DERECHO SUBJETIVO

Rama del Derecho: Filosofía del Derecho. Descriptor: General.

Palabras Claves: Derecho Subjetivo.

Fuentes de Información: Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 21/03/2017.

Contenido

RESUMEN ................................................................................................................................................. 1

DOCTRINA ............................................................................................................................................... 2
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo..................................................................................... 2

JURISPRUDENCIA .................................................................................................................................. 3
1. Concepto de Derecho Subjetivo ......................................................................................... 3
2. Sobre el Derecho Subjetivo .................................................................................................. 6
3. Tutela Judicial Efectiva y Derechos Subjetivos ............................................................. 7
4. El Derecho Subjetivo en Derecho Administrativo .....................................................10

RESUMEN

El presente informe de investigación recopila doctrina jurisprudencia sobre el

Concepto de Derecho Subjetivo, considerando la definición doctrinaria aportada, que
diferencia el derecho objetivo del derecho subjetivo y el criterio emitido por la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Contencioso Administrativo en
sus diversas secciones.

1
 DOCTRINA

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

[Enciclopedia Jurídica Biz]i

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes que es menester precisar: el

punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un
ordenamiento social destinado a regular la conducta humana, advertimos de
inmediato que el derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas
impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben estos someterse. Si, por
el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en
posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el
hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de
una cierta esfera.

En el primer caso del derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres,
resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios). En el segundo.

El derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en
la vida jurídica.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter

individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar
frente a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto
que no sea prohibido o penado por el derecho); como poder jurídico (el cual encierra
la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada
persona); y c) como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de
un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea
una relación entre dos o más sujetos, la cual surge precisamente a raíz del acto
jurídico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa
relación, exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les
impone.

El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que
una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por
una norma jurídica natural o positiva.

Se trata siempre de una facultad, es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida

a las personas, que éstas tienen en potencia, y cuya utilización queda librada a su
voluntad discrecional.

Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe confundirse con el
acto mismo de llevarla a la práctica.

2
Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede
ni pretende imponer una determinada conducta: se limita a señalar la que estima
conveniente y a castigar la que considera nociva. Y ello se explica, pues el hombre es
un ser dotado de voluntad y de razón, cuyos actos conscientes derivan del empleo de
su libre albedrío, que el derecho no podría nunca suprimir.

Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y derechos subjetivos no

son antagónicas sino por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente. En
efecto, el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo. Pero por eso
mismo, es decir, en cuanto justo, ha de reconocer a las personas humanas la
posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.

De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez
éste encuentra en aquel la fuente inmediata de su existencia. Y décimos inmediata
porque la mediata es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la
inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto, conoce, quiere y obra.

JURISPRUDENCIA

1. Concepto de Derecho Subjetivo

[Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI]ii

Voto de mayoría:

“V. SOBRE EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE LOS ACTOS PROPIOS. El Derecho

Administrativo contiene el principio esencial que la Administración no puede ir en
contra de sus propios actos declaratorios de derechos subjetivos. Este principio tiene
su raigambre constitucional, al armonizar los artículos 11 y 34 de la Constitución
Política. De la conjunción de estas normas, se desprende que la Administración se
encuentra inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede
administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de los
particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los
procedimientos que ella misma señala al efecto. Esta imposibilidad de tocar esos actos
ha derivado el concepto doctrinal de la “intangibilidad de los actos propios”. La Sala
Constitucional desde sus resoluciones iniciales ha venido desarrollando esta doctrina e
indicado lo siguiente: “Finalmente es necesario resaltar la limitación impuesta al poder
público por los artículos 11 y 34 de la Constitución en relación con la posibilidad de
anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. En este
sentido el principio de los actos propios, en su vertiente de la prohibición a la
Administración incluso de hacerse justicia por mano propia, excluye de sus
atribuciones la de revertir aquellos actos mediante los cuales ha otorgado o

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reconocido derechos subjetivos a favor de los administrados, con el fin de desconocer
o anular estos derechos, salvo casos extremos como los de revocación dentro de lo
dispuesto en el artículo 155, y los de nulidad absoluta, evidente manifiesta y previo
dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo
dispone el artículo 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública. En
efecto, es un principio de rango constitucional derivado entre otros del artículo 34 de
la Constitución Política, que garantiza los derechos adquiridos y las situaciones
jurídicas consolidadas.” (Sentencia 1635-90 de las 17:00 horas del 14-11-90). La Sala
Constitucional le ha conferido rango constitucional a este principio, al derivarlo del
ordinal 34 de la Constitución Política, (Sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4
de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995, 2006-013447
de las 10:06 del 8 de setiembre de 2006, 2004-14430 de las 11:09 del 17 de diciembre
del 2004 y 2010-016314 de las 15:16 del 29 de setiembre de 2010.) Como
consecuencia de este principio, la Administración no puede revocar o modificar el acto
que concede derechos subjetivos, es decir, está inhibida de llevar a cabo conductas
que contradigan el derecho otorgado. Si el acto que concede derechos subjetivos se
encuentra viciado de nulidad, la Administración respectiva podrá acudir al contencioso
de lesividad para anularlo, o determinar si se encuentra frente a una nulidad evidente
y manifiesta, en los supuestos del 173 de la Ley General de la Administración Pública ;
en ese sentido la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente, en la sentencia 897-98
del 11 de febrero de 1998: “... a la Administración le está vedado suprimir por su
propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los
particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las
potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de
poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y
con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos
subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había
concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que
el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de
jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía
procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la
posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de
nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría
General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una
garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha
inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en
parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad
la invalidez del acto.”

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VI. SOBRE LOS LÍMITES PARA LA CORRE CCIÓN DE ERRORES MATERIALES Y
ARITMÉTICOS, CONTEMPLADOS EN EL ARTICULO 157 DE LA LEY GENERAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El artículo 157 de la Ley General de la Administración
Pública dispone que en cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores
materiales o de hecho y los aritméticos. Si bien este tipo de errores son aquellos que
resultan notorios y obvios, cuya apariencia es clara, sin necesidad de mayor esfuerzo o
análisis, por saltar a primera vista al aplicar esta norma la Administración no puede
desconocer la doctrina de los actos propios mencionada en el considerando anterior,
ni la normativa constitucional, artículos 11 y 34 de la Constitución Política, ni la de
rango legal, numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, que
hacen referencia a los procedimientos para dejar sin efecto en el ordenamiento
jurídico actos declaratorios de derechos subjetivos, como la revalorización que se da
sobre el monto de la pensión. La norma del 157 de la Ley General de la Administración
Pública, no se puede aplicar cuando se tienen al frente actos de esta naturaleza, no es
posible confundir las rectificaciones materiales con la modificación o la revocación de
actos que declaran derechos subjetivos y menos cuando se requieren cálculos y
análisis complejos para la determinación de sumas como ha ocurrido en la especie.
Sobre el particular la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: "Nótese que el oficio
impugnado se está fundando erróneamente, pues primero se dice que se hace con
fundamento en el artículo 157 de la LGAP (Artículo 157. En cualquier tiempo podrá la
Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos) cuando
evidentemente dicha norma no se refiere a actos declarativos de derechos, sino que se
trata de rectificaciones materiales y no de revocación." (Sentencia Nº 2011-001442 de
la Sala Constitucional, lo destacado no es del original). El límite que encuentra la
aplicación del artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, son
precisamente los actos declarativos de derechos subjetivos. Sobre el concepto de
derecho subjetivo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado lo
siguiente: "... El derecho subjetivo es definido como el poder de obrar válidamente
dentro de ciertos límites, y/o de ser beneficiario de la conducta pública, exigiendo del
Poder Público, y en concreto de la Administración, por un medio coactivo si es preciso,
la conducta concreta y específica correspondiente, otorgada por el ordenamiento
jurídico a ese o esos sujetos para la satisfacción de sus fines o intereses. .." (Sentencia
001332-F-S1-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve
horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil diez)

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 2. Sobre el Derecho Subjetivo

[Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I]iii

Voto de mayoría

"(...) VII. De las situaciones previstas por nuestro ordenamiento jurídico, es menester
referirse únicamente a la legitimación necesaria para demandar, en forma directa e
individual, la declaratoria de ilegalidad y la anulación de los actos y las disposiciones
particulares de la Administración Pública. El artículo 10, 1, a) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la legitimación, en esos casos, para
quienes "... tuvieren interés legítimo y directo en ello" (lo evidenciado es nuestro). Este
interés debe reunir algunas características para ser tutelable en sede administrativa y
jurisdiccional: en primer lugar, la anulación del acto debe suponer un beneficio para el
demandante, el cual consiste en la eliminación de un acto perjudicial para él o, al
menos, serle de utilidad o provecho. En segundo lugar, la repercusión de la anulación
debe ser directa e inmediata sobre la situación jurídica del impugnante; por ende, el
interés material debe ser transformado directamente por la anulación del acto
impugnado. En tercer lugar, el interés debe ser personal, pues el beneficio de la
anulación debe ser en favor del impugnante; de tal suerte, es necesaria una
repercusión mediata o inmediata del acto administrativo en su esfera jurídica. Así, no
es tutelable el denominado interés simple, a saber, aquel referente al respeto de la
legalidad en la actividad de la administración, el cual puede corresponder a todos los
ciudadanos o a grupos en particular, sin que se concrete en un sujeto determinado. En
cuarto lugar, el interés debe ser actual y cierto; por ende, debe existir al momento de
establecerse la demanda, ya sea porque se ha producido un daño o menoscabo, o
porque éstos son previsibles en un futuro, conforme a las circunstancias normales del
caso concreto. No son impugnables, de acuerdo con lo dicho, los daños simplemente
hipotéticos o remotos. El perjuicio no necesariamente debe ser de índole patrimonial,
pues podrían tutelarse intereses morales, siempre y cuando se trate de situaciones
relevantes para el ordenamiento jurídico y su quebranto sea demostrado en el
proceso." (En este sentido ver la sentencia de las 15 horas 10 minutos del 13 de mayo
de 1992). (...)". Por otro lado, según el criterio de la Sección Primera de este Tribunal
vertido en el voto N° 56-2008 de las once horas veinte minutos del 29 de febrero de
2008, el derecho subjetivo es: "(...) “...el reconocimiento por el Derecho de un poder
en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos,
imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que
implica la tutela judicial de dicha posición.” (Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. II. Editorial Civitas, S.A. Madrid,
1977, página 35).(...)" . Para mayor claridad, el concepto de derecho subjetivo,
también puede entenderse como el: " ...poder de obrar válidamente dentro de ciertos
límites, y / o de ser beneficiario de la conducta pública, exigiendo del Poder Público (y
en concreto de la Administración), por un medio coactivo si es preciso, la conducta

6
concreta y específica correspondiente, otorgada por el Ordenamiento Jurídico a ese o
esos sujetos para la satisfacción de sus fines o intereses." (González Camacho Oscar, La
Justicia Administrativa. Tomo II, Investigaciones Jurídicas S.A. , san José. Costa Rica
2002, pág. 178)" (en este sentido véase el voto Nº 63-2008 de las diez horas diez
minutos del doce de marzo del año dos mil ocho dictado por la Sección Primera de
este Tribunal).

3. Tutela Judicial Efectiva y Derechos Subjetivos

[Sala Primera]iv
Voto de mayoría

VIII. Sobre la posibilidad de reconocer el derecho de la actora. En su segundo reparo, el

casacionista aduce quebranto de los preceptos 10.1, 18, 22, 23, 24, 59.1 y 60 inciso f),
todos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, normas que
en su interpretación integrada llevan a concluir que una pretensión declarativa como
la formulada por la actora, no es posible en sede contenciosa administrativa. Lo
anterior ya que no se ventiló la nulidad de acto administrativo alguno. Asevera que
este no es un caso civil de hacienda. Una vez más, el presente alegato se refiere a
cuestiones que no fueron debatidas en el momento procesal oportuno por el
mandatario estatal. En efecto, los argumentos que ahora expone el recurrente fueron
parte de los motivos en que sustentó la contestación a la demanda incoada por Rosejo
Comercial S.A. (folios 148-157). Pero además, fueron las causas básicas en que
sustentó su defensa previa de defectos formales que impiden verter pronunciamiento
en cuanto al fondo (folios 109 a 119). Esta excepción fue oportunamente rechazada
por el Juzgado mediante la resolución no. 374-2001 de las 13 horas del 8 de junio del
2001, visible a folio 187. Ante la sentencia de primera instancia que acogía la
pretensión subsidiaria planteada por la accionante, la Administración no hizo reparo
alguno en torno a la supuesta improcedencia de reconocer una determinada situación
jurídica sin haberse planteado la pretensión anulatoria, ni sobre la naturaleza de este
proceso. En su escrito de impugnación el apoderado del Estado se limitó a cuestionar
lo dispuesto por el A quo en cuanto al deber de reintegro de la prima cancelada por la
actora y el pago de los intereses respectivos monto cancelado. Así visto, lo expuesto en
este cargo se trata de extremos que no fueron debatidos cuando correspondía,
situación que conforme a lo estatuido por el numeral 608 del Código Procesal Civil,
determina su rechazo. Sin perjuicio de lo indicado, a mayor abundamiento de razones,
cabe acotar que tampoco por el fondo el reparo sería de recibo. La jurisdicción
contenciosa administrativa encuentra su fuente de creación y objetivo en el marco de
la Constitución Política. En este sentido, el numeral 49 de la Carta Magna, se
constituye no solo en la norma que da base a esta jurisdicción, sino, fija y precisa el
objeto de aquella, le da su contenido sustancial y fija su finalidad intrínseca. En lo

7
relevante, ese mandato establece “…con el objeto de garantizar la legalidad de la
función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho público.” (El destacado es propio). El uso del término “función
administrativa”, compone una apertura que a nivel conceptual engloba todas las
formas jurídicas y no jurídicas mediante las cuales la Administración manifiesta su
conducta. Incluye por ende no solo los actos expresos y escritos, como concreción de
la actividad formal, sino además, cualquier tipo de actuación material (legítima o
ilegítima), así como la inactividad, sea formal o material, y a su vez las vías de hecho.
Se trata de un concepto amplio que permite al juez incursionar en la revisión de
conformidad con el Ordenamiento, de cualquier acción u omisión, actividad o
inactividad, función o disfunción del Estado y sus instituciones. La norma constitucional
es el pilar incontrovertible para que esta jurisdicción pueda ejercer un control pleno y
universal sobre dicha función pública, lo que incluye de manera expresa todas las
facetas en que la voluntad administrativa pueda exteriorizarse. La amplitud del
término y la esencia misma de esta vía de control, elimina y excluye la posibilidad de
espacios de inmunidad del comportamiento estatal dentro del área administrativa.
Nótese que el constituyente optó por una fórmula de fiscalización amplia,
omnicomprensiva de la totalidad de la función administrativa, rompiendo con
cualquier limitante edificada en torno al objeto del proceso contencioso. Así mismo,
busca tutelar, al menos, los derechos subjetivos e intereses legítimos de los
administrados. Ergo, cualquier tipo de manifestación de voluntad pública que produzca
menoscabo en esta esfera existencial de la persona, puede ser susceptible de control
judicial. Conforma por tal, el cimiento mismo de los postulados de la tutela judicial
efectiva, control universal de la función pública y el sometimiento del Estado al
Derecho. Tal amplitud permite que el marco de las pretensiones formuladas por
quienes se sientan afectados por el funcionamiento o la disfuncionalidad del aparato
público, no se agoten en una simple solicitud de declaratoria de nulidad del acto, pues
no en pocas ocasiones el quebranto al orden jurídico no proviene de una
exteriorización formal, sino de actuaciones materiales o bien como resultado de la
indolencia y la desidia, sea, inactividades. En este sentido, el artículo primero de la Ley
Reguladora de esa jurisdicción, establece que es la “… encargada de conocer de las
pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones
de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo”. Como puede
observarse, la ley permite todas aquellas pretensiones que sean necesarias para
procurar la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona,
que de alguna manera puedan verse comprometidos o afectados, directa o
indirectamente, con actos o actuaciones públicas. Desde este plano, si bien es cierto el
contenido de la ley de cita presenta un régimen preeminentemente objetivo, de
control de legalidad del acto, es lo cierto que ha sido matizado por el mismo contenido
de ese conjunto normativo, al incorporar la posibilidad de tutelar la situación jurídica
(activa, pasiva, compleja o de ventaja). Nótese que ese cuerpo legal permite requerir el

8
reconocimiento, restitución o modificación de una determinada situación jurídica
(incluso de ventaja) que le ha sido cercenada, negada o alterada por un proceder del
Estado –artículo 23 ibidem-. Es claro que la procedencia o no de ese requerimiento
debe ser de cuidadoso examen en cada caso. En ocasiones, conferirlo es inviable sin
antes eliminar un acto administrativo, empero, ello no implica que en todos los casos,
sin distingo alguno, ese reconocimiento o declaración esté sujeto a la formulación de
una pretensión anulatoria, pues ciertamente, no guardan una relación de accesoriedad
irrestricta. Bien puede requerirse el reconocimiento o restablecimiento de la situación
jurídica sin necesidad de solicitar la nulidad. Cuando la lesión provenga de una
inactividad, aquella pretensión podría ser estimada, de lo que se desprende que no
existe una sujeción entre ambas. En la especie, lo que se busca es precisamente la
protección de una situación jurídica generada por la venta de un bien inmueble, a
propósito del incumplimiento de lo convenido con el Estado, negándole a la actora su
derecho de ostentar la propiedad sobre la heredad que adquirió en virtud de un
concurso público. Una declaratoria en este sentido no está limitada o condicionada a
una pretensión anulatoria de acto alguno, siendo que lo pretendido es el despliegue de
los efectos del contrato adoptado y su cumplimiento por parte del Estado. En todo
caso, cabe señalar que a diferencia de lo argüido por el casacionista, el presente se
trata de un proceso civil de hacienda. Ya se ha establecido que la relación jurídica
suscrita entre las partes se trata de un contrato de compraventa, llevada a cabo en el
ejercicio de la capacidad privada de la entidad bancaria, por lo que al amparo del
numeral 49 constitucional, y de conformidad con el canon 110 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, su conocimiento incumbe a dicha jurisdicción. En este sentido, cabe
traer a colación lo indicado por la Sala Constitucional en el fallo no. 5623-99 de las 19
horas 54 minutos del 20 de julio de 1999, dictado dentro del recurso de amparo
presentado por la empresa aquí actora contra el Ministerio de Hacienda y en el cual se
impugnaba el acto de esa cartera que le rechazó la solicitud de formalizar la escritura
de venta de la finca 49.513-000 de San José. En esa oportunidad, ese Tribunal
manifestó la naturaleza eminentemente contractual esta relación jurídica (ver folio
138 del principal). Así visto, resulta improcedente condicionar la protección de lo que
el actor considera una situación jurídica a su favor, al pedimento de la nulidad de un
acto, pues ciertamente, la pretensión de su reconocimiento no depende de la
anulatoria. Por ende, no se observa ilegalidad alguna que merezca ser corregida. Así las
cosas, la interpretación y alcance que da el recurrente a las normas en que sustenta
sus agravios no resultan de recibo, frente a lo cual, deben rechazarse.

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 4. El Derecho Subjetivo en Derecho Administrativo

[Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV]v

Voto de mayoría

“II.2) NATURALEZA DE LA RELACION JURIDICA EXISTENTE ENTRE LOS NOTARIOS DEL

BANCO NACIONAL DE COSTA RICA Y PROCEDIMIENTO PARA SU TERMINACION:
Dispone la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, número 1644 del 26 de
setiembre de 1953, en su ordinal primero y segundo, que el Banco Nacional de Costa
Rica es una entidad autónoma que conforma el Sistema Bancario Nacional, la cual
requiere para el ejercicio de sus funciones y competencias encomendadas por ley en
los términos de los ordinales 67, 101, 152 y 168, la contratación de los servicios
notariales con el objeto de materializar los actos y contratos necesarios para su
actividad bancaria. Para lograr dicho cometido, tal entidad primeramente contrató
notarios en forma indefinida, teniendo para ello como marco jurídico regulatorio lo
dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República, número 1279 del 02
de mayo de 1951, y el ordinal 180 del Reglamento de la Contratación Administrativa,
número 7576 del 23 de setiembre de 1979, el cual estipulaba que no se encontraba
sujeto al procedimiento de concurso de antecedentes las contrataciones para los
siguientes servicios: a) Notariado, b) Abogacía para la dirección de asuntos o negocios
jurídicos. c) Intervenciones médicas, d) Avisos o publicaciones ocasionales por los
medios de comunicación colectiva, e) Correduría de comercio y peritaje, f) Otros de
similar condición a juicio de la Contraloría General. Para dicho fin, la Ley 1279 no
contemplaba dentro de los presupuestos para la realización de la contratación
administrativa el servicio de notariado brindado por particulares a la Administración
Pública, por el cual fueron nombrados muchos notarios en forma indefinida. Por otro
lado, el Reglamento de la Contratación Administrativa, estipuló también en el artículo
174, la posibilidad de nombrar los notarios externos por medio de concurso de
antecedentes, el cual era un procedimiento que debía seguirse para la celebración de
todos aquellos contratos administrativos que tenían por objeto la prestación de
servicios técnicos o profesionales sin relación de subordinación jurídica laboral y en
donde, para adjudicar, el precio no constituye factor primordial. Tal concurso de
antecedentes se trataba de un procedimiento con carácter público, el cual se inicia con
la publicación en "La Gaceta" de las condiciones o bases del mismo y la
correspondiente invitación a concursar (canon 175 del reglamento 7576). En ese
sentido, tal procedimiento de Concurso de Antecedentes se dictó con el objeto de que
la Administración procurará dar oportunidad en las contrataciones que celebre, las
cuales se harán en forma directa, a diferentes profesionales o empresas que reúnan
características de idoneidad y confiabilidad, de tal manera que la prestación de tales
servicios no se convierta en privilegio de sólo una o pocas personas. A su vez, la Ley de
Contratación Administrativa, número 7494 del 02 de mayo de 1995, vigente a partir

10
del primero de mayo de 1996, derogó parcialmente el articulado de la Ley de
Administración Financiera, y configuró la contratación de los servicios notariales
mediante el trámite de la Licitación Pública. Posteriormente, se dictó el Reglamento
General de la Contratación Administrativa, número 25038 del 06 de marzo de 1996 el
cual estuvo vigente del 28 de marzo de 1996 al 27 de setiembre del 2006 y establecía
la modalidad de contratación de servicios técnicos o profesionales a cargo de personas
físicas o jurídicas en el que se debían de seguir los procedimientos de licitación pública,
licitación por registro o licitación restringida de acuerdo con el monto de la respectiva
contratación y el volumen del presupuesto ordinario de la Administración interesada
en el contrato, de conformidad con los parámetros que establece la Ley de
Contratación Administrativa (numeral 69.1). La naturaleza de esta modalidad de esta
contratación entre la Administración y el contratista se disponía expresamente que
originaba relación de empleo público y se le debía remunerar por los aranceles
profesionales (artículo 69.2), salvo que se tratara de lo dispuesto en los artículos 69.5 y
69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedaban sujetos a una relación de
empleo público remunerada con sueldo fijo. Tal modalidad de empleo público,
establecía que las entidades públicas están autorizadas para contratar con sueldo fijo,
utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, a los profesionales
que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de
diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional
relacionada con los servicios que brindan permanentemente. En estos supuestos no
operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad
correspondiente y la institución respectiva no podrá trasladar el costo de la
contratación de aquellos profesionales al usuario de los servicios correspondientes,
pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos como los de inscripción de
documentos y pago de alguna exacción. En ese sentido la Ley de la Contratación
administrativa, número 7494 del 2 de mayo de 1995, estipuló en el artículo 67 que se
autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de
nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que
requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de
diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional
relacionada con los servicios que brindan. Para esos efectos, no operará el pago que
rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no
trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios;
pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el
documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo. En ese sentido, es
claro el numeral 174 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, número 7558,
especificando en la contratación de servicios profesionales que las entidades
financieras públicas estarán sujetas a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de la
Contratación Administrativa, para la contratación de servicios profesionales y
estipulando en los ordinales 31 y 163, que el plazo de los contratos será de un máximo

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de cuatro años. Por su parte, el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, número 33411 del 27 de setiembre del 2006, vigente a partir del 04 de
enero del 2007, expresa al respecto en su artículo 163, que para la contratación de
servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, la
Administración, deberá seguir los procedimientos de licitación pública, abreviada o
contratación directa, según corresponda y que ese tipo de contrataciones no originará
relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá
remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren
regulados por aranceles obligatorios, no obstante salvaguardó las condiciones jurídicas
de contratación, para aquellas personas que habían sido nombradas sin haberse fijado
plazo de finalización, de previo a su entrada en vigencia el día 4 de enero del 2007
(transitorio II). Indicando tal norma de tránsito entre la vigencia de la norma derogada
y la presente disposición, que "Todas las autorizaciones de contratación directa sin
sujeción a plazo que haya otorgado la Contraloría General de la República antes de la
vigencia de este Reglamento se mantendrán en los mismos términos y condiciones
indicados para cada caso particular. " . Además, se dispuso con base a esta nueva
regulación, que la contratación de servicios profesionales propios de una relación de
empleo público, está excluida de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa
y del Reglamento, por lo que para su contratación se seguirán las disposiciones del
régimen ordinario de nombramiento de funcionarios. A su vez, con la entrada en
vigencia del Código Notarial, se contempló en los artículos 7 y 8, la regulación de los
honorarios de los notarios públicos de planta en las instituciones públicas, al
disponerse que está prohibido atender asuntos profesionales de particulares en las
oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o
empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios,
así como autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales
descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o
contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias,
no obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto
(artículo 7). Por su parte, el ordinal 8 ibid, expresa que se encuentra prohibido a la
Administración Pública contratar a un mismo notario en más de tres instituciones
simultáneamente, que para velar por el cumplimiento de esta disposición, la Dirección
Nacional de Notariado llevará en sus registros de inscripción una lista de notarios.
Asimismo, la Administración deberá comunicar a esta Dirección la contratación de los
notarios, a fin de establecer el respectivo control y que cuando en los actos o contratos
jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y
semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra
remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar
honorarios profesionales al Estado ni a terceros. Ante dicha situación, de la co-
existencia en las entidades públicas de dos tipos de notarios, unos de planta que no
pueden cobrar honorarios y otros externos que devengan estipendios por su labor, es

12
que el numeral 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica dispuso “ que
las entidades financieras de derecho público, reguladas por la Superintendencia, que
utilicen los servicios de más de un notario público, sean de planta o externos,
establecerán un único "rol" para todas las escrituras en que figure esa entidad como
acreedora. Dicho "rol" deberá cumplirse permanentemente y por estricto orden, a
efecto de garantizar una asignación equitativa y justa de las labores de notariado. El
cumplimiento efectivo de ese "rol" deberá ser supervisado por la auditoría interna de
la respectiva entidad financiera. Incurrirá en falta grave a sus deberes, el funcionario
que, en forma directa o indirecta, haga que no se cumpla o propicie el incumplimiento
del "rol" ”. Por otro lado, en cuanto al régimen que debe seguirse para la terminación
de tales modalidades de relación jurídica existente entre el Banco Nacional de Costa
Rica y los notarios externos, se debe distinguir si se trata de notarios nombrados y
contratados en forma indefinida, o por medio del concurso de antecedentes con plazo
fijo o bien sin plazo definido de terminación. De tratarse de notarios nombrados en
forma indefinida, por acuerdo de Junta Directiva, se regirán por lo dispuesto en la Ley
de Administración Financiera de la República, número 1279 del dos de mayo de 1951,
y el Reglamento de la Contratación Administrativa, número 7576 del 23 de setiembre
de 1979, vigente hasta el 1 de mayo de 1996 en que entró a regir el Reglamento
General de la Contratación Administrativa. En los términos del ordinal 180 de dicho
Reglamento, no se encontraba sujeto al procedimiento de concurso de antecedentes
las contrataciones para los servicios de notariado. Así las cosas, los notarios
nombrados bajo dichas condiciones tienen como condición jurídica el tener un
derecho subjetivo, entendiéndose un derecho subjetivo como la facultad que tienen
los administrados de poder exigir a la Administración Pública el dar, hacer o no hacer
una determinada prestación o conducta, o como bien lo expresa Don Eduardo García
Maynez, citado por don Eduardo Ortiz, en el tomo II de su Tesis de Derecho
Administrativo, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 2000, primera edición, página 186,
"(...) es la posibilidad, concedida a una persona por una norma, de hacer u omitir
lícitamente algo...En el derecho subjetivo la forma consiste en la permisión de un
comportamiento, o el contenido en lo que en cada caso el título puede lícitamente
hacer o no hacer ". También se ha definido como “(...) el reconocimiento por el
Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a
otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio,
reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición.” (Eduardo García de
Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. II. Editorial
Civitas, S.A. Madrid, 1977, página 35). En ese sentido nos dice además Don Eduardo
Ortiz, ibid, que es la autorización de conducta dada por la norma jurídica que produce
en el sujeto la posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo. Ante dicha situación, si la
administración contratante desea prescindir de los servicios de tales notarios externos
nombrados directamente por intermedio de un acuerdo de Junta Directiva, deben
respetar el principio de intangibilidad de los actos propios de la Administración

13
Pública, salvaguardando el derecho subjetivo que ostentan. Tal derecho les confiere la
facultad a los notarios externos que se encuentren bajo dicha condición, de exigir ante
el deseo de la entidad contratante de no continuar con sus servicios, que se sigan los
procedimientos administrativos para declarar la nulidad o revocar el derecho
subjetivo. De optarse por dictar la nulidad del acto administrativo declaratorio de
derecho subjetivos se debe seguir el procedimiento de lesividad que contemplara la
otrora Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordinales 36 y 37
y actualmente el Código Procesal Contencioso Administrativo ordinal 34, así como los
artículos 173 y 174 de la Ley General de la Administración Pública, bien sea para
requerir una nulidad absoluta en sede judicial o bien en vía administrativa ante nulidad
absoluta evidente y manifiesta. Por otro lado, ante un derecho subjetivo como los
nombramientos supracitados, la otra opción para darlos por terminados sin justa
causa, la contempla la Ley General de la Administración Pública, en sus ordinales 152 al
156 , al establecer el procedimiento de revocación, por medio del cual se faculta a la
Administración Pública a revocarlo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito,
teniendo lugar tal potestad cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y
el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza
y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin (artículo 152
ibid). La revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas circunstancias de hecho,
no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto originario, también podrá
fundarse en una distinta valoración de la mismas circunstancias de hecho que dieron
origen al acto, o del interés público afectado (artículo 153 ibid). La revocación de un
acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente
respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República,
simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la
indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad
absoluta, en todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la
Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que
contenga la liquidación pretendida por éste (numeral 155 ibid). Para realizar la
revocación del acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, debe seguirse
un mínimo debido proceso en el que se garanticen al menos las garantías
fundamentales del administrado. En el caso de la revocatoria del acto administrativo
declaratorio de sus derechos subjetivos al haberlos nombrados en forma indefinida, el
Banco Nacional de Costa Rica, tal entidad en el ejercicio pleno de sus potestades
ostenta la atribución de poder revocarlos o darlos por terminado como lo hizo. Se trata
del ejercicio de potestades legítimas ejercidas en el ámbito de su competencia y
autorizadas por la Ley General de la Administración Pública, sin que se observe
disconformidad del procedimiento efectuado, ni nulidad absoluta de la decisión
legítima adoptada, pero debió de haber indemnizado a los notarios externos según lo
estipulado en el artículo 155 citado y haberles cancelado la justa y legítima
indemnización a la que tenían derecho, después de haber servido por muchos años a la

14
entidad bancaria. Por otro lado en lo referente a los notarios externos nombrados
mediante concurso de antecedentes, la Sala Constitucional ha establecido sobre el
contrato administrativo, en los votos 6432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de
1998, y número 998-98 de las 11:30 del 16 de febrero de 1998, que el mismo se
caracteriza por ser conmutativo, oneroso y bilateral, teniendo por objeto la prestación
de un servicio o la realización de una obra pública. Se diferencia de los contratos
privados, por ejercer en este la Administración prerrogativas, poderes o cláusulas
exorbitantes fundadas en el fin y el interés público que debe proteger y realizar, tales
como la dirección, modificación, resolución, y ejecución, principio denominado de la
mutabilidad del contrato. Su fundamento se encuentra a nivel constitucional en el
ordinal 182, en el cual se estatuye el procedimiento de la licitación para la celebración
de convenios con la Administración Pública, los cuales se definen como " el acuerdo de
voluntades, generador de obligaciones y por ello sinalagmático, celebrado entre un
órgano del estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con
otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
finalidades públicas." (Voto de la Sala Constitucional 1205-96). Así las cosas, por su
carácter conmutativo, en el contrato administrativo hay derechos y obligaciones
recíprocas, "que se sintetizan en los siguientes: a) el contratista tiene derecho a la
realización del objeto que fue contratado y al reconocimiento de los precios pactados;
a la vez que a él se le debe no sólo un trato justo y adecuado, sino también el respeto
del plazo de ejecución convenido en el contrato; y b) la Administración contratante
puede, dentro del marco de la contratación, fiscalizar, impartir instrucciones, realizar
ciertas modificaciones, ejecutar administrativamente las garantías o bien, resolver o
rescindir el contrato." (Voto de la Sala Constitucional 1205-96). En el caso de estos
notarios externos nombrados mediante concurso de antecedentes, a ellos se les fue
prorrogando su nombramiento hasta el día 01 de diciembre del 2009, en que entró en
vigencia las licitación pública del 2008, por lo que el trámite para su fenecimiento o
terminación, debía de ajustarse a los procedimientos de extinción del contrato que
contempla el Reglamento General de Contratación Administrativa en sus ordinales 203
y siguientes. En ese sentido, expresaba el ordinal 203 ibid, que los contratos se
extinguen por la vía normal, por el acaecimiento del plazo y la ejecución del objeto
contractual. De modo anormal, por resolución, rescisión administrativa o declaratoria
de nulidad. Sobre la resolución contractual a la luz de la otrora normativa, la
Administración se encuentra facultada para resolver unilateralmente los contratos por
motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución
contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras
multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de
que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán
aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías
y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial
necesarias para obtener la plena indemnización (artículo 204 ibid). En lo atinente a la

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facultad de rescisión, la Administración podrá rescindir unilateralmente sus contratos,
no iniciados o en curso de ejecución, por razones de interés público, caso fortuito o
fuerza mayor, debidamente acreditadas. Para ello deberá emitir una resolución
razonada en donde señale la causal existente y la prueba en que se apoya, la cual será
puesta en conocimiento del contratista por el plazo de quince días hábiles. La entidad
deberá cancelar al contratista la parte efectivamente ejecutada del contrato, en el
evento de que no lo hubiera hecho con anterioridad y los gastos en que ese contratista
haya incurrido para la completa ejecución, siempre que estén debidamente probados.
Cuando la rescisión se origine por motivos de interés público, además se podrá
reconocer al contratista cualquier daño o perjuicio que la terminación del contrato le
causare, previa invocación y comprobación. El lucro cesante correspondiente a la parte
no ejecutada podrá reconocerse siempre dentro de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, valorando aspectos tales como el plazo de ejecución en descubierto,
grado de avance de la ejecución del contrato, complejidad del objeto. Cuando la
utilidad no haya sido declarada se considerará que es un 10% del monto total cotizado
(artículo 206 ibid). Bien puede también aplicar el Banco Nacional de Costa Rica la
rescisión por mutuo acuerdo, en los términos de los numerales 207 y siguientes ibid,
convenida cuando existan razones de interés público y no concurra causa de
resolución imputable al contratista. En este caso la Administración podrá acordar los
extremos a liquidar o indemnizar, siempre dentro de los límites de razonabilidad y
proporcionalidad. Acordada la rescisión sin mayor trámite, se enviará la respectiva
liquidación a aprobación de la Contraloría General de la República de la República,
quien contará con veinticinco días hábiles para emitir su resolución. Verificada la
causal por la cual procede declarar la rescisión contractual, la Administración
procederá a emitir la orden de suspensión del contrato y dará al contratista audiencia
por el plazo de diez días hábiles identificando la causal y la prueba en que se sustenta,
entre otros. El contratista atenderá la audiencia refiriéndose a la causal invocada y
presentará un detalle de la liquidación que pide aportando la prueba respectiva.
Vencido el plazo de audiencia, la Administración adoptará, dentro de quinto día hábil
cualquier medida necesaria para valorar la liquidación presentada por el contratista.
Evacuada la prueba, la entidad resolverá dentro del mes calendario siguiente y estará
obligada a la verificación de todos los rubros presentados. La resolución tendrá los
recursos ordinarios previstos en la Ley General de la Administración Pública. Una vez
firme la rescisión, la respectiva liquidación se enviará a aprobación de la Contraloría
General de la República de la República, quien contará con veinticinco días hábiles
para aprobar, improbar o efectuar las observaciones que considere pertinentes
(artículo 208 ibid). Así las cosas, los procedimientos supracitados no seguidos por el
Banco Nacional de Costa Rica en sus actuaciones para dejar sin efecto los notarios
nombrados por concurso de antecedentes, tienen además, como marco regulatorio,
las normas dispuestas en la Ley de Contratación Administrativa en sus capítulos
tercero y cuarto, al disponer que la Administración tiene los derechos de rescisión y

16
resolución unilateral por motivos de incumplimiento, fuerza mayor, caso fortuito o
cuando convenga al interés público, con apego al debido proceso (artículo 11). Lo cual
además, es contemplado también en el nuevo al procedimiento y trámite que estipula
el ordinal 13, para su trámite e indemnización por la vía de la resolución, rescisión
contractual unilateral, así como la terminación por mutuo acuerdo. Siendo claro y
evidente que el Banco Nacional de Costa Rica, no cumplió con el deber de indemnizar
a los notarios externos nombrados mediante concurso de antecedentes, toda vez que
dio por finalizada la relación contractual sin reconocerles tal derecho esencial y
consustancial a su condición jurídica.

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i
ENCICLOPEDIA JURÍDICA BIZ. (2014). Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. Consultado el
21/03/2017. Disponible en la Web: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-
objetivo-y-derecho-subjetivo/derecho-objetivo-y-derecho-subjetivo.htm

ii
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 116 de las nueve
horas con quince minutos del dieciséis de mayo de dos mil once. Expediente: 10-001639-1027-
CA.

iii
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. Sentencia 21 de las diez
horas del treinta y uno de enero de dos mil once. Expediente: 05-000005-0163-CA.

iv
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 263 de las diez horas con
treinta minutos del trece de abril de dos mil siete. Expediente: 00-000514-0163-CA.

v
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Sentencia 84 de las ocho
horas del dieciséis de septiembre de dos mil trece. Expediente: 08-001455-1027-CA.

17