ninguna carga peyorativa, sino que es sólo la forma de ser en el mundo (in der Weltsein) imprescin-
dible para posibilitar la autenticidad. Desde una perspectiva diferente, en buena medida tributariadel
hegelianismo penal, Fernández Carrasquilla reestructura la teoría del delito, pero no puede decirse que
elimina o reemplaza la culpabilidad, sino que la considera como parte del injusto y aborda en su
estructura los problemas que en la teoría tradicional son considerados en la culpabilidad 84 .
IV. L a c u l p a b i l i d a d en el p r e v e n t i v i s m o funcionalista
1. A m e d i d a q u e se fue n e g a n d o la c a d e n a c o n c e p t u a l libre albedrío-reproche-

retribución c o m o c o o r d e n a d a s de la culpabilidad c a p a c e s de construir el p u e n t e entre
78
Sobre ello. Niño, en CPC, 55, 1995, p. 165.
79
En este sentido lo advirtió tempranamente Jerónimo Montes, 1917, II, p. 34.
80
Bockelmann. p. 110.
81
Ellscheid-Hassemer, Strafe ohne Vonvurf, p. 27 y ss.; cercanamente a esta idea, Baurman,
Zweckrationalitat und Slrafrecht.
82
Kaufmann, Arthur, Scluddprinzip und Verhallnismassigkeitsprinzip, p. 33.
83
Ellscheid-Hassemer, op.cit.. p. 32; Hassemer. ¿Alternativas al principio de culpabilidad?, p. 233.
84
Fernández Carrasquilla, II, p. 20; del mismo, Hacia una dogmática penal sin culpabilidad, p. 954.
IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista 667
injusto y pena, éste se fue construyendo sobre bases distintas a la culpabilidad, aunque
conservando su denominación, quizá por su antiguo prestigio. Con ese u otro nombre,
por vías que cada vez tienen menor vínculo con la idea de responsabilidad por la
decisión individual 85 , el lazo entre injusto y pena se fue construyendo en dependencia
de supuestas necesidades sociales (en realidad estatales) derivadas de las teorías de los
fines de la penaS6. Estas concepciones se enfrentaron en el curso de la reforma penal
alemana cuando promediaban los años sesenta 87 , donde comenzó a postularse que, más
allá de la magnitud del injusto y de la gravedad de la culpabilidad o del reproche
individual -que se rechaza por atribuirle ideas retributivas-, debe computarse la nece-
sidad preventiva de pena sobre la base de criterios teleológicos de raíz político-crimi-
nal88.
2. La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurídico cuyo contenido
está también jurídicamente dado por otro principio de igual naturaleza, no sólo se puso
de manifiesto por consideraciones de prevención general, sino que también se apeló al
dogma de la prevención especial. Según esta corriente, la libre voluntad no sería una
realidad sino un principio jurídico regulativo, es decir, algo así como una ficción, para
v lo cual la doctrina que sustenta esa posición remite a la famosa/jccí'ón estatal necesaria
de Kohlrausch 89 . La Constitución y el derecho en general, al considerar al humano
como libre y responsable, no tomarían partido en la cuestión antropológica, sino que
se limitarían a consagrar un principio regulativo o ficción necesaria. Por ende, las
intervenciones punitivas en caso de injusto sólo se justificarían político-criminalmen-
te, o sea, en función de una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpa-
bilidad sólo serviría como límite, por lo que no sería necesario que la pena alcanzase
siempre ese límite 90 .
3. Roxin -que es el más claro abanderado de esta corriente- desarrolla su concepción de la
culpabilidad derivada de su teoría de los fines de lapena. ParaRoxin laculpabilidadesel merecimiento
de pena, toda vez que cuando alguien, por cualquier razón, no puede evitar el injusto típico que
ha realizado, no tiene objeto castigarlo, lo que parece incuestionable, toda vez que en cualquier
teoría de lapena no puede pretenderse castigar una culpabilidad inexistente*1''. Esto es innegable,
pero Roxin quiere extraer de ello otras consecuencias, y así, dice que estos principios son los que rigen
en materia de estado de necesidad exculpante, en el que no falta la posibilidad de actuar de otra manera,
pues en ciertas profesiones, en que existe el deber de afrontar el riesgo, es este criterio político-penal
el que se aplica y no !a inculpabilidad por imposibilidad de otra conducta92; igualmente afirma que
la impunidad del desistimiento en la tentativa es una causa de inculpabilidad9i. El criterio expuesto
oscurece los límites entre la culpabilidad y la punibilidad94. Respondiendo a esta crítica, se sostuvo
que detrás de la teoría de los presupuestos de ¡a responsabilidad penal (a que corresponde la teoría
85
Terragni, Problemática de la culpabilidad, p. 14 y ss.; Silbernagl, // diritto pénale sensa
cotpevolezza?, p. 269 y ss.; Stratenwerth, // concetto di colpevolezza nella scienzapenalistica tedesca,
p. 217 y ss.
86
Donna, Culpabilidad y prevención, pp. 171-180; sobre la culpabilidad en el funcionalismo,
Geisler, Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, p. 120.
87
Vgr. parágrafo 60 del Proyecto Oficial de 1962, y parágrafos 2 y 59, apartados 1 y 2 del Proyecto
Alternativo de 1966.
88
Sobre ello, Villareal Palos, Culpabilidad y pena, p. 69 y ss.; Cairoli Martínez, en "Estudos Jurídicos
em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 419 y ss.
89
Kohlrausch, Sollen und Kónnen ais Grundlagen der strafrechtlichen Zurechiutng.
90
Así, Roxin, en ZStW, 1984, p. 643; del mismo.CPC, 1986, p. 692; Política criminal y estructura
del delito, p. 115; Culpabilidad y prevención en derecho penal, p. 107 y ss.; se defiende de las críticas
de Hirsch en NDP, 1996/B, p. 493.
91
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssvstem, p. 33; Roxin, pp. 807-808.
92
Roxin, p. 792.
93
Roxin, Kriminalpolitk, pp. 34-35.
94
Stratenwerth, en "MSchr. Krim.", 1972, pp. 196-197; del mismo, El futuro del principio jurídico
penal de culpabilidad, p. 102; Muñoz Conde, en el prólogo a su traducción de la primera edición del
referido trabajo de Roxin (Política criminal y sistema del derecho penal, hay una segunda edición en
castellano, Buenos Aires, 2000).
de la culpabilidad en el uso tradicional del lenguaje), debe hacerse visible -como interpretación
rectora de la motivación político-criminal del legislador- la teoría delfín de la pena, cuyas exigen-
cias ciertamente son complejas, pero, en cualquier caso, hacen resaltar, detrás de los problemas
delvnitativos de la pura culpabilidad, las consideraciones legislativas de prevención general o
especial95. Aqufse procura restablecer el límite con la punibilidad afirmando que las consideraciones
político-penales acerca del fin de la pena determinarían la culpabilidad, en tanto que la punibilidad
dependería de consideraciones político-sociales extrañas ala teoría del fin de la pena. Roxin traduce
sistemáticamente la presencia de ambos criterios o principios, distinguiendo entre culpabilidad y
necesidad de prevención: en base a ambos construye el concepto más amplio de responsabilidad.
Así, afirma que en el estado de necesidad exculpante el sujeto está disponible a la llamada de la norma
según su estado mental y anímico 96, por lo que hay culpabilidad, peroporrazones político-criminales
el legislador renuncia a la pena (no media necesidad preventiva) y, por ende, no existe responsabi-
lidad, pese a existir culpabilidad.
•'. 4. Esta tendencia pretende partir de la indemostrabiiidad de la libre determinación

en función del criterio de verdad empírico, por lo que, para ella, la libertad sería una
suerte de límite ficticio creado por el derecho en la forma de principio regulativo o
ficción necesaria. Pero lo cierto es que una ficción no puede tener más límite que el
impuesto por ella misma, porque en la medida que no abarque una realidad o carezca
de otro contenido que ella misma, quedaría autosostenido. No es posible medir una
ficción, porque se trata de una no realidad. Todo ello sin perjuicio de que también
parece bastante contradictoria la tentativa de asentar la pena sobre la prevención
especial (que es tan dogmática como la general), de claro cuño determinista, para luego
limitarla en función de una ficción indeterminista. La objeción fundamental que desde
esta corriente se le formula a la concepción tradicional de la culpabilidad finca en un
pretendido círculo vicioso que existiría entre la exigibilidad y la reprochabilidad, pues
dado que el criterio de reprochabilidad lo da el grado de exigibilidad, éste quedaría
totalmente difuso. Se trata de una objeción sólo formal, porque la exigibilidad, como
todo criterio que depende de un contenido real, no se puede definir de antemano como
una disyuntiva entre blanco y negro, sino que es eminentemente graduable, reconocien-
do una amplia gama de matices 97 .
5. Pero por sobre todas estas críticas, se impone la observación de que considerar
la libertad y la responsabilidad del ser humano como una ficción, implica afirmar que
todo el plano jurídico constitucional y político está asentado sobre una ficción y, más
aún, que la conciencia jurídica universal que sustenta esa antropología es producto
de una ficción. Es grave considerar que la dignidad del ser humano como persona y,
por ende, como ente responsable por su elección y dotado de razón capaz de señalarle
lo bueno y lo malo, consagrada en las constituciones y en los documentos universales
y regionales de derechos humanos, es una mera ficción y no la vivencia de responsa-
bilidad real y efectiva. La democracia sería resultado de una ficción y su diferencia
con el totalitarismo se reduciría también a una ficción, que ésta aceptaría como un
mero principio jurídico regulativo, en tanto que el segundo, más realista, la rechaza-
ría.
6. La propia jurisprudencia alemana parece afirmar la realidad del contenido de la
culpabilidad, al considerar que la pena perpetua no es adecuada a ella en alguna
9;>
Roxin, Kriminalpolilik, p. 47.
96
Roxin, pp. 807», 7.91 y ss.
97
Adhieren cercanamente a la corriente de Roxin, Schünemann, en "El sistema moderno del derecho
penal", p. 159; Amelung, ídem, p. 105; Lackner. en "Fest. für Kleinknecht", p. 262; Rudolphi, Das
virluelle Unrechlsbewusstsein ais Strajbarkeitsvoraussetzung, p. 1 y ss.; Luzón Peña, Culpabilidad y
pena en el Código Penal Español de 1995, p. 319; también integrando criterios preventivos, Muñoz
Conde-García Aran. p. 369; las contradicciones de esta posición y la imposibilidad de servir de límite
en Kohler, Überden Zusammenhang von Strqfrechtsbegründiing undSlrazumessung erórtetam Problem
der Generalprdvenlion. pp. 12-20; Küpper. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, pp.
197-198.
IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista 669
hipótesis de asesinato 98 y con razón se ha preguntado si el legislador puede ser tan

omnipotente como para apoyarse en un sentimiento -que en definitiva sería un error-
para considerar justa la imposición de una p e n a " . El camino funcionalista prudente-
mente inaugurado por Roxin, apelando a una culpabilidad que, si bien con base ficcional,
de cualquier manera desde la perspectiva del sujeto opera como límite a un puente de
naturaleza preventiva, fue radicalizado en una teoría más extrema por Jakobs, direc-
tamente como una culpabilidad funcional, construida a partir de la perspectiva del
sistema 10°. Este autor extrema también la idea de normativizar la culpabilidad, pero
justamente porque construye un concepto que no es de culpabilidad -toda vez que su
sentido etimológico y corriente no es posible reconocerlo en é l - y lo hace por una vía
meramente deductiva y, por ende, no se nutre con ningún dato no jurídico: es una
culpabilidad jurídica con, contenido jurídico, aunque en realidad es un concepto
jurídico construido a la medida de un objetivo político. Aún conservando la denomi-
nación para no violentar la letra expresa de la ley alemana, se renuncia al concepto de
culpabilidad, sustituyéndolo por una noción eminentemente funcional, para la cual
sólo la idea fin permite darle contenido, interpretándola como prevención general,
cuya razón de ser sería la fidelidad para el derecho 101. Para Jakobs la función de la pena
consiste en el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los con-
tactos sociales, y el contenido de la pena constituye una réplica que tiene lugar a costa
del infractor frente al cuestionamiento de la norma 102. De allí que la pena halle su
fundamento en el propio acto de penar y en esa medida se despliegue para ejercitar la
fidelidad al derecho 103. Como ésta no parece ser una respuesta a ninguna culpabilidad,
sino a demandas del sistema, llega a conclusiones análogas a las del positivismo:
legitima un mayor poder punitivo en los casos de habitualidad y reincidencia, simple-
mente porque apodícticamente afirma que no se puede tolerar que se remunere con
indulgencia a la delincuencia reiterada o porque sólo se debe tomar en cuenta el déficit
de fidelidad al derecho 104. En rigor, el concepto de Jakobs parece exceder en mucho
la resistencia semántica del § 46,1 del código alemán: cuando la ley exige la culpabi-
lidad como medida de la pena, está proporcionando una noción que puede debatirse
para precisarse, pero que no es lícito reemplazar por otra por completo diferente de su
sentido semántico y de cualquiera de los sentidos que tiene para muchas otras discipli-
nas 105, para construirla sólo en base a la deducción de necesidades del estado o del
sistema.
7. Este tan particular concepto de culpabilidad (o sustitutivo de la culpabilidad) sirve

para caracterizar la motivación no conforme a derecho como motivo del conflicto 106.
Para determinar la culpabilidad Jakobs sostiene que ha de establecerse cuántas pre-
siones sociales se le pueden achacar al autor afectado por la atribución de culpabi-
98
v. Griffel, en ZStW, 1986, pp. 29-30.
99
Ibídem.
íoo p a r e c e claro que la noción de sujeto biológicamente peligroso troca por otra donde la peligrosidad
se impone normativamente, y en ambos casos como probabilidad, Cfr. Castel, en "Materiales de socio-
logía crítica", p. 219 y ss.
101
Jakobs, p. 575; del mismo, ADPCP, 1992, p. 1070; Culpabilidad y prevención, p. 73; en sentido
próximo Neumann, en ZStW. 1987, p. 567; Haft, Allg. Teil, p. 127; como antecedente, Noli, Schuldund
Pravention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts; Moos, Positive
Generalpravention und Vergeltung, p. 283; en cuanto al fundamento sistémico, también Achenbach,
Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad, p. 134; Lesch, Die Verbrechensbegrijf, p. 224.
102
Cfr. Supra§6.
103
Jakobs, p. 18; con afinidades, aunque con fundamento en la acción comunicativa de Habermas,
Kindhaüser, La fidelidad al derecho como categoría de la culpabilidad, p. 209 y ss.; en este medio,
Córdoba, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 190 y ss.
"n Jakobs, p. 587.
105
Hirsch, en NDP, 1996, p. 33.
106
Jakobs, p. 579.
lidad y cuántas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado
y por la sociedad o han de ser soportadas por terceros, incluso la propia víctima l07 .
El sistema decide, en esta perspectiva, no en base al ámbito de autodeterminación del
autor, sino en base a los reductores que resuelve imputarle al autor o a terceros. Es
consecuencia de su entroncamiento con su interpretación de la tesis sistémica de
Luhmann, que le lleva a construir un puente entre injusto y pena a la medida de los
requerimientos de la prevención general positiva, o sea que sólo le preocupa el
reforzamiento de la confianza en el derecho por parte del público. La afirmación de
Jakobs, según la cual la culpabilidad es un derivado de la prevención, no se modifica
con la aclaración de que prevención general positiva significa, más bien, tomar en
cuenta las exigencias de autoestabilización de los conciudadanos, que implica la
atribución de culpabilidad al autorlos, pues siempre se tratará de una construcción
jurídica, que no toma en cuenta más dato de realidad que esa pretendida necesidad de
autoestabilización, toda vez que el derecho penal no acepta ninguna culpabilidad
antes de él, sino que la construye, según propia afirmación de Jakobs.
8. El peculiar diseño de culpabilidad del funcionalismo sistémico extremo -al

igual que ¡a peligrosidad- mira hacia el futuro, o sea, al efecto que la pena producirá
en la generalidad al reforzarle su confianza en el derecho. Este concepto sistémico
privilegia el sistema social y, por ende, da lugar a un derecho penal transpersonalista.
En segundo lugar, es tan violatorio de la regla de oro kantiana (o cristiana) como el
de la prevención general negativa e igualmente lesivo del principio de personalidad
de la pena, porque nada tiene que ver la necesidad de autoestabilización del sistema
con el hecho en sí mismo, ni depende del comportamiento del autor 1 0 9 . Por último,
tampoco hay quien pueda medir esta hipotética necesidad de autoestabilización que,
de este modo, se convierte en otro dogma que abre paso a la arbitrariedad judicial
(estatal).
9. La observación de la violación ética que importa una pena dosificada conforme
a este sustitutivo de la culpabilidad, es respondida por Jakobs afirmando que sólo se
trata de una constatación de la realidad, que hace expresa una función latente. Dado
que es un dato de realidad social y el sujeto no puede salir de la sociedad, no tiene otro
remedio que aceptar ¡a pena conforme a las necesidades de prevención del estado. En
otras palabras, el sujeto debe sufrir la pena porque vive en sociedad n 0 . De este modo,
el planteo funcional sistémico radicalizado parece completar el círculo que siempre
aproxima las concepciones sistémicas a las organicistas y acaba sosteniendo que la base
de la responsabilidad es la pertenencia a la sociedad, exactamente igual que la res-
ponsabilidad social de Ferri, sólo que la grosería ingenua del planteo positivista le
hacía fundar la supuesta necesidad en la evitación de lesiones criminales; en la versión
sistémica sólo interesa la protección del estado, reforzando la confianza que en él
depositan sus habitantes (opinión o prejuicio público), sin que importe si lo protege en
realidad de algún mal. El único mal que pretende prevenir una pena así cuantificada
y para lo cual elabora un sustituto de la culpabilidad a su medida, sería el que podría
producir la desconfianza de la opinión pública hacia la eficacia del estado. Más allá de
que el poder punitivo pueda o no hacerlo, no interesa a esta perspectiva que lo haga,
sino que la opinión pública no deje de creer que lo hace.
10. En síntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos

modelos en cuanto a la construcción de la culpabilidad: (a) un modelo complementario
(Roxin) en que la culpabilidad constituye un límite a la prevención y (b) un modelo de
107
ídem, p. 582
108
Con claro carácter psicologizante, Streng, en ZStW, 1992. p. 637 y ss.
109
Supra § 23.
110
Jakobs. El principio de culpabilidad, p. 1077.
V. Estructuras complejas 671
reemplazo (Jakobs) en que directamente se prescinde de la culpabilidad, toda vez que

la prevención se limita a si misma. Ambos planteos ha sido criticados por amplios
sectores doctrinarios ' " , y cabe esquematizar algunas de las contradicciones observa-
das del siguiente modo: (a) corresponde reconocer que estos modelos preventivistas
operan con meras suposiciones en cuanto a los fines de la pena, cuando no con inferencias
deductivas, cuyo respaldo es más o menos débil, sin perjuicio de la crítica que la propia
doctrina legitimante pueda merecer, (b) Es dable advertir que se parte del duro ataque
a la pretendida falta de prueba del viejo libre albedrío, pero se adopta sin recelo y
apodícticamente el concepto de prevención, (c) Estas construcciones dogmáticas caen
en una singular definición circular: fundamentan la pena en la culpabilidad y la cul-
pabilidad en la pena; de lo que resulta que de la culpabilidad como medida de la pena
se pasa a la pena como medida de la culpabilidad, cuando no, a la pena como la medida
de la pena; luego, lo que en verdad interesa desde estos modelos es llegar a) poder
punitivo desde una estricta óptica pretendidamente utilitarista aunque en realidad
legitimante, (d) Se duplica el juicio valorativo en base a supuestos fines de prevención
que resultan -cuanto menos- difíciles de precisar en los casos concretos y que, por ende,
terminan transformándose en un dogma que abre el camino a la arbitrariedad, (e)
Incurren en un salto lógico que altera el orden secuencial de la cadena conceptual
delito-pena, al derivarse el antecedente del consecuente, reformulando el principio no
hay pena sin culpa en la forma no hay culpa sin pena o, peor, siendo necesaria la pena
debe haber culpa, (f) En cierta medida se reedita en el terreno de la culpabilidad la
objeción metodológica de zu Dohna de la confusión de niveles de valoración entre
objeto de valoración y valoración del objeto.
V. Estructuras complejas
1. Un grupo de autores distingue entre causas de inculpabilidad y de disculpa: en las primeras no
habríaculpabilidad, en las segundas se gw/ra la culpabilidad remanente " 2 . La distinción se fundaría,
con ligeras variantes, en que las causas de inculpabilidad excluyen el poder hacer otra cosa, en tanto
que en las causas disculpantes el agente puede realizar otra conducta, pese a lo cual se lo disculpa. A
la inculpabilidad pertenecerían los supuestos de inimputabilidad y error de prohibición, en tanto que
a las disculpantes corresponderían los restantes casos de inexigibilidad.
2. Maurach partía también de una distinción análoga, pero en cierto modo invirtió el planteamien-
to, entendiendo que el delito es un injusto atribuible, connotando un estrato analítico (atribuibilidad)
que definía del siguiente modo: por atribuibilidad debe entenderse que el autor, mediante la
comisión de una conducta típica, no se ha comportado conforme a las exigencias del derecho " 3
y que para determinarlo debe pasar por una doble instancia: una primera en la que se compara la
conducta del autor con lo exigible al término medio de población, pero que aún no es el reproche sino
sólo una desaprobación que llama responsabilidad por el hecho, que es la que se excluye cuando se
dan las situaciones de motivación anormal; en una segundaetapa laatribuibilidad implica un reproche
personalizado, no tomando el criterio medio sino lo que el agente en concreto pudo hacer, que es el
'" Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, p. 30; Kaufmann, Arthur, Schuld
und Pravention, en "Fest. f. Rudolf Wassermann", p. 899; del mismo, en Jura, 1986; Hirsch, Die
Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, p. 399; Fletcher, en ZStW, 101, p. 803; Platzgumer,
Strafe, Schuld und Personlichkeitsadáquanz, p. 319; panorama bibliográfico, en Zipf, en ZStW, 89, p.
706;Jescheck,enZStW.93,p. 1 y ss.;Otto,enGA, 1981,p.481;Stübinger.en"KritischeJustiz", 1993,
p. 33; Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención; Quintero Olivares, Locos y Culpables, p. 252; Pinto
de Albuquerque, Introdugáo á actual discussáo sobre o problema da culpa em direito penal, p. 40 y
ss.; Fornasari, // principio de inesigibilitá nel diritto pénale, p. 53 y ss.
112
Welzel, p. 178; Bockelmann, p. 124; Rudolphi, p. 150; Roxin, Culpabilidad y responsabilidad
como categorías jurídico penales, en "Problemas básicos del derecho penal", p. 210; Maurach, p. 376;
Gropp, Strafrecht, pp. 232 y 240: Wessels-Beulke. Strafrecht, p. 124; Antolisei, p. 480; no todos los
autores alemanes aceptan esta distinción; no la formulan, entre otros, Baumann, Stratenwerth, Blei, y
Otto.
113
Maurach, p. 376; lo sigue en Argentina, Donna, Teoría del delito y de la pena, p. 214; también
por una culpabilidad normativa compleja, Villalobos. Derecho Penal Mexicano, p. 274.
672 § 45. Componentes positivos de la culpabilidad
que eliminaría la inimputabilidad y el error invencible de prohibición " 4 . La construcción de la

responsabilidad anterior a la imputabilidad le permitía asentar las medidas de seguridad para inim-
putables. En general, estas posiciones pasan por alto que siempre en la reprochabilidad se está frente
a situaciones graduables: no hay causa que excluya la culpabilidad que no sea susceptible de dejar
un remanente de autodeterminación desecliable por no alcanzar el umbral mínimo de reproche
jurídico.
§ 45. Componentes positivos de la culpabilidad

I. Espacio de autodeterminación y culpabilidad de acto
1. En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad
puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay pena sin reprochabilidad115,
es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción un
cierto margen de decisión o, si se prefiere, de libertad para decidir 116 . Por ende, el
principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana.
Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la responsa-
bilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano.
En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables111.
2. La autodeterminación humana no es ningún concepto inverificable, a lo que suele
agregarse la expresión metafísico en forma peyorativa. Todo concepto es metafísico,
porque incluso la consagración de la verificación como único criterio de verdad tam-
bién responde a una posición metafísica. Pero más allá de esta discusión y de los
intentos positivistas y funcionalistas por descalificar, suprimir o reemplazar el concep-
to de culpabilidad, lo cierto es que a ésta, para poder reprochar un injusto penal, le basta
con la comprobación de umbrales de autodeterminación, lo que es perfectamente
verificable: nadie puede negar que existe una comprobación empírica de la reducción
de la autodeterminación de una persona cuando estaba a punto de ahogarse en el mar
en medio de la noche. No hay duda y puede verificarse que la libertad de decisión estaba
seriamente comprometida y que se hallaba por debajo del umbral que requiere la
culpabilidad. Esta capacidad existente en la vida de relación cotidiana y su reducción
verificable en ciertas circunstancias, poco o nada tienen que ver con un libre albedrío
que siempre se rechaza pretendiendo entenderlo como posibilidad invariable e ilimi-
tada de actuar de otro modo, carente de cualquier motivo o razón y, por ende, como un
simple porque síui. En realidad, nadie ha defendido semejante concepto en el ámbito
del discurso jurídico-penal, simplemente porque lo jurídico no puede menos que reco-
ger lo que observa de lo humano y no algo que directamente no es humano. Por ello el
indeterminismo no puede ser entendido antropológicamente de otro modo que como
autodeterminación, y jamás como un ámbito de libertad absoluta, humanamente incon-
cebible e incluso filosóficamente poco frecuentado fuera de ciertas posiciones román-
ticas radicalizadas e irracionalistas, frecuentemente citadas como curiosidades.
3. La objeción positivista a laautodeterminaciónintimidó a no pocos autores, al punto que el propio

Welzel realizó una tentativa de compatibilizar el deterninismo de la criminología etiológica con la
culpabilidad como reprochabilidad y, para ello, entendió que el delito era producto de la determina-
114
Maurach, p. 377 y ss.
115
Sobre ello, Vela Treviño, Culpabilidad e inculpabilidad, p. 9 y ss.; en términos filosóficos,
Ricoeur, Finitud y culpabilidad, p. 251; Pizzorno, en DDDP. 1/1991, p. 41 y ss.
116
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 407; Harro, p. 189; Blei, p. 156; Rudolphi, p. 148; Maurach, p. 358;
Welzel, p. 139; KOlher, op. et loe. cit.; Terradillos Basoco, en "Nuevas formulaciones en las ciencias
penales.
117
Homenaje a Claus Roxin", p. 227 y ss.; Núñez, Manual, p. 214.
Rivacoba y Rivacoba, El correccionalismo penal, p. 56; Culpabilidad y penalidad en el Código
Penal Argentino, p. 296.
118
E! debate en Hamon. Deterninismo y responsabilidad, Valencia, s/f., y Frondizi, Introducción
a los problemas fundamentales del hombre, p. 153 y ss.
I. Espacio de autodeterminación y culpabilidad de acto 673
ción, o sea, de impulsos provenientes de estratos inferiores de la personalidad, y el reproche debía

fincaren la no contención de éstos mediante la intervención de estratos superiores 119. Semejante idea
de la culpabilidad presupone una suerte de renovación del delito natural y pasa por alto que el infractor
puede tenermoti vos sumamente altruistas, sinperjuicio de estar-al menos- al borde de la culpabilidad
de autor. El debate penal, aparte de sus implicancias ideológicas, no parece ser sino la consecuencia
del debate filosófico: por un lado, se denostaba al indeterminismo como encubridor de los
condicionamientos y, por otro, al determinismo por su idea del mundo como prisión y de la
causalidad como fenómeno fatal y aterrador para una vida moral. Sin embargo, la ignorancia, el
poder o la debilidad de la voluntad, entre otros, son datos que ponen en evidencia los
condicionamientos l2° y nadie niega la determinación como sinónimo de obstáculo para la elección,
pues la historia puede comprenderse precisamente como una continua tensión entre esas restricciones
que se manifiestan en formas de manipulación, explotación y violencia, con la necesidad de libertad
por parte de quienes la sufren, y los cambios que han ocurrido en su favor-y en su contra- demuestran
no sólo que siempre un ámbito de libertad es posible, sino que además es real.
4. La culpabilidad de acto asentada sobre la autodeterminación como ámbito o
catálogo de posibles conductas de una persona en una situación constelacional dada,
no pretende que la ley o el juez penetren el ámbito de libertad decisoria de un individuo,
lo que es imposible, como lo ponen de manifiesto las dificultades de las ciencias
cognitivas por descubrir cómo opera el fantasma de la máquina m . En este aspecto es
tan inexacto pretender que para su valoración se invierte el principio de inocencia 122
como afirmar que por el beneficio de la duda se impondría la absolución de todos 123.
No hay inversión alguna del principio de inocencia cuando se parte del presupuesto de
que toda persona tiene un ámbito de autodeterminación en cada circunstancia, porque
eso no es más que una condición inherente a su ser persona: corresponderá a la
acusación probar que fue más amplio y a la defensa que fue más estrecho, pero el ámbito
en sí mismo nadie tiene que probarlo, pues sin éste no podría haber sujetos procesales.
5. Tampoco se requiere apelar a la sustitución del autor por un tercero 124 , sea éste
un homúnculo normalis, la generalidad de los humanos en la misma situación l25 u otra
persona en su lugar126, pues de este modo se sustituye el reproche personal: se trata
de saber cuál fue el ámbito autodeterminable del propio autor en esa circunstancia y
no el que hubiera tenido otro que, justamente, no fue el autor. Es incuestionable que
para valorarlo se apelará a comparaciones y experiencias con otros seres humanos y con
el mismo sujeto valorante, pues esto es lo corriente en las ciencias de la conducta, donde
existe una analogía de objeto entre observador y observado, pero la inevitable asunción
de la experiencia humana en la determinación del ámbito autodeterminable de otra
persona en una circunstancia determinada no implica sustituir a la persona por otro,
sino considerar a esa persona —y no a otra- en esa particular circunstancia.
6. J^a-autQdetexmiaaciójLde la persona no sólo es un dato jurídico y una vivencia,
sino que es la base misma de la coexistencia social l 2 ? : el derecho no puede hacer otra
cosa que reconocer empíricamente cómo se desarrollan las relaciones sociales y cómo
se formulan reproches y cargas entre los seres humanos. Un discurso jurídico-penal que
negase esa base de responsabilidad caería en el absurdo y sería prácticamente incom-
prensible y seguramente despreciado. En ningún momento se trata de apelar a un libre
119
Welzel, El nuevo sistema.
120
Dennett, La libertad de acción, p. 136.
121
Cfr. Ryle, El concepto de ¡o mental, p. 19
122
Hassemer, p. 269.
123
Roxin, p. 800.
124
Como lo hace claramente, Kienapfel, Strafrecht, p. 64.
125
Jescheck-Weigend, p. 405; sobre esta determinación y sus dificultades, Henkel, Die
Selbslbestimmung des Menschen ais lechtsphilosophisches Probletn, p. 3 y ss. Funda su criterio en el
planteamiento de Henkel, Cerezo Mir, Curso, p. 39.
126
Jescheck-Weigend, p. 410.
127
Fiandaca, en DDDP, 1987, 2, p. 243 y ss.
albedrío romántico que tampoco tiene nada que ver con la realidad social y humana,
sino a la autodeterminación que se reconoce en toda relación social, sea de cooperación
o de conflicto. El propio lenguaje está permanentemente condicionado por la presupo-
sición de la autodeterminación. Por ello, el derecho no puede menos que reconocer que
la autodeterminación es de la esencia de la personalidad y, por ende, no requiere prueba,
en tanto que debe ser siempre materia a probar la dimensión de su ámbito en cada
circunstancia. Esto es consecuencia ineludible del concepto antropológico que presu-
pone el derecho, es decir, de la antropología jurídica o concepto jurídico de lo humano:
la ley internacional, la Constitución y la ley nacional presuponen autonomía personal
de decisión siempre en un ámbito, tanto en el ejercicio de los derechos políticos como
en las decisiones más existenciales, y no en la forma de un indeterminismo dogmático
absoluto negador de los más elementales datos ónticos. Si la libertad de decisión fuese
admitida por el derecho como libertad decisoria absoluta, ilimitada e incondicionada,
en una suerte de radicalización romántica de la libertad, incurriría tanto en una apo-
teosis del irracionalismo como en su propia negación, pues semejante presupuesto
conduciría a la paradoja de permitir en cualquier caso concluir, con igual facilidad, en
la responsabilidad más amplia tanto como en la irresponsabilidad. Un ser absolutamen-
te libre puede ser considerado absolutamente responsable, pero también debe
reconocérsele la posibilidad de destruirse y de destruir el mundo y de reconstruirlo y
de rehacerse en forma igualmente absoluta y, por ende, de suprimir su identidad y
construir permanentemente otra. En consecuencia, como resultado de la presuposición
jurídica de la autodeterminación humana siempre con un ámbito circunstanciado,
resulta que la culpabilidad es un carácter específico del delito de naturaleza eminen-
temente graduable.
7. Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso
corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales
mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancela-
dos, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber rea-
lizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir
que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los
efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia
determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele
jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo
haga. Así como no es cierto que estos ámbitos no sean cuantificables empíricamente,
tampoco lo es que con su admisión se caiga en una esfera de arbitrariedad, porque el
derecho penal no deja librada la reprochabilidad al libre criterio judicial. Si bien
siempre es materia de apreciación, responde a criterios de valoración jurídica respecto
de los cuales el mismo orden jurídico emite pautas para establecer los umbrales míni-
mos, por debajo de los cuales la autodeterminación remanente no es relevante. Cada
vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeter-
minación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente
no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada 128.
Por ello, todas las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra
conducta adecuada al derecho, pero la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad ,29 ,
como alguna vez se ha pretendido asignándole naturaleza supralegal, sino el común
denominador, género o naturaleza última de todas las causas de inculpabilidad.
8. Toda vez que el ámbito autodeterminable siempre existe, por el mero hecho de que
se trata de una persona, y que se valora conforme a la experiencia técnica y corriente,
128
De esta consideración se extrae luego, erróneamente, que hay una inexigibilidad supralegal (Cfr.
Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip, p. 258).
129
Freudenthal, Scliuld und Vorwurfi Gropp, Strafrecht, p. 251.
1. Espacio de autodeterminación y culpabilidad de acto 675
es incuestionable que las características personales -el carácter y la personalidad, la

vida y las experiencias anteriores de la persona- también forman parte de las circuns-
tancias que lo condicionan. Es válido en psicología referirse a un posible catálogo de
conductas de una persona en una circunstancia determinada 13°, por lo cual, teniendo
en cuenta estas características personales, resulta perfectamente verificable la existen-
cia de sujetos a los que en una situación dada les es mucho más ardua que a otros la
realización de la conducta debida. De allí que no sea verdad que la personalidad, el
carácter y las demás circunstancias personales y biográficas de la persona sean irrele-
vantes a los efectos del reproche de culpabilidad, sino que, por el contrario, estos datos
deben ser tomados en cuenta en la culpabilidad de acto, pero con la advertencia de que
en ésta son datos que no se reprochan -como lo hace la culpabilidad de autor- sino que
se computan para determinar la magnitud del ámbito de autodeterminación concreto.
Esto demuestra que tanto la asociación diferencial de Sutherland l31 como las teorías
de las subculturas132 y las verificaciones interaccionistas y fenomenológicas que lla-
maron la atención sobre las desviaciones secundarias o fomentadas por la intervención
previa del propio poder punitivo m , lejos de ser deslegitimantes del reproche de cul-
pabilidad 134, tienen cabida en su seno, a condición de formulárselo como expresión de
una verdadera y estricta culpabilidad de acto. Por supuesto que las conclusiones serán
en muchos casos diametralmente opuestas a las de la culpabilidad de autor y más aún
a los intentos de sustituir la culpabilidad por criterios meramente funcionales al poder
punitivo: así, como se ha observado con razón muchas veces, la habitualidad y la
reincidencia pueden ser supuestos en que haya menos culpabilidad l35 .
9. Los supuestos de inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de

autodeterminación en la constelación situacional concreta en que el agente actuó,
impiden el reproche de culpabilidad por el acto. Este ámbito de autodeterminación está
gravemente afectado (a) cuando el agente opera en una situación de error de prohibi-
ción invencible o (b) de incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad de
su conducta. En ninguno de ambos casos (previstos en el inc. I o del art. 34 del C.P.)
el agente puede decidir válidamente, puesto que no le es exigible el reconocimiento de
la naturaleza antijurídica de lo que realiza. No obstante, también el ámbito de autode-
terminación está gravemente reducido en circunstancias en que, pese a que aquella
comprensión le sea exigible, existe una constelación gravemente conflictiva que reduce
muy considerablemente sus posibilidades de decisión. En el código penal hay dos
situaciones de inexigibilidad provenientes de una constelación reductora de la autode-
terminación que no obedece a inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad: (a)
el estado de necesidad exculpante (inc. 2 o del art. 34 del C.P.: el que obrare violentado
por amenazas de sufrir un mal grave e inminente) y (b) la incapacidad psíquica para
adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad (inc. I o del art. 34: el que
no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas...dirigir sus acciones). Tanto las situaciones
que afectan la comprensión de la antijuridicidad como las que sin afectarla reducen el
ámbito de autodeterminación por su conflictividad, son abarcadas por el carácter gené-
rico de inexigibilidad, común a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por tanto
no se hallan en una relación de prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia
de causas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que si concurre alguna causa de
130
Cfr. Blejer, Psicología de la conducta.
'-^Cfr. Supra§ § 2 y 13.
132
Cloward-Ohlin, Delinquency and opporlunity.
133
Lemert, Devianza, problemi sociali e forme di controllo.
134
Baratta. en "Papers, Rev. de Sociología", n° 13, 1980. p. 15 y ss.
135
La agravación como infracción al principio de culpabilidad en Jager, en MonSchrKrim, 1978, p.
297; Haffke. en GA, 1978, p. 33; Pfeiffer, Zur Sírafscharfung bei Riickfall. p. 291; Stratenwerth,
Culpabilidad por el hecho y medida de la pena, p. 60.
inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coacción sobre la persona

(inc. I o del art. 34) con otra que no la habilita, no es admisible esa coacción en el caso.
II. Posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad: presupuestos

1. El código excluye del ámbito de lo punible al que en el momento del hecho no haya
podido comprender la criminalidad del acto (inc. I o del art. 34). Con frecuencia se ha
entendido que la exigencia legal de posibilidad de comprensión de la criminalidad es
sinónimo de exigencia de comprensión y aún de consciencia de la antijuridicidad.
Ambos conceptos no se identifican (a) porque la ley no exige la comprensión, sino sólo
""" la posibilidad de comprensión y (b) porque la criminalidad de un acto depende de
muchas más condiciones que la pura antijuridicidad. De allí que sea necesario partir
de la premisa de que la posibilidad de comprensión de la criminalidad es una expresión
sintética empleada por el código, conforme a su estilo siempre escueto y reacio a
tecnicismos, que demanda un desmenuzamiento y elaboración interpretativa o dogmá-
tico jurídica. Tres son las expresiones que deben ser materia de análisis interpretativo:
(a) posibilidad; (b) comprensión y (c) criminalidad.
2. En cuanto a Imposibilidad, se trata de una potencia y no de una efectividad. Cabe
entender que la ley no puede conformarse con la mera potencia comprensiva respecto
de todos los componentes de la criminalidad, pues de otros elementos legales se deduce
que, en cuanto a algunos de ellos, requiere, si no comprensión, por lo menos conoci-
mientos efectivos y disponibles, como es el caso de los elementos del tipo objetivo, sin
los cuales no se concibe el dolo. Por ende, estaexigencia de pos/M/í/ací debe interpretarse
como requisito mínimo que se eleva cuando otras disposiciones de la ley asilo indican,
o sea que la ley señala que es punible el que tuvo la mera posibilidad de comprender
la criminalidad, pero siempre que la misma ley no exija conocimientos efectivos para
aspectos particulares del complejo del que depende la configuración de la criminalidad.
3. La comprensión es, a diferencia de la anterior, un requisito máximo, que presu-
pone el conocimiento y la internalización o introyección. De allí que la ley combine un
requisito mínimo con otro máximo y, en ningún momento exija la efectiva compren-
sión. En rigor, la comprensión como requisito máximo, sólo es exigible respecto de la
antijuridicidad, es decir, respecto de un valor (o desvalor), pues respecto del resto de
los componentes que hacen a la criminalidad, basta con el conocimiento o la posibilidad
de conocimiento, según el caso. La discusión más particularizada del concepto al
analizar la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad en concreto per-
mitirá esclarecer mejor la diferencia y, por ende, la naturaleza de este requisito máximo.
4. La criminalidad es la expresión que mayores discusiones ha acarreado. Desde una
perspectiva acotante debe entendérsela como sintetizante de todas las características
objetivas que hacen criminal la conducta, es decir, de la tipicidad objetiva en el caso
concreto, de la antijuridicidad, de las circunstancias que proporcionan un margen
objetivo para la autodeterminación y de los requisitos objetivos que permiten la impo-
sición de la pena. Este último requerimiento ha sido uno de los más debatidos en la
doctrina, dada la dudosa naturaleza de la Strafbarkeit o punibilidad. Si bien los ante-
cedentes legislativos se remontan al código de Feuerbach, que exigía el efectivo cono-
cimiento de la punibilidad, en la traducción de Vatel pasó al texto de Tejedor y al de
1886 como la ambigua criminalidad, habiéndose sostenido -con base en la termino-
logía de Binding- que abarca la punibilidad l36 y, en base a la función preventivo
especial de la pena, la tesis contraria 137 . La exigencia de Feuerbach respondía a su
" 6 Así Bacigalupo, Lincamientos, pp. 93-94; del mismo, en NPP, 1974, p. 3 y ss. (p. 15), y en NPP,
abril-septiembre, 1976. p. 165.
137
Así, Zaffaroni, Tratado, IV, p. 102.
III. Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad 677
teoría de la coacción psicológica ,38 , pero no era necesariamente válida para cualquier
teoría del derecho penal que no se asentase sobre la prevención general. Dado que
criminalidad puede entenderse como abarcando o no los requisitos de la punibilidad
como posibilidad de imponer pena, resulta que: (a) es más limitativa del poder punitivo
la tesis que entiende que los abarca; (b) no hay obstáculo desde el principio republicano
(racionalidad) a esta interpretación, toda vez que desde una perspectiva agnóstica de
la pena no existe objeción oponíble; (c) la reducción de la exigencia de la culpabilidad
a la violación de la norma sin incluir la punibilidad, es resultado de considerar a la
norma como un dato real, cuando en realidad se trata de un recurso metódico 139; (d)
conforme a lo anterior las únicas normas reales son las propias leyes, siendo arbitrario
su recorte. Como resultado de lo expuesto, la posición correcta desde la perspectiva
acotante es la que requiere la posibilidad exigible del conocimiento de la punibilidad
como parte del conocimiento de la criminalidad.
5. Como consecuencia de lo anterior, resulta que la posibilidad de comprensión de
la criminalidad es una expresión empleada por el código penal para sintetizar el
conjunto de exigencias subjetivas del delito, en forma bastante cercana a la mens rea
del derecho anglosajón M0. Por ende, la expresión abarca: (a) el conocimiento efectivo
de los elementos del tipo objetivo necesarios para configurar el dolo; (b) la posibilidad
de comprensión de la antijuridicidad; (c) la. posibilidad de conocimiento de las circuns-
tancias que proporcionan un margen objetivo para la autodeterminación; y (d) la
posibilidad de conocimiento de los requisitos objetivos que permiten la imposición de
la pena. Como es obvio, no todos estos aspectos hacen a la culpabilidad, pues la
ausencia de estos requisitos subjetivos tienen diferentes ubicaciones sistemáticas y se
traducen también en diferentes consecuencias prácticas eximentes. En principio, es
claro que cuando falta el conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo
necesarios para configurar el dolo, faltará la tipicidad (al menos dolosa) de la acción;
que este requisito está incluido en la fórmula sintética es bastante claro: quien ni
siquiera tiene el fin de realizar una tipicidad objetiva, carece de cualquier posibilidad
de comprender la criminalidad de su acción. La posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad es claramente un componente de la culpabilidad, pues hace al ámbito
de autodeterminación del agente. La exigencia de que al agente le haya sido posible
conocer las circunstancias que determinaron su ámbito de autodeterminación en la
situación concreta es una exigencia de la culpabilidad: quien no pudo tener ese cono-
cimiento no dispuso de ese ámbito al deliberar su conducta. Por último, que al agente
le haya sido posible conocer la punibilidad (posibilidad de imposición de pena) de su
injusto es una exigencia de la culpabilidad como principio de culpabilidad: la legali-
dad del delito y de la pena se establece para que el habitante tenga la posibilidad de
conocerlas; por ende, no se satisface por completo el principio de culpabilidad con la
posibilidad de conocimiento del injusto, sino que también se exige el de su punibilidad.
III. Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad

1. Comprensión es también un concepto sintético, puesto que siendo el más alto nivel
de captación humana, que implica internalización o introyección, encierra y presupone
el simple conocimiento y la mera información. La ley no exige una efectiva compren-
sión de la antijuridicidad de la conducta, sino sólo la posibilidad exigible de su
comprensión, siendo ésta condición suficiente pero también necesaria del requerimien-
to de la culpabilidad. El ejercicio del poder punitivo sin esa posibilidad de comprensión
o por debajo del límite de comprensión razonablemente exigible, implica una clara
" 8 Supra § 20, V.

139
Cfr. Supra§9. I.
140
v. Fletcher, Conceptos básicos, p. 130 y ss.
violación del principio de culpabilidad, especialmente cuando se apela a la regla error

juris nocet141, pues importa el reproche de un injusto cuyo carácter no podía ser
comprendido por el agente y, por ende, un reproche de lo que no fue decidido con un
ámbito mínimo relevante de autodeterminación.
2. Cabe advertir que con frecuencia se designa este requerimiento positivo de la
culpabilidad con el nombre de consciencia de la antijuridicidad, expresión que si bien
no existe razón valedera para erradicar, exige su empleo con previa advertencia de su
equivocidad y, por ende, demanda una precisión de sentido, porque puede designar
tanto: (a) la propia posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, como
requerimiento indispensable para la formulación del reproche de culpabilidad del acto,
como (b) un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, que sólo excepcionalmente
se exige (en el prevaricato del juez, art. 269 CP) 1 4 2 , o como (c) una comprensión actual
de la antijuridicidad, que es algo que la ley no exige en el delito y que, además, en caso
de darse, casi nunca será del todo completa.
3. Tampoco cuando se emplea consciencia de la antijuridicidad puede confundirse
consciencia como sinónimo de conciencia moral. En alemán se emplean palabras
diferentes para designar los dos sentidos que conciencia admite en castellano:
Bewusstsein es consciencia como suma de representaciones, reconocimiento de sí y del
mundo o conocimiento reflexivo de las cosas, en tanto que Gewissen es la conciencia
moral, como conocimiento interior del bien y del mal, en sentido parecido al superyo
psicoanalítico o a la voz de la conciencia del lenguaje corriente. Dados los equívocos
que se produjeron en las traducciones filosóficas - y aunque no sea admitido en la
ortodoxia de la lengua- se ensayó traducir Bewusstsein como consciencia (tomando la
se de inconsciencia) y reservar conciencia para la conciencia moral o Gewissen. Si bien
hacer la distinción es en principio correcto, sería conveniente precisar, en todos los
casos y siempre que el contexto lo permitiera, que conciencia es conciencia moral o
Gewissen, y también referirse a la ética individual para designar las valoraciones, las
pautas de conducta individual que responden a internalización de valoraciones o pautas
sociales, y que pueden diferir por completo de los valores del orden jurídico, siendo
múltiples las causas del distanciamiento (desde el etnocentrismo al relativismo cultural
puestos de manifiesto por la antropología). Con todo, el empleo del término conciencia
es usual para esta construcción. El distanciamiento extremo se produce en el llamado
autor por conciencia o por conciencia disidente, que reactualiza el drama de Antígona
en el conflicto entre el imperativo de la ética individual y los valores objetivados
jurídicamente, de tal magnitud que no podría actuar contra aquél sin una seria nece-
sidad de conciencia moral 14-\ lo que a veces ocurre en la delincuencia por causas
políticas 144 y por convicción religiosa; es famoso el caso de los testigos de Jehová con
141
Feuerbach, Le/irbuch, 1826, pp. 83-84; Mayen H., Grundriss, 1967, p. 128: Jescheck-Weigend,
p. 452 y ss.; Entscheidungen des BGH im Strafsachen, II, p. 194 y ss., p. 298 ; sobre el cambio de la
jurisprudencia, Maurach, pp. 457-458; Baumann, p. 418; en contra de este punto de vista similar al de
la doctrina y jurisprudencia tradicionales argentinas (v. Bacigalupo, en NNP, 1. 1972, p. 45 y ss.), Beling,
D. L v. Verbrechen. p. 180; Binding, Normen, 1918, III, p. 387; del mismo en "Gerichtssaai", LXXXVII,
1920, p. 113 y ss.; Allfeld, Lehrbuch desdeutschen Strafrechts, pp. 168-169; Dohna. en "Gerichttssaal",
LXV, 1904, pp. 304-324; este error como una excusa absolutoria, Schwarz, en NJW, pp. 526-528; lo
critica expresamente, Hartung, en JZ, 1955, p. 663; Vianden-Grüter, en NJW, 1955, p. 1057; Welzel, p.
199.
142
Núñez. Bosquejo de la culpabilidad, en la cit. trad. de Goldschmidt, p. XXVIII; sobre la teoría
de Goldschmidt. también Bacigalupo, en ED, 15-1-1975. En cierto sentido recuerda a Golschmidt la
posición de Santamaría, para quien la culpabilidad sería una forma especialmente calificada de antiju-
ridicidad, o sea una "antijuridicidad subjetiva" (así, en "Ene. del Dir", VII, p. 648 y ss.); en sentido crítico
Nuvolone, en MP, Paraná, N° 8, 1979, p. 17 y ss.
143
TC ex Alemania Federal, en NJW, 1961. p. 357; reproducido por Welzel, p. 176.
144
Así por ej. Welzel, loe. cit.; Rudolphi, pp. 41-42.
III. Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad 679
sus negativas a vacunarse, a aceptar i n t e r v e n c i o n e s quirúrgicas y a prestar servicio

militar 1 4 5 , t o d o lo cual p r e o c u p ó a la doctrina en b u s c a de una respuesta 146 . Si bien
a l g u n o s d e estos p r o b l e m a s afectan la exigibilidad d e la c o m p r e n s i ó n de la antijuridi-
cidad, p a r t i c u l a r m e n t e en el caso de c o n d i c i o n a m i e n t o s culturales diferenciados q u e
p u e d e n c o n s i d e r a r s e verdaderos errores l 4 7 , está fuera de duda que la validez del orden
j u r í d i c o n o p u e d e d e p e n d e r de la c o n c i e n c i a m o r a l (de la ética individual) y q u e la
llamada consciencia de la antijuridicidad no puede identificarse con el concepto de
conciencia moral14s.
4. La expresión consciencia de la antijuridicidad, si bien -con las debidas advertencias- puede

usarse como sinónimo de la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, tiene su origen
en quienes exigen un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, como es el caso del sector doctri-
nario que consideraba que este requisito formaba parte del dolo y, por ende, debía compartir la
naturaleza efectiva de todos sus componentes cognoscitivos. Esta/eoría del dolo fue la contrapartida
teórica de la teoría que se negaba a reconocer la eficacia eximente del llamado error de derecho.
Dentro de ella se distinguen la teoría estricta del dolo y la teoría limitada del dolo l49 . La teoría estricta
requería una consciencia efectiva y actual de la antijuridicidad en el dolo 15°, la que no existe en los
delitos emocionales y en muchos otros que debieran ser considerados como no dolosos 151. La teoría
limitada inventó un equivalente de la consciencia de la antijuridicidad para estos casos, que llamó
ceguerajurídica (Rechtsblindheii), que le permitía afirmar que cuando el autor no sabía lo que hacía,
su culpabilidad bien podía radicaren apartarse de la comprensión que de lo justo y de lo injusto deben
exigir el estado y el pueblo l52 . En definitiva, en los casos en que no se presentaba una consciencia de
la antijuridicidad real, actual y efectiva, apelaba por este medio a fundar la culpabilidad en esa falta,
considerándola una actitud de apartamiento de la sana intuición del pueblo '-". Sin duda que se trataba
de una ficción 154 cuyo cuño nacionalsocialista no deja dudas. El posterior reemplazo de la ceguera
jurídica por la enemistad con el derecho l55 no cambió las cosas. Con posterioridad se intentó salvar
la teoría del dolo mediante la aplicación a la consciencia de la antijuridicidad de puntos de vista
psicológicos l56 . Por otra parte, las teorías de la culpabilidad -hoy ampliamente dominantes en la
doctrina— sostienen que la llamada consciencia de la antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la
culpabilidad, dividiéndose también en teoría estricta y limitada de la culpabilidad. La primera es
seguida por los partidarios de la teoría normativapura de laculpabilidad, en tanto que la teoría limitada
-al decir de Maurach- sitúa la consciencia de la antijuridicidad entre el dolo y la culpabilidad '-". En
rigor, esta última teoría se adecúa a una sistemática del delito conforme a la teoría de los elementos
negativos del tipo o bien de tipos de injusto y, en consecuencia, el error que recae sobre el conocimiento
145
Sobre ello Welzel, p. i 76; Weber, en NJW, 1968, pp. 160-161; Peters, Abschliessende Bermerkungen
zu den Zeugen-Jehovas-Prozessen, pp. 68 y 489.
146
Radbruch, en "Deutscher Juristentag", 34, II, 1926, p. 35S; del mismo, en ZStW, 1924. 44, p. 43
y ss.; del mismo, Entwurfeines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches, § 71: "En lugar de prisión
estricta y prisión se aplicará prisión por igual tiempo, cuando el motivo decisivo del autor radique
en que fue obligado al hecho en razón de sus convicciones morales, religiosas o políticas". Una
fórmula parecida, reemplazando la pena privativa de libertad por una medida de seguridad de igual
duración propuso Eichholz, excluyendo sólo los delitos contra la vida (Der Gewissenstater, p. 191;
Peters, en JZ, 1966, pp. 457-461; Lang-Hinrichsen, en JZ, 1966, pp. 153-162.
147
Cfr. Infra § 49.
148
Rudolphi, p. 43.
14l)
Si bien se las conoce unitariamente como "teoría del dolo", se sigue la distinción de Maurach, p.
462, porque en realidad son dos teorías diferentes, aunque fundan una misma conclusión (la compren-
sión de la antijuridicidad pertenece al dolo); sobre esto Welzel, p. 159; Stratenwerth, p. 167; Jescheck-
Weigend, p. 461.
150
Binding, Grundriss. p. 117; Baumann, p. 371; Nagler, en "Lcipziger Kommentar", I, p. 379; Sauer,
W., en ZStW, 66, 1957, pp. 1-13; Lang-Hinrichsen, en JZ, 1953, pp. 362-367; del mismo, en JR. 1952,
pp. 302-307; Schonke-Schroder, p. 471.
151
Maurach, 460; Welzel, pp. 159-164.
152
Mezger, Rechtsirrtum und Rechtsblinheit, pp. 180-198.
153
Mezger, op. cit. pp. 197-198.
154
Así lo observó Welzel en "Suddeutsche JZ", 1948, pp. 367-372.
155
Mezger, Moderne Wege, p. 45.
156
Schmidhauser, p. 352; del mismo, Über Aktaulitat der Unrechtsbewusstseins, p. 316 y ss.
'-" Maurach, p. 464.
fáctico de una situación de justificación es considerado como errorde tipo158. Como toda solución de
compromiso, conlleva los inconvenientes de lo híbrido y, por lo tanto, lleva a confundir la culpa por
el error vencible con la tipicidad culposa del injusto cometido en esa situación.
5. La antijuridicidad es una valoración, traducida en un valor negativo o desvalor de
la conducta. Por ello, para comprender una valoración no basta con conocerla o tener
noticia de ella: el antropólogo cultural conoce los valores de la cultura diferenciada y
ajena que estudia, pero no por ello los comprende; los conoce y los explica, sabe el
alcance que tienen en la sociedad o en la ley que los consagra, se abstiene de violarlos
porque quiere seguir investigando y, para ello, no quiere que lo expulsen de la sociedad
que observa, pero en cuanto termina su labor profesional sigue comportándose confor-
me a los valores de su propia cultura. De allí que la comprensión no sea el mero
conocimiento de un dato de ¡a realidad sino una instancia superior de incorporación.
Se trata de una diferencia que es conocida al menos desde la filosofía medieval y la
escolástica y que se renovó en la filosofía del siglo XX, como se ve claramente en la
diferencia entre Heidegger y Dilthey, donde ambos le reconocieron un nivel mayor que
el de simple conocimiento, debatiendo sólo su alcance, que para Heidegger es mayor
que para Dilthey 159. Incluso semánticamente, en castellano comprender significa en-
tender, alcanzar, penetrar, pero también contener, incluir en sí alguna cosa, como que
deriva de la raíz indoeuropea ghend (literalmente coger, agarrar), lo que confirma el
sentido filosófico y jurídico-penal, que no se conforma con el mero conocimiento o
posibilidad de conocimiento.
6. Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo (cogerlo, agarrar-

lo), quien no sea capaz de vivenciar su condición de persona no podrá comprender
un desvalor jurídico en el marco de una comunidad de individuos. Quien no distingue
el Yo del Tú, no puede tener realmente un Yo, porque permanece sin saber que hay un
mundo en el que puede ser de alguna forma, lo que para él será inalcanzable. Por ende,
no es posible formular requerimiento alguno al que no vivencia a los demás como
personas, puesto que no puede valorar ni comprender la valoración ajena y, por
consiguiente, la jurídica. Este presupuesto no es producto individual sino que se va
gestando como la obra común de una pluralidad de individuos conscientes I60 . Pero
si bien para comprender es necesario el reconocimiento de la condición propia y
ajena, no es suficiente sino que requiere también una comprensión del mundo a través
de la cual se comprende a sí mismo. Si el humano se encuentra en el mundo está en
él, se halla en una muy peculiar relación con el mundo, precisamente por ser en el
mundo es porque se halla lanzado a un mundo de significaciones, que son los para
qué de cada cosa, que es su cultura, lo que le permite la cotidianeidadque le posibilita
la autenticidad. Está lanzado a ese universo de significaciones, en forma tal que la
comprensión del mundo del polinesio, del esquimal, del legislador que tipificaba el
concubinato o la brujería, son distintas. Estas diferencias tan grandes en la compren-
sión del mundo pueden, en situaciones extremas, hacer jurídicamente inexigible la
comprensión de la antijuridicidad, porque no se le puede exigir a nadie que incorpore
a sus propias pautas de conducta otras diferentes, que responden a una concepción
del mundo y de sí mismo por entero distinta. Lo que sucede en estos casos es que el
158
Así, von Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, pp. 183-192; Busch, Über die Abgrenzung von
Tátbestands- und Verbotsirrtum, ídem. p. 165; Jescheck, Menschenbild. p. 21; Schaffstein, en MDR,
15. p. 198; Maurach, p. 464; Roxin, Óffene Tarbestande, p. 120; del mismo, en ZStW, 75. 1963, pp. 541-
590; Engisch, en ZStW, 70, 1958, pp. 566-615; Dreher, en MDR, 1962, pp. 592-593; Borker. en JR,
1960, p. 168 y ss.
159
Cfr. Abbagnano, Dizionario di Filosofía; la correcta diferenciación en Spolansky. en RDP y C,
1968-1, p. 83 y ss.; sobre la comprensión ene! campo filosófico, FerraterMora, Diccionario de Filosofía,
I, pp. 133 y 314, y bibliografía indicada.
160
Sobre ello, Schmidt-Klügmann, Das Bewusstsein der Frenidexistenz ais Voraussetzmig für ein
Unreehtsbewusstsein.
III. Posibilidad exigibie de comprensión de la antijuridicidad 681
sujeto, pese a reconocer el desvalor jurídico y a comprender a los demás y a compren-

derse a sí mismo como persona, no puede internalizar o introyectar 161 la pauta de
conducta que el desvalor le señala, es decir, que no puede exigírsele que la asimile
haciéndola parte de su propia estructura de pautas de conducta, o sea, que vivencie
esos valores como propios 162. Quiere decir que se puede tener lucidez perceptiva
acerca de lo que se hace y al mismo tiempo carecer de la capacidad de comprender
la antijuridicidad del acto por ausencia de las funciones valorativas l63 , o bien tener
un condicionamiento cultural conforme a un mundo de significaciones que haga
inexigible la comprensión de la antijuridicidad de la acción para el otro mundo de
significaciones: el antropólogo puede conocer y describir en otras culturas la elimi-
nación de los ancianos, la poligamia, la poliandria, la ablación del clítoris o el
suicidio de la viuda, pero no es posible exigirle que los comprenda. Margaret Mead
o Bronislaw Malinowski no se comportaron nunca como polinesios ni incorporaron
sus valores, y ningún derecho polinesio hubiese podido exigirles razonablemente que
lo hiciesen.
7. Entendiendo comprensión en su sentido filosófico, semántico y etimológico, es

dable afirmar que, por regla general, el autor de un injusto casi nunca habrá compren-
dido bien la antijuridicidad -salvo situaciones excepcionales, cuando opera una
situación reductora de la autodeterminación-, porque si lo hubiese hecho no habría
cometido el injusto. Si la ley exigiese la comprensión efectiva de la antijuridicidad,
sería menester concluir en una inculpabilidad general. De allí que la ley penal dis-
ponga que para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad exigibie de compren-
sión de la antijuridicidad y, a contrario sensu, que sólo es inculpable aquél al que
no se le pueda exigir razonablemente la comprensión de la antijuridicidad. En
principio, no parece irracional exigirle al habitante que realice un esfuerzo por
comprender 164, y tampoco lo es concluir que cuando se comete un injusto, por regla
esto señala que no se ha comprendido su antijuridicidad, pero cabe indagar en este
punto si el agente no lo ha hecho porque no le era exigibie, dado que, por mucho o
por grande que fuese su esfuerzo, su limitada capacidad psíquica se lo impedía; o bien
porque, habiendo realizado o pudiendo realizar el esfuerzo exigido, tampoco hubiese
alcanzado la comprensión; o porque especiales circunstancias le hubiesen impedido
alcanzar el conocimiento o directamente la comprensión del desvalor. Cuanto mayor
sea el esfuerzo que la comprensión le demande, menor será la reprochabaidad del
injusto (menor culpabilidad), y viceversa, estableciéndose de este modo una relación
inversa entre el esfuerzo que el sujeto deba realizar para comprender la antijuridi-
cidad de su conducta y la exigibilidad jurídica de la comprensión (a mayor esfuerzo
menor culpabilidad). De este modo puede llegarse a un grado de esfuerzo en que no
sea exigibie una posibilidad de comprensión. Esto revela que la llamada posibilidad
de comprensión de la antijuridicidad no es más que un grado de exigibilidad de la
posibilidad hipotética de la comprensión del injusto del hecho y, por ende, se tratará
siempre de un presupuesto de la culpabilidad dado en cierta medida, o sea, eminen-
temente graduable.
8. Cabe precisar que la posibilidad exigibie de la comprensión de la antijuridici-

dad, siendo un paso superior al mero conocimiento del desvalor, no puede menos que
161
Cfr. Laplanche-Pontalis, Diccionario ele psicoanálisis, pp. 209-217; se alude al sentido general
que asignó Freud y que fuera introducido en psicología por Sandor Ferenczi en 1909; en un sentido menos
específico pero igualmente relevante a los efectos aquí expuestos, Drever-Frohlich, Worterbuch zur
Psychologie, p. 214.
162
Spolansky, Imputabilidad y comprensión de la criminalidad, p. 21.
163
Cabello, en LL, 123, p. 1197.
164
Cfr. Jescheck-Weigend. p. 452 y ss.: sobre laconscienciadel injusto en autores habituales, instin-
tivos y pasionales, Schwebe. Bewusstsein und Vorsatz, p. 147 y ss.
presuponer el conocimiento del referido desvalor, pero que ese conocimiento presu-
puesto a la comprensión o a su posibilidad no es el conocimiento formal de la ley, que
muchas veces ni siquiera lo tienen los juristas 165. Hay general coincidencia en que
basta el conocimiento del profano, técnicamente llamado conocimiento paralelo en
la esfera del lego 166, análogo al exigido para los llamados elementos normativos del
tipo objetivo 167. Es necesario precisar que la amplia exigencia del principio de cul-
pabilidad, consagrado en la ley vigente con la fórmula sintética de la posibilidad de
comprensión de la criminalidad, hace que en nuestro derecho penal no baste con el
conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que también se requie-
re que el agente sepa que esa contrariedad está tipificada penalmente, es decir, que
se trata de antijuridicidad con relevancia penal. Por ende, no es transferible al
derecho penal nacional el criterio jurisprudencial y doctrinario alemán, que en el caso
del estudiante que tomó un libro de una librería para usarlo, creyendo que el hurto
de uso no era delito, condenó igualmente, porque conociendo que era un ilícito civil
bastaba para la culpabilidad 168.
IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad
1. El esfuerzo por la vulnerabilidad es el componente de la culpabilidad que se

sintetiza con la culpabilidad de acto en la forma señalada antes. Por regla general su
eficacia es reductora de la magnitud que filtra el reproche de culpabilidad de acto. Ello
se debe a que la mera realización del injusto y la culpabilidad de acto por lo regular
señalan por sí mismos la existencia de cierto esfuerzo por alcanzar la situación concreta
de vulnerabilidad por parte del agente. De allí que usualmente su eficacia sea relevante
a la hora de la llamada cuantificación penal. No obstante, puede suceder en muy pocos
casos, que el esfuerzo realizado por la persona sea ínfimo y que, además, no le sea
éticamente oponible al agente. En tales supuestos, la inexistencia o inoponibilidad del
esfuerzo por la situación concreta de vulnerabilidad cancela directamente la culpabi-
lidad del acto.
2. E¡ caso que presenta incuestionable ausencia de culpabilidad por la inexistencia
y eventualmente la inoponibilidad del esfuerzo por la vulnerabilidad, tiene lugar cuan-
do el mismo poder punitivo es el que determina a la realización del injusto. Esto sucede
normalmente con la intervención de los llamados agentes provocadores 169, sea o no en
la forma de agentes encubiertos o espías 17°. Cuando el sujeto ha sido determinado a
la realización del injusto por cualquiera de estos personajes, puede suceder que realice
una acción atípica, o sea, un llamado delito experimental que no constituya una ten-
tativa típica. En tal caso, no habrá delito del inducido, por atipicidad de su acción. Pero
puede suceder que la acción sea realmente típica y antijurídica, sea en grado de tentativa
o consumada, en cuyo caso siempre el sujeto será inculpable, por no haber mediado de
su parte un espontáneo esfuerzo por la vulnerabilidad, toda vez que éste habría sido
condicionado por la propia manifestación del poder punitivo del estado, lo que hace
absolutamente insostenible que se pretenda ejercer ese poder sobre quien ese poder
determinó.
3. Cabe advertir que esto no abre juicio alguno sobre la utilidad procesal del hecho
determinado en cuanto a las pruebas de delitos anteriores, lo que, en cualquier caso,
165
Sobre el punto de vista de Feuerbach. Rudolphi, Unreclubewusstsein, Verbotsirrtum und
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, pp. 46-54.
166
Welzel, p. 171; Rudolphi, op. cit.. p. 62; Maurach, pp. 482-483.
167
Cfr. Supra § 34.
168
Welzel, p. 171; Baumann. p. 434; Rudolphi. p. 133; Kaufmann. Armin. en "Actas", p. 206 y ss.
I6
'' v. Infra § 54.
170
Ibídem.
IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad 683
dependerá de cuestiones de ética pública vinculadas a la jerarquía del bien jurídico y a

la mayor o menor inminencia de la lesión que se trata de evitar: en la medida en que se
trate de una coacción directa necesaria para evitar la inminencia de lesiones a la vida
humana, el poder del estado está no sólo legitimado sino también obligado a usar esta
clase de recursos y, por ende, su viabilidad procesal es incuestionable. Lo que aquí se
señala es que siempre, en el mismo hecho inducido - y no en otro anterior-, media una
clara ausencia de culpabilidad.
Capítulo XXI: La inexigibilidad de comprensión de la
antijuridicidad por incapacidad psíquica
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§ 46. Imputabilidad (capacidad psíquica de culpabilidad

y comprensión de la antijuridicidad)
I. C o n c e p t o de i m p u t a b i l i d a d
1. El delito r e q u i e r e d e t e r m i n a d a c a p a c i d a d p s í q u i c a del agente cada vez q u e en u n o

de sus niveles analíticos se d e m a n d a la presencia de un aspecto o contenido subjetivo:
es necesaria cierta c a p a c i d a d psíquica para q u e h a y a c o n d u c t a o, lo que es lo m i s m o ,
hay una i n c a p a c i d a d p s í q u i c a tan p r o f u n d a q u e e l i m i n a d i r e c t a m e n t e la c o n d u c t a
(involuntabilidad)'; t a m b i é n el dolo p u e d e faltar a c a u s a de una incapacidad psíquica
1
Cfr. Supra § 28.
690 § 46. Inmutabilidad
del sujeto para reconocer los elementos requeridos para configurar la finalidad típica,
lo que genera un error de tipo psíquicamente condicionado2; y, por último, la culpa-
bilidad exige capacidad psíquica de culpabilidad o imputabilidad, con lo que se
completa el panorama general de la capacidad psíquica de delito. Estos tres niveles son
reconocidos incluso en el lenguaje corriente, en el que sólo en sentido figurado se dice
que una persona que está inconsciente hace algo, así como se dice que no sabe lo que
hace la persona que no se da cuenta de lo que es necesario para obtener el fin que se
propuso; y también que no comprende quien no puede alcanzar la significación de su
conducta.
2. Conforme a lo expuesto, la capacidad psíquica de delito abarca la voluntabilidad,
la capacidad psíquica de dolo y la capacidad psíquica de culpabilidad3. Esta última
es la capacidad del actor para responder a la exigencia de que comprenda la antiju-
ridicidad y de que adecué su conducta a esta comprensión. Por lo tanto, la capacidad
psíquica de culpabilidad es una condición del autor, en tanto que la imputabilidad sería
la característica que esa condición le agrega a su conducta típica y antijurídica
(injusto). Imputar significa poner a cargo y, por ende, imputabilidad es la posibilidad
que tiene la acción de ser puesta a cargo del autor4. Aunque en el lenguaje corriente
y jurídico no se respeta siempre esta precisión -ni quizá sea necesario hacerlo- estric-
tamente hablando, imputable es la conducta que sólo se puede poner a cargo del autor
cuando éste tiene capacidad psíquica para comprender su antijuridicidad y para ade-
cuar su comportamiento a esa comprensión. Pese a ello, cabe insistir que en el lenguaje
técnico corriente con frecuencia se habla de autores imputables e inimputables, lo que
-con la debida advertencia- no es incorrecto si sólo se quieren evitar innovaciones o
precisiones terminológicas que no siempre resultan imprescindibles 5 .
3. Que la imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad
del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a
una persona puede serle imputable un injusto y no otro 6 . Un débil mental puede tener
capacidad de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homi-
cidio, que no demanda gran nivel de abstracción, pero no tenerla para comprender el
contenido injusto de ciertos delitos económicos que exigen, por lo general, una capa-
cidad de pensamiento abstracto de mayor alcance. Con todo, esto no autoriza a parcializar
la conciencia en los casos de delirios 7 .
4. La capacidad psíquica de culpabilidad importa la de ser sujeto del requerimiento
o exigencia de comprensión de la antijuridicidad, pero no se agota en ella, puesto que
también es necesario que el autor tenga la capacidad psíquica necesaria para adecuar
su conducta a esta comprensión. Es posible que haya una perfecta capacidad de com-
prensión de la antijuridicidad - e incluso efectiva comprensión de ella- y, no obstante,
el agente no tenga capacidad psíquica para adaptar la conducta a esa comprensión,
como sucede en los múltiples casos de fobias severas. La incapacidad para adecuar la
conducta a la comprensión de la antijuridicidad se verifica en supuestos en los que el
2
Cfr. Supra § 35.
3
Asume que carece de justificación la ciara y fuerte separación entre la capacidad de acción y la de
culpabilidad, ya que la capacidad de culpabilidad junto con la capacidad de injusto configuran la capa-
cidad de delito, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 224.
4
Silvela, I, p. 104 y ss.; Carrara, Programma, I, p. 52; Rossi, p. 224; Montes, I, p. 330; Pacheco,
Estudios, pp. 72-73; Garraud, p. 160; Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en ¡a época
del humanismo, p. 58. En sentido restrictivo de imputabilidad (capacidad psíquica de culpabilidad),
Núñez. II, p. 24; Jescheck-Weigend, p. 433.
5
En sentido análogo, Frías Caballero, Imputabilidad penal, capacidad personal de reprochabilidad
ético-social, p. 17.
6
Fontán Balestra, Esquema de una imputabilidad jurídica.
7
Cfr. Infra § 47.
II. Ubicación sistemática de la imputabilidad en la teoría del delito 691
agente sufre un estrechamiento tan marcado del ámbito de autodeterminación, que

hace imposible el requerimiento razonable de un comportamiento conforme a derecho.
Este segundo aspecto de la inimputabilidad está configurado por un grupo de supuestos
que, por no afectar la potencialidad de comprensión de la antijuridicidad, no corres-
ponde que se los trate aquí, sino cuando se analice el segundo reductor de la autode-
terminación, o sea. el que hace a la situación reductora de su ámbito 8 .
IL Ubicación sistemática de la imputabilidad en la teoría del delito

1. La ubicación sistemática y el concepto de imputabilidad son dos cuestiones que
se hallan conectadas, hasta tal punto que es imposible hablar de una sin hacer referencia
a la otra. Esto obedece a que se ha empleado la expresión en muy diversos sentidos
teóricos, e incluso con ambigüedad. En realidad, la ubicación y el concepto son dos
extremos indisolublemente unidos. La desconfianza de los juristas - e n especial
neokantianos- hacia la imputabilidad, por considerarla puerta de entrada de conceptos
naturalísticos9, hizo que la doctrina prefiriese mantener unida la total capacidad
psíquica para el delito, de modo que pudiesen tratarse todos esos conceptos naturalísticos
en un único momento de análisis. De esta forma evitaba enfrentar la base psicológica
en cada etapa analítica, incluso por las dificultades de establecer un lenguaje común
entre la psiquiatría y el derecho y por la misma nebulosidad de algunos conceptos de
la nosotaxia psiquiátrica, como también por la necesaria molestia metodológica que
para un neokantiano importa cualquier referencia a la ciencia natural en su discurso
de ciencia del espíritu no contaminada 10. Debido a ello, en el curso de la evolución de
la doctrina jurídico-penal, la imputabilidad ocupó todas las posibles ubicaciones
sistemáticas. Entre las que no tienen seguidores en la doctrina contemporánea, cabe
recordar a los hegelianos y otros autores no tan cercanos a ellos " que, por entender que
la conducta sólo puede ser libre, concibieron a la imputabilidad como capacidad de
acción o de conducta: para ellos, sin imputabilidad no había acción. De este modo,
entre otras consecuencias, el incapaz de culpabilidad no podía actuar justificadamente.
2. Antes del empleo sistemático de la voz Tatbestand, para varios autores la

inimputabilidad excluía la tipicidad 12, pero como el uso asistemático de Tatbestand
llegaba a identificarlo con el delito mismo, la expresión era totalmente equívoca. Por
otro lado, por la misma época los partidarios de la concepción subjetiva de la antiju-
ridicidad, sostuvieron que la inimputabilidad excluía la antijuridicidad 13 y tampoco
faltaron autores que postularon la exclusión del injusto l4 . En el enorme grupo de
8
Cfr. Infra§51.
9
Sauer, pp. 188-189. Sobre las dificultades de comprensión entre lenguaje judicial y psiquiátrico,
Barbero Santos, en "Psiquiatría y derecho penal".
10
Cfr. Supra § § 23 y 25.
" Así, Oetker, Zum Schuldbegriffe, en "Gerichtssaal", pp. 72, 161 y ss.; del mismo ZStW, p. 17 y
ss.; Abegg, p. 107 y ss.; Bauer, en "Abhandlungen aus dem Strafrechte und dem Strafprozesse", I, p. 245
y ss.; Gerland, Kritische Bemerkungen zum Allg. Teil des Strafgesetzentwurfes, p. 8; Kostlin, Nene
Revisión der Gntndbegriffe des Criminalrechts, p. 21; del mismo, System des deutschen Strafrechts,
p. 120; Wachter, Lehrbuch des Rómisch Teutschen Strafrechts, pp. 118 y 131; Holtzendorff. Handbuch,
II, p. 151; también, Villey, Précis, p. 99; aunque tampoco era ajeno a la idea Binding, Grundriss, p. 97.
En derecho privado, Derngurg, Pandekten, I, p. 126 (el argumento parece estar tomado de Jhering. en
"Vermischte Schriften Juristichen Inhalts", p. 155 y ss.). Tiempo después, la teoría es sostenida por
Stammkotter, Über unbeschrankte und bechrankte Handlungsfühigkeit itn Strafrecht; Gerlich, Die
Gegner einer verminderten Zurechnungsfahigkeil in der deutschen Strafrechtswissenschaf; Uhse,
Kritk des § 330a StGB; en el nivel de teoría general, Mayer H., 1953, p. 220 y ss.; del mismo, ZStW, 50,
p. 283 y ss.; Quiroz Cuarón, en DPC, 10. 1965, p. 73 y ss.
12
Así, por ej.. Geib, Lehrbuch, II, p. 196.
13
En este sentido, Merkel, Kriminalislische Abhandlungen, p. 43 y ss.; Janka, Der strafrechtliche
Notstand, p. 36.
14
Hardwig, Die Zurechnung, p. 234 y ss.
construcciones que vinculan la imputabilidad con la culpabilidad, la conexión se es-

tablece de modo tan diverso que puede afirmarse que carece de cualquier unidad. En
otro tiempo fueron muchos los autores que sostuvieron que la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad, de lo que algunos deducían que es una circunstancia
previa a ésta y que impide su análisis, en tanto que otros le asignan carácter de causa
de exclusión de la culpabilidad y, dentro de estos últimos, ora integrándola, ora repar-
tida entre los varios elementos que creen reconocer en la culpabilidad. Además algu-
nos, dentro de una teoría del delito con tipo predominantemente objetivo, al situarla
como elemento de la culpabilidad separado del dolo y de la culpa, la colocaron ante-
puesta a éstos, en tanto que otros la colocan después, o bien como último componente 15.
Durante muchos años, la doctrina nacional la consideró presupuesto de la culpabilidad,
independiente de ella: la inimputabilidad excluía el delito e impedía la culpabilidad,
pero no como causa de inculpabilidad. Esta posición fue sostenida tanto por el
psicologismo como por la concepción compleja de la culpabilidad sustentada en el
país l6 .
3. La ubicación de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad no tiene un

significado doctrinario preciso, porque en tanto que se deriva de su naturaleza de
capacidad en el sujeto, algunos la colocan antepuesta a la culpabilidad n y otros dentro
de ella 18 . Su ubicación en el estadio anterior al de la culpabilidad carece de coherencia,
porque con igual criterio sería menester colocar en el plano anterior al de la conducta
un componente de voluntabilidad; y en el previo a la tipicidad, otro de capacidad
psíquica de dolo 19 . Semejante construcción hipertrofiaría innecesariamente el capítulo
de la capacidad psíquica para el delito que, a guisa de corte longitudinal en la teoría,
funciona en cualquiera de sus estratos que requieren algo de subjetivo. Para evitar
semejante exageración, tampoco faltaron los que la consideraron una mera causa de
incapacidad de pena, como problema de punibilidad, dentro o fuera de la teoría del
delito, según la ubicación de esta última.
4. En el viejo planteo psicologista, del que proviene, la ubicación de la imputabilidad
corno presupuesto de la culpabilidad tampoco resultaba del todo coherente: era perfec-
tamente claro que el psicótico puede actuar con dolo o con culpa, no teniendo mucho
sentido preguntarse por la imputabilidad antes de averiguar sí hubo dolo o culpa,
porque no es un presupuesto necesario para estos elementos, especialmente desde un
punto de vista como el de von Liszt, que no admitía la autodeterminación. La conse-
cuencia lógica de este planteamiento era excluir la imputabilidad de una teoría del
delito elaborada con una culpabilidad que pretendía ser descriptiva. Para evitar esta
consecuencia, Liszt había acudido a una inconsecuencia dentro de sus ideas, que de
alguna manera, fue una concesión al idealismo hegeliano: antes de la culpabilidad
introdujo la imputabilidad como capacidad de normal motivación: quien no se había
motivado normalmente no podía entrar en el círculo de autores culpables. Esta idea se
aproximaba al hombre libre hegeliano, que funda el círculo de posibles culpables en una
comunidad jurídica análoga de personas capaces. En un esquema positivista como el
de Liszt esto es una cuña de extraña madera. De allí que -con mayor coherencia dentro
del propio esquema lisztiano- Lilienthal propusiera su consideración como exclusión
de la punibilidad o excusa absolutoria. Comienza así una corriente positivista alemana
15
Sobre ellas, con detalle, Etzel. Die systematische Stellung der strafrechtlichen
Zurenchnungsfahigkeit, p. 62 y ss.
"Así, Soler. II, p. 19; Fontán Balestra, II. p. 192; Núnez, II, p. 24 (este último autor parece apartarse
de su anterior posición en Manual, p. 219).
17
Asi", Binding, Handbuch, p. 158; Gerland. Kritische Bemerkungen, p. 8; Mayer, M.E., Lehrbuch,
p. 202 y ss.
18
Würtenberger, en JZ, 1954, p. 209 y ss.
19
Cfr. Zaffaroni, en DPC, 1965.
i I. Ubicación sistemática de la imputabilidad en ia teoría del delito 693
- y a ampliamente enunciada en el positivismo criminológico ferriano- que decide

llevar la imputabilidad a la punibilidad, seguida incluso por los tempranos planteos del
neokantismo. Cuando éste, por mano de Radbruch, le aportó al positivismo los elemen-
tos necesarios de nuevas vestiduras con que habría de sobrevivir, intentó también dejar
a la inimputabilidad en posición de incapacidad de pena, o sea, como causa personal
de exclusión de la punibilidad 20 , lo que fue seguido años más tarde por otros autores 21 .
En la doctrina italiana sostuvo igual criterio Antolisei, que se percataba de que el poder
de elección existe también en los niños y en los enfermos de la mente, que no son
simples autómatas 22 . La vinculación italiana de la imputabilidad con la punibilidad 23
proviene del pensamiento neoidealista, en especial de Giovanni Gentile, dado que de
la identificación de pensamiento con acto resultaba que, salvo una total incapacidad de
conducta, habría siempre cierto grado de libertad 24 . Esta premisa lleva a considerar a
la imputabilidad como una cuestión ajena al delito o posterior a la culpabilidad, pues
siempre que haya capacidad de acción habrá libertad y, por consiguiente, no podrá
excluirse la culpabilidad. Por una vía filosófica totalmente opuesta (al menos en prin-
cipio), el idealismo actual y el positivismo criminológico llegaron a la misma ubicación
sistemática de la imputabilidad.
5. Un carácter del delito que para unos fue un problema de acción, para otros un
presupuesto de la culpabilidad y para la mayor parte de los contemporáneos una cues-
tión de culpabilidad, sin que faltasen los que pretendieren considerarlo en la punibilidad,
es decir, un carácter del delito que se pretendió ubicar en todos los estratos analíticos
del delito y aun fuera de éste, bien merece el calificativo defantasma errante que le diera
Frank. A esto se agrega una dificultad que no debe subestimarse: no es verdad que los
datos en que se sustenta sean naturalísticos en el sentido neokantiano. Esos datos son
psicológicos y psiquiátricos, pero es imposible desconocer que en estas disciplinas
también tiene lugar un discurso de poder que hace al control social. El argumento de
que el derecho penal no debe tomar partido en una lucha de escuelas que le es ajena,
es válido cuando se trata de establecer los criterios para la calificación típica de las
conducta médicas, pero no cuando se trata de establecer la culpabilidad de cualquier
habitante. Es absurdo pensar que el derecho penal de garantías o de contención acepte
acríticamente conceptos que son producto del mismo marco ideológico del peligrosismo
y del biologismo (cuando no del racismo), particularmente en países donde el positi-
vismo hizo estragos con su negativa a distinguir entre imputables e inimputables,
basada en su profesión de fe determinista 25 , y donde la psiquiatría siguió en buena
medida obstinados cauces biologistas y organicistas, a lo que suele agregarse el total
desconocimiento de la materia revelado en muchas decisiones de los tribunales. Es
obvio que el control social ejercido por los discursos de los profesionales de la salud
también encubre elementos moralizantes y consideraciones peligrosistas a veces
inextricables, que necesitan ser cuidadosamente depuradas por el derecho penal. De
otro modo, el poder punitivo que el derecho penal quiere contener reingresaría a su
20
Radbruch, Handlungsbegriff, p. 97; del mismo, en ZStW, 24, p. 333 y ss.
21
Klee, en "Deutsches Strafrecht", 1943, p. 65 y ss.; similar posición Baumgarten, Aufbau, p. 264;
Kantorowicz, en "Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform", pp. 7 y 257 (luego pasa
a considerarla elemento de la culpabilidad en Tal und Schuld); Galli, en "Deutsche JZ". 1907, columnas
1352 y ss.; Oppler, en "Gerichtssaal", pp. 70, 387 y ss.
22
Antolisei. pp. 479-480. En la actualidad Donini, Teoría del reato, p. 292, plantea el interrogante
del tratamiento de la imputabilidad en la culpabilidad, o la creación de un dolo y una culpa no culpables
para los inimputables. En rigor, rcinventa el famoso dolo natural de Frank, con base en su doble ubica-
ción.
23
Sesso, Imputabilitá e sistemática del reato, p. 227, argumenta en favor de la culpabilidad de los
inimputables.
24
Ídem, p. 252. v. Supra § 23.
^ Sobre la problemática de la imputabilidad en relación a la disputa sobre el indeterminismo, Díaz
Palos. Teoría General de la inimputabilidad.
694 § 46. Imputabilidad
discurso como poder punitivo ejercido por las agencias médicas. Esto no significa caer
en una antipsiquiatría radical, sino reservar al derecho penal la potestad de depurar
el discurso que recibe de los elementos de control social represivo que arrastra, o sea,
de operar del mismo modo crítico en que lo debe hacer respecto de su propio discurso.
Es innegable que el control psiquiátrico encierra iguales o mayores riesgos que el
control punitivo 26 , dejando de lado las exageraciones psiquiatrizantes y manicomia-
lizantes de disidentes del viejo régimen soviético 27 , que alcanzaron el nivel de tristí-
simas caricaturas, no son menos graves otras que suelen practicarse sin que se nos
pongan en evidencia con igual intensidad, particularmente graves cuando abren el
espacio para un control químico de conducta, lo que torna mucho más dramático el
alcance del viejo y reiterado ejemplo de la psiquiatrización de los pacifistas en la
Primera Guerra Mundial, de las más cercanas psiquiatrizaciones de homosexuales, o
de las contemporáneas de psiquiatrizar a las sectas, peligrosamente cercanas a una
policía psiquiátrica religiosa 28 .
6. Por otra parte, la misma crítica a la psiquiatría - y en especial a su función de

control social represivo o punitivo- ha proporcionado también un duro cuestionamien-
to al concepto mismo de imputabilidad penal, que no puede ignorarse 29 . El psiquiatrizado
es tradicionalmente excluido o inferiorizado. Su situación suele ser con frecuencia de
mayor indefensión que la del propio penado, especialmente cuando se asocia a su
condición el discurso tutelar. El psiquiatrizado pasa a ser un incapaz jurídico, es decir,
deja de ser un ciudadano en el esquema tutelar, tal como lo fueron en su momento las
mujeres, los esclavos y los indios, y en gran medida lo siguen siendo los viejos, los niños
y los adolescentes, pese al derecho internacional 30 . Desde esta perspectiva se observa
que el concepto de inimputabilidad abre el espacio para una tutela cosificante de la
persona, que se hallaría en peores condiciones que el propio penado. El agente que es
considerado incapaz de culpabilidad no es escuchado, ni se le otorga mediante el
proceso y la pena la oportunidad de insertarse en un ritual de reincorporación y de
encontrar expiación para su culpa real o satisfacción para su culpa inconsciente31.
En base a estas críticas se han ensayado conceptos de inimputabilidad diferentes, que
tienden a no considerarla una incapacidad sino una disidencia valorativa grupal o
criterio político32. Desde un marco ideológico completamente diferente y opuesto,
también se ha enunciado en épocas recientes un concepto político, aunque se lo cali-
26
Una descripción de los problemas básicos en Manna, V' imputabilitá e i nuovi modeüi di sanzione.
27
Por todos, la exploración de Wortis, que muestra la ideologización de la psiquiatría en la URSS
defendiendo su relación con la moral (La psiquiatría soviética, p. 245).
28
La función que cumplen en tiempos de crisis, Hobsbawm, Le Rivoluzioni Borghesi, pp. 313-315.
29
Una visión de conjunto en Basaglia-Carrino-Castel-Espinosa-Pirella-Casagrande, Psiquiatría,
antipsiquiatría y orden manicomial; el donominado "disenso psiquiátrico" y la experiencia del Friul
italiano en Canosa, Storía del manicomio in Italia dall'unitá a oggi, p. 167 y ss.; Szasz, La fabricación
de la locura; Cooper, Siquiatría y antisiquiatría; Dómer, Ciudadanos y locos.
30
En este terreno, desde hace muchas décadas se hizo notar que si la niñez se distingue no precisa-
mente por su amoralidad sino por la ausencia de una moralidad consolidada, el concepto jurídico de la
imputabilidad no tiene aplicación a su respecto (v. Moreno, Niñez abandonada y delincuente, p. 38).
Frente el accionamiento de un mecanismo de control tutelar, en el desarrollo actual se destaca que la
inimputabilidad como concepto normativo convencional lleva a una despersonalización, que los sustrae
del derecho penal y de las garantías ligadas al principio de culpabilidad, v. Cantarero, Delincuencia
juvenil y sociedad en transformación, p. 129; Minahim, Direito penal da emocao. A inimputabilidade
do menor; Pastore, L'illusione correzionale; Schóne, El derecho penal juvenil de la República Federal
de Alemania y su reforma; en el orden norteamericano v. Fletcher, p. 51; ampliamente, Supra § 14.
31
V. el dramático alegato de Althusser. Una descripción de los problemas básicos del enfermo mental
y sus derechos en Szasz, Legge, Liberta e psichiatria; Ongaro-Basaglia. en "Poder y Control", n° 2,
1987, p. 67 y ss., y Rivero Hernández, en "Derechos Humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente
y complejidad del sujeto", p. 13 y ss.
32
Así, Bustos Ramírez, p. 487; también, Bases críticas de un nuevo derecho penal, p. 105; en igual
sentido, Gómez, Culpabilidad e inculpabilidad, p. 405.
II. Ubicación sistemática de la imputabilidad en la teoría del delito 695
fique de normativo, pues conforme a éste se ha pretendido que las ciencias psicológicas
y sociales no pueden aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputabilidad
no es más que la falta de competencia para cuestionar la validez de la norma 33.
Mientras el primer ensayo, consciente del poder punitivo psiquiátrico, le reconoce
carácter político al límite de imputabilidad, el segundo se encierra en su normativismo
para excluir cualquier posibilidad de discusión con las ciencias de la conducta; mien-
tras el primero las descarta porrepresivas, el segundo parece temerlas por discursivamente
contaminantes; mientras el primero pretende que el inimputable sea tratado como un
ciudadano disidente, el segundo le asigna trato de objeto 34 . Aunque la intencionalidad
constructiva y los marcos sean disímiles, no puede negarse que ambas tentativas de
construcción de la imputabilidad pasan por sobre un dato de la realidad, que es la
existencia misma de la psicopatología como realidad del mundo. Pese a que el primero
lo haga por el efecto estigmatizante y el segundo por su posible aspecto cuestionante,
ambos pasan por sobre ese dato, lo que lleva a un callejón de difícil salida, pues torna
muy sutil la diferencia entre inimputabilidad, autoría por conciencia y comportamien-
tos culturalmente condicionados por subculturas o por la pertenencia a etnias diferen-
tes 3 5 .
7. Es posible reconocer que en una futura sociedad, sin poder punitivo ejercido bajo
el manto de la psiquiatría y con un grado de espacio social o de pluralismo mucho mayor
que el actual, sería admisible un concepto político de imputabilidad, que quizá permi-
tiese reubicar a ésta en la punibilidad, con un sentido por completo diferente del que
en su época tuvo con el positivismo y el neoidealismo. No obstante, el discurso jurídico-
penal (derecho penal) debe ser construido como un instrumento de reducción del poder
punitivo para uso de las agencias jurídicas en esta sociedad y con el poder punitivo
como hecho de poder en la forma en que está configurado. Por ende, frente a un poder
punitivo altísimamente selectivo, que recae sobre los más vulnerables, se impone
excluir de su ámbito a quienes se hallan en el extremo de vulnerabilidad por su con-
dición patológica y que, de ser dejados en sus manos o seleccionados por un criterio sólo
político, su más probable destino sería la prisionización y su consiguiente aniquila-
miento físico. Para ello, el concepto de imputabilidad, si bien es político como todo
concepto penal, debe ser construido sin prescindir del límite óntico que le impone la
existencia innegable de la psicopatología como realidad del mundo. El concepto po-
lítico de imputabilidad, pues, debe ser construido con respeto al dato óntico de la
patología y de las alteraciones no patológicas de la comprensión y del comportamien-
to, aunque para ello deba hacerse cargo de la dificultad crítica que importa reconocer
y depurar los elementos represivos y controladores o punitivos del propio discurso de
las ciencias de la conducta. A este respecto debe tenerse en cuenta que: (a) El poder
punitivo no se ejerce sólo por las agencias del sistema penal ni únicamente con discurso
punitivo manifiesto, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede
habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mínima racionalidad en ningún
caso, sea sobre una persona capaz o sobre una incapaz, (b) En la realidad existen
situaciones en que las condiciones psíquicas de la persona, vinculadas o no a la
psicopatología, hacen que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya
comportado conforme al derecho, (c) Esas situaciones se esclarecen con elementos
proporcionados por las ciencias de la conducta, que suelen estar cargados de compo-
nentes controladores represivos, que deben ser depurados por obra del derecho penal
" Cfr. Jakobs, p. 631; vincula la reacción frente al inimputable con la prevención genera], Lackner,
Insanity and Prevention: On Linking culpability and Prevention ¡n the concept of insanity, p. 895.
Críticamente, Selmini, en DDDP, 2/94, para quien existe una revitalización del concepto de peligrosidad
no como medida preventiva sino directamente punitiva.
34
Jakobs, p. 636.
35
Cfr. Infra § 49.
al incorporarlos, del mismo modo en que éste depura su propio discurso, (d) El derecho
penal debe contener tanto el poder punitivo que ejercen las agencias del sistema penal
como el que pretenden ejercer las agencias de la salud; respecto de las primeras debe
evitar que estas personas que se hallan en el extremo de vulnerabilidad al poder punitivo
sean aniquiladas por éste; respecto de las segundas debe incorporar las mismas reglas
de mínima racionalidad a cualquier manifestación punitiva, (e) La ley penal no es un
instrumento simbólico; si bien es obvio que cumple alguna función simbólica entre
muchas otras, no se puede ejercer poder punitivo para simbolizar, porque eso estaría
violando el respeto a la persona como fin en sí mismo. Este objetivo simbólico no puede
perseguirse para señalar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos tóxicos
o se suicide o autolesione, pero tampoco para simbolizar que los pacientes psiquiátricos
son ciudadanos a costa de criminalizar a una legión de enfermos y encerrarlos en las
prisiones, donde el régimen ; nstitucional y el resto de los propios prisioneros acabaría
masacrándolos, (f) Existe una realidad de poder que hace que una considerable canti-
dad de personas adopte comportamientos que los hacen mucho más vulnerables que al
resto y, por ende, debe preservárselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que
los aniquilaría, sin que esto implique someterlos a otro ilimitado o peor, o ejercer sobre
ellos tutela alguna, (g) Los pacientes psiquiátricos deben ser ampliamente escuchados
por los jueces en el proceso penal y posteriormente, en especial cada vez que sea
necesario discutir su capacidad jurídica, (h) Por muy respetable que sea el deseo de
alguien por participar en un ritual de reincorporación y por hallar cauce a la expiación
de su culpa real o satisfacción a su culpa inconsciente, no se puede asignar esa función
al sistema penal que, de ese modo, adquiriría un discurso de legitimación ya ensayado,
sino reconocer que ese objetivo debería ser alcanzado mediante una adecuada terapia
respetuosa de la dignidad, que le permita sublimar o canalizar en forma constructiva
estas necesidades y tendencias.
8. Todo lo expuesto lleva a la conclusión de que la imputabilidad es uno de los

aspectos más delicados de la teoría del delito. No es extraño que quien pretenda resumir
el saber jurídico-penal acerca de la imputabilidad se enfrente con una desconcertante
disparidad conceptual y sistemática (a cada uno de los conceptos corresponde una
ubicación), sin contar con algunas incoherencias entre el concepto y la ubicación
correspondiente (o con inexplicables retoques al concepto en aras a una ubicación
previamente decidida), y también con una enojosa lucha de corporaciones cuyos dis-
cursos han demostrado -por desgracia, demasiadas veces a lo largo de la historia más
o menos reciente- su capacidad competitiva represiva 36 .
9. En síntesis, la imputabilidad es la ausencia de impedimento de carácter psíquico
para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación de la conducta con-
forme a esa comprensión. En la calificación de la acción constituye pues, un requisito
negativo que se traduce en una característica positiva que, aunada a la ausencia de error
y sumado al otro requisito negativo de ausencia de otra situación constelacional
constrictora, arroja como saldo la ausencia de reductores 37 que puedan operar sobre el
ámbito de autodeterminación del agente, lo que equivale a afirmar la efectiva posibi-
lidad de reproche o culpabilidad por el acto. Dado que la imputabilidad es la ausencia
de impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecua-
ción de la acción a esa comprensión, corresponde su ubicación sistemática en el
mismo nivel analítico en que se halla la posibilidad exigible de comprensión de la
antijuridicidad por un lado, y de la ausencia de situación constelacional reductora o
constrictora por otro, esto es, en la culpabilidad.
36
Completo estudio en Galzigna, La malatlia inórale, Alte origine delta psichiatria moderna;
también Foucault, Los anormales, p. 15 y ss.
37
En parecido sentido negativo o de ausencia parece entenderla Roxin, p. 756.
III. La estructura de la fórmula legal 697
III. La estructura de la fórmula legal

1. En ocasión de analizar la involuntabilídad se ha visto el largo curso que siguió
la gestación de la fórmula del inc. I o del art. 34, que no es sólo una fórmula de la
inimputabilidad, sino una síntesis de los elementos cognoscitivos del delito en todos
los niveles analíticos, además de la referencia final (que admite un doble alcance) a la
capacidad de dirección de las acciones. Suele decirse que la fórmula legal de la
inimputabilidad - q u e obviamente también está en el inc. I o del art. 3 4 - es una fórmula
psiquiátrico psicológica. Con ello se quiere significar que el código no sigue el criterio
según el cual lo patológico es lo que produce inimputabilidad, extendiéndose el con-
cepto por analogía a estados similares aunque no fuesen patológicos, sino que indicaría
-con criterio muy general- cuáles podrían ser las fuentes de incapacidad, y también
precisa qué es lo que debe impedir comprender. En rigor, interpretando la fórmula
argentina conforme a su contenido semántico puro, puede sostenerse que es más correc-
to calificarla como psicológico jurídica. El código argentino no habla de alienación
mental sino de insuficiencia de las facultades y de alteración morbosa de las mismas,
que en definitiva, no son más que los efectos psicológicos que requiere para que haya
inimputabilidad, pero siempre que esas circunstancias hayan impedido comprender la
criminalidad del acto o dirigir las acciones, lo cual demanda claramente la valoración
jurídica de la intensidad de esos estados en referencia al contenido injusto del hecho
concreto. Este segundo requerimiento es el componente jurídico o valorativo con que
deben juzgarse la insuficiencia o la alteración para dar lugar a inimputabilidad. Como
se ha dicho con toda claridad, cuando la psiquiatría duda es la valoración psicológica
la que decide 3 8 y en definitiva es determinante para el juicio jurídico. Por ello suele
señalarse que la fórmula legal responde a un criterio psicológico jurídico, puesto que
carece de referencias psiquiátricas y biológicas. Es cercana a lo que se ha llamado
criterio psíquico normativo39, puesto que la fórmula, en rigor, hace referencia a las
limitaciones psíquicas y a una precisión de criterio de valoración jurídica 40 . No se trata
de una cuestión insignificante o de detalle, sino de fundamental trascendencia teórica
y práctica: el código no clasifica a los seres humanos en locos de competencia médica
y cuerdos de competencia judicial, sino en personas a las que en el momento del hecho
puede exigírsele o no el comportamiento conforme al derecho. Con ello queda claro
que la imputabilidad penal es un concepto jurídico, cuya valoración corresponde úni-
camente al juez, al que el perito sólo ilustra con los datos de su saber*1.
2. Conforme al método combinado seguido por la ley vigente, habría en principio

sólo dos posibles fuentes de inimputabilidad: la insuficiencia de las facultades y la
alteración morbosa de las facultades. Se ha visto que la inconsciencia no puede ser
causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta 42 , no siendo más que
un juego de palabras el intento de hacerla fuente de una incapacidad de culpabilidad.
Por otra parte, ambas fuentes genéricas de la inimputabilidad bien pueden dar lugar
también a una ausencia de tipicidad en caso de eliminar la capacidad de dolo, de modo
que ellas serán tratadas aquí, pero sólo bajo su aspecto de fuentes generadoras de
inimputabilidad.
'8 Cabello, Psiquiatría forense en el Derecho Penal, 1, p. 124.

w
Por todos. Jescheck-Weigend, p. 437.
411
Destacan Bandini-Lagazzi. en "Questioni sulla imputabilítá", p. 54, que desde una perspectiva
comparada tanto el método psicopatológico como el normativo puro están plenamente refutados.
41
Cfr. Frías Caballero, Imputabilidad penal, capacidad personal de reprochabilidad ¿tico-social.
p. 127 y ss.; Cabello, op. cit., pp. 73-74; en análogo sentido, Carbonell Mateu-Gómez Colomer-Mengual
i Lull, Enfermedad mental y delito, p. 45.
42
v. Supra § 28. Spolansky sostiene que la imposibilidad de comprensión de la criminalidad tiene
entidad eximente autónoma en la redacción del inc. I o del art. 34 ("Cuadernos de los Instituios", p. 187
y ss.).
3. En este sentido el código vigente se aparta notoriamente de todos sus anteceden-

tes, sin perjuicio de que éstos pueden ayudar a precisar en algo su terminología. El art.
147 del código de Tejedor seguía el art. 120 bávaro que eximía de pena a los menores
de diez años 4 3 ; los furiosos, los locos y, en general 44 , a los que hayan perdido comple-
tamente el uso de su inteligencia y cometan un crimen en este estado; los imbéciles
incapaces de apreciar las consecuencias de sus acciones o de comprender su crimina-
lidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia por efecto de senectud;
los sordomudos que no hayan recibido la educación conveniente para conocer la cri-
minalidad de sus actos, ni siendo instruidos de las penas impuestas por la ley positiva
y cuya irresponsabilidad esté fuera de duda. Agregaba que las personas nombradas que
cometan algún crimen serán encerradas en alguna de las casas destinadas para los de
su clase o entregadas a su familia, según lo estime el juez conveniente. El art. 148
declaraba que la acción no estaba sujeta a pena generalmente siempre que el acto haya
sido resuelto y consumado en una perturbación de cualquiera de los sentidos o de la
inteligencia, no imputable al agente y durante la cual éste no haya tenido la consciencia
de dicho acto o de su criminalidad. El código de 1886 decía en el inc. I o del art. 81: El
que ha cometido el hecho en estado de locura, sonambulismo, imbecilidad absoluta
o beodez completa e involuntaria; y en general, siempre que el acto haya sido resuelto
y consumado en una perturbación cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no
imputable al agente y durante la cual éste no ha tenido conciencia de dicho acto o de
su criminalidad. Respecto de la expresión criminalidad -que junto con no imputable-
se mantiene desde Tejedor, cabe precisar que, como sucede a lo largo de todo ese código,
responde a un error de la traducción francesa de Vatel, pues el código bávaro decía
Strafbarkeit (punibilidad).
IV. Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades

1. La interpretación tradicional del inc. I o del art. 34 entiende que estado de incons-
ciencia es toda grave perturbación transitoria o no patológica de la consciencia, que
insuficiencia de las facultades alude al círculo de las oligofrenias y que alteración
morbosa de las facultades corresponde a las psicosis o alienación mental. Tal como se
acaba de señalar, la inconsciencia es un caso de involuntabilidad y nada tiene que ver
con la imputabilidad.
2. Resulta interesante destacar que en los proyectos reformadores desaparece la voz
inconsciencia, reemplazada por el trastorno mental transitorio involuntario o por
grave perturbación de la consciencia. Por consiguiente está bien claro que la expresión
inconsciencia, a juicio de todos los reformadores no corresponde a una fórmula de la
inimputabilidad. Exactamente lo mismo sucedía en el código penal alemán de 1871
hasta que fue modificado, reemplazándola por perturbación de la consciencia45. Pese
a que en el país -al igual que en Alemania- hay una clara idea de que un estado de
inconsciencia jamás puede ser un estado de inimputabilidad, se acude al malabarismo
de una inexplicable inconsciencia parcial (que si es parcial no es inconsciencia, pues
la partícula in es privativa) para hacerle decir al código ¡o que no dice: perturbación
de la consciencia.
3. Este entendimiento obedece a que la fórmula del código argentino, que proviene
de la antigua teoría de las facultades del alma propia de la psicología atomista 46 , ha
43
El código de Baviera decía "ocho años".
44
El código bávaro se refería a la "melancolía u otra grave enfermedad mental".
45
Por todos, Jescheck, p. 328 (2a edición). El código holandés, en vista de las dificultades generadas
por el § 51 del StGB alemán, se adelantó a la reforma alemana y exigió la perturbación de la consciencia
en lugar de la inconsciencia, en lo cual Modderman aceptó la propuesta de Goeman Bogesius; Cfr. van
Hamel, p. 328.
46
Cfr. Spolansky, Imputabilidad disminuida, penas y medidas de seguridad.
IV. Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades 699
sido interpretada por la doctrina tradicional dentro de esos cánones teóricos. Aunque
reconoce variantes menores según los autores, de cualquier modo, siempre campea esa
idea básica. Aparte de que la inconsciencia no es un supuesto de inimputabilidad, esta
interpretación es objetable también porque, en sentido semántico (a) la alteración
morbosa de las facultades no es sinónimo de alienación mental y (b) la insuficiencia
de las facultades no se agota con las oligofrenias. La identificación de la alteración
morbosa con la alienación mental es conocida con el nombre de tesis alienista y
proviene de un discurso médico que clasificaba a las personas en imputables e inim-
putables, según fuesen o no alienados mentales, lo que en la actualidad ha perdido todo
prestigio en la psiquiatría. Si bien resulta claro que toda alteración morbosa es una
enfermedad mental, no toda enfermedad mental es un caso de alienación conforme a
.la psiquiatría moderna 47 . Es complejo decir qué es lo patológico en sentido psiquiátri-
co, pero lo que resulta incuestionable es que si por alteración morbosa de las facultades
se entiende únicamente alienación mental, se restringe el concepto a la esfera intelec-
tual y, automáticamente, se pasa a afirmar la imputabilidad de las conductas de todos
los neuróticos, los psicópatas, los posencefalíticos y postraumatizados craneanos, los
esquizofrénicos residuales, los toxicómanos, los débiles mentales, los afásicos y los
preseniles, cualquiera sea la gravedad de su trastorno, el tratamiento que requieran y
el grado de auto o heteroagresividad que presenten.
4. La tesis tradicional en la doctrina nacional proviene del pensamiento positivista

que definía la enfermedad mental como alienación sobre base biológica, reconocible
física u orgánicamente 48 . En este sentido, el signo de la alienación era exclusivamente
la pérdida de la razón de carácter instrumental. Con todo acierto se ha sostenido que
un neurótico, un toxicómano, un alcohólico o un psicópata grave, fuera de todo pre-
juicio doctrinario, tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental como un
delirante, un maníaco o un esquizofrénico, y le cabe el mismo género de tratamiento
y la misma asistencia especializada 49 . Esto obedece a que es totalmente arbitrario
restringir el concepto de alteración o insuficiencia al sólo ámbito del aspecto intelectual
de la actividad psíquica, descartando toda insuficiencia o alteración en la emotividad
y en la afectividad por grave que sea, sin contar que semejante escisión es discutible y
muchas veces imposible. Cabe observar que, para quienes desde esta perspectiva pre-
tenden identificar siempre la alteración morbosa y la insuficiencia con una alienación,
necesariamente deben excluir el factor valorativo indispensable para el juicio de cul-
pabilidad y, por consiguiente, el juez debe manejarse con un esquema según el cual, ante
el diagnóstico pericial de alienación, debe absolver por inimputabilidad y viceversa,
limitándose al papel de convidado de piedra en el proceso 50 .
5. La tesis alienista pasa enteramente por alto el requisito de que la insuficiencia y

la alteración sólo dan lugar a inimputabilidad cuando impiden que se dirija al autor el
requerimiento de comprensión de la antijuridicidad de su conducta, lo que es un
incuestionable aspecto de valoración jurídica que impone la ley, además de importar
la pretensión de una derogación inadmisible de las normas procedimentales. Incluso
los psiquiatras contemporáneos de pensamiento más clásico o tradicional suelen sos-
tener un punto de vista opuesto a la tesis alienista, por cuanto entienden a la psiquiatría
como rama de la medicina que tiene por objeto la patología de la vida de relación a nivel
47
v. San Martín, El concepto de enfermedad mental en el fuero penal, p. 59.
48
En especial de Rojas, Medicina legal, p. 387. La crítica a la fórmula de la imputabilidad del CP
en base a argumentos deterministas y peligrosistas, en Ingenieros, Las bases del derecho penal.
49
Cabello, El concepto de alienación mental, p. 1197; nuevamente en, Psiquiatría forense en el
derecho penal, p. 146.
30
Kurt Schneider pretendió que era el perito a quien correspondía la valoración (Die Beurteilung der
Zurechnungsfahigkeit). lo que en su momento replicó muy atinadamente Seelig, en "Fest. F. Mezger".
p. 213 y ss.
de la integración que asegura la autonomía y adaptación del humano a las condiciones

de su existencia 51 . Además, las teorías orgánico mecanicistas de la enfermedad mental
(cercanamente emparentadas con e) positivismo de la tesis alienista) fueron desplaza-
das por el embate de teorías psicodinámicas del inconsciente patógeno y por teorías
sociogenéticas 52.
6. Respecto de la idea de enfermedad mental se ha producido un fenómeno que, en
cierto sentido, guarda analogía con el operado en relación con el concepto de delito. La
seguridad que mostraba el positivismo al reconocer una dañosidad social que pretendía
probar empíricamente, era análoga a las pretensiones de una psiquiatría que conside-
raba al enfermo mental como una máquina descompuesta. Las teorías de las localiza-
ciones cerebrales del siglo XIX y la fisiopatología que de ellas se desprendía fueron
profesión de fe de la psiquiatría de la época. El avance posterior de la propia neurología
ha permitido demostrar el carácter dogmático de esas afirmaciones al querer explicar
la patología mental por aquella única vía. Por ello, el límite entre lo normal y lo
patológico perdió en el curso del siglo XX la pretendida frontera de signo orgánico
reconocible, y se ensayó el camino psicodinámico del psicoanálisis que, a través de
Freud, luego de profundizar en los alcances de la neurología de la época y en conven-
cimiento de sus limitaciones, se lanzó a la investigación de la patología del inconscien-
te. Paralelamente también se fue desarrollando la sociología y tampoco pasó por alto
la importancia de los factores sociales en la etiología y en la patología mental, lo que
en la actualidad se reconoce como necesidad de síntesis o de consideración simbiótica
de la problemática del enfermo mental. Esta vía incluso ha llevado a la negación de la
psiquiatría al considerarla como discurso de la modernidad que tiende a segregar o
reacondicionar a los elementos disidentes de una pretendida sociedad racionalista 33 .
Aunque también esta crítica que desdogmatiza los límites entre lo normal y lo patoló-
gico y reduce la enfermedad mental a construcciones de los discursos de poder de las
corporaciones vinculadas al sistema punitivo estatal, puede ser usada para
institucionalizar indiscriminadamente, si no se distingue con alguna precisión el en-
fermo del que no lo es, pues es sumamente peligroso no distinguir entre el capaz y el
incapaz de comprender el concreto contenido injusto del hecho cuando de determinar
la culpabilidad se trata, por mucho que sea correcto señalar el origen común de la
prisión y el manicomio como instituciones ortopédicas destinadas a imponer en con-
junto una nueva estrategia de socialización, ya no sostenida en el puro castigo del
cuerpo para el delincuente o en el encierro del loco en el hospital general o en la misma
prisión 54 .
7. Esta nueva dimensión que cobra lo psíquicamente patológico en la actualidad 53

hace indispensable la referencia al requerimiento valorativo de ¡a fórmula de la inim-
51
Ey-Bernard-Brisset. Tratado de psiquiatría, p. 59.
52
ídem, p. 61 y ss.; Jaspers, Psicopatología General; en análogo sentido amplio, Quiroz Cuarón,
Medicina Forense, p. 662.
51
Foncault, Historia de la locura en ¡a época clásica; del mismo, Suiveiller el punir. También se
ocupa de relatar un caso de parricidio múltiple de 1835, que por el debate suscitado marcó el comienzo
de la psiquiatría forense propiamente dicha en Francia (Fierre Riviére, que degolei minha mae, minha
irma e meu irmdo); v. asimismo. Alvarez Uría, Miserables y locos, medicina mental y orden social en
España del siglo XIX; González González, La imputabilidad en el derecho penal español. Imputabilidad
y locura en la España del siglo XIX. En Argentina, Terán, Positivismo y nación en la Argentina, p. 11
y ss.; Vezzctti. La locura en la Argentina.
34
Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecheri.se/ien Verhaltens, p. 229.
35
v. Alvarez Uría, op. cit., p. 113; Castel, L'ordine pschiatrico; del mismo, De la peligrosidad al
riesgo, p. 219 y ss., donde advierte que por exigencias de carácter económico se produce el desplaza-
miento de la idea de sujeto peligroso al factor de riesgo, loque deriva en una nueva estrategia de gestión
de la población (un orden post-disciplinario). De tal suerte, por sobre apartarlos del cuerpo social o
reintegrarlos, afirma que se trata de asignar destinos sociales diferentes a los individuos en función de
sus capacidades para la competitividad y la rentabilidad, lo que conduce a una sociedad dual, p. 241.
IV. Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades 701
putabilidad, al punto que, en la posición diametral mente opuesta, y también desde el

campo médico, se postule la supresión de la referencia psiquiátrica. En este sentido, el
enunciado de insuficiencia y alteración morbosa del inc. I o del art. 34 tiene, sin
embargo, amplitud suficiente para abarcar todos los supuestos que es menester consi-
derar, porque entendidos en su sentido semántico (o sea, independizados de la teoría
atomista que les da origen), no connotan ninguna entidad particular de la nosotaxia
psiquiátrica, sino sólo la indicación del orden de factores que pueden acarrear la
inexigibilidad penal de la comprensión de la antijuridicidad, distinguiéndolos del error
y la ignorancia 56 . En síntesis y conforme a su mero alcance semántico, insuficiencia
y alteración morbosa de la facultades deben entenderse como sinónimos de perturba-
ción de la consciencia. La insuficiencia de las facultades es un supuesto en que las
mismas no alcanzan el nivel exigido para que la consciencia corno función sintetizadora,
opere en condiciones normales, es decir, cuando la personalidad no alcanza el nivel de
integración requerido para que la consciencia se desarrolle en forma relativamente
adecuada a los requerimientos del medio. En cambio, la alteración morbosa es una
disfunción de origen patológico. Por otro lado, no hay razón para hacer de la insufi-
ciencia de las facultades un sinónimo de oligofrenia, porque en realidad las facultades
están disminuidas siempre que la consciencia opera en niveles de perturbación. Nadie
puede dudar que un delirante tiene disminuidas las facultades mentales, lo que, si bien
no podrá decirse respecto de su capacidad de percepción, sin duda se afirmará respecto
de su capacidad crítica o de discernimiento.
8. La alteración morbosa no pasa de ser un supuesto particular de insuficiencia,

porque cualquier alteración de las facultades psíquicas se traduce de inmediato en un
insuficiente o disminuido funcionamiento del psiquismo en su conjunto. La alteración
de una función mental en el sentido de aceleración implica un funcionamiento insu-
ficiente del conjunto, c o m o sucede en los supuestos de taquipsiquia D7. El
hiperfuncionamiento del psiquismo siempre tiene por resultado una insuficiencia en
su funcionamiento global, o sea, en la consciencia en sentido clínico. De cualquier
manera, el código enumera ambos supuestos para que no quede duda alguna, con la
particularidad de que no exige que la insuficiencia tenga naturaleza morbosa, lo que
tiene la enorme ventaja de evitar el inconveniente de elaborar un concepto jurídico-
penal de enfermedad mental distinto del psiquiátrico.
9. Quienes ensayaron la elaboración de un concepto jurídico de enfermedad mental
dieron lugar a lo que se conoce como bipolaridad del concepto de enfermedad men-
tal5&, llegándose a sostener que el concepto jurídico es más amplio que el médico'' 9 o
que las verdaderas enfermedades mentales son sólo las psicosis endógenas 60 . La expre-
sión demencia que empleaba el Code Napoleón llevó a la distinción entre demencia
en sentido psiquiátrico, o sea, el deterioro progresivo e irreversible del psiquismo con
destrucción del tejido nervioso, y demencia en sentido jurídico, como sinónimo de
alienación mental y de trastornos de consciencia de análoga entidad. Esta bipolaridad
de la demencia se halla en todos los códigos de tradición francesa, que deben acudir a
ella para evitar el absurdo estrechamiento del ámbito de la inimputabilidad 6 '. En el
derecho positivo nacional no hay razón alguna para formular una bipolaridad de la
demencia, puesto que el problema es totalmente ajeno a la cláusula legal del inc. 1° del
art. 34. El código sólo emplea el concepto de clemente en el inc. 2a del art. 86. De suerte
56
En el mismo senlido, Sarrullc-Caramuti. Código Penal, Parre General, p. 175.
37
Sobre este síntoma. Bleulcr. p. 39.
58
Acerca de ello, Rodrigi.cz Devesa en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 521 y ss.
59
Jescheck-Weigend. p. 442. El problema quedó resuelto en el SlGB vigente con la referencia a "otras
graves anomalías psíquicas".
60
Rudolphi, p. 157.
61
Rolland de Villargues. Les Cades Criminéis, p. 604.
que la insuficiencia y la alteración morbosa del inc. I o del art. 34 deben entenderse
como perturbación de la conciencia, sin que interese si tiene o no origen patológico
y si es o no permanente -salvo para los efectos de la aplicación de una medida-,
reclamándose únicamente un grado de intensidad que siempre deberá ser objeto de
valoración jurídica, debiendo alcanzar un nivel tal que haga inexigible la comprensión
del contenido injusto del hecho en concreto.
V. La perturbación de la consciencia
1. Al contrario de la tesis tradicional, cuando el código se refiere a la insuficiencia
de las facultades y a la alteración morbosa, no significa con ello entidades o grupos de
entidades nosotáxicas que sean fuente de la inimputabilidad, sino que precisa sus
efectos psíquicos, que pueden sintetizarse en perturbación de la consciencia, puesto
que ninguna insuficiencia o alteración dejará de producir una perturbación de la
consciencia, como tampoco se observará una perturbación de la consciencia que no
provenga de alguna insuficiencia o alteración. A partir de que el concepto de enfer-
medad mental se separó de lo biológico, entendido como limitación a lo orgánicamente
reconocible, la enfermedad mental se diagnostica por datos clínicos de comportamien-
to y manifestaciones del paciente, y dentro de este concepto, la alteración y la insufi-
ciencia son datos clínicos del nivel o grado de perturbación de la conciencia como
función sintetizadora. Cabe aclarar que la perturbación de la consciencia opera con
un concepto de consciencia que no denota sentido religioso, metafísico, de super yo o
político alguno, sino que se refiere a un concepto clínico en sentido operacional 62 . En
este sentido, consciencia es un concepto clínico que abarca tanto la consciencia lúcida
como la consciencia discriminatoria. La primera permite percibir adecuadamente y
ubicar a la persona en tiempo y espacio; la segunda es la que permite internalizar pautas
y valores y discriminar conforme a esta internalización 63 .
2. Siempre que se presente la inimputabilidad por incapacidad de comprensión de

la antijuridicidad, obedecerá a una perturbación de la consciencia que elimine la
exigibilidad jurídico-penal de esa comprensión. Será cuestión de determinar el grado
de la perturbación para precisar el grado de esfuerzo que hubiese sido necesario para
esa comprensión y establecer, de este modo, si era exigible. En los casos extremos ello
estará claro: un delirio interpretativo de contenido persecutorio, bien definido
clínicamente, es una perturbación de la consciencia, y es evidente que constituye una
causa de inimputabilidad. La única regla general que puede enunciarse acerca de la
intensidad de la perturbación psíquica necesaria para provocar inculpabilidad por
inimputabilidad, es que ésta no requiere una imposibilidad absoluta o total de la
comprensión de la antijuridicidad, sino que basta con un estado en que la persona deba
hacer un esfuerzo para la comprensión de la antijuridicidad que no le sea jurídicamente
exigible. En síntesis, lo que se requiere no es que el sujeto carezca de cualquier posibilidad,
sino de cualquier posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad.
3. Nunca será posible cerrar por completo el problema que plantea especialmente la
prueba de la inimputabilidad, pues, por un lado, nadie puede penetrar en el círculo
autístico de un esquizofrénico para saber qué pasa en él, en tanto que por otro nunca
se podría obligar a los jueces a tomar como verdaderos lo que no son más que errores
62
Cfr. Kelting. Probleme des strafrechtlichen Schuldvorwurfs aus arzllicher Sicht, p. 151.
63
Acerca de estos niveles, Cabello. El concepto de alienación mental, p. 1198; sobre las dificultades
de la diferenciación y caracterización de estas funciones, Bleuler. Lehrbuch der Psychiarrie, pp. 26-27;
Schneider, Klinische Psychopathologie, p. 129; Weitbrecht. Psychialrie im Grundriss, p. 49 y ss.;
Storrow, lntroduction to scientific Psychiatry, p. 17; Knight, James A., Conscience and Guilt;
Langelüddecke, Albrecht, Gerichtliche Psychiatrie, p. 21; Jaspers. Allgemeine Psychopatologie, p. 9;
Reichardt, Alígemeíite und spey'eííe Psychiatrie, p. 77 y ss.; Boor. Bewusstsein und Bewusstseinssto-
nmgen, p. 28.
VI. El momento de la inimputabilidad 703
de la sensopercepción de un delirante, como lo pretendió en algún momento el derecho

inglés y los autores que sostenían en el siglo XIX la tesis de la parcialización de la
conciencia. Lo único que puede establecerse es una estimación del grado de dificultad
y del consiguiente esfuerzo que el agente debiese haber realizado para comprender la
antijuridicidad y, en muchos casos, que hay una elevadísima probabilidad de que le
haya sido absolutamente imposible hacerlo. Se descuenta que si el enfermo carece de
contacto con el mundo externo, seguramente no habrá podido conocer las circunstan-
cias del tipo objetivo y, en consecuencia, no podrá existir ninguna voluntad final de
realización de éste y por ende, no se tratará de un problema de inimputabilidad sino de
atipicidad 64 .
VI. El momento de la inimputabilidad

1. Pese a que la ley se refiere claramente al momento del hecho, se ha sostenido
que cuando el agente haya buscado, procurado o aceptado libremente un estado de
inculpabilidad y, en especial de inimputabilidad, debe negarse toda relevancia al
mismo. Esta tesis es directa aplicación del versan in re illicita65: el dolo como fin
de realizar el tipo objetivo es nítidamente diferente a la voluntad de colocarse en
situación o estado de inculpabilidad, pero este planteamiento considera que como el
estado de inculpabilidad causa la conducta típica y, conforme al versari in re illicita,
quien quiso la causa quiso el efecto, le basta este razonamiento para reprochar el
resultado del injusto inculpable. Importa una clarísima violación al principio de
culpabilidad, toda vez que ni siquiera se pregunta si existió la mera posibilidad de
previsión del resultado. Este criterio ha sido sostenido respecto de cualquier inimpu-
tabilidad provocada, aunque por lo regular se planteó respecto de la llamada embria-
guez completa voluntaría, en que la ingesta alcohólica es libremente decidida por el
agente. El criterio afiliado al versari afirma que el agente es invariablemente respon-
sable del delito doloso que comete en estado de inculpabilidad por incapacidad
psíquica 66. Esta tesis merece el general repudio de la doctrina 67 , siendo característica
de legislaciones que reconocen ampliamente la responsabilidad objetiva. Para su
construcción se apeló al derecho canónico, en donde el versari tenía aplicación
porque el mero hecho de embriagarse era antijurídico y por aplicación de ese prin-
cipio se consideraban punibles todas sus consecuencias 68. Su fundamento se preten-
dió remontar a Aristóteles, tomando la cita en que éste refiere que Pitaco castigaba
con doble pena las faltas cometidas durante la embriaguez; como los delitos son más
frecuentes en este estado que en el de sano juicio, consultó en esto más la utilidad
general de la represión que la indulgencia a que es acreedor un hombre ebrio 69. De
allí se dedujo que, lejos de ser una eximente o una atenuante, debe ser una agravante.
En tiempos más recientes se complementó el canonismo y el aristotelismo, con el
lombrosianismo y el neoidealismo fascista de Rocco, para sostener la misma solu-
ción, que dominó en la jurisprudencia nacional hasta los años sesenta 70 .
64
Supra § 35.
65
Supra § 12.
66
Constant, Précis, p. 264, con subrayado en el original; Du Saulle Legrand, La follie devant les
íribunaux, p. 265, con cita de Farinaccio.
67
v., por ejemplo, Fontán Balestra, II, p. 337 y ss.; Núñez, II, p. 40; del mismo, Manual, p. 212; Frías
Caballero, en LL, 134 (1969), p. 1187 y ss.; De la Rúa, 1972, pp. 366-368; Terragni, Responsabilidad
penal del ebrio, p. 33 y ss.; Kraiselbud, La ebriedad en el código penal argentino; Ramos Mejía. en
JA, III, p. 356; Frías Caballero, en "Hom. ATulioChiossone",p. 351 y ss.; Caballero, en LL, 14-VI-79.
Jurisprudencialmente, el plenario "Segura" de la Cám. del Crimen de la Cap. Fed.
68
Cfr. Engelmann, Die Schuldlehre der Poslglosatoren, p. 30.
m
Aristóteles. Política, L. 2o, cap. 9. "Obras completas", p. 592.
70
Así, Gómez, I, p. 300; Ramos, II, p. 223; la vuelta a Farinaccio se produce en el citado plenario
"Segura", especialmente el voto de Frías Caballero; sobre la evolución jurisprudencial, Parma, Culpa-
bilidad, p. 201.
2. Una solución diferente y menos irracional se ensayó por la doctrina italiana

medieval apelando a la teoría de las actiones libérete in causa o ael libertatem relátete
(a.l.i.c), también buscando corno garante a Aristóteles, con las mismas citas y argu-
mentos que sirvieron para fundar la culpabilidad de hechos atípicos, o sea, la culpabi-
lidad por la conducción de la vida 71 . Farinaccio aceptaba que embriagarse constituía
culpa, pero no castigaba por la culpa del delito cometido en estado de embriaguez sino
por la de embriagarse; no obstante, cuando el agente se hubiese procurado ese estado
para cometer el delito, lo castigaba con la pena ordinaria 72 . La actio libera in causa
no es libre en ese momento, pero es libre en su causa, por lo que la culpabilidad se
traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta que se realiza para colocarse en
el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito. Para sus partidarios, el
alcance de esta teoría se precisaría con la esencia de la autoría mediata, pues en lugar
de ser un tercero, es el propio cuerpo el que desempeña el papel de instrumento. La
primera acción (el procurarse tal estado) sería por ello típica (matar, etc.) y, dándose
las demás condiciones de punibilidad, particularmente el dolo o la imprudencia, es
punible73. Semejante simplicidad le procuró la adhesión de un enorme sector doctri-
nario 74, lo que coincidía con los antecedentes legislativos nacionales, pues era la
solución legal del código de Baviera(art. 40) y de Tejedor (art. 10). Elart. 81 del código
de 1886 eximía de pena al que cometía el hecho en estado de beodez completa e
involuntaria, y no indicaba nada respecto de la embriaguez voluntaria, pero, en gene-
ral, la doctrina acogía la teoría de la a.l.i.c. 75 , hasta que la irrupción de la ideología
médico-policial del positivismo determinó una regresión desde Farinaccio al canonismo
del versan puro 7 ' 1 .
3. Los defensores de la teoría de la a.l.i.c. no tienen más remedio que reconocer un

serio problema de tipicidad. cualquiera sea la teoría del delito que se maneje porque,
según ésta, no es necesario que sea libre (esto es, que haya culpabilidad) en el momento
de realizar la acción ejecutiva del delito: basta con que haya sido imputable (culpable)
en el momento de la acción que fue causa de la acción ejecutiva 77 . Esto demuestra
suficientemente que la teoría ele la a.l.i.c. no sólo extiende la culpabilidad a una
conducta anterior a la conducta típica, sino que extiende la tipicidad misma a la
conducta de procurarse la inculpabilidad1*. De ello se percata algún autor que aclara
que esta teoría hace necesario un concepto amplio79 de tipo que, en el fondo, no es
71
Supra § 7 y 44; Moral a Nicómaco, L. III, cap. 6o, "Obras Completas", p. 88. Una exposición del
planteamiento en Altavilla. Mamiale, p. 203; Zevcnbergen. p. 147, quien también las denomina ad
libertatem relátete.
72
Engelmann. op. cit., pp. 31-32: la tradición española pareció inclinarse por considerarla atenuante
(así Gómez. Variarían Resolutiomtiu .Inris Civilis. II, § 73).
73
Beling. Esquema del Derecho Penal.
74
Así. por ejemplo. Wel/el, p. 156; Mezger-Blei, p. 176; Maurach. p. 440: Mayer. H., 1967. p. 113;
Schmidhauscr. p. 299; Stratcmvertíi, p. 166; Baumann, p. 370: Rudolphi. p. 163; Bockelmann, p. f 18;
Schult/., I, p. 125; Bettiol, p. 409; Pannain. p. 811; Fragoso, p. 220; Rodríguez Devesa. p. 430; en
Latinoamérica, uno de los trabajos más completos, Narcélio de Queirós. Teoría da "actio libera in
causa"; en México. Vela Treviño, Culpabilidad e inculpabilidad. Teoría del delito, p. 36.
75
Así, Rivarola, Exposición y critica. I. pp. 110-112; Derecho Penal Argentino, p. 395 y ss.; Herrera,
La reforma penal, p. 383; Obarrio, Manuel. Curso, pp. 270-271: Maiagarriga. Carlos, Apuntes, p. 95;
Código 1, p. 218: en particular. Molina. La ebriedad ante el derecho penal .
76
"Así, Gómez, 1. p. 300.
77
Vannini, Mamulle, p. 95; con defensa en favor de razones de política criminal, Alonso Álamo, en
ADPCR 1989. p. 63. y Contento. Corso, II. p. 254.
7S
Con toda razón se ha observado que "crea el injusto" (Cfr. Sandro, en ÜP. 1978, p. 71 y ss.). En
la actualidad se pretende reducir a dos modelos la legitimación de la a.l.i.c: uno es el modelo de la
excepción a la .simultaneidad, que choca con el referido inconveniente de la atipicidad de la primera
acción; y el otro es el modelo del tipo, que sostiene que ya es típica la primera acción, lo que colisiona
con la objeción de considerar típicos verdaderos actos preparatorios, v. Freund. Sirafreelu. p. 119; en
análogo sentido, Neumann. en 'Test. I. Arilmr Kaufmann". p. 581 y ss.
79
Baumann. p. 371.
VI. El momento de la inimputabilidad 705
ningún concepto del tipo, sino una extensión analógica de la tipicidad. De no admitirse
que la a.l.i.c. extiende la tipicidad a la conducta de procurarse la inculpabilidad, la
teoría queda sin base, porque no hay dolo sin tipicidad objetiva 80 . La antigua afirma-
ción, según la cual la a.l.i.c. no constituiría una desviación de los principios generales
de la imputabilidad, porque operaría de forma análoga al terrorista, cuyo artefacto
explosivo de tiempo estalla en el lugar querido cuando él se hallaba absolutamente
borracho en una taberna 81, no puede suscribirse sin confundir conceptos básicos. No
es verdad que el sujeto que se ha colocado en inculpabilidad pueda asimilarse al que
ha apretado el gatillo de un arma de fuego 82 , porque esas teorías o explicaciones
mecánicas olvidan que el sujeto inculpable realiza efectivamente una conducta, a
diferencia del que se somete a una fuerza física irresistible o del que se coloca en
situación de involuntabilidad. Los casos con que ejemplifican los que postulan la
explicación mecánica son supuestos en que el sujeto se ha procurado una ausencia de
conducta y, por cierto, allí resulta verdadera la teoría del instrumento, porque a partir
de ese estado del agente opera ya como un mero factor mecánico. La conducta de
colocarse en una situación de incapacidad de acción o conducta, por lo general, es un
acto de tentativa y, por ende, en esos casos existe tipicidad objetiva y subjetiva. Esta
argumentaciones incompatible con laqueexplicalaa.l.i.c. como autoautoría mediata 83,
pues la explica como caso de autoautoría directa.
4. La a.l.i.c. se ha defendido también apelando a ejemplos de tipicidad omisiva. En

rigor, es verdad que cuando el sujeto se coloca en una situación que le impide realizar
la acción debida, incurre con ello en un acto que, por lo menos, es de tentativa. Pero
para afirmar esto basta con referirse a la estructura típica omisiva, sin que juegue en
ello ningún papel la teoría de las a.l.i.c. 84 . Hay directamente un acto de tentativa cuando
quien, requiriendo cierta precisión de movimientos para la realización de la conducta
debida, se procura un estado que le impide absolutamente la misma.
5. La mayor objeción que merece la teoría de la a.l.i.c. es que el sujeto sobrio no puede
saber lo que hará o sucederá en estado de incapacidad psíquica, lo que argumentaron
correctamente en el siglo XIX en especial los hegelianos, que se opusieron tenazmente
a esta teoría 85 , aunque aún mucho antes, y con acierto, se había observado que el mero
propósito no es punible 85 . La incoherencia básica de la teoría de la a.l.i.c. finca en que
pretende reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta atípica de
colocarse en inculpabilidad y, de este modo, atribuir como dolo lo que no es más que
un elemento del ánimo87. Con razón se afirma 88 que la nuda cogitado del que planea
80
Kleinschrod había hecho ladistinción entre lo que llamaba el dolo de embriagarse y la imposibilidad
de imputar la acción realizada en estado de incapacidad (Systematische Entwicklung der G' nmbedrijfe
des peinlichen Rechts, p. 143). Partiendo del cogitarionis poenam ¡temo patitur también negaba la
posibilidad de imputar la acción cometida en estado de incapacidad, Wahlberg (Das Prinzip der
lndividualisieiimg in der Strafrechtspflege, p. 77). Por su parte, Katzenstein concluye contestando la
opinión dominante a favor de la a.l.i.c, usando los conceptos dogmáticos de von Liszt y basándose en
la terminante fórmula del §51 del SíGB del Reicb (Die Straflosigkeil der actio libera in cansa, p. 49
y ss.).
81
8
Manzini. II, p. 173; el mismo argumento en Impallomeni, Institnzioni, p. 294.
- Así lo pretendía Rodríguez Devesa. p. 431.
83
Cfr. Beling, op. cit.; Eser-Burkhardt, p. 355; Hirsch. p. 173 y ss.; también en "Revista Penal",
Salamanca, n° 7, 2001, p. 75 y ss.
84
v. Supra § 39; Infra § 56.
85
Berner, p. 85; Temme, Lehrbuch des gemeinen Slrafrechts. p. 77; del mismo. Lehrbuch des
Preussischen Strajrechts. p, 178; Pessina. Elementos, p. 391; en igual sentido crítico, Brusa, Saggio di
una domina genérate del reato. § 174: Beitaved. Cours de Cade Penal et ler-ons de législation
crim'melle, p. 353 y ss.
*' Kleinschrod, Systematische Entv.icklung, l, p. 237.
87
Detalles descriptivos de las críticas a las a.l.i.c. en Brito Alves, p. 408; Virgolini-Camiña, en DP,
1986,
ss
p. 599 y ss.; Bunster. Escritos de derecho penal y política criminal, p. 130.
Horn, p. 295; Krause, en "Fest. í. H. Mayer", p. 305 y ss.
un delito para realizarlo en estado de inimputabilidad, no se ajusta conforme al derecho

vigente, con el suceso injusto. Para la punibilidad por delito completo se requiere que
haya culpabilidad en el momento del comienzo de ejecución de la acción típica y, por
regla general, no hay comienzo de ejecución en la acción de incapacitarse. En realidad,
lo que se pretende es sancionar al agente por incapacitarse voluntariamente (por ej.,
embriagarse), en tanto que la ejecución del hecho considerado comúnmente como el
único prohibido, se reduce a una condición necesaria para castigar esa acción cuando
aquél (el hecho típico) es por lo menos, previsible y reprochable 89 . Para obviar esta
crítica se afirma que el acto de incapacitarse es siempre típico, con lo cual se pretende
que quien bebe porque quiere embriagarse para matar a su enemigo, incurre en una
tentativa de homicidio, aunque su compañero de barra haga exactamente lo mismo
porque le place 90. Ante la evidencia de que en la mayoría de los casos, una vez embria-
gado puede abrazarlo en lugar de matarlo, quienes adhieren a esta teoría no tienen otro
recurso que aceptar ampliamente un desistimiento que nunca puede ser voluntario 91 ,
o bien, afirmar que la tentativa comienza con el último trago que provoca la embriaguez
completa y que sólo se puede desistir si el incapaz conserva las motivaciones que tenía
antes de ese estado 92, lo que obliga a analizar ¡as motivaciones de un inimputable, al
estilo de las viejas reglas McNaghten del derecho inglés 93 . Sólo en casos muy excep-
cionales puede sostenerse que la conducta de embriagarse sea típica de tentativa: (a)
en los ya señalados casos de tipicidad omisiva, cuando tal estado importe la incapaci-
tación para cumplir la conducta debida (el operador de aeropuerto; el médico en medio
de una intervención; etc.). (b) En excepcionales casos de tipicidad activa, en que el
agente, por reiteradas e invariables experiencias anteriores, sabe con altísima proba-
bilidad cuál será su comportamiento (quien sabe que cada vez que se embriaga hurta
ropas de los fondos de las casas vecinas, porque lo ha reiterado veinte veces con el
mismo resultado).
6. Resta preguntar si la a.l.i.c. presenta alguna utilidad para fundar la tipicidad

culposa de la conducta de procurarse la inculpabilidad. A poco que se analicen los
ejemplos que se pretenden de a.l.i.c. culposa, se verá que esa teoría no ofrece utilidad
alguna para solucionarlos, puesto que se puede sin esa figura llegar a los mismos
resultados por aplicación de la sistemática normal de la imprudencia 94. Efectivamente:
(a) El que lesiona a una persona en estado de embriaguez incurre en una conducta
culposa de lesiones, porque su deber de cuidado le obligaba a evitar colocarse en un
estado en el que no podía controlar razonablemente su comportamiento, (b) El que
decide beber antes de conducir un vehículo también viola ostensiblemente un deber de
cuidado, que le impone abstenerse de hacerlo a quien sabe que debe - o es posible- que
conduzca un vehículo.
7. En rigor, toda esta teorización -muy difícil de justificar- se ha ensayado sólo para
dar respuesta a un reclamo moral frente a la ingesta alcohólica. Para ello, sin perjuicio
de citar en todos los sentidos a Aristóteles, se apeló a los canonistas y posglosadores,
y a la tradición moralista de Tomás de Aquino, Wolff y Pufendorf 95 . No se duda en
89
Spolansky, en "Derecho, filosofía y lenguaje" (Hom. a AmbrosioL. Gioja), p. 207 y ss.
90
Schmidahuser, Die actio libera ¡n causa; también Joshi Juber, La doctrina de la "actio libera in
cansa" en derecho penal, quien destaca la presencia de un "triple dolo": doble dolo en la provocación,
más dolo durante ia lesión.
91
Roxin, en "Fest. f. Karl Lackner", p. 323, para quien el problema se sitúa en el cruce de la
culpabilidad, la tentativa y la autoría mediata; más ampliamente en Roxin, p. 783.
92
Jakobs, p. 614.
93
Infra § 47.
94
Hom. loe. cit.; también a partir de la significación de la culpa previa, Stratenwerth, Exclusión
evitable de la culpabilidad, p. 45 y ss.
93
Politoff, p. 578; Hruschka, Strafreclu nach logisch-analytischen Methode, p. 343 y ss.; Rüping,
Grundriss der Strafrechtsgeschichte, p. 30.
VII. Imputabilidad disminuida 707
reconocer que importa una excepción al principio de culpabilidad, aunque legitimada

por la costumbre 96 o por el abuso del derecho 97 . Jakobs para legitimarla se remonta al
fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un déficit en la lealtad al
derecho 9S. Sin duda, detrás de estas violaciones a principios básicos se oculta un
reclamo moral frente al vicio, que se hizo muy manifiesto con la solución represiva del
código de R o c c o " , y antes con los argumentos peligrosistas. Hasta ta! punto es esto
claro que, para resolver el caso particular de la embriaguez se han ensayado en la
legislación comparada soluciones específicas y diferentes de la a.l.i.c, aunque no por
ello menos problemáticas l0 °. Así, fue tipificada la acción de embriagarse y cometer un
delito en tal estado, que es el llamado delito de embriaguez o Rauschdelikt, del viejo
parágrafo 330a del código alemán. Se trata de un tipo que ha dado lugar a grandes
dudas, pues mientras algunos consideran que la ebriedad funciona allí como condición
objetiva de punibilidad 101, otros lo tratan como delito de peligro concreto, mientras un
sector restante lo considera calificado por el resultado.
8. En síntesis, la teoría de la a.l.i.c: (a) no puede fundar el dolo, en razón de que

al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco
sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en los ejemplos que suelen
mencionarse ésta se hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad
culposa; (c) tampoco es útil para la punición de los delitos omisivos, porque la
incapacitación para la acción debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se
resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalísimos casos en que
el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en
la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en
absoluto necesaria.
VII. Imputabilidad disminuida

1. La inimputabilidad como inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad o
como situación reductora limitadora de la autodeterminación, puede funcionar por una
incapacidad psíquica hasta sobrepasar el umbral mínimo y eliminar la culpabilidad,
debido a que, pasado cierto momento, no puede admitirse la superación de ninguno de
ambos extremos. Por ende, estos filtros reductores se limitan a señalar que en cierto
momento se transpone un límite en que desaparece la posibilidad de respuesta de la
agencia judicial. Se ha señalado que el límite entre la imputabilidad y la inimputabilidad
está indicado por una valoración jurídica, que exige hasta cierta magnitud de esfuerzo
y no más. Este límite no está emparentado con la enfermedad y la salud mentales,
porque hay incapaces sanos y capaces enfermos. Afirmar que el código argentino no
reconoce la posible disminución de la imputabilidad implica asignarle a la expresión
no haya podido del inc. 1° del art. 34 un carácter de imposibilidad total y absoluta. De
igual forma supondría pasar por alto el texto expreso del art. 41 y sus correspondientes
antecedentes legislativos 102. Por ello es totalmente falso negar grados de imputabilidad
y, por consiguiente, de culpabilidad. Reconociendo esos grados, queda claro que debe
aceptarse que hay sujetos que tienen capacidad psíquica de culpabilidad, pero que ésta
se halla disminuida en comparación con otro que hubiese podido cometer el mismo
* Jescheck-Weigend, p. 445; Hruschka, en JuS. 1968, p. 559.

97
Bustos Ramírez, p. 503; parecidas dificultades explicativas en Bacigalupo, p. 333.
98
Jakobs, p. 605.
99
v., por todos, Boscarelli. Compendio, p. 116.
100
Landecho Velasco-Molina Blázquez, Derecho penal español, p. 354, llegan a sostener curiosa-
mente que la "actio libera in causa" en la embriaguez es absurda, sobre todo en épocas de alto consumo
de alcohol como la actual.
101
Por todos, Jakobs, p. 608, con amplias referencias sobre las interpretaciones al actual § 323 del
StGB.
102
v. Infra § 64.
injusto, pues siempre la culpabilidad se determina por las circunstancias (que son sus
circunstancias), de las que también forman parte sus propias condiciones físicas y
psíquicas. Cada sujeto en cierto momento tiene un particular ámbito de autodetermi-
nación, que nunca es idéntico, no sólo en relación con dos personas, sino también
respecto de la misma persona en cuanto a la realización de conductas diferentes, o
incluso de la misma acción en momentos distintos.
2. La legislación positiva había recogido la inimputabilidad disminuida en forma
expresa en el código de 1886. Este texto adoptaba el sistema español de las eximentes
incompletas en el art. 83, que consideraba atenuantes ¡as circunstancias expresadas en
el título anterior (eximentes), cuando no concurran todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos. Esta disposición
pasó simplificada del art. 18 del código imperial del Brasil a la legislación española,
donde su alcance fue discutido. AI copiar el legislador argentino en 1886 el texto
español, trajo a América nuevamente el texto imperial brasileño de 1830. Esto demuestra
claramente que en la ley positiva argentina se reconoció expresamente el efecto de la
imputabilidad disminuida desde 1886 hasta 1922, sin contar que se reconocía desde
1877 en el art. 188 del código de Tejedor, que había tomado del art. 93 del código de
Baviera, y que fue fuente también para el código imperial del Brasil.
3. La lucha contra el reconocimiento de la imputabilidad disminuida como atenuante

la emprendió el positivismo criminológico, que consideraba que las personas con
menor culpabilidad eran más peligrosas que las restantes y, por ende, era absurdo
-desde su perspectiva- que fuesen objeto de sanciones atenuadas, creándose a su
respecto una situación de privilegio con visible menosprecio de los intereses de la
sociedad que reclama en términos perentorios una defensa eficaz ,03. Por ello, con
reclamo contrario, tanto Florian 104 como Ferri lü5, refiriéndose al códice Zanardelli,
consideraban absurdo aplicarle la misma pena al delincuente sano que al semiloco. Es
evidente que el positivismo apelaba a una clasificación de las personas y le bastaba
detectar cualquier signo para habilitar el ejercicio del poder punitivo en forma perpe-
tua. Si es difícil señalar el límite entre la imputabilidad y la inimputabilidad, mucho
más lo es establecerlo entre la capacidad plena y la disminuida, por lo cual el positi-
vismo, al asumir la categoría para imponer penas indeterminadas (o sea, para suprimir
los límites temporales al ejercicio del poder punitivo), abrió un ámbito de arbitrariedad
casi completa. Su intención se puede ver mucho más claramente en el Brasil, donde
asumió una definida connotación racista por obra de Nina Rodrigues, que rechazaba
la teoría de la atenuación de Tobías Barreta 106, argumentando que la mayoría de los
mulatos eran semiimputables y, por ende, mucho más peligrosos, como lo demostraba
su mayor criminalización ml.
4. Debe quedar claro que la imputabilidad disminuida es un caso particular de

menor culpabilidadlm o una regla para la cuantificación de la pena 109, reconocido
desde siempre como fenómeno real por las sucesivas leyes penales, y a ello se debe en
parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresión de los mínimos en las escalas
penales " ° . Dado que se trata de un supuesto de menor culpabilidad no cabe sostener
103
Gómez, Tratado, 1, p, 3!2.
i()4 p i o r ¡ a r l j [)e¡ reaii e delle pene in genérale, p. 383.
u
^ '~ Ferri, Principii, p. 505.
\ loo Barreto, Menores e loncos.
107
Nina Rodrigues, As rocas humanas, p. 180.
"K CIV. Schinidhiiuser, p. 301; SchiJnke-Schroder, p. 451; Rudolphi, p. 166, Bockclmann, p. 117.
'"'' Así. Blei, p. 173; Mayer, H., p. 114 y ss.; Maurach, p. 445; Baumnnn, p. 392 -no obligatoria-;
Bockclmann, p. i 17, obligatoria, porque si no afecta el principio de culpabilidad.
110
Sobre el tema, puede verse en especial. Herrera, Responsabilidad atenuada: Biarduni. en "Rev.
del Inst, de Inv. y Doc. Crim.", p. 45 y ss.; Argibay Molina, La imputabilidad disminuida en el proyecto
I. La incapacidad de comprensión del psicópata 709
que constituye una atenuación meramente facultativa ' " , pues si no se adecúa la pena
a la culpabilidad se viola el principio de culpabilidad, por lo que debe entenderse que
si hay culpabilidad disminuida la atenuación es obligatoria" 2 .
5. En el código argentino se reconoce la imputabilidad (culpabilidad disminuida)
porque las atenuantes como eximentes incompletas del código de 1886 perduran en la
fórmula sintética del art. 41 vigente. La dificultad que se plantea es determinar si el juez
puede imponer una pena inferior al mínimo establecido para cada delito en función de
la imputabilidad disminuida. Se ha señalado que. por imperio de la Constitución y del
derecho internacional, los mínimos de las escalas penales deben considerarse siempre
indicativos " 3 , por lo que el juez, en cualquier hipótesis, debe imponer una pena que
no supere la medida indicada por la culpabilidad de acto. Esto debe ser entendido sin
perjuicio de que pueda hacerse en ocasiones por aplicación analógica in bonam partem
de la emoción violenta para el homicidio y las lesiones, porque de lo contrario se
llegaría a resoluciones de manifiesta irracionalidad cuando el bien jurídico no es la vida
o la integridad física UA. Pero también debe hacérselo fuera de esa hipótesis, en cualquier
caso en que el mínimo de la escala penal resulte excesivo en relación a la culpabilidad
de acto, pues de lo contrario se estaría imponiendo una pena inconstitucional.
§ 47. Problemas particulares de inimputabilidad

por incapacidad de comprensión del injusto
I. La incapacidad de comprensión del psicópata
1. Uno de los conceptos más discutidos -tanto en la dogmática de la imputabilidad
como en la propia psiquiatría- es el del psicópata ll5 . Las dificultades comienzan con
la tesis alienista y, en especial, con la inmediatamente precedente que consideraba que
el loco era penalmente irresponsable cuando era una bestia feroz. El racionalismo
establecía la razón como rango antropológico diferencial " 6 y, por ende, era locura y
pérdida de carácter humano todo lo que iba contra la razón " 7 , lo que hizo que sólo se
considerase enfermedad mental la que afectaba la esfera intelectual del humano hasta
el punto de convertirlo en una bestia salvaje. Mientras el hombre conservaba su razona-
miento no cabía considerarlo irresponsable, pese a que los médicos sabían que muchas
Soler, p. 976; Terán Lomas, La llamada imputabilidad disminuida, en "Rev. de Cs. Js. y Soc", p. 251;
Spolansky, Imputabilidad disminuida.
111
Así parece indicarlo el §21 del StGB; según Slratenwerth(p. 175) viola el principio de culpabilidad.
112
Rudolphi. p. 166; para Roxin (p. 773 y ss.) es casi obligatoria.
113
4
Supra§ il.
" infra§63.
115
Sobre psicopatías, Schneider, Klinische Psychopathologie; MacCord, W. - McCord, J., El psicó-
pata; Patino Rojas-Huesca Laguines, La personalidad psicopática, en DPC, 1965; Pérez de Pelintj y
Bertolomeu, El hombre, su carácter anormal y el hecho delictivo; Kallwass, Wolfgang, Der Psychopath;
Sac, Jocl. Psicopatía. I; Kolle, Kurt. Psychiatrie. p. 54; Ey-Bernard-Brisset. p. 234; Quiroz Cuarón.
Medicina Forense, p. 677; Sauri, en Vidal-Belichmar-Uzandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatría", p.
535; Spolansky, Imputabilidad y comprensión de la criminalidad; Tozzini, El problema de la respon-
sabilidad penal de las personalidades psicopáticas, p. 178 y ss.; bibliografía por Ferracutti-Fontanesi-
Melup-Minervini, Bibliografía sui delinquenti anormalipsichici; Alberca Llórente, Rodríguez Balles-
teros y Suárez Montes en "Los delincuentes mentalmente anormales", 1962, pp. 37. 537 y 641; Alberca
Llórente en "Psiquiatría y Derecho Penal", pp. 61-62; Darracino, en JA, junio 27, 1961; López Ibor. La
responsabilidad penal del enfermo mental; Cabello, en LL, 119 (1965), p. 1255 y ss.: Parenti- Pagaui,
Psicología y delincuencia, p. 67 y ss.; Riu-Tavella, Psiquiatría forense, p. 192 y ss.; Horas Sauz de la
Garza, Trastorno mental transitorio y drogas que inciden en la imputabilidad, p. 128 y ss.; Alexander-
Staub, Der Verbrecher und seine Richter.
116
Esta tesis ya fue explicada y acertadamente criticada en su tiempo por Maudsley, El crimen y la
locura; Giles, The Criminal Law. Sobre las trágicas consecuencias de esta confusión de niveles, Zaffaroni,
en La capacidad psíquica de delito, cit.
117
Por todos. Foucault. Historia de la locura, cit.
710 § 47. Problemas particulares de ¡nimputabilidad
veces no era más que una apariencia de razonamiento normal. Cuando entre médicos
y juristas cundió el positivismo, se consideró razón a la captación de la causalidad
mecánica de los fenómenos; así se pasó a entender al loco feroz como un ser carente
de raciocinio por su incapacidad para alcanzar la explicación causal del mundo. Esta
concepción acercaba el concepto de imputabílidad a la incapacidad de instrumentar
causalmente la realidad del mundo. Si bien el ámbito de la enfermedad menta] se
amplió, lo hizo sin salir del círculo de su intelectualidad y, pese a que los médicos
habían observado que había sujetos con gravísimas perturbaciones en la esfera afectiva,
los juristas se negaban a reconocer su relevancia. En alguna medida la doctrina y la
jurisprudencia no han salido de esa etapa, como lo demuestra la tesis que identifica
comprensión con conocimiento de la criminalidad, que empalma con la tesis alienista
de la enfermedad mental. Esta posición tiene dos consecuencias directas: (a) en cualquier
caso niega relevancia a la psicopatía en cuanto a la capacidad de comprensión de la
antijuridicidad, aun cuando se la caracterice como la más grave de las anomalías de la
esfera afectiva del sujeto; (b) por otra parte, si bien algunos dentro de esta corriente
consideran posible relevarla como fuente de inimputabilidad, lo hacen por vía de la
incapacidad de adaptación de la conducta a esa comprensión.
2. El manejo laxo y equívoco de la expresión psicopatía " 8 ha contribuido a oscu-
recer el problema. Sin entrar en la complejidad de las definiciones que provienen del
área de las ciencias de la conducta, es necesario advertir que cabe concluir en la
inimputabilidad sólo si se toma como válida cualquier caracterización que participe
aproximadamente de la efectuada en uno de los más importantes trabajos publicados
sobre el tema119, según el cual la sintomatología psicopática es bien diferente de la
neurótica, puesto que el psicópata manifiesta su personalidad sin darse cuenta de su
carácter patológico ni de lo que está manifestando, con evidente agresividad y tenden-
cia a encubrir la enfermedad mediante una convincente máscara de salud: para un
observador exterior todos sus rasgos de personalidad pueden aparentar los de una
persona común 12°. Sin embargo, son irresponsables, y llama la atención su despreocu-
pación total por las consecuencias de sus actos, como si los mismos no fueran a afec-
tarlos a ellos ni a ningún otro ser humano '21. La motivación última que hay en la
conducta del psicópata es la venganza, y ello obedecería a que sustituye con la víctima
a figuras parentales que fueron frustradoras en su niñez. Este comportamiento vindicativo
también lo atribuye a los demás, por lo que entra en una relación víctima/vengador que
lo lleva a externalizar su sentimiento con una conducta concreta l22, y su falta de
previsión, su tremenda incapacidad para tolerar la frustración, y su pérdida del sentido
del tiempo, le dan una cierta incoherencia para evitar la pena, lo que lo distingue de
otros sujetos 123. Su esfera intelectual no es del todo inmune, pues padece una deficien-
cia en la simbolización, tendiendo a lo concreto, lo que hace que su inteligencia no rinda
aunque tenga una vida normal, particularmente por esta dificultad para pensar, que le
hace pensar con actos 124. Siempre según esta caracterización, desde un punto de vista
existencial o fenomenológico, puede decirse que el psicópata es un sujeto que tiene
alterado el sentido del tiempo existencial, lo que le impide ubicarse adecuadamente
como humano, como ser en el tiempo. De allí que no tempore correctamente, que no
sienta angustia porque no vivencia el temor a la muerte, que no conciba la autenticidad
118
Sobre ellos. Sauri, en "Enciclopedia de Psiquiatría", p. 535 y ss.; Seva, Psiquiatría clínica,p. 303
y ss.
" ' Zac. Psicopatía.
120
Zac, ídem. p. 297.
'-' ídem, p. 298.
'"ídem. p. 301.
123
Sobre las dificultades de tratamiento del psicópata, StUrup, en "Nuevas sendas en criminología",
p. 167 v ss.: Thompson, The psychopathic delinquent and criminal, p. 122 y ss.
124
ídem, p. 315.
I. La incapacidad de comprensión del psicópata 711
ni a los otros como personas, sino como simples entes de los que se vale su Yo, al que
los incorpora como instrumentos.
3. Si se prescinde de caracterizaciones vagas y se la conceptúa en estos términos
sintéticos (o en otros análogos), poca duda cabe de que el psicópata es un inimputable,
porque la grave distorsión que padece su actividad afectiva con repercusión en la esfera
intelectual, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y,
por consiguiente, también la propia. Como síntesis de esta caracterización, el psicópata
no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal
pretenda exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho. Si se relaciona
este cuadro patológico con las advertencias que se han formulado, se verá que la
consideración jurídico-penal de la psicopatía como causa de inimputabilidad penal
responde al reconocimiento del concepto moderno de enfermedad mental y a la supe-
ración del antiguo concepto positivista 125 .
4. La falta de unidad en la nosotaxia psiquiátrica ha desorientado a los penalistas,

particularmente cuando se pretende concluir que una determinada enfermedad men-
tal invariablemente acarrea o no la incapacidad de delito. La doctrina alemana dis-
cutió largo tiempo si el psicópata era inimputable o si correspondía ubicarlo en la
imputabilidad disminuida, lo que es bastante explicable, dado que se orienta por el
criterio laxo de psicopatía que proviene de la vieja obra de Kurt Schneider. Contra
la tesis de la inimputabilidad se alza el temor a la ruptura del dique con las absolu-
ciones, en tanto que contra la segunda se alzaba el temor de que se violase el principio
de culpabilidad l26 , considerando como sujetos con imputabilidad disminuida a ver-
daderos incapaces. Se intentó resolver la cuestión al introducirse en el código la
fórmula del art. 20 que agrega otros disturbios anímicos graves l27 , aunque siguió
pesando en la jurisprudencia y en la doctrina la teoría biológica de Schneider, como
lo pone de manifiesto la ambigüedad en esta materia en varios autores, que no admi-
ten la inimputabilidad de la locura moral ni de las monomanías 12S, terminología
bastante anticuada en psiquiatría. De cualquier manera, eso indica que la confusión
no ha desaparecido, porque psiquiátricamente la locura moral es la denominación
que a la psicopatía se daba en el siglo XIX, en tanto que las monomanías no nece-
sariamente son signo de psicopatía (que de serlo excluiría la inimputabilidad), sino
que pueden responder a otras patologías, pero en cualquier caso pertenecerá a la
categoría de las compulsiones, por lo que cabe preguntar acerca de su grado, que
siendo severo, puede determinar un supuesto de falta de capacidad para adecuar la
conducta a la comprensión de la antijuridicidad.
5. De cualquier manera, la confusión está agravada por la disparidad con que se

caracteriza a la psicopatía en la nosotaxia psiquiátrica, que sin duda torna muy borrosos
sus límites. La discusión sobre las distintas acepciones 129 corresponde al campo psi-
quiátrico y psicológico, pero el problema jurídico no es más difícil que el de determi-
nación de cualquier margen de culpabilidad, pues siempre será cuestión, conforme a
la sintomatología del sujeto, de saber si podía exigírsele o no la comprensión de la
antijuridicidad del hecho en concreto 13°.
123
Síntesis de la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires, con certero enfoque del problema, en
Spolansky, en "Rev. de Derecho Penal y Criminología", n° 1, 1968, p. 83 y ss.; también López Bolado,
Los médicos y el código penal, p. 300.
126
Roxin.'p. 757.
127
Cfr. Maurach, p. 433.
128
Maurach, p. 436; Rudolphi, p. 159.
129
v. el enorme listado de Zac, op. cit., cap. [.
130
Esta es la conclusión de Suárez Montes, en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 641 y
ss., precisamente porque se maneja con un concepto mucho más amplio y nebuloso.
712 § 47. Problemas particulares de inimputabilidad
II. Las perturbaciones transitorias de la consciencia

1. Como la insuficiencia o la alteración morbosa deben ser apreciadas en el momen-
to del hecho, poco importa su permanencia o transitoriedad. Queda claro que la regla
de apreciación en el momento del hecho implica que debe valorarse la capacidad
psíquica del agente al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al
tiempo de! resultado ni en el momento previo a la acción. Por rechazarse la teoría de
la actio libera in causa 131, no se admite la valoración previa de la inimputabilidad, o
sea, la anticipación de su requerimiento a una conducta previa a la típica. De ello surge
que el llamado trastorno mental transitorio, no es un caso que merezca consideración
especial dentro de la dogmática, puesto que no pasa de ser un supuesto más de
inimputabilidad. Todos los problemas que suelen plantearse a su respecto responden
a cuestiones probatorias o bien a las particulares conexiones que en ocasiones puede
presentar con patologías permanentes. Se trata de problemas que corresponden más al
derecho procesal penal y a la psiquiatría forense que a la dogmática 132.
2. Entre las perturbaciones graves y transitorias de la consciencia (o trastornos

mentales transitorios) que dan lugar a inimputabilidad 13-\ suelen mencionarse los
episodios de intoxicación aguda siempre que no lleguen al coma (con insistencia en los
provocados por alcohol u otras sustancias psicotrópicas), la llamada ebriedad del
sueño, ciertos estados oníricos y crepusculares 134, la psicosis postparto, y las alteracio-
nes emocionales que, dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la consciencia
hasta provocar la inimputabilidad (entre las que quizá el miedo sea el más importan-
te 135 ).
3. En los casos de intoxicación aguda, descartada la teoría de la actio libera in
causa, resta el problema de saber si la intoxicación habrá provocado una perturbación
de la consciencia de tal entidad que da lugar a inimputabilidad. En el caso de la
embriaguez por alcohol, esto se produce con la llamada embriaguez completa: a
partir de la concentración de alcohol en sangre, se estima que superado cierto índice
se podría producir la muerte l36, en tanto que entre otros valores habría posibilidad
de embriaguez completa, y por sobre ellos existiría sin duda alguna 137. De cualquier
forma no pueden tomarse esos índices como determinantes sin valorar la resistencia
individual al tóxico, que depende de una gran variedad de factores (acostumbramien-
to, ingesta de medicamentos, patología, emociones, agotamiento, etc.).Tampoco debe
descartarse la posibilidad de embriaguez patológica, que se produce por efecto de una
pequeña ingesta de alcohol y obedece por lo general a una patología previa, como en
los enfermos alcohólicos o neurológicos. Uno de los criterios para cuantificar la
perturbación de la consciencia es la memoria. Una memoria muy pormenorizada no
se compadece con la embriaguez completa, aunque ésta es compatible con el recuerdo
detallado de algunas de las circunstancias más esenciales del hecho, puesto que la
m
Cfr. Supra S 46.
'•'- La jurisprudencia capitalina ha reconocido ampliamente que el inc. I o del art. 34 da cabida al
trastorno mental transitorio (Rubianes, I. p. 117). Sobre la prueba del mismo: Maldonado, en JA, 20-111-
63; Ciafardo. Psicopatologia forense, p. 39 y ss.; Gómez López. La exclusión de culpabilidad por
trastorno mental transitorio, p. JO y ss.; Reichardt, Psiquiatría general y especial, p. 165; Williams 111-
McShane. Psychological Teslimony and t/ie Decisions of Prospective Dealh-Qualified Juwrs, en
Botim, "The Dealli Penalty in America: Current Research", p. 71 y ss.
'•'•' Bonnet, El trastorno mental transitorio, realiza una distinción en trastorno completo e incomple-
to.
" 4 De Fleury, Introduction a la Médecine de l'esprit. p. 21 y ss.
'•'3 Rotman, en "Festschrift f. Günter Biau", p. .'oí y ss.
1
*Cír. Quiroz Cuarón. Medicina Forense, p. 705; sobre trastornos mentales ligados al alcoholismo,
Garabé. Diccionario taxonómico de psiquiatría, p. 21 y ss.
1,7
Cfr. Rojas, p. 392; la misma concentración suele requerir la jurisprudencia alemana (Rudolphi. p.
157: Scbonkc-Schroder, p. 447).
III. Las perturbaciones transitorias y la emoción violenta 713
memoria parcial es relativamente frecuente en casos de incuestionable embriaguez

completa.
4. Descartada la culpabilidad de las acciones que se cometen en intoxicación aguda
-provocada por cualquier medio- sólo resta, en caso que haya sido provocada por el
propio sujeto, analizar la posible tipicidad culposa de la provocación o bien la dolosa,
en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por sí misma una
tentativa, especialmente en función de un tipo penal omisivo. Dicha tipicidad quedará
excluida en todos los casos en que no haya tipo culposo, en los supuestos de intoxicación
accidental, y en aquellos en que la intoxicación aguda sea un episodio dentro de un
cuadro general de toxicofrenia o intoxicación crónica, particularmente cuando existe
una dependencia físicopsíquica a la sustancia. En este último supuesto se presenta un
grave problema respecto de los injustos cometidos fuera de los episodios agudos, pero
con el fin de procurar el tóxico. No obstante esta problemática no está referida a la
comprensión de la antijuridicidad, sino al estado de necesidad o a la capacidad de
ajustar la conducta a esa comprensión.
5. En cuanto al miedo, la referencia es al que no tiene etiología patológica, es decir,
el que responde a un objeto real del mundo objetivo y que es de temer m. Ese miedo
reconoce distintas intensidades 139: prudencia y retraimiento, concentración y cautela,
aprensión y alarma, ansiedad y angustia, pánico y, por último, terror, que puede pro-
ducir lesiones irreversibles y muerte. Desde el nivel de angustia y ansiedad debe
analizarse la posibilidad de una perturbación suficientemente grave de la conciencia,
pero puede suceder también que provoque una incapacidad de dolo y hasta una incons-
ciencia (ausencia de conducta). Esto se explica porque todo sujeto medianamente
normal siente miedo frente a determinados estímulos y puede controlarlo hasta un
límite, que no es igual para todas las personas, incluso frente al mismo estímulo, puesto
que hay objetos más temibles para unos que para otros. Exige particular cuidado el
análisis de situaciones en que el agente tiene un especial entrenamiento que le permite
conocer mejor el peligro y las formas de evitarlo o disminuirlo (bomberos, policías,
soldados, médicos), pero si se comprueba que ese entrenamiento no ha servido para
evitar la perturbación de la consciencia en razón del miedo, caben sanciones adminis-
trativas por incompetencia, pero la inimputabilidad no se puede excluir, pues de lo
contrario se caería en un reproche de culpabilidad fundado en una ficción.
6. La ira y el ofuscamiento no dan lugar a inimputabilidad, pero no debe confundirse
el mero ofuscamiento que estrecha un tanto la consciencia y que, en determinadas
circunstancias puede dar lugar a una menor culpabilidad, con una verdadera reacción
psicágena que configure un cuadro pasajero de intensidad psicótica. En este último
supuesto está claro que habrá inimputabilidad, siendo irrelevante el motivo u origen
desencadenante. Por otra parte cabe tener en cuenta que los estímulos suelen potenciar-
se, particularmente cuando tienen lugar en una situación de tensión sostenida y cuando
el agente padece una neurosis que, fuera de esa constelación, no hubiese provocado una
perturbación relevante. En circunstancias tan adversas cabe recordar que Robert Louis
Stevenson vio detrás del alma aplacada del buen burgués otra bien primitiva; y que para
Hermann Hesse en Steppenwolf (El lobo estepario) no son sólo dos sino toda una
república de almas las que moran en cada humano.
III. Las perturbaciones transitorias y la emoción violenta

1. La fórmula de la emoción violenta que el código penal consagra como atenuante
para el homicidio (inc.l°del art. 81) y las lesiones (art. 93) constituye un claro supuesto
l3!i
Sobre ello, Castellanos Tena, Lincamientos, p. 229; Vela Treviño, Culpabilidade inculpabilidad,
p. 310; Cuerda Arnau, El miedo insuperable.
1,9
Mira y López, La psiquiatría en la guerra, pp. 38-43.
de culpabilidad disminuida, cuya fórmula general no está consagrada expresamente en

el código. Si bien había tradición legislativa a su respecto, puesto que el código Tejedor
consagraba un principio similar en su art. 197, cuya fuente era el art. 152 del código
de Baviera 140 , no es menos cierto que la fórmula vigente se tomó del proyecto suizo,
se presentó como novedad y dio lugar a las interpretaciones más dispares. En un primer
momento la doctrina, especialmente a través de Juan P. Ramos, sostuvo que la emoción
violenta sólo podía constituir un atenuante cuando respondía a motivos éticos ul, lo que
orientó a la jurisprudencia a hacer lugar a la atenuante cuando el marido mataba a la
esposa que era descubierta en una relación sexual con otro, pero a negarla en el caso
que sólo fuese su concubina, todo ello por creer erróneamente que la cláusula funcio-
naba de ese modo en el proyecto suizo, cuando en realidad los motivos éticos no
desempeñan ningún papel en la doctrina ni en la legislación suizas l42 . Requerir una
motivación ética cuando la ley no lo requiere y cuando no hay argumentos dogmáticos
o exegéticos en que sustentar la exigencia, basándose en una fracasada moción en el
seno de la comisión redactora del proyecto adoptado en Suiza, sobre la que tampoco
insiste la doctrina de] país en que se la propuso, parece carente de todo sentido, porque
ni en Suiza ni en la Argentina triunfó la enmienda Thormann que proponía el momento
ético. Ello se debe a que en la votación de la primera lectura del proyecto de código suizo
de 1912 quedó la palabra justificada referida a la emoción violenta por motivo ético
(aunque con comprensible o explicable)143, pero en la redacción que surge de la segun-
da lectura en 1913 se utiliza la palabra disculpable o excusable, lo que es muy diferente.
De allí que la discusión del referido texto suizo en 1912-1913, y mucho menos la
ponencia de Thormann, pueden constituir interpretación auténtica, como pretendía
Ramos 144, pues ni los mismos contemporáneos del proyecto suizo insistieron con el
motivo ético una vez sancionado el código 14S.
2. Las disparidades de criterio en torno a la emoción violenta no concluyeron aquí,

pues fue bastante difícil explicar, en medio del patético simplismo positivista del
tiempo, que la emoción violenta es un estado de perturbación de la consciencia que,
precisamente, no debe alcanzar el grado de inimputabilidad, como correctamente
decía el código Tejedor en forma expresa. En tiempo posterior complicó el problema
la afirmación de que lo excusable es el homicidio y no el estado de emoción violenta.
No cabe duda de que lo excusable debe ser el estado de emoción violenta y no el
homicidio, acerca de lo que es coincidente tanto la doctrina suiza l 4 6 como la argen-
140
v. Vatel, pp. 123-124; el mismo plantea un caso especial de emoción violenta, el uxoricidio por
adulterio; v. también Peco, El uxoricidio por adulterio.
141
La tesis de los motivos éticos y de que la misma tenía origen suizo, entendida casi como interpre-
tación auténtica, partió de un trabajo de Ramos, en "Rev. Penal Argentina", 1922, p. 156 y ss.; también
en JA, 16-818. Ramos hace una casi jactanciosa referencia a los distintos idiomas de la discusión suiza
y al número de tomos de la misma, aunque, en realidad, la discusión del tema que interesa ocupa 21
páginas del texto. Contra los motivos éticos se expresa Gómez López, El delito emocional.
142
Sobre la historia de la regla en la legislación suiza, Zaffaroni, T. IV, p. 140.
H3 protokoll der Zweiten Expertenkommission, II, Luzern, 1913, p. 156. En ocasión de la primera
lectura se lahabía aceptadoen la votación final de la sesión, pero alternativamente con otras (begreiflichen
y erklarlichen; comprensible y explicable). Con posterioridad en la segunda lectura, se volvió al texto
original a este respecto; Thormann, Das schweizerische SlGB, II, p. 12 y ss.
144
Ramos, en J.A., 1925, t. 16, p. 818, formula esta afirmación porque no tuvo en cuenta la segunda
lectura (Protokoll, t. III, p. 4 y ss.).
145
Así, Hafter, Schweizerisches Strafrecht, I, pp. 17-18; Walder, en "Zweizerische Zeitschrift für
Strafrecht Revue Penal Suisse", 81 (1965), p. 24 y ss.; Schwander, Vital, Das schweizerische SlGB, pp.
236-237; Clerc, Cours elementaire, 1943, pp. 22-23; Petrzilka-Werner-Zürcher, Erlauterungen zum
Schweizerischen StGB, p. 122 y ss.
146
"La emoción debe ser excusable" (Clerc, op. cit., p. 122); "Lo disculpable debe ser emoción
violenta" (Petrzilka-Werner-Zücher, op. cit., p. 122); "No es el hecho lo que debe ser disculpable, sino
las circunstancias" (Thormann Von Overberck, op. cit., II, p. 12); la causa del privilegio es la "disculpable
emoción violenta" (Herrén, Die Gesinnug im Ralunen der vorsatziichen Totungsdelikte, insbesondere
IV. Las deficiencias mentales 715
tina 147. Ello se deduce del mero análisis exegético del texto. En el alemán entchuldbaren
sólo puede referirse a la heftingen Gemütsbewegung; en el francés excusable corres-
ponde a la emotion volente, y en italiano scusabile debe ser la violenta commozzione
dell'animo. En el texto argentino sucede lo mismo: al que matare a otro encontrándose
en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieran excusable. La
afirmación de que la ley argentina deja al intérprete sin guía alguna a este respecto 148
carece de asidero frente al mero análisis exegético.
3. La emoción violenta es un estado de perturbación de la consciencia que de modo
alguno debe alcanzar la intensidad del que es causa de inimputabilidad, pues en tal caso
opera directamente el inc. I o del art. 34. No hay, por ende, pautas fijas para el mismo.
Es insostenible la afirmación en cuanto a que no se compadece con una memoria
pormenorizada 149, puesto que la intensidad de la vivencia puede dejar una huella
mnémica bien marcada. Tampoco puede afirmarse que es incompatible con la fuga del
autor, ni con su actuar posterior sereno, puesto que no se configura con un arrepenti-
miento posterior ni tiene por qué continuar un tiempo determinado. Ni siquiera puede
sostenerse que no debe haber pasado un lapso prolongado entre el motivo de la misma
y el hecho ,5 °, porque puede acontecer que el motivo haya actuado inhibitoriamente en
un comienzo y que luego haya estallado en ímpetu, o que la inhibición sufrida el día
anterior estalle en ímpetu violento al día siguiente, ante la sola presencia de quien le
dio origen. Estas son cuestiones que dependen de las circunstancias y de las caracte-
rísticas de cada sujeto, que el juez deberá valorar adecuadamente, para determinar si
realmente el sujeto sufrió una disminución de sus frenos inhibitorios que le dificultaban
la comprensión de su acto.
4. El efecto de la emoción violenta es la dificultad para actualizar la comprensión

de la antijuridicidad, pero debe tenerse presente que la posibilidad de actuar de un modo
no lesivo debe existir, porque de lo contrario no existe culpabilidad. La diferencia que
media entre la emoción violenta y el trastorno mental transitorio es la que hay entre
una causa de atenuación de la culpabilidad y una causa de inculpabilidad. Sí bien esta
atenuación de la culpabilidad se releva en los delitos contra la vida y la integridad de
las personas en forma expresa, debe entenderse que su efecto se extiende analógicamente
a todos los delitos en que pueda presentarse esta forma de menor culpabilidad l51.
IV. Las deficiencias mentales

1. La más común de las deficiencias mentales es la oligofrenia, cuyo concepto se
difundió a partir de la escuela alemana -especialmente de Kraepelin-junto con otros,
como la hipofrenia o la frenastenia de la escuela italiana. Si bien siempre tiene por
efecto provocar un desarrollo incompleto o deficiente de la inteligencia, su distinta
intensidad da lugar a pronósticos y tratamientos diferentes. En otros tiempos se les
asignó etiología puramente orgánica, pero en el presente, a los antecedentes heredita-
rios y congénitos se asocian los psicosociales, como la miseria, que cuando es estruc-
tural puede dar lugar a deficiencias de base orgánica provocadas en la mayoría de los
casos por desnutrición infantil y por disociaciones afectivas y culturales impuestas por
beim Mord, p. 51); "resulta claro que en el homicidio emocional sólo se habla de la excusabilidad de !a
emoción y no de la excusabilidad de la conducta homicida" (Walder, op. cit., p. 36); en igual sentido la
jurisprudencia suiza (Tribunal de Casación, 6-5-1955, in re "Christen gegen Staatsanwaltschaft des
Kantons ZUrrcri", en Arrets du Tribunal Federal Suisse, 81 (IV), p. 150 y ss.).
147
Así, Levene (ti.). El delito de homicidio, p. 284; Soler, III, p. 74.
148
Peña Guzmán, Los efectos del delito y el matrimonio ilegal, p. 10.
149
Al respecto. Peña Guzmán, El delito de homicidio emocional, p. 185; Gómez López, op. cit., p.
341.
150
Ibídem, pp. 249-251.
151
Cfr., por todos, Reyes, Derecho Penal Colombiano, p. 269.
la exclusión social. La falta de comunicación adecuada en el período de desarrollo

acarrea un retraso mental, como sucede en los niños que padecen sordera o ceguera
cuando carecen de medios para una educación adecuada 152. El caso de los niños sordos
mereció especial atención legislativa en otros liempos l53 , hasta aclararse la naturaleza
de su padecimiento. También la carencia afectiva puede producir en el niño una defi-
ciencia mental, como ocurre con el llamado síndrome de hospitalismo, con el que se
designa al fenómeno de niños privados tempranamente del afecto materno l34 . Los
casos paradigmáticos se presentan en los supuestos más radicales de privación de
comunicación y contacto humano, como en el conocido niño salvaje de Aveyron 155, de
los niños lobos I56 o en el del desgraciado Kaspar Hauserl57.
2. Las situaciones menos estudiadas en el ámbito penal corresponden a los defectos
leves, que en la terminología médica clásica se llaman debilidad mental, que en rigor
plantean el principal interrogante jurídico-penal, pues el 85% de ios deficientes corres-
ponde a este nivel. Si bien es cierto que esta oligofrenia superficial no necesariamente
determina una incapacidad para el delito l58 , esta afirmación no puede generalizarse (a)
porque la comprensión de la antijuridicidad requiere distintos grados de desarrollo
intelectual, según la conducta típica y, (b) porque la deficiencia leve puede llevar a un
mal manejo de una situación problemática, estrechando el ámbito de autodetermina-
ción del sujeto que, precisamente por su escasa inteligencia, no percibe su posibilidad
de adecuar su conducta a la comprensión 159. Por consiguiente no es igual la capacidad
de abstracción requerida para que un sujeto comprenda el injusto de un delito econó-
mico (e incluso para que reconozca los elementos objetivos del tipo) que la demandada
para comprender la antijuridicidad de un hurto. Pero incluso se ha dicho con razón que
el oligofrénico hurta porque no tiene un sentido muy concreto de lo que pertenece a
otros, por falta de crítica o por impulsividad mal controlada 160.
3. La deficiencia mental se caracteriza porque a medida que es más profunda va

incapacitando más para el pensamiento, impidiendo la capacidad de abstracción. En
el deficiente mental siempre hay una tendencia a manejarse con el llamado pensamien-
to concreto, que en definitiva no es más que un pensamiento limitado por la menor
capacidad de abstracción del sujeto pensante ' 6I . En la actualidad se emplean los C.I.
(cocientes intelectuales), introducidos por Binet y Simón, con una escala en la que el
límite inferior de la normalidad se halla en 75 (Binet) o 70 (Organización Mundial de
la Salud). Según la tabla de la OMS la deficiencia mental reconoce cuatro niveles:
profunda (menos de 20), severa (entre 20 y 35), moderada (36 a 52) y leve (53 a 70).
Binet seguía la clasificación tradicional por intensidad en idiocia (menos de 25),
imbecilidad (entre 25 y 49) y debilidad mental (entre 50 y 75) 1 6 2 . En el ámbito de la
no deficiencia suele distinguirse la zona marginal de insuficiencia (70 a 80), lentitud
132
v. Zac, op. cit., cap. 1.
153
Así el art. 5 o del códij. de Tejedor.
154
Sobre ello, Coriat, Carencias infantiles y deficiencia mental, en "Ene. de Psiquiatría", p. 114;
Spitz, El primer año de vida del niño; sobre el mismo problema la investigación de Golfarb. Consecuen-
cias emocionales e intelectuales de la privación psicológica en la infancia. Spitz introdujo el término
"depresión unaclítica" para designar el cuadro que presenta el niño por falta de afecto materno. Sobre
los efectos de la institucionalización en los menores, Hcpp. La internación de menores y los problemas
sociales.
'*' v. Guiddens, Sociología, p. 52 y ss.
156
Información y bibliografía sobre estos casos en Maciver-Page. Sociología, pp. 45-46.
1?7
v. Feuerbach, Kaspar Hauser; Graf zu Dohna, Estructura, p. 68.
,>s
Krysnki, Deficiencia mental, en '"Ene. de Psiquiatría", p. 107 y ss.
lw
Quiroz Cuarón, op. cit., p. 848.
i6>>
Polónio, Psiquiatría Forense, p. 474.
161
Sobre el pensamiento y su patología, Ey, op. cit., p. 95; Itzigsohn, Pensamiento, en "Ene. de
Psiquiatría", cit.. p. 434 y ss.
162
Krynski, Deficiencia mental, en "Ene. de Psiquiatría", cit., p. 107 y ss.
V. Epilepsias, demencias y patologías orgánicas 717
de pensamiento (80 a 90), inteligencia media (90 a 110), inteligencia superior (110 a
120), y genial (120 a 140) 163. De cualquier manera, cabe advertir que estas mediciones
no tienen un valor absoluto ni mucho menos, porque es imposible que, en alguna
medida, un test de inteligencia no sea también un test de habilidad. Se debe alertar sobre
el riesgo de estas mediciones, en especial la manipulación que de ellas se ha hecho con
claros propósitos racistas, particularmente en los Estados Unidos y en reiteradas oca-
siones a lo largo del siglo XX 164.
4. La oligofrenia, o deficiencia mental profunda o severa no suele ofrecer problemas,
puesto que la deficiencia es de tal entidad que no puede menos que imponerse la
conclusión de que se trata de casos de incapacidad de delito. Más difícil será determinar
qué incapacidad de delito se presenta en cada caso. Si sólo ha impedido la comprensión
de la criminalidad será una causa de inimputabilidad, pero si ha impedido el conoci-
miento de un elemento del tipo objetivo en tal caso habrá un error de tipo psíquicamente
condicionado. En los casos de deficiencia muy profunda, que se da cuando el sujeto no
puede aprender a hablar o lo hace muy dificultosamente l65 puede tratarse de
involuntabilidad.
V. Epilepsias, demencias y patologías orgánicas

1. La epilepsia es un padecimiento caracterizado por su tendencia a descargas
neuronales espontáneas, producidas en forma paroxística 166, y en la antigüedad fue
considerada sagrada 167 . Puede tener la forma de gran mal, pequeño mal y ataque
psicotnotorl6i, pero más que las clasificaciones, preocupan aquellos casos en que
pueden condicionar causas de inimputabilidad, de involuntabilidad y de menor
imputabilidad 169. En las crisis convulsivas de gran mal, hay sin duda una ausencia de
conducta, aunque en las auras que suelen preceder al acceso, por lo general hay una
perturbación de la consciencia o puede haberla, pero no es invariable. Otro problema
lo representa la reprochabilidad de la conducta culposa por parte de quien sabe que
padece estas crisis 17°. Cuando generalmente se presenta la alteración tímica habrá por
lo general una culpabilidad menor a tomar en cuenta en la determinación de la pena.
2. Hay una forma de epilepsia - l a jacksoniana- en que el paciente conserva la
consciencia, puesto que el síntoma se localiza en una parte del cuerpo, pudiendo ser el
aura de una crisis convulsiva generalizada o una manifestación independiente. En
163
Quiroz Cuarón, op. cit., p. 849.
1 ,>4
Cfr. Un enfoque racista en Canady, La psicología del negro, p. 54; un enfoque crítico en. Russell-
Gtauberman, The Bell Curve Debate.
Ito
Sobre oligofrenias, Langelüddcke, p. 244; Schliephake, Ziir Forensischen Beurteilung der
Imbecililat; Weitrecht, op. cit., p. 173; Hendcrson-Gillespie, Texibook of Psychiatry, p. 448; Redlich-
Freeman, Theorie und Praxis der Psychiatrie, p. 666; Salomon-Patch. Handbook of Psychiatry, p. 510;
Lemke-Rennert, Neurologie und Psychiatrie, p. 925; Handbook of mental deficieney, edit. por Norman;
Schneider, Klinische Psychopathologie, p. 67; Reichardt, p. 215; Jaspers, AUgemeine Psychopatologie,
p. 182; Bleuler, p. 544; Macdonald, Psychiatry and the criminal, p. 152; Kolle, p. 291; Éy, p. 550 y ss.
166
Cfr. Orliz de Zarate, Epilepsia, en "Ene. de Psiquiatría", p. i 71; Gotor, La epilepsia. Estudio
clínico, dignóstico, tratamiento.
167
Sobre epilepsias, Langelüddecke, p. 302; Scott, About Epilepsy; Macdonald, p. 98; Weitbrecht,
p. 252; Wieck, Lehrbuch der Psychiatrie, I, p. 62; Strauss, en Am. Handbook of Psychiatry, cit.. I, p.
1109; Henderson-Christopher. The social psychology of the chiid with epilepsy; Bagley, The social
psychology ofthe child with epilepsy; Salomon-Patch. p. 245; Lemke-Rennert, p. 380; Ferrio, Traltato
di Psichiatria clínica e forense, 1. p. 1274; Michaux. Psychiatrie, p. 601; Bleuler. p. 328; Schneider, p.
86; Jaspers, p. 508; Reichardt, p. 445; Ey, p. 288; Ortiz de Zarate, op. cit.. p. 171; Parenti-Pagani, p. 77
y ss.; Riu-Tavella, Psiquiatría forense, p. 281.
168
Gastaut hace otra clasificación en función de datos electroencefalográficos, en Epilepsias.
169
v. Riant. Les irresponsables devant la justice, p. 47; Villamayor Lucía. Tenias penales, p. 75;
Homs Sanz de la Garza. Trastorno mental transitorio, cit.. p. 249.
™ Cfr. Barbero Santos-Prieto Aguirre, en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 115 y ss.
cualquiera de ambos casos se trata de un supuesto de ausencia de conducta por fuerza

irresistible. El único problema sería la indagación de la tipicidad culposa. En cambio,
el pequeño mal se configura con crisis muy breves, hasta poco perceptibles incluso para
el propio paciente, pero nada la distingue del gran mal en cuanto a su relevancia penal.
Mucho mayor es el problema de los ataques psicomotrices, que también pueden pasar
sin ser notados, puesto que el sujeto puede realizar tareas más o menos complejas m .
Las actividades que el paciente puede desarrollar durante estos ataques son diversas,
pero casi siempre son las mismas en cada crisis. Estos ataques psicomotrices no
presentan convulsiones, y además no hay memoria durante ellos, de modo que al
recuperarse el enfermo los interpreta como simple ausencia, por lo que revela un estado
de inconsciencia, o sea, un supuesto de involuntabilidad l72.
3. Una cuestión debatida es la referente a la existencia de un carácter epiléptico, es
decir, si con exclusión de las crisis y de los efectos del deterioro mental, hay caracteres
propios de los epilépticos, especialmente lo que se había definido como e¡ carácter
pegajoso y de pronto explosivo173. La cuestión tiende a desmentirse en la actualidad,
pero, de cualquier manera, parece cierto que en los epilépticos suele hallarse una mayor
irritabilidad que en cada caso será menester investigar para determinar la relación que
puede tener con el hecho l74 .
4. Al dejar necesariamente de lado los restantes cuadros con organicidad, no se
puede dejar de insistir en lo inadmisible de pretender asociar a cada capacidad delictiva
con una o varias entidades nosotáxicas o enfermedades mentales. Ni siquiera las más
graves y orgánicamente reconocibles, como las demencias, pueden ser objeto de un
tratamiento semejante 175. La demencia en estricto sentido psiquiátrico es el deterioro
del psiquismo, que obedece a distintas causas (traumatismos, tóxicos, infecciones,
senilidad) y que se reconoce por la alteración del tejido nervioso 176, que puede avanzar
lentamente y ser diagnosticada en un estadio muy precoz -en el que no siempre el sujeto
es incapaz de culpabilidad-, pero que si nada detiene su curso ni se extingue la vida del
paciente, puede llegar a provocar una incapacidad de tal nivel que se traduzca en
involuntabilidad.
VI. Los cuadros psicóticos

1. El círculo de las psicosis 177 es sumamente complejo y la sintomatología es alta-
mente variada. Sería imposible pasar revista a todos los problemas que puede plantear
al saber penal, lo que es tarea propia de la psiquiatría forense. Pretender apuntar las
cuestiones que abre sólo la esquizofrenia, dada la variedad de formas en que puede
aparecer y la sintomatología correspondiente a cada una de esas manifestaciones, es
obvio que excede un tratamiento jurídico general del tema. Mucho más complejo
resulta referirse al género de los cuadros psicóticos, donde las psicosis suelen clasificarse
en endógenas como la esquizofrenia I78 o la psicosis maníaco-depresiva o maníaco-
171
Ortiz de Zarate, op. cit., p. 174.
172
Ciarkson-Keating, Criminal Law and Materials, p. 394.
173
Ibfdem, p. 177.
174
Barbero Santos-Prieto Aguirre, op. cit., p. 134.
17:>
En relación al vinculo entre cuerpo y carácter, v. Kretschmer, Kórperbau und Charakter; del
mismo, Manuel Théorique et pratique de psychologie medícale; las versiones norteamericanas en
Sheldon-Stevens, Les varietés du tempérament; Glueck, Crime and corrections.
176
Sobre demencias, Weitbrecht, p. 157; Wieck, p. 70; Salomon-Patch, p. 205; Kolle, p. 230; Jaspers,
p. 182; Schneider, p. 85; Reichardt, p. 596; Ey, p. 114; Thomson-Strejilevich, Demencias, en "Ene. de
Psiquiatría", p. 126 y ss.; Brito Alves, Crime e loucura, p. 109.
177
En sentido general, Resnik, Psicosis, en "Ene. de Psiquiatría", p. 538; Quiroz Cuarón, p. 675;
Parenti-Pagani, op. cit., p. 72 y ss.; Garabé, op. cit., p. 232.
1 ,s
Sobre esquizofrenia. Homs Sanz de la Garza, op. cit., p. 205; Salomon-Patch, pp. 173-191; Lemke-
Rennart, p. 425; Langelüddecke, p. 309; Laing, The Divided Self. An e.xistential Study in Sanity and
VI. Los cuadros psicóiicos 719
melancólica 179, y exógenas, que son las producidas por distintas afecciones orgánicas
que pueden presentar una inmensa variante sintomatológica, siendo particularmente
graves algunos trastornos postencefalíticos 18 °.
2. Teniendo en cuenta la enorme amplitud del tema, sólo puede decirse que, dado
el compromiso enorme que estos cuadros importan para la personalidad, por lo regular
el diagnóstico de psicosis es determinante de situaciones de inimputabilidad, pero eso
no excluye que pueda haber culpabilidad cuando se trata de situaciones en que la
enfermedad ha remitido, aunque haya quedado alguna secuela. Tampoco cabe descar-
tar una incapacidad psíquica de dolo, particularmente cuando la psicosis se manifiesta
con alteraciones graves de la sensopercepción en forma de alucinaciones e ilusiones.
3. El síntoma que mayores problemas ha causado históricamente, aunque en buena
medida ya está despejado en el ámbito jurídico penal, ha sido el delirio, que
etimológicamente significa desviarse, salirse del surco 181. La expresión se usa en dos
sentidos: el primero, que no suele acarrear problemas de valoración jurídica, es el de
un estado confusional provocado generalmente por intoxicaciones o infecciones, tem-
peraturas altas, lesiones. El segundo sentido es el de los fenómenos que suelen carac-
terizar los cuadros de psicosis esquizofrénicas o de delirio crónico, en que el enfermo
toma una idea errónea con una certeza que no le permite someterla a crítica. El delirio
en este segundo sentido es el que generó dudas a los penalistas, porque el delirante
parece seguir un discurso coherente, aunque hay otras formas en que el delirio se
presenta con mayores componentes de confusión o de alteración de los sentidos y de
la percepción. Las formas paranoides de mayor coherencia o bien sistematizadas I82
dieron lugar a que en el siglo XIX se pensase en una locura parcial, que en el plano
penal se tradujo en la absurda consecuencia de considerar responsable al sujeto si el
hecho cometido no se vinculaba con la idea delirante 183. Esta desafortunada teoría l 8 4
fue recogida por Tejedor 185 y antes por las famosas reglas McNagthen 186 de la jurispru-
Madness, acerca de la inducción en la esquizofrenia; Scharfetter, Symbiotische Psychosen; Laing (en
relación al núcleo familiar), en Tire polilics ofthefamily and other Esssays; Weitbrecht, p. 384; Fish-
Carstairs, An outline of Psychiatry; Crowcroft, The Psychotic, p. 115; Wíeck, pp. 455 y 485; Henderson-
Gillespie, p. 247; Smythies, Psychiatrie, p. 29; Redlich-Freeman, p, 666; The etiology ofSchizophrenia,
edit. por D. Jackson; Psychopathology ofSchizophrenia, edit. por Hoch-Zubin; Ratner, Das Wesen der
schizophrenen Reaktion; Kreitler, Die weltanschauliche Orienlienmg der Schiz.ophrene; Schneider, p.
89; Bleuler, p. 411; Jaspers, p. 345; Kolle, p. 182; Ey, p. 466; León, en "Ene. de Psiquiatría", p. 187.
179
Sobre psicosis maníaco-melancólica, Langelüddecke, p. 321; Weitbrecht, p. 308; Arieti, Maniac-
Depressive Psychosis, en "American Handbook of Psychiatry", I, p. 419; Smythies, p. 55; Redlich-
Freedman, p. 760; Salomon-Patch, pp. 192-200; Lemke-Rennert, p. 415; Ferrio, II, op. cit., p. 1047;
Reichardt, p. 25; Jaspers. p. 409; Bleuler, p. 425; Kretschmer, p. 89; Kolle, p. 292; Ey, p. 250.
180
Un caso dramático en Quiroz Cuarón, op. cit., p. 850 y ss.; del mismo, Un estrangulador de
mujeres.
181
García Badaraco, en Vidal-Breichmar-Usandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatría", p. 119.
182
Acerca del discutido concepto de "paranoia" (que muchos niegan como entidad nosotáxica autó-
noma), Kolle, p. 169; Bleuler, p. 473; Jaspers, p. 488; Reichardt, p. 291; Langelüddecke, p. 338;
Weitbrecht, p. 112;Fish-Carstalrs, p. 126; Wieck, p. 273; Henderson-Gillespie, p. 289;Cameron, enAm.
Handbook of Psychiatry, I, p. 508. Sobre delirio y derecho penal, Valenciano Gaya, en "Psiquiatría y
Derecho Penal", cit., pp. 90-120.
183
Foderé, I, pp. 162-163; Carrara, Programma, § 249, nota 2; en parecido sentido Rossi, II, pp. 43-
47.
184
Criticada incluso en el siglo XIX, v. Morel, Traite des maladies mentales; Falret, Des maladies
mentales et des asiles d'alienes.
185
Tejedor, Curso, l, p. 45.
186
Sobre las reglas McNaghten, Glueck, Law and Psychiatry. Co/d war or entente cordiale?, quien
releva el caso Daniel Me Naghtens en 1843 en Inglaterra (p. 20), y la posterior aplicación judicial de las
reglas (p. 133); Curzon, Criminal Law, p. 102; Smith y Hogan, p. 202; Turner, Russell on crime, p. 50
y ss.; Maudsley, op. cit.; Schmideberg, en "The Journal of Criminal Law, Criminology and Pólice
Science", p. 328 y ss.; Brito Alves, Crime e loucura, p. 36; sobre la reforma penal inglesa de 1948 al
respecto, Fry, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Comparé", p. 619; también, Zaffaroni.
enDPC, 31, p. 82 y ss.
720 § 47. Problemas particulares de ¡nimputabilidad
dencia inglesa, que ordenaban considerar los contenidos delirantes como fenómenos
reales, para establecer si operaba o no una eximente en el caso. Así, por ejemplo, se
decía que si bajo la influencia de delirio un individuo imaginaba que alguien intentaba
asesinarlo y, creyéndose en legítima defensa, mataba a su agresor, no había responsa-
bilidad; pero si en su delirio creía que la víctima le había difamado gravemente y le
hubiese dado muerte por venganza en razón de estos agravios delirantes, debía ser
aplicada Ja penal legal. La teoría de la parcialización de la consciencia no tiene hoy más
que valor histórico 187, pues se entiende que el delirio compromete toda la actividad
psíquica de la persona, sin perjuicio de lo cual es conveniente recordarla, pues no cabe
descartar algunos rebrotes aislados y parciales.
VII. Los cuadros neuróticos

1. El concepto de neurosis es sin duda el más controvertido de la psiquiatría contem-
poránea. Si se prescinde de escuelas y corrientes, puede decirse muy en general que se
trata de un enfermo por causas psíquicas 18s o de una enfermedad de la personalidad
caracterizada por conflictos intrapsíquicos que inhiben las conductas sociales, o bien,
cuadros en los que priman las manifestaciones histéricas, fóbicas, obsesivas,
hipocondríacas, depresivas y trastornos de personalidad, que cursan sin mayor menos-
cabo deljuicio de realidad l89 . Psicoanalíticamente se la define como afecciónpsicógena
cuyos síntomas son la expresión simbólica de un conflicto psíquico, que tiene sus
raíces en la historia infantil del sujeto y constituyen compromisos entre el deseo y la
defensa 190.
2. En toda neurosis hay represión y angustia. La angustia neurótica no es la angustia
existencial, que es componente normal de la existencia. La angustia existencial es parte
del proceso de socialización, en tanto que la angustia neurótica dificulta o perlur'-.i este
mismo proceso. Se manifiesta con síntomas diversos según el tipo de neurosis. Según
una de las numerosas clasificaciones 191, en la histeria la manifestación es histrionismo
y conversión; en ¡a fótica, histrionismo y temores intensos a objetos y situaciones,
obsesiones, compulsiones, escrúpulos; en la depresión, la tristeza, la abulia, el pesimis-
mo; en las órgano/neurosis, lesiones orgánicas; y en la hipocondría, la preocupación
por el propio cuerpo sin lesiones orgánicas.
3. La circunstancia de que frecuentemente se haya pretendido negar a la neurosis
carácter de enfermedad, como también que se haya observado que el paso de la salud
a la neurosis es a veces bastante sutil, han hecho que se pasasen por alto las cuestiones
que puede plantear en cuanto a la capacidad psíquica para el delito, o que se la haya
querido ignorar o negar, afirmando dogmáticamente que la neurosis nunca es una causa
de ¡nimputabilidad, cuando en realidad se observan casos que comprometen muy
seriamente la capacidad del autor para la acción orientadora normativa 192. No hay
ninguna razón para excluir sin más la posibilidad de que sea fuente de ¡nimputabili-
dad m , y menos aun para sostener que sólo puede fundar una culpabilidad disminui-
da l94 . Basta con pensar en la gravedad que puede tener alguna neurosis como la histeria
187
Cfr. Valenciano Gaya, op. cit., pp. 119-120.
188
Kolle, p. 84.
189
Vidal, Neurosis, en "Ene. de Psiquiatría", p. 394.
190
Laplanehe-Pontalis, Diccionario de psicoanálisis, p. 247; la bibliografía sobre neurosis es inmen-
sa (porej., Jaspers, p. 481; Schneider, p. 41: Reichardt. p. 275: Salomon-Patch, p. 210; Redlich-Freedman,
p. 509; Fenichel, Teoría psicoanalítica de las neurosis; también la completa bibliografía indicada por
Vidal, op. cit., p. 407).
191
Vidal, op. cit., p. 403.
'"- Rudolphi, p. 159.
I9
" Roxin, p. 767.
194
Cfr. Jcscheck-Weigend. p. 443: Frías Caballero, p. 363; en contra, Welzel. p. 155.
VIII. La influencia del grupo sobre el individuo 721
conversiva l95: la neurosis histérica se caracteriza porque el conflicto psíquico se sim-

boliza en los más diversos síntomas corporales, sustituyendo a la palabra 196, por lo que
puede presentarse con crisis de pérdida de la consciencia, estados parecidos a los
epilépticos, parálisis funcionales, cegueras, amnesias, etc. I 9 7 Este cuadro es bien de-
mostrativo de que una neurosis grave puede causar inimputabilidad e incluso basta
involuntabilidad. sin perjuicio de lo cual cabe reconocer que es más frecuente que las
neurosis den lugar a un estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto o
a un error de tipo psíquicamente condicionado.
VIII. La influencia del grupo sobre el individuo

1. Desde siempre se supo que las personas actuando en grupo y, en especial, integra-
das en multitudes, modifican considerablemente su conducta, al punto que el derecho
canónico lo consideraba atenuante, salvo para los instigadores 198. En circunstancias
extraordinarias y especialmente cuando ese efecto potencia alguno de los cuadros
descriptos -que fuera de ellas serían irrelevantes-, el efecto de la multitud puede
provocar un verdadero estado de incapacidad psíquica para el delito ' " . Con todo, si
bien puede haber circunstancias que deben ser valoradas en la cuantificación de la
culpabilidad y que incluso pueden determinar una inimputabilidad, tales circunstan-
cias deben ser consideradas en cada caso y en modo alguno puede afirmarse que por el
hecho de actuar en grupo o masa, automáticamente deba determinarse una atenuación
o una eximente.
2. A finales del siglo XIX, una vez asentada la burguesía europea en el poder,
desarrolló un verdadero delirio respecto de las multitudes o masas, en que prácticamen-
te todas las masas eran criminales en potencia, para lo cual no tenían empacho alguno
en mostrar como ejemplos los casos históricos de revueltas y revoluciones populares,
por lo general reclamando las reivindicaciones más justas, o en psiquiatrizar a los
líderes e ideólogos de movimientos políticos, desde la Revolución Francesa hasta la
Comuna de París, pasando por el anarquismo y el socialismo. Esta ideología quizá la
alimentó el propio Lombroso 2IK) , aunque se nutre con una inmensa bibliografía 201 . Se
compaginaba con la historia conservadora y restauradora de la Revolución Francesa,
que estigmatizó a Marat hasta fines del siglo XX 2 0 2 . Se llegó a considerar que en la
multitud se opera una inhibición colectiva de la función intelectual que va acompañada
por un aumento de la afectividad por sugestión, que determina un pasaje a la acción
desde el impulso 2<B . En palabras más actuales, podría decirse que esta teoría conducía
a la conclusión de que toda multitud es psicópata. Hubo opiniones mucho más modera-
19:1
Sobre ella, Weitbrecht, p. 86; Wieck. p. 348; Abse, Hysteria, en "American Handbook of Psychiatry".
1, p. 272; Salomon-Patch, p. 161; Míchaux, p. 695; Reichardt, p. 224; Jaspers, p. 322; Bleuler, p. 504;
Ey, p. 412; Kolle. p. 100. En general sobre la importancia de la personalidad para la valoración de la
imputabilidad, Arnold, Pe/son und Schuldfahigkait.
m
' Hornsiein, Histeria, en "Ene. de Psiquiatría", p. 282.
''" Una detallada descripción, en Ey, p. 413 y ss.
198
Cfr. Schiappoli, en "Ene. Pessina", T. I, p. 855
m
Cfr. Manzini, 11. p. 423.
200
Lombroso-Laschi, Le crime poütie/iie et les révolutions; Lombroso. Gli anarchici.
2l
" Garolalo, La superstizione socialista; Taine, Les origines de la Frunce comemporaine; del
mismo, Derniers Essais de critique et d'histoire; Rossi. Los sugestionadores y la muchedumbre;
Pugliese, // delitto collettivo; Ferri. Principii, p. 207; pero en especial Sigílele, / delitti delta folla studiati
secando la psicología, il diritlo e la giiirispntdenza; Le Bon, Psycologie des Joules; del mismo, La
psicología política y la defensa social; Bases científicas de una filosofía de la historia; un análisis
detallado de esta ideología en van Ginneken, Folia, psicología e política.
202
Una temprana revaloración en Jaurés, Historia Socialista; sobre la bibliografía histórica, Coquard,
Marat. O amigo do poro.
2m
Le Bon. op. cit.
das, como la de Tarde, muy cercana al posterior interaccionismo 204 , y la del propio
Freud respondiendo a Le Bon 205, quien entendía que se producía un regreso a la horda
primitiva. Decía que, mientras que en el enamoramiento hay una dualidad de tenden-
cias sexuales, directas las más y coartadas las otras, en la hipnosis, si bien hay una
relación del Yo y el objeto, las tendencias sexuales son siempre coartadas y, por ello, el
objeto pasa a ocupar el primer lugar del ideal del Yo. En la masa se daría el mismo
fenómeno que en la hipnosis, pero con la diferencia de que a ello se agrega la identi-
ficación con otros individuos que también colocan al objeto en el lugar de su ideal de
Yo. El mecanismo por el cual el ideal del Yo es reemplazado por el objeto (caudillo)
obedece a que hay muchos sujetos cuyo ideal de Yo no se diferencia mucho del Yo y, por
ende, les resulta bastante simple ese reemplazo que, una vez producido, mueve a los
restantes a proceder por identificación. Pero pese a estas opiniones divergentes y más
moderadas, las tendencias positivistas de patologización de las multitudes tuvieron eco
en América, tomando un peligroso matiz racista 206 , que en ocasiones llegó al panfleto
elitista y aristocratizante 207 . Esta preocupación se llevó a la legislación positiva, pu-
diendo recordarse el proyecto Ferri de 1921 (inc. 6 o del art. 22), que consideraba
atenuante haber actuado por sugestión de una multitud en tumulto, lo que pasó al
código Rocco con el sello autoritario de excluir del beneficio a los que participasen de
reuniones prohibidas, o sea que, en otra palabras, la atenuante operaba sólo para la
multitud amiga del régimen fascista.
3. Por otra parte, no siempre pueden pasarse por alto los efectos que incluso grupos
más o menos reducidos pueden tener sobre la psiquis de una persona. El fenómeno es
particularmente grave cuando el grupo determina en el sujeto creencias que se separan
notoriamente de la experiencia común. No es raro que ciertos ritos religiosos den lugar
a estos casos, aunque otro tipo de organización secular (incluso ilegales) también puede
dar lugar a fenómenos similares, donde las convicciones fanatizadas pueden afectar
gravemente la personalidad del individuo por efecto de un desarrollo patológico del
grupo, que puede desembocar en la inimputabilidad o incluso en la incapacidad psíqui-
ca para el dolo, al perderse de vista el verdadero sentido del acto que se realiza. Se trata
de fenómenos que no han sido bien estudiados y, precisamente por ello, son aun más
problemáticos. De cualquier manera, debe quedar perfectamente claro que estos epi-
sodios pueden ser tomados en cuenta, según las circunstancias, como causa de
inculpabilidad o de menor culpabilidad, pero nunca pueden legitimar la habilitación
de poder punitivo por vía de una psiquiatrización grupal (poder punitivo no manifies-
to), especialmente cuando se trate de manifestaciones religiosas, ideológicas o artísti-
cas.
204
Tarde, Laphilosophiepénale; del mismo. La logique sociale; Etudes pénales et sociales; Les lois
de l'imitation, Étude sociologique; L'opposiíion universelle, Essai d'une théorie des contraríes; Les
transfonnations du pouvoir; Etudes de psychologie sociale.
205 preu^ Psicología de las masas, en "Obras completas", I, p. 1119 y ss.
206
Puede verse, Corre. Le crime enpayscreóles, Esquisse d' ethnographie criminelle; Nina Rodrigues,
Os africanos no Brasil; Guerrero, La génesis del crimen en México, Estudio de psiquiatría social;
Bulnes. El porvenir de las naciones latinoamericanas; Bunge, Nuestra América; en la Argentina, sobre
el mismo tema. Ramos Mejía, Las multitudes argentinas; Alvarez, South America, Ensayo de psicología
política; del mismo, La herencia moral de los pueblos hispanoamericanos; Ayarragaray, La anarquía
argentina y el caudillismo; singularmente enfrentado con todas estas teorías, Bomfim, A América
Latina, Males de origem.
207
Porej., Villafañe, Chusmocracia.

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Derecho Penal

Eugenio Raúl Zaffaroni

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

Achenbach, Hans, Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad, en Schünemann, Bernd,

der Deutschen Demokratischen Republik, Lehrkommentar, Berlín, 1970; Lemert, Edwin M ,

Unrechtsbewusstseins, en "Fest. für H. Mayer", Berlín, 1966, p. 316 y ss.; Schmidt-KIügmann,

§ 43. Culpabilidad por la vulnerabilidad

2. L a pretensión d e q u e la i m p u t a c i ó n objetiva y subjetiva d e la lesión j u r í d i c a podría

4. Desde una concepción agnóstica de la pena y, por ende, no legitimante sino

penal reductor en razón de la reetización que éste demanda, al erigirse en la exigencia

9. La constatación de que la peligrosidad del sistema penal no se concreta en

12. La culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no

14. La culpabilidad es - d e este m o d o - el tercer momento dialéctico de la teoría del

II. ¿Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?

se la vincula al retribucionismo, lo que permitió inferir que la moral y el derecho se

3. La distinción entre injusto y culpabilidad se impuso a partir del siglo XIX,

tiva por la peligrosidad29, renunciando a distinguir entre imputables e inimputables,

5. Si bien la disolución discursiva en el nivel de la culpabilidad tiene como marco

corrientes ya señaladas, según que el equivalente funcional de la peligrosidad se haya

§ 44. El debate conceptual de la culpabilidad

la reprochabilidad. Su tesis repercutió en forma muy diversa en la doctrina alemana,

3. La tercera contribución de importancia para el normativismo tuvo lugar años

II. El normativismo en sus versiones de autor

tura neokantiana, la culpabilidad era una relación psicológica, que se determinaba

3. En las versiones más puramente éticas, el problema de la culpabilidad de autor

pensamiento 5 5 . Las variables entre la culpabilidad por la conducción y por la decisión

5. Por lo demás, la pretensión de la culpabilidad de carácter, de personalidad, de

7. Los diferentes esfuerzos por encontrar en la culpabilidad un equivalente funcional

de la culpabilidad, el debate sistemático de esos años no modificó los planteos. El propio

III. Los desplazamientos hacia la "razón de estado"

empírica, la alegación d e vaciamiento de la culpabilidad, la descalificación a la i d e a

1. A m e d i d a q u e se fue n e g a n d o la c a d e n a c o n c e p t u a l libre albedrío-reproche-

•'. 4. Esta tendencia pretende partir de la indemostrabiiidad de la libre determinación

hipótesis de asesinato 98 y con razón se ha preguntado si el legislador puede ser tan

7. Este tan particular concepto de culpabilidad (o sustitutivo de la culpabilidad) sirve

8. El peculiar diseño de culpabilidad del funcionalismo sistémico extremo -al

10. En síntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos

reemplazo (Jakobs) en que directamente se prescinde de la culpabilidad, toda vez que

que eliminaría la inimputabilidad y el error invencible de prohibición " 4 . La construcción de la

§ 45. Componentes positivos de la culpabilidad

3. La objeción positivista a laautodeterminaciónintimidó a no pocos autores, al punto que el propio

ción, o sea, de impulsos provenientes de estratos inferiores de la personalidad, y el reproche debía

es incuestionable que las características personales -el carácter y la personalidad, la

9. Los supuestos de inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de

inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coacción sobre la persona

II. Posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad: presupuestos

III. Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad

" 8 Supra § 20, V.

violación del principio de culpabilidad, especialmente cuando se apela a la regla error

sus negativas a vacunarse, a aceptar i n t e r v e n c i o n e s quirúrgicas y a prestar servicio

4. La expresión consciencia de la antijuridicidad, si bien -con las debidas advertencias- puede

6. Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo (cogerlo, agarrar-

sujeto, pese a reconocer el desvalor jurídico y a comprender a los demás y a compren-

7. Entendiendo comprensión en su sentido filosófico, semántico y etimológico, es

8. Cabe precisar que la posibilidad exigibie de la comprensión de la antijuridici-

IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad

1. El esfuerzo por la vulnerabilidad es el componente de la culpabilidad que se

dependerá de cuestiones de ética pública vinculadas a la jerarquía del bien jurídico y a

Imputabilidad y comprensión de la criminalidad, en RDPyC, n° 1, 1968, p. 83 y ss.; del mismo,

§ 46. Imputabilidad (capacidad psíquica de culpabilidad

1. El delito r e q u i e r e d e t e r m i n a d a c a p a c i d a d p s í q u i c a del agente cada vez q u e en u n o

agente sufre un estrechamiento tan marcado del ámbito de autodeterminación, que