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Rechtsstaatliche Grenzen für die strafrechtliche Aufarbeitung der Todesschüsse an der

innerdeutschen Grenze
Author(s): Gerhard Dannecker and Kristian F. Stoffers
Source: JuristenZeitung, 51. Jahrg., Nr. 10 (17. Mai 1996), pp. 490-494
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
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490 M
Professor Dr. Gerhard Dannecker und Dr. Kristian F. Stoffers, Bayreuth

Rechtsstaatliche Grenzen f?r die strafrechtliche Aufarbeitung


der Todessch?sse an der innerdeutschen Grenze*

Die strafrechtliche Aufarbeitung der Todessch?sse an der gungshindernisses geruht hat und welche Bedeutung dabei
innerdeutschen Grenze und die dabei zu ber?cksichtigen dem Gesetz ?ber das Ruhen der Verj?hrung bei SED-Un
den rechtsstaatlichen Grenzen stellen f?r die Rechtspre rechtstaten (Verj?hrungsG) vom 26. 3. 19939 sowie Art. 315 a
chung des BGH nach wie vor ein schwieriges Problem dar. Abs. 1 EGStGB zukommt10; Geltung der Grunds?tze des
Das verdeutlicht die Entscheidung des 5. Strafsenats des Strafanwendungsrechts - Art. 315 Abs. 1 EGStGB LV.m. ? 2
BGH vom 20.3. 19951, die eine Art ?Jubil?ums"-Entschei Abs. 3 StGB - mit der Folge des Eingreifens des mildesten
dung auf dem Gebiet der ?Mauersch?tzen"-Prozesse dar Gesetzes11; Bestehen eines - bedingten - T?tungsvorsatzes
stellt denn seit dem Urteil vom 3. 11. 19922, in dem der
beim angeklagten ?Mauersch?tzen"12; Beteiligungsformen,
5. Strafsenat erstmals zu der Frage nach der Beurteilung
insbesondere die Feststellung der Voraussetzungen von Mitt?
vors?tzlicher T?tungshandlungen von Grenzsoldaten der terschaft gem?? ? 25 Abs. 2 StGB bei den angeklagten DDR
DDR an der innerdeutschen Grenze Stellung genommen Grenzsoldaten13; Rechtswidrigkeit der vors?tzlichen T?
hat# ist es innerhalb von gut zwei Jahren die inzwischen tungshandlungen der angeklagten DDR-Grenzposten oder
zehnte Entscheidung dieses Strafsenats, in der er sich mit deren Rechtfertigung durch das Eingreifen eines wirksamen
dieser Thematik befa?t3. Es wird daher zu untersuchen sein, Rechtfertigungsgrundes14; schuldhaftes Verhalten der ange
ob es dem BGH tats?chlich gelungen ist, die im Schrifttum klagten DDR-Grenzsoldaten im Hinblick auf deren m?gliche
ge?u?erte Kritik an seiner ?Mauersch?tzen"-Rechtspre Entschuldigung wegen Handelns auf Befehl i. S. v. ? 258
chung, insbesondere im Hinblick auf den als Grundrecht ge Abs. 1 DDR-StGB bzw. ? 5 Abs. 1 WStG sowie wegen eines
w?hrleisteten Art. 103 Abs. 2 GG4, zu entkr?ften. In diesem unvermeidbaren Verbotsirrtums gem?? ? 17 StGB15; Erw?
Zusammenhang soll auch der Frage nachgegangen werden, gungen zur Strafzumessung wegen des Eingreifens von Straf
inwieweit Art. 103 Abs. 2 GG durch den Gesetzgeber einge milderungsgr?nden16.
schr?nkt werden soll, um zuk?nftig fundamentale Men Auch in der ?Jubil?ums"-Entscheidung des 5. Strafsenats
schenrechtsverletzungen vom Anwendungsbereich dieser werden diese Fragen aufgeworfen und unter Heranziehung der
Verfassungsnorm auszunehmen. in den bisherigen Entscheidungen entwickelten L?sungsans?t
ze - etwas differenzierter stellt sich die Lage allerdings bei der
Der BGH nimmt die Entscheidung vom 20. 3. 1995 zum An
Beurteilung der Rechtswidrigkeit dar (s. dazu unten unter II.) -
la?, sich mit den kritischen ?u?erungen im Schrifttum ausein
beantwortet. So begr?ndet der BGH, da? der Schu?waffenge
anderzusetzen und seine Rechtsprechung erg?nzend zu erl?u
brauch mit bedingtem Vorsatz erfolgte und es sich um ein ar
tern. Damit mi?t er seinen Ausf?hrungen grundlegende und
abschlie?ende Bedeutung bei. Ein Ende der ?Mauersch?t beitsteiliges Vorgehen zwischen dem Postenf?hrer, der den
t?dlichen Schu? abgab, und dem Angeklagten, der ersteren
zen"-Rechtsprechung des BGH ist gleichwohl nicht abzuse
hen, wie ein zweites Urteil vom 20. 3.19955 und ein Beschlu? durch sein befehlsgem??es Schie?en unterst?tzte, handelte17.
Den Nichteintritt der Verj?hrung der Strafverfolgung st?tzt
vom 18. 5.19956, wiederum jeweils vom 5. Strafsenat, belegen.
der Senat auf das Ruhen der Verf olgungs ver j ?hrung in der DDR
Die verbindliche Beurteilung der rechtsstaatlichen Grenzen
w?hrend der SED-Herrschaft wegen eines (quasi)gesetzlichen
f?r die Strafbarkeit der Mauersch?tzen wird das BVerfG vor
nehmen m?ssen, denn gegen das zweite Urteil des 5. Straf Verfolgungshindernisses, denn nach der DDR-Staatspraxis sei
en Sch?sse an der innerdeutschen Grenze, mit denen Grenzver
senats vom 20. 3. 1995 liegt dem obersten deutschen Gericht
letzungen verhindert werden sollten, generell nicht geahndet
eine Verfassungsbeschwerde vor7.
worden; dem entspreche die deklaratorische Bestimmung des
I. Allgemeine Probleme der ?Mauersch?tzen"-F?lle 9 BGBl. I 392.
10 Vgl. dazu BGHSt 39,353,355 ff.; 40,48,55 ff.; 40,113,115 ff.; 40,241,
In den ?Mauersch?tzen"-Entscheidungen des BGH geht es 242; BGH NJW 1995, 2732,2733; s. auch BGH NStZ 1993,488.
?blicherweise um folgende Probleme: Vorliegen eines Verfah 11 Vgl. dazu BGHSt 39, 1, 6ff. = JZ 1993, 199ff.; 39, 353, 370f.; 40, 48,
renshindernisses, z. B. i. S. d. V?lkerrechts8, vor allem aber das 51, 54 f.; 40, 218, 231 = JZ 1995, 45, 46; BGH NJW 1995, 2732,2733.
12 Vgl. dazu BGHSt 39, 1, 30 = JZ 1993, 199, 205; 39, 168, 177 ff.; 40,
der Verj?hrung der Strafverfolgung, und zwar unter den bei 218, 231 f. = JZ 1995, 45, 46 ff.; 40, 241, 242; BGH NStZ 1993, 488, 488 f.;
den Gesichtspunkten, inwieweit die Verj?hrung w?hrend der BGH NJW 1995, 1437; die beiden zuletzt genannten Entscheidungen be
SED-Herrschaft wegen eines (quasi)gesetzlichen Verfol treffen auch die Frage des Vorliegens von - bedingtem - K?rperverlet
zungsvorsatz; BGH NStZ 1995, 497; s. au?erdem BGHSt 39, 353, 367 ff.;
* Zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil v. 20. 3. 1995 - 5 StR BGH NJW 1995, 2732,2733.
111/94 (LG Berlin) = BGHSt 41,101. 13 Vgl. dazu BGHSt 39, 1, 30 ff. = JZ 1993, 199, 205 ff.; 40, 241, 242;
1 Vollst?ndige Wiedergabe des Sachverhalts und der Entscheidungs BGH NStZ 1995, 497; s. auch BGHSt 40, 218,232 ff. = JZ 1995, 45, 47 ff.,
gr?nde BGH NJW 1995,2728 = NJ 1995, 539. zur Annahme mittelbarer T?terschaft gem?? ? 25 Abs. 1 2. Halbs. StGB,
2 BGHSt 39,1 = JZ 1993,199 m. Anm. Fiedler. um die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Nationalen
3 In chronologischer Reihenfolge: BGHSt 39, 168 (v. 25. 3. 1993); 39, Verteidigungsrates der DDR f?r vors?tzliche T?tungen von Fl?chtlingen
199 (v. 16. 4.1993); BGHNStZ 1993,488 (v. 8. 6.1993); BGHSt 39,353 (v. durch DDR-Grenzsoldaten begr?nden zu k?nnen.
20. 10. 1993); 40, 113 (v. 19. 4. 1994); 40, 218 (v. 26. 7. 1994) = JZ 1995, 45 h Vgl. dazu BGHSt 39,1,8 ff. = JZ 1993,199,200 ff.; 39,168, 181 ff.; 39,
m. Anm. Roxin; 40, 241 (v. 26. 7. 1994); BGH NJW 1995, 1437 (v. 7. 2. 353, 366 f.; 40, 48, 51 ff.; 40,113, 116 ff.; 40, 218, 231 f. = JZ 1995,45, 47 ff.;
1995). S. auch ein Urteil des 1. Strafsenats, BGHSt 40, 48 (v. 18. 1. 1994). 40,241,242 ff.; BGH NJW 1995,2732,2733; s. auch BGH NStZ 1993,488;
4 S. dazu nur Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, 1993, 252 BGH NJW 1995,1437,1438.
m. w. N. is Vgl. dazu BGHSt 39, 1, 32 ff. = JZ 1993, 199, 205 ff.; 39, 168, 185 ff.;
5 BGH NJW 1995,2732. 40, 218, 232 = JZ 1995, 45, 47; 40, 241, 251 f.; BGH NStZ 1993, 488; BGH
6 BGH NStZ 1995, 497 = NJW 1995, 2998. NJW 1995, 1437, 1438; 1995, 2732, 2733.
7 BVerfG DtZ 1995, 397 = NStZ 1995, 490. 16 Vgl. dazu BGHSt 39, 1,35 f. = JZ 1993,199,205 ff.; 39,168,192 f.; 39,
8 BGHSt 39, 1, 5 f. = JZ 1993, 199; 39, 168, 175 f., jeweils zu den v?l 353, 370f.; BGH NJW 1995, 2732, 2733.
kerrechtlichen Verfahrenshindernissen des ?act of state doctrine" und der 17 BGH NJW 1995, 2728, 2729, unter Hinweis auf seine Ausf?hrungen
Staatenimmunit?t. in BGHSt 39,1, 30 = JZ 1993,199,205 ff.

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10/1996 Dannecker / Stoffers ? Die strafrechtliche Aufarbeitung der Todessch?sse an der innerdeutschen Grenze 491

Art. 1 Verj?hrungsG18. Diese lautet: ?Bei der Berechnung der allgemeine Befehlslage, wie sie sich zum Zeitpunkt des Ge
Verj?hrungsfrist f?r die Verfolgung von Taten, die w?hrend der schehens aufgrund der einschl?gigen Dienstvorschriften so
Herrschaft des SED-Unrechtsregimes begangen wurden, aber wie der Befehle des Innenministers und der dazu erlassenen
entsprechend dem ausdr?cklichen oder mutma?lichen Willen Durchf?hrungs-Anweisung darstellte, bereits als Rechtferti
der Staats- und Parteif?hrung der ehemaligen Deutschen De gungsgrund in Betracht kommen27. Damit zieht der BGH zu
mokratischen Republik aus politischen oder sonst mit wesent treffend das ?gesamte sachliche Recht", soweit es f?r die Straf
lichen Grunds?tzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ord barkeitsbeurteilung der DDR-Grenzposten bestimmend war,
nung unvereinbaren Gr?nden nicht geahndet worden sind, heran. Das hat zur Folge, da? er die Frage, wie sich die aus
bleibt die Zeit vom 11.10.1949 bis 2.10.1990 au?er Ansatz. In dem Inkrafttreten des Grenzgesetzes ergebende nachtr?gliche
dieser Zeit hat die Verj?hrung geruht." Danach ist ma?gebliches Milderung der Gesetzeslage in der DDR f?r diese Bewertung
Kriterium der mutma?liche oder wirkliche Wille der Staats ge?ndert hat, unbeantwortet lassen kann.
und Parteif?hrung der ehemaligen DDR, der hinreichend si
cher festzustellen ist19. Das f?hrt in den ?Mauersch?tzen"-F?l 2. Einschr?nkungen der rechtfertigenden Wirkung
len - wie der BGH zutreffend bejaht hat - zu einem Ruhen der der allgemeinen Befehlslage
Verj?hrung. Das gilt unabh?ngig davon, ob man dem Institut Sodann befa?t sich der BGH mit der Frage, ob der Inhalt des
der Verj?hrung nur formell-rechtlichen20 oder auch materiell Rechtfertigungsgrundes der allgemeinen Befehlslage - wie er
rechtlichen Gehalt - in letzterem Fall f?llt die Regelung der Ver in der ehemaligen DDR bestimmt wurde - hingenommen
folgungsverj?hrung grunds?tzlich in den Schutzbereich des werden kann28. Diesbez?glich h?lt er an den in den bisheri
Art. 103 Abs. 2 GG21 - zuerkennt. gen ?Mauersch?tzen"-Entscheidungen entwickelten Grund
Hinsichtlich der Annahme schuldhaften Handelns des An s?tzen fest, die er in komprimierter Form wiederholt29, und
geklagten beschr?nkt sich der Senat auf die Feststellung, da? verneint infolgedessen eine Rechtfertigung des t?dlichen
der Tatrichter dieses in Einklang mit den vom Senat bezeich Schusses durch den Postenf?hrer, dessen Verhalten sich der
neten Grunds?tzen22 begr?ndet habe23. Diese zeichnen sich angeklagte DDR-Grenzsoldat zurechnen lassen mu?. Er ver
dadurch aus, da? der BGH - wie seine Ausf?hrungen und die weist aber auch auf die kritischen ?u?erungen des Schrift
von ihm in diesem Zusammenhang aufgestellten Anforderun tums zur Rechtsprechung des Senats im Hinblick auf die
gen an eine Entschuldigung wegen Handelns auf Befehl oder ?Radbruch'sche Formel", zum internationalen Menschen
wegen Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zei rechtsschutz sowie zur M?glichkeit einer menschenrechts
gen - zumindest in den ?Mauersch?tzen"-F?llen zu einem freundlichen Auslegung des DDR-Rechts und nimmt die
rechtlichen Verst?ndnis der Schuld tendiert, w?hrend er bis Entscheidung dann zum Anla?, seine Rechtsprechung - wie
lang eher von einem normativen Schuldbegriff ausging24. folgt - erg?nzend zu erl?utern: Der Senat leitet eine extreme
Von grunds?tzlicher Bedeutung sind jedoch die Ausf?hrun Ausnahme, die im Sinne der in Radbruchs Konzept enthalte
gen des 5. Strafsenats zu der Frage, ob die Sch?sse durch den nen ?Unertr?glichkeitsformel" zur Unverbindlichkeit eines
angeklagten DDR-Grenzposten an der innerdeutschen Gren Rechtfertigungsgrundes f?hren soll, aus einer Gesamtwer
ze rechtswidrig waren oder ob sie Deckung durch einen wirk tung des Grenzregimes her, und zwar unter R?ckgriff auf die
samen Rechtfertigungsgrund erhielten. Darauf ist im folgen Grunds?tze des internationalen Menschenrechtsschutzes,
den n?her einzugehen. was m?glich sei, da die DDR sich zur Respektierung des
IPBPR verpflichtet und schon vorher stets verlautbart habe,
II. Rechtfertigung des Schu?waffengebrauchs die Allgemeine Erkl?rung der Menschenrechte von 1948 zu
aufgrund der Rechtslage in der DDR beachten. Klarstellend hebt er hervor, da? die ?Radbruch'
1. Anwendbarkeit der allgemeinen Befehlslage sche Formel" im Wege der menschenrechtsfreundlichen Aus
als Rechtfertigungsgrund legung konkretisiert werde, was zul?ssig sei, weil im ge
schriebenen Recht der DDR M?glichkeiten zu einer solchen
Der BGH stellt zun?chst fest25, da? es an einem Rechtferti
Auslegung angelegt gewesen seien. Diese Erw?gungen k?n
gungsgrund f?r die t?dlichen Sch?sse an der innerdeutschen nen, vor allem vor dem Hintergrund des als Grundrecht ge
Grenze nicht schon deshalb mangelt, weil der Befehl zumw?hrleisteten Art. 103 Abs. 2 GG, nicht ?berzeugen.
Schu?waffengebrauch der DDR-Grenzsoldaten zur Tatzeit
noch keine ausdr?ckliche gesetzliche Grundlage hatte: Der a) ?Radbruch'sche Formel"
Vorfall ereignete sich am 5. 6. 1962 und damit vor Inkrafttre
Zuerst spricht gegen die Auffassung des BGH, da? er die
ten des Grenzgesetzes der DDR am 25. 3. 1982, nach dessen ?Radbruch'sche Formel" nicht auf Verbrechen des V?lker
? 27 Abs. 2 S. 1 die Anwendung der Schu?waffe gerechtfertigt
strafrechts beschr?nkt, sondern einen derartigen Versto?
war, ?um die unmittelbar bevorstehende Ausf?hrung oder die
schon aus einer Gesamtwertung des Grenzregimes herleitet.
Fortsetzung einer Straftat zu verhindern, die sich den Um Eine solche Sichtweise ist mit Art. 103 Abs. 2 GG unverein
st?nden nach als ein Verbrechen darstellt"26; hierunter fiel
bar. Diese Verfassungsnorm besagt, da? eine Tat nur bestraft
auch der ungesetzliche Grenz?bertritt, was sich aus ?? 1
werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war,
Abs. 3 S. 2, 213 Abs. 3 DDR-StGB ergab. Vielmehr soll die
bevor die Tat begangen wurde. Durch das Gesetzlichkeits
is BGH NJW 1995,2728,2729, unter Hinweis auf die in BGHSt 40,48, prinzip wird eine strenge Grenze zwischen der Freiheit des
55 ff.; 40,113,115 ff., aufgestellten Grunds?tze. B?rgers und der Staatsgewalt gezogen, die erforderlich ist,
19 So Otto Jura 1994, 611, 613.
weil das Strafrecht als besonders scharfes Mittels in die Frei
20 So BVerfGE 25,269,287 = JZ 1969, 505,506.
21 Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, 332; s. dazu auch Otto heit des Menschen eingreift. Nur wenn vor Begehung der
Jura 1994,611,612 f. Straftat durch Gesetz bestimmt war, ob und in welchem Um
22 Gemeint sind diejenigen in BGHSt 39,1,32 ff. = JZ 1993,199,205 ff.
23 So BGH NJW 1995,2728,2732. 27 S. zu dieser 5GH-Rechtsprechung ausf?hrlicher BGHSt 40, 48,
24 Die Strafzumessungserw?gungen stimmen mit denen in BGHSt 39, 51 ff.; 40,241,242 ff.; vgl. auch BGHSt 39, 353, 366 f.
1, 35 f. = JZ 1993,199,205 f. ?berein; s. BGH NJW 1995,2728,2732. 28 Zum folgenden BGH NJW 1995,2728,2730 f.
25 BGH NJW 1995,2728,2729 f. 29 So BGH NJW 1995, 2728, 2730, unter ausdr?cklicher Bezugnahme
26 Eingehend zu diesem Rechtfertigungsgrund BGHSt 39, 1, 8 ff. = JZ auf BGHSt 39, 1 = JZ 1993, 199 m. Anm. Fiedler; 39, 168; 40, 218 = JZ
1993,199,200 ff.; 39, 168, 184 f. 1995, 45 m. Anm. Roxin; 40,241.

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492 Dannecker / Stoffers ? Die strafrechtliche Aufarbeitung der Todessch?sse an der innerdeutschen Grenze Wh

fang in die Freiheit des Einzelnen eingegriffen werden darf, aa) Sofern der Senat den von ihm zum DDR-GrenzG ent
steht dem Staat die Strafgewalt zu. Hieraus folgt, da? im Straf wickelten Gedanken36, da? die im Recht der DDR zur Verf?
gung stehenden Auslegungsmethoden es erm?glicht h?tten,
recht der Grundsatz strikter Positivit?t gilt. Das manifestiert
sich auch darin, da? Art. 7 EMRK, der das R?ckwirkungsver Rechtfertigungsgr?nde f?r den Schu?waffengebrauch so aus
bot international regelt, von der Bundesregierung insoweit zulegen, da? Menschenrechtsverletzungen vermieden worden
nicht ratifiziert worden ist, als in Art. 7 Abs. 2 EMRK eine w?ren, auch auf den vorliegenden Fall ?bertr?gt37, der sich vor
Ausnahme vom R?ckwirkungsverbot vorgesehen ist, derzu Inkrafttreten des DDR-GrenzG unter der Geltung der DDR
folge ?die Verurteilung oder Bestrafung einer Person nicht Verfassung von 1949 ereignet hat, steht dem entgegen, da? auf
ausgeschlossen werden (darf), die sich einer Handlung oder eine spezielle Art der Auslegung nur zur?ckgegriffen werden
Unterlassung schuldig gemacht hat, welche im Zeitpunkt ih kann, wenn diese bereits zum Tatzeitpunkt m?glich war. An
rer Begehung nach den allgemeinen von den zivilisierten V?l einer derartigen Allgemeing?ltigkeit fehlt es hier jedoch; sie
kern anerkannten Rechtsgrunds?tzen strafbar war"30. Damit wird im ?brigen vom BGH auch gar nicht behauptet. Der
gilt gem?? Art. 103 Abs. 2 GG das Erfordernis strikter Positi BGH h?tte zur Auslegung lediglich den auch dem DDR
vit?t ohne jede Einschr?nkung. Es erfolgt jedoch seitens des Recht bekannten Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz38 nach dem
Senats keine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Tatsa in der ehemaligen DDR geltenden Rechtsverst?ndnis heran
che. Der BGH setzt sich hier?ber - und damit ?ber geltendes ziehen d?rfen, doch h?tte selbst ein zu bejahender Versto? ge
Verfassungsrecht - hinweg. gen diesen Grundsatz kein extremes Unrecht i. S. v. Radbruch
Daneben ist in diesem Zusammenhang zu beachten, da? der begr?ndet.
5. Strafsenat durch die von ihm praktizierte flexible Instru bb) Die menschenrechtsfreundliche Auslegung seitens des
mentarisierung des Begriffs ?extremes Unrecht" ?ber die ur Senats tr?gt zudem nicht den rechtlichen und tats?chlichen
spr?ngliche Idee Radbruchs hinausgeht31, der nur Gesetzen Verh?ltnissen im Rechtswesen der damaligen DDR Rech
au?erordentlichen Unrechts die Rechtsnatur absprechen nung. In der DDR waren die Gesetze n?mlich so auszulegen
wollte32. Mit der Aussage ?Der Senat nimmt zur Kenntnis, und anzuwenden, da? sie den objektiven Erfordernissen der
da? der unbestreitbare Unterschied in der Schwere national gesellschaftlichen Entwicklung dienten. Dabei stand in der
sozialistischer Gewaltverbrechen einerseits und der T?tungen Praxis die ausschlie?lich an den Zielen der SED orientierte
an der innerdeutschen Grenze andererseits von verschiedenen Auslegung im Vordergrund39. Dementsprechend gesteht der
Autoren zum Anla? genommen worden ist, die Anwendbar Senat sogar selbst zu, ?da? tats?chlich weder die verschiede
keit der jRadbruch'schen Formel* auf die hier in Rede stehen nen Verfassungen der DDR noch die sonstigen Gesetze in
den Sachverhalte zu verneinen. Gleichwohl bleibt der Senat dem vom Senat bezeichneten Sinne menschenrechtsfreundlich
bei seiner Rechtsprechung"33 ist nichts gewonnen. ausgelegt worden sind"40. Dazu im Widerspruch steht aber
der nachfolgende Satz, der lautet, da? der Senat mit dem Hin
b) Grunds?tze des internationalen Menschenrechtsschutzes weis auf eine menschenrechtsfreundliche Auslegungsm?glich
Dem R?ckgriff auf die Grunds?tze des internationalen Men keit ?nicht etwa ein Rechtssystem konstruiert (hat), das mit
schenrechtsschutzes, insbesondere auf den IPBPR, bei der Be dem Recht der DDR schlechthin nichts zu tun hatte"41. Diese
wertung des Grenzregimes steht ebenfalls Art. 103 Abs. 2 GG nachtr?gliche Umbewertung des sozialistischen Rechts und
entgegen, denn dieses Grundrecht verlangt, da? alle Rechts Rechtsverst?ndnisses in ein aus rechtsstaatlicher Sicht gepr?g
normen, die sich zu Lasten des T?ters auswirken, in Geltung tes Recht f?hrt zu einem Versto? gegen das in Art. 103
sind. Diese Rechtsgeltung kann jedoch nicht aus der Ratifizie Abs. 2 GG garantierte R?ckwirkungsverbot, das die Vorher
rung v?lkerrechtlicher Vertr?ge hergeleitet werden, vielmehr sehbarkeit und Berechenbarkeit von Strafbarkeit und Strafe
bedarf es der Transformation des Vertragsinhalts in nationales f?r den B?rger zum Ziel hat. Daran vermag auch der Verweis
Recht. Erst unter dieser Voraussetzung darf im Strafrecht auf des Senats auf DDR-Wissenschaf der, die in den letzten Jahren
v?lkerrechtliche Regeln als positiv geltendes Recht zur?ckge der DDR Ansichten vertreten h?tten, die auf rechtsstaatliche
griffen werden, soweit es sich nicht um V?lkergewohnheits Ans?tze in DDR-Gesetzen einschlie?lich der Verfassung Be
recht handelt34. Insoweit gen?gt - entgegen der Ansicht des zug genommen h?tten42, nichts zu ?ndern, zumal der Fall,
BGH35 - auch die blo?e Hinterlegung der Ratifizierungsur ?ber den der BGH zu entscheiden hatte, zu Beginn der sech
kunde und die daraus resultierende Verpflichtung der DDR ziger Jahre passierte.
zur Respektierung der im IPBPR bezeichneten Menschen cc) Au?erdem ist hervorzuheben, da? der Senat die beson
rechte - schon dieser R?ckschlu? ist fragw?rdig - noch nicht. deren Probleme, die durch das R?ckwirkungsverbot nach Art.
Denn um den strafrechtlichen Garantien des Art. 103 103 Abs. 2 GG entstehen, zwar gesehen hat43 und ihn ver
Abs. 2 GG - strikte Positivit?t - zu entsprechen, reicht die schiedene ?u?erungen im Schrifttum, nach denen die Recht
Verpflichtung, einen v?lkerrechtlichen Vertrag in nationales sprechung des Senats nicht mit dem R?ckwirkungsverbot ver
Recht umzusetzen, gerade nicht aus. einbar sein soll, zur nochmaligen Pr?fung seines Standpunk
tes veranlassen. Er h?lt aber gleichwohl daran fest, da?
c) Menschenrechtsfreundliche Auslegung Art. 103 Abs. 2 GG seiner Rechtsprechung nicht entgegen
Die vom Senat angenommene M?glichkeit einer menschen stehe44.
rechtsfreundlichen Auslegung mit Mitteln und nach So sollen nach Auffassung des Senats die Grenzposten nicht
Grunds?tzen des geschriebenen DDR-Rechts ist mehreren
36 S. dazu BGHSt 39,1,23 ff. = JZ 1993,199,203 ff.
Einw?nden ausgesetzt. 37 So BGH NJW 1995,2728,2730.
38 So BGHSt 39, 1, 23 f. = JZ 1993, 199, 203 ff.; s. dazu Dannecker Jura
30 BGBl. II 1954,14. 1994, 585, 591 f.
31 S. dazu Radbruch, in: Arthur Kaufmann (Hrsg.), Radbruch-Gesamt 39 So auch Pieroth WDStRL 51 (1992), 91,97 f.; Herrmann NStZ 1993,
ausgabe, 1990, 89; ders. SJZ 1946,107. 118,119f.
32 S. dazu n?her Dannecker Jura 1994, 585, 590; Arthur Kaufmann 40 BGH NJW 1995,2728, 2731.
NJW 1995, 81. 41 BGH NJW 1995,2728,2731.
33 5G//NJW 1995,2728,2731. 42 So BGH NJW 1995, 2728, 2731.
34 S. dazu Dannecker Jura 1994, 585, 590 m. w.N. 43 S. dazu BGHSt 39,1,26 ff. = JZ 1993, 199,203 ff.
35 So BGH NJW 1995, 2728,2731. 44 So BGH NJW 1995,2728,2731 f.

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10/1996 Dannecker / Stoffers ? Die strafrechtliche Aufarbeitung der Todessch?sse an der innerdeutschen Grenze 493

in ihrem Vertrauen auf die Fortgeltung gesetzlicher Regelun Abs. 2 GG im Wege der Rechtsprechung nachtr?glich einzu
gen entt?uscht worden sein, denn das geschriebene Recht der schr?nken, obwohl eine derartige Ausnahme vom R?ckwir
DDR h?tte - schon in den sechziger Jahren - auch menschen kungsverbot lediglich der von der Bundesregierung nicht rati
rechtsfreundlich interpretiert werden k?nnen45. Diese Argu fizierte Art. 7 Abs. 2 EMRK f?r v?lkerrechtliche Verbrechen
mentation ist aus der Sicht des Senats konsequent, nach dem vorsieht (s. dazu bereits oben unter 1.). Insoweit kann es nicht
zuvor Gesagten aber dennoch abzulehnen. ?berzeugen, wenn der Senat abschlie?end feststellt52, auch aus
Wenn der Senat weiter geltend macht, Art. 103 Abs. 2 GG Art. 103 Abs. 2 GG sei kein anderes Ergebnis herzuleiten.
sch?tze nicht das Vertrauen in den Fortbestand einer be
stimmten Staats- oder Auslegungspraxis46, ist dem entgegen 3. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit der
zuhalten, da? Art. 103 Abs. 2 GG jedoch die Vorhersehbar ausschlie?lichen Ber?cksichtigung des ?pervertierten"
Rechts der DDR
keit von Strafe erfordert, die angesichts der damaligen Rechts
lage nicht bestand47. F?r die strafrechtliche Beurteilung der ?Mauersch?tzen"-F?l
Die These des Senats, da? sich das ?erst recht" zeigen w?r le ergibt sich somit, da? Art. 103 Abs. 2 GG in seiner gegen
de, ?wenn ein Gesetz so pervertiert war, da? eine menschen w?rtigen Fassung nur dadurch Rechnung getragen werden
rechtsfreundliche Auslegung ?berhaupt nicht in Betracht kann, da? ausschlie?lich das nach DDR-Verst?ndnis geltende
kam", denn in F?llen dieser Art k?nnte Art. 103 Abs. 2 GG Recht, d.h. das nach bundesrepublikanischen Vorstellungen
nicht die Bestrafung hindern48, geht ins Leere. Sie l?uft n?m ?pervertierte" Recht der DDR - wie es der BGH selbst
lich darauf hinaus, da? der BGH die Vereinbarkeit der men nennt53 -, zu ber?cksichtigen ist, das die DDR-Fl?chtlinge
schenrechtsfreundlichen Auslegung mit dem in Art. 103 rechtlos und die DDR-Grenzsoldaten straflos gestellt hat54.
Abs. 2 GG garantierten R?ckwirkungsverbot aus einer Fall Unter Zugrundelegung dieser Auffassung, also bei strikter
konstellation herleitet, in der diese Interpretationsmethode Beachtung des Grundsatzes ?nullum crimen, nulla poena sine
nach seinem eigenen Verst?ndnis gar nicht eingreifen kann, lege", h?tte der 5. Strafsenat - im konkreten Fall - den ange
weil es sich um ?Nicht-Recht" handelt. Aus der Verneinung klagten Grenzposten - und dementsprechend auch schon die
des Anwendungsbereichs f?r jegliche Auslegung soll sich also Angeklagten in den fr?heren Entscheidungen - wegen der
die Anwendbarkeit der menschenrechtsfreundlichen Ausle t?dlichen Sch?sse an der innerdeutschen Grenze mangels
gung ergeben! Rechtswidrigkeit nach ehemaligem DDR-Recht freisprechen
m?ssen. Ein solcher Freispruch w?re zwar dem Rechtsgef?hl
d) Verfassungsrechtliche Relevanz der Trennung zwischen
zuwidergelaufen, das der materiellen Gerechtigkeit grund
Tatbestandsm??igkeit und Rechtswidrigkeit s?tzlich Vorrang vor der formellen Rechtssicherheit sowie
Schlie?lich weist der Senat den im Schrifttum erhobenen Vor Rechtsstaatlichkeit einr?umt. Die Rechtsprechung w?re we
wurf zur?ck49, eine Bestrafung sei auch unter der Vorausset gen Art. 103 Abs. 2 GG auch gezwungen, darauf zu verzich
zung unm?glich, da? der Rechtfertigungsgrund wegen grober ten, ?ffentlich bewu?t zu machen, welches Unrecht den Op
Ungerechtigkeit und Menschenrechtswidrigkeit f?r unwirk fern der SED-Herrschaft zugef?gt worden ist. Vor allem w?re
sam gehalten werde, weil sich dann ein normatives Vakuum eine Strafbarkeit der Befehlsgeber nicht zu begr?nden, wenn
ergebe, denn die Verneinung der Rechtfertigungswirkung der BGH f?r straflos erkl?rt h?tte, was in der DDR straffrei
k?nne die Strafbarkeit nicht wiederherstellen. Er begr?ndet war55. Allerdings verm?gen solche rechtspolitischen Erw?
dies damit, da? die DDR zu denjenigen Staaten geh?rt h?tte, gungen, wie sie der BGH in der ?Mauersch?tzen"-Rechtspre
in denen es sich von selbst verstehe, da? die vors?tzliche T? chung anstellt, um zur Strafbar keit der DDR-Grenzsoldaten
tung eines Menschen umfassend strafbar sei, es sei denn, ein zu gelangen, eine verdeckte R?ckwirkung, auf die seine Argu
Rechtfertigungsgrund w?rde eingreifen, so da? bei Nichtig mentation letztlich hinausl?uft, nicht zu rechtfertigen. Hierf?r
keit des Rechtfertigungsgrundes der Tatbestand des Tot h?tte es einer Einschr?nkung des in Art. 103 Abs. 2 GG ga
schlags anwendbar und die Tat, sofern keine anderen Recht rantierten R?ckwirkungsverbotes im Wege der Verfassungs
fertigungsgr?nde vorl?gen, als rechtswidrig aufzufassen sei. ?nderung durch ein entsprechendes Gesetz i. S. v. Art. 79 GG
Somit beruft er sich auf die strikte Trennung zwischen Tatbe bedurft. F?r eine solche gesetzgeberische Entscheidung w?re
standsm??igkeit und Rechtswidrigkeit. Diese Trennung, die eine eingehende Debatte ?ber die Zul?ssigkeit und Grenzen
auf Beling50 zur?ckgeht, betrifft ein strafrechtsdogmatisches eines Eingriffs in die als Grundrecht gew?hrleistete Vorher
Problem. Es ist jedoch ?u?erst fragw?rdig, ob das im Ur sehbarkeit der Strafbarkeit f?r den B?rger, die zum ?Kernbe
sprung staatstheoretisch-verfassungsrechtlich fundierte Prin reich" des Rechtsstaatsprinzips geh?rt, notwendig gewesen.
zip des Verbots der R?ckwirkung eine Ankn?pfung an diese Das wiederum w?re eine Aufgabe der Vertragsparteien beim
strafrechtsdogmatischen Kategorien ?berhaupt zul??t. Das Abschlu? des Einigungsvertrages56 gewesen, die einen Aus
Grundrecht des Art. 103 Abs. 2 GG stellt n?mlich auf die gleich zwischen formeller und materieller Rechtssicherheit
Strafbarkeit und damit auf die Gesamtbewertung des Verhal h?tten suchen m?ssen; dem sind sie aber nicht nachgekom
tens zum Tatzeitpunkt ab. men. Und auch im nachhinein hat der Gesetzgeber eine Be
Im ?brigen l?uft die in diesem Zusammenhang getroffene grenzung des Grundrechts ?nullum crimen, nulla poena sine
Aussage des Senats, die grunds?tzliche Strafbarkeit vors?tz lege", das in Art. 103 Abs. 2 GG ohne jede Einschr?nkung ge
licher T?tungen geh?re zum ?elementaren Bestandteil aller
zivilisierten Rechtskulturen"51, wieder darauf hinaus, das 52 BGH NJW 1995,2728,2732.
53 So BGH NJW 1995,2728,2732.
schrankenlos gew?hrleistete Grundrecht des Art. 103 54 So zuerst Jakobs, in: Isensee (Hrsg.), Vergangenheitsbew?ltigung
durch Recht, 1992, 37, 53; ders. GA 1994, 1, 16; zustimmend Dannecker
45 BGH NJW 1995,2728,2732. Jura 1994, 585, 593; ders., in: Huber/Oenning (Hrsg.), 50 Jahre danach -
46 So BGH NJW 1995,2728,2732. unser Umgang mit der Vergangenheit 1945-1995, 1995, 173, 193; ?hnlich
47 So auch Lorenz]! 1994, 392,393. auch Gr?nwald StV 1991, 31, 33; Isensee, in: ders. (Hrsg.), 1992, 91,104 f.
48 BGH NJW 1995,2728,2732. 55 S. dazu Wassermann NJW 1993, 895, 896 f.
49 BGH NJW 1995,2728,2732. 56 Gesetz zu dem Vertrag zum 31. 8.1990 zwischen der Bundesrepublik
50 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906; ders., Die Lehre vom Tat Deutschland und der DDR ?ber die Herstellung der Einheit Deutschlands
bestand, 1930. und der Vereinbarung vom 18. 9.1990 in der Fassung des Gesetzes vom 23.
si BGH NJW 1995,2728,2732. 9.1990-BGBl. II 885.

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494 Dannecker / Stoffers ? Die strafrechtliche Aufarbeitung der Todessch?sse an der innerdeutschen Grenze M?

w?hrleistet wird, nicht vorgenommen. Daher hat der BGH in Kl?rung der verfassungsrechtlichen Frage verlangt, ob ein
der ?Mauersch?tzen"-Rechtsprechung die ihm nicht zuste nach DDR-Recht in seiner Auslegung durch die Staatspraxis
hende gesetzgeberische Kompetenz f?r sich beansprucht, Art. bestehender Rechtfertigungsgrund wegen eines Versto?es ge
103 Abs. 2 GG einzuschr?nken57.
gen h?herrangige Rechtsgrunds?tze unbeachtlich ist und die
Zusammenfassend ist festzustellen, da? die Entscheidung dabei angewandten Normen nach der ?nderung des gesamten
des 5. Strafsenats des BGH vom 20. 3. 1995 zu den ?Mauer Rechtssystems auch f?r die Vergangenheit menschenrechts
sch?tzen"-F?llen keine abschlie?ende Kl?rung der damit ein konform ausgelegt werden d?rfen"59. Es bleibt abzuwarten,
hergehenden Probleme gebracht hat. Zwar werden einige Un wie das BVerfG ?ber diese Verfassungsbeschwerde entschei
sicherheiten und Ungereimtheiten, wie sie sich noch in den den wird.
Begr?ndungen der ersten Entscheidungen betreffend die
?Mauersch?tzen"-Prozesse finden, beseitigt. Es fehlt jedoch IV. Einschr?nkung des R?ckwirkungsverbots
im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nach wie vor an einer als Aufgabe f?r den Gesetzgeber
?berzeugenden und verbindlichen Beantwortung der auf der Abschlie?end ist darauf hinzuweisen, da? die kontroverse
Rechtswidrigkeitsebene auftretenden Fragen. Der BGH hat Diskussion ?ber die rechtsstaatlichen Grenzen, die einer
sein sich selbst gestecktes Ziel, eine ?Abschlu?"-Entschei strafrechtlichen Aufarbeitung des DDR-Unrechts durch das
dung auf diesem Gebiet zu f?llen, letztlich nicht erreicht.
Verfassungsrecht gesetzt sind60, die Frage aufwirft, insbeson
dere im Hinblick auf zuk?nftig zu bef?rchtende Menschen
III. Verbindliche Bestimmung der rechtsstaatlichen rechtsverletzungen, ob nicht entgegen der momentanen
Grenzen durch das BVerfG
Rechtslage - angesichts der internationalen Erfahrungen -
Einen ersten Schritt in die hier aufgezeigte Richtung k?nnte auch schwerwiegende Verst??e gegen fundamentale Men
aber schon in absehbarer Zeit das BVerfG machen, wenn es schenrechte als ?international crime" zu qualifizieren sind61.
sich gegen die ?Mauersch?tzen"-Judikatur des BGH wenden Sofern man diese Frage bejaht, sollte dann einer derartigen
sollte. Erste Anzeichen daf?r sind bereits vorhanden. In der Neubestimmung dieses Begriffs gleicherma?en Art. 103
bereits angesprochenen Verfassungsbeschwerde hat n?mlich Abs. 2 GG angepa?t werden, denn diese Verfassungsnorm
die 2. Kammer des 2. Senats des BVerfG mit Beschlu? vom 12. verlangt in ihrer gegenw?rtigen Fassung - wie oben ausf?hr
7.199558 zun?chst im Wege der einstweiligen Anordnung ent lich dargelegt - strikte Positivit?t und steht sogar der straf
schieden, da? diese Verfassungsbeschwerde nicht von vorn rechtlichen Verfolgung und Ahndung von Taten, die im Zeit
herein unzul?ssig oder offensichtlich unbegr?ndet sei, denn punkt ihrer Begehung nach den allgemeinen, von den Kultur
die Frage, ?b der Beschwerdef?hrer f?r seine Tat strafrechtlich v?lkern anerkannten Rechtsgrunds?tzen strafbar waren, ent
zur Verantwortung gezogen werden k?nne oder ob dem das gegen, wenn zum Tatzeitpunkt keine Strafbarkeit nach bun
R?ckwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegenstehe, desrepublikanischem Recht gegeben war. Aus diesem Grun
sei in der straf- und staatsrechtlichen Literatur umstritten und
de sollte eine eng begrenzte Ausnahme vom R?ckwirkungs
auch durch die bisherige Rechtsprechung des BVerfG letztlich verbot in Anlehnung an den Begriff des ?international crime"
nicht gekl?rt: ?Die Verurteilung des Bf. beruht auf der... Aus mittels eines verfassungs?ndernden Gesetzes i.S.v.
legung von Art. 315 a I EGStGB, wonach diese Vorschrift er Art. 79 GG auch in Art. 103 Abs. 2 GG eingef?gt werden.
m?glichen soll, unabh?ngig von allgemeinen Bestimmungen Das h?tte den gro?en Vorteil, da? dieses Grundrecht zuk?nf
Taten zu verfolgen, die nach der Staatspraxis der DDR nicht tig in gleichgelagerten F?llen kein Hindernis mehr f?r die
verfolgt wurden. Damit wird eine Strafbarkeit nach den Vor Verurteilung oder Bestrafung schwerwiegender Menschen
schriften des Strafrechts der DDR vorausgesetzt, was die rechtsverletzungen bedeuten w?rde.
57 I. d.S. schon Dannecker Jura 1994, 585, 594 f.; ders., in: Huber/Oen
ning (Hrsg.), 1995,173, 193 f. ^Allgemein dazu Dannecker, in: Huber/Oenning (Hrsg.), 1995, 173,
58 BVerfG OtZ 1995, 397. 61 So der Entwurf der ILC zur Staatenverantwortlichkeit, YILC 1980
59 BVerfG DtZ 1995, 397. vol. II, Pact 2,30 ff.

Professor Dr. Ulrich Sieber, W?rzburg

Strafrechtliche Verantwortlichkeit f?r den Datenverkehr


in internationalen Computernetzen (2)
Neue Herausforderungen des Internet - Fortsetzung und Schlu?

Die in den letzten Monaten eingeleiteten Ermittlungsver Post und Telekom. Auf dieser Basis analysiert der folgende
fahren gegen verschiedene Online-Dienste stellen die Frage Teil die strafrechtsdogmatischen Fragen; er schlie?t mit dem
nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit f?r die Ver Ausblick auf eine zuk?nftige Reformgesetzgebung.
breitung von Pornographie, nationalsozialistischer Propa
ganda und sonstigen strafbaren Informationen im Internet. IV. Strafrechtliche Verantwortlichkeit
Der in JZ 1996, 429ff. ver?ffentlichte erste Teil des vorlie Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Datenverkehrs in in
genden Aufsatzes zeigte zun?chst die diesbez?glichen wirt ternationalen Computernetzen unterscheidet die folgende
schaftlichen und technischen Grundlagen; anschlie?end un Darstellung nicht nur f?r die L?sung des konkreten Einzel
tersuchte er die einschl?gigen Pr?judizien, vor allem zur falls, sondern auch im Hinblick auf den rechtspolitischen Re
Verantwortlichkeit von Printmedien, Rundfunk, Fernsehen, formbedarf zwei Fragenbereiche: Sie er?rtert zun?chst die

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