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JAP [ Juristische Ausbildung & Praxisvorbereitung ]

must know Das Suchtmittelstrafrecht


GesRÄG 2011 – ein Überblick
Neuerungen im Zivilverfahrensrecht
durch das BBG 2011
Anwendungsbereich und Tragweite
der Europäischen Grundrechte

Judikatur Höchstrichterliche Entscheidungen aus


den zentralen Prüfungsfächern

Musterfall Römisches Recht, Strafrecht, Öffentliches Recht


und Bürgerliches Recht

Redaktionsleitung
Alexander Reidinger

Redaktion
Ulrike Frauenberger-Pfeiler
Thomas Klicka
Roman Alexander Rauter
Gert-Peter Reissner
Hannes Schütz
Eva Schulev-Steindl
2011/2012

01
Korrespondenten
Martin Binder
Christoph Grabenwarter
Friedrich Harrer
Ferdinand Kerschner
Willibald Posch

ISSN 1022-9426
JAP
MUSTERFALL [R Ö M I S C H E S RECHT]

0 Meine Notizen: Von Nikolaus Benke und Philipp Klausberger

Mietweise Überlassung
eines verkauften Sklaven –
Prüfungsexegese aus
Römischem Recht
Wien, Juni 2011
Schwerpunkte: Erwerb durch Gewaltunterworfene; Gefahrtragung
beim Kauf

TEXT MIT ÜBERSETZUNG


D. 18.6.17 (16) Iavolenus libro septimo ex Cassio
Servi emptor si eum conductum rogavit, donec pretium solveret, nihil per eum ser-
vum adquirere poterit, quoniam non videtur traditus is, cuius possessio per locatio-
nem retinetur a venditore. Periculum eius servi ad emptorem pertinet [. . .].1)

Übersetzung:
Wenn der Käufer eines Sklaven dessen Vermietung bis zur Bezahlung des Kaufpreises
erbeten hat, so kann er durch diesen Sklaven nichts erwerben, weil ein Sklave, dessen
Besitz durch die Vermietung dem Verkäufer verblieben ist, nicht als übergeben gilt.
Die Gefahr jenes Sklaven hat der Käufer zu tragen.

Schreiben Sie eine Exegese!


Unterscheiden Sie zunächst, welche Rechtsfragen der Jurist hier behandelt, und glie-
dern Sie Ihre Erörterung danach.

Zur Aufgabenstellung
Unter Exegese versteht man die systematische Analyse einer Originalquelle.2) Ausge-
hend vom Text sind in einem ersten Schritt der zugrunde liegende Sachverhalt, die da-
rin aufgeworfene(n) Rechtsfrage(n) und ihre Beantwortung durch den/die Juristen he-
rauszuarbeiten. In der Folge soll die Fallentscheidung in der Erörterung nachvollzogen
werden. Dabei ist insb anzuführen, aus welchen Gründen der Jurist gerade in dieser
Weise entschieden hat. Sollte es andere Juristen geben, die den Fall anders beurteilen,
so ist darauf in der Erörterung ebenfalls einzugehen.3)
Bei der Fächerübergreifenden Modulprüfung Europäische und Internationale
Grundlagen des Rechts (FÜM I)4) im Juni 2011 umfasste die Exegese 30 von

Dr. Nikolaus Benke, LL. M. (London), ist Universitätsprofessor, Dr. Philipp Klausberger ist Universitätsassistent
am Institut für Römisches Recht und Antike Rechtsgeschichte der Universität Wien.
1) Bei der Prüfung wurde der letzte Halbsatz der Stelle „quod tamen sine dolo venditoris intervenit“ (soweit dies
ohne dolus des Verkäufers geschehen ist) getilgt. In der Romanistischen Forschung wird vertreten, der Text
sei am Ende verkürzt überliefert, womit sich periculum auf einen vom Verkäufer nicht verschuldeten Unter-
gang beziehe. Siehe dazu Knütel, Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht, Studien
Kaser (1973) 33 (44).
2) Zur Exegesentechnik s Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Sachenrecht9 (2008) 258 ff, mit Fokus auf
die Prüfungsexegese. Zur Digestenexegese mit wissenschaftlichem Schwerpunkt s Sturm, Die Digestenexe-
gese, in Schlosser/Sturm/Weber, Die rechtsgeschichtliche Exegese2 (1993); Sturm, Wahlfach Examinatorium
Römisches Recht (1997); Wesel, Die Hausarbeit in der Digestenexegese (1966).
3) Zum Römischen Recht als ius controversum s Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht9 (2001) 35 f;
zum Juristenrecht s Forgó-Feldner, Die römische Jurisprudenz – Rechtswissenschaft und Rechtsquelle,
HISTORICVM Winter 2008/2009, 17 ff.
4) Zur Prüfungsgestaltung siehe Kossarz/Pichler, Fächerübergreifende Modulprüfung I, JAP 2007/08, 68. Eine
Musterlösung zum Teil „Romanistische Fundamente“ findet sich bei Mokrejs/Scheibelreiter, Fächerübergrei-
fende Modulprüfung I (FÜM I), JAP 2010/11, 196; Kossarz/Pichler bzw Pichler/Scheibelreiter, Fächerüber-
greifende Modulprüfung I (FÜM I): Musterlösung zum Teilgebiet romanistische Fundamente Europäischer Pri-
vatrechte und Technik der Falllösung, JAP 2007/08, 68 (Teil I), 132 (Teil II).

4 Ü Mietweise Überlassung eines verkauften Sklaven – Prüfungsexegese aus Römischem Recht JAP [2011/2012] 01
[RÖMISCHES RECHT] MUSTERFALL

180 Punkten (bzw von 120 Punkten des Teilbereichs „Romanistische Fundamente 0 Meine Notizen:
Europäischer Privatrechte und Technik der Falllösung“). Dabei entfielen 4 Punkte
auf die Schritte Sachverhalt-Rechtsfrage-Entscheidung. Die restlichen 26 Punkte
entfielen auf die Erörterung, wobei in der Lösungsskizze ein Reservoir von
36 Punkten vorgesehen war. Insgesamt konnten aber nicht mehr als 30 Punkte er-
reicht werden.

MUSTERLÖSUNG5)

I. Sachverhalt
V verkauft K einen Sklaven, wobei Ware und Preis zu einem späteren Zeitpunkt aus-
getauscht werden sollen. Auf Bitte des K überlässt V dem K den Sklaven vor diesem
Zeitpunkt mietweise. Vor diesem Zeitpunkt erwirbt der Sklave Gegenstände und geht
dann zufällig unter.

II. Rechtsfragen
Kann K durch den gemieteten Sklaven erwerben?
Trägt K die Gefahr für den Sklaven?

III. Entscheidung des Juristen


Der Sklave kann für K noch nicht erwerben; gleichwohl trägt K bereits die Gefahr.

IV. Erörterung
Durch Einigung über Ware und Preis kommt hier ein Kaufvertrag (emptio venditio)
zustande. Der Sklave ist die Ware, V und K bestimmen offenbar auch einen Preis.
Der Kaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft und die Übergabe als Verfügungsgeschäft
müssen zeitlich nicht zusammenfallen.6) Hier einigen sich V und K darauf, den Leis-
tungsaustausch erst zu einem späteren Zeitpunkt vorzunehmen. Da K aber an einer
früheren Innehabung des Sklaven interessiert ist, schließen V und K einen Mietver-
trag (locatio conductio) ab. Wie der Kauf ist auch die Miete ein Konsensualvertrag,
der durch Einigung über den Mietgegenstand und das Entgelt (merces) zustande
kommt.
Mit der mietweisen Überlassung des Sklaven entsteht ein Detentionsverhältnis: K
hat Fremdbesitzwillen (animus rem alteri habendi) und übt die tatsächliche Sachherr-
schaft für V aus, der immer noch Eigenbesitzwillen (animus rem sibi habendi) hat. K
wird demnach unmittelbarer Fremdbesitzer, V mittelbarer Eigenbesitzer.7) Obwohl
zwischen V und K ein Kaufvertrag besteht und K die Sache auch tatsächlich überlassen
wird, kommt es zu keiner traditio im Sinne des derivativen Eigentumserwerbs. Die
Überlassung erfolgt nämlich nach dem Willen der Parteien nicht aufgrund des Kauf-
vertrags, sondern aufgrund des Mietvertrags. Der Mietvertrag bildet keine causa für
einen derivativen Eigentumserwerb des Mieters, sondern ist bloß eine causa detentio-
nis.
Um durch einen Sklaven Besitz erwerben zu können, bedarf es zweierlei. Erstens
muss man am Sklaven selbst Besitz (possessio)8) haben, um diesen als Erwerbswerkzeug
einsetzen zu können. Zweitens muss der dominus seinen Erwerbswillen durch ein ius-
sum (Befehl) oder peculium (Sondervermögen) artikulieren. Der possessor des Sklaven
erwirbt dann animo nostro, corpore alieno unmittelbaren Eigenbesitz an den vom Skla-

5) Diese Musterlösung verfolgt ausschließlich didaktische Ziele und beschränkt sich in den Anmerkungen daher
auf die in Wien gängigen Studienbehelfe. Darüber hinaus wird auf die häufigsten Missverständnisse der Stu-
dierenden hingewiesen. Für eine wissenschaftliche Exegese der vorliegenden Stelle s Knütel in Studien Kaser
43 ff und Pennitz, Das periculum rei venditae – Ein Beitrag zum „aktionenrechtlichen Denken“ im römischen
Privatrecht (2000) 122 ff, jeweils mwN.
6) Benke/Meissel, Sachenrecht 28 f; Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Schuldrecht7 (2006) 7; Kossarz,
Kauf in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch Rechtsgeschichte und Römisches Recht2 (2010) 245.
7) Benke/Meissel, Sachenrecht 15; Jungwirth, Fremdbesitz in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 156.
8) Daher war es nicht korrekt, auf das Eigentum am Sklaven abzustellen. Das Erfordernis eines aufrechten Ge-
waltverhältnisses begegnet in den Quellen nicht bei den Sklaven, sondern bei den Hauskindern, an denen der
pater familias keine possessio, sondern eine potestas hat.

JAP [2011/2012] 01 Ü Mietweise Überlassung eines verkauften Sklaven – Prüfungsexegese aus Römischem Recht 5
JAP
MUSTERFALL [R Ö M I S C H E S RECHT]

0 Meine Notizen: ven erlangten Gegenständen, da man Sklaven nicht als Besitzmittler, sondern als bloße
Besitzdiener angesehen hat.9)
Hier wurde der Sklave zunächst mietweise überlassen; dem K fehlt es daher an der
possessio, die er bräuchte, um durch den Sklaven erwerben zu können.10) Somit kann K
den Sklaven zunächst nur für solche Handlungen einsetzen, die nicht mit Erwerbs-
handlungen zugunsten des K verbunden sind.11) Zu denken wäre dabei an Dienst-
leistungen, die sich in rein faktischen Handlungen erschöpfen, wie etwa Handwerks-
arbeiten.
In der Quelle wird weiters der Untergang des Sklaven als Problem angesprochen.
Geht die Kaufsache zwischen Vertragsabschluss und Übergabe unter, liegt ein Fall der
nachträglichen Unmöglichkeit vor. Kommt es zum Sachuntergang, ohne dass den
Verkäufer daran ein Verschulden trifft, so greifen die Regeln der Gefahrtragung.12)
Würde ein Verschulden auf Verkäuferseite vorliegen, so müsste V dem K auf das Er-
füllungsinteresse haften.13) Da im Quellentext das Wort periculum steht, ist freilich
klar, dass es sich um einen zufälligen Untergang handelt und daher die Gefahrtragung
zu prüfen ist.
Dadurch, dass K hier die Gefahr für den verkauften Sklaven tragen soll, wendet der
Jurist den Satz periculum est emptoris perfecta emptione an.14) Bei einem perfekten Kauf
trägt der Käufer die Leistungsgefahr wie die Preisgefahr: Er erhält weder eine Primär-,
noch eine Sekundärleistung (Leistungsgefahr) und muss dennoch den Kaufpreis voll
bezahlen (Preisgefahr).15)
Die Perfektion erlangt der Kaufvertrag nicht allein mit der Einigung über Ware
und Preis, sondern erst, wenn der Kaufvertrag das Stadium der Abwicklungsreife er-
langt hat. Abwicklungsreif und somit perfekt ist ein Kauf, wenn er vom Gattungskauf
durch Aussonderung zum Spezieskauf wird, wenn keine aufschiebende Bedingung
oder Befristung den Kauf in Schwebe hält, wenn der Kaufpreis ziffernmäßig festgesetzt
ist16) und die Kaufsache keinen Mangel aufweist.17) Dass die Kaufsache nach dem Wil-
len der Parteien erst zu einem späteren Zeitpunkt übergeben werden soll, hindert den
Eintritt der Perfektion indes nicht.18)
Im gegenständlichen Fall sind diese Voraussetzungen offenbar erfüllt.19) Darüber
hinaus ist ein besonderes Maß an Abwicklungsreife schon dadurch gegeben, dass K
den Sklaven bereits als detentor innehat. Dieser Umstand würde sich – ginge der
Sklave nicht unter – in einer vereinfachten Leistung niederschlagen: Bei Kaufpreiszah-
lung könnte K mit Zustimmung des V durch traditio brevi manu erwerben. K fasst
dabei erlaubterweise Eigenbesitzwillen (animus rem sibi habendi), V gibt seinen Eigen-
besitzwillen auf. Das Element des corpus ist insofern erfüllt, als K den Sklaven bereits
als detentor innehat. Zur Abwicklung der traditio bedürfte es daher keines eigenen
körperlichen Übertragungsaktes zwischen V und K, es würde vielmehr das Traditions-
surrogat traditio brevi manu greifen.20)
An dieser Stelle ist bemerkenswert, dass der Jurist das Verhältnis zwischen V und K
sachenrechtlich nach dem Mietvertrag bestimmt (der Besitz bleibt bei V, K kann daher
nichts durch den Sklaven erwerben), sich die Frage des periculum aber nach dem Kauf
richtet. Würde man das periculum nach der Miete beurteilen, so hätte V als Eigentü-

9) Benke/Meissel, Sachenrecht 46 ff. Vgl auch Paulus D 41.2.3.12 = Hausmaninger/Gamauf, Casebook zum
römischen Sachenrecht10 (2003) Fall 24.
10) Einige Kandidatinnen und Kandidaten haben die Verneinung der Erwerbsmöglichkeit des K mit dem Umstand
erklärt, der K könne als Mieter keine Früchte aus dem Mietgegenstand ziehen, dies sei einem Pächter vorbe-
halten. Abgesehen von der Tatsache, dass die römischen Juristen Miete und Pacht terminologisch nicht un-
terschieden haben (si eum conductum rogaverit könnte man also auch iS einer Verpachtung verstehen), ist
dies aus einem weiteren Grund unzutreffend. Hier geht es nämlich nicht um die Gewinnung von wiederkehr-
enden Erträgnissen (Früchten) aus dem Sklaven, sondern um den Erwerb von Gegenständen durch den
Sklaven. Erträgnisse, die man aus dem Sklaven ziehen könnte, wären etwa jenes Entgelt, das man aus
der Verdingung des Sklaven lukriert. Eine Weitervermietung des Sklaven durch K ist im Text freilich nicht an-
gesprochen.
11) Der Sklave kann zwar eine Sache vom Veräußerer holen und sie dem K bringen. Er fungiert dabei aber nicht
als Erwerbsorgan; erst wenn K die Sache vom Sklaven ausgehändigt bekommt, beginnt seine possessio.
12) Benke/Meissel, Schuldrecht 127 ff; Staudigl-Ciechowicz, Gefahrtragung, in Olechowski/Gamauf, Studien-
wörterbuch 164.
13) Benke/Meissel, Schuldrecht 122 ff.
14) Vgl Paulus D 16.6.8 pr = Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht6 (2002) Fall 79.
15) Benke/Meissel, Schuldrecht 129 f; Kossarz, Perfektion, in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 354.
16) Bloße Bestimmbarkeit reicht entgegen manchen studentischen Bearbeitern nicht zur Perfektion des Kaufver-
trags.
17) Benke/Meissel, Schuldrecht 132 ff; Kossarz, Perfektion, in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 354.
18) Benke/Meissel, Schuldrecht 129.
19) Der Kauf ist hier nicht durch die Kaufpreiszahlung bedingt.
20) Benke/Meissel, Sachenrecht 43; Vgl auch Gaius D 41.1.9.5 = Hausmaninger/Gamauf, Casebook Sachen-
recht Fall 12.

6 Ü Mietweise Überlassung eines verkauften Sklaven – Prüfungsexegese aus Römischem Recht JAP [2011/2012] 01
[RÖMISCHES RECHT] MUSTERFALL

mer die Gefahr zu tragen (casum sentit dominus). Der Mieter haftet nämlich im Regel- 0 Meine Notizen:
fall bis einschließlich custodia, der Vermieter hat die Gefahr bei vis maior zu tragen.21)
So sieht es freilich Javolen nicht, denn er hält hinsichtlich der Gefahr den Kauf für
ausschlaggebend und lässt K nach periculum est emptoris perfecta emptione die Gefahr
tragen.

Weiterführende Hinweise22)
In den römischen Quellen finden sich neben der hier behandelten Stelle noch weitere
Texte, die eine Kombination von Kaufvertrag und locatio conductio enthalten; auch
gibt es den ähnlichen Fall, dass ein Kaufvertrag mit einem Prekarium23) kombiniert
ist. Diese Quellen werden in der romanistischen Forschung als Zeugnisse für einen
„Abzahlungskauf“ angesehen, bei dem der Käufer bis zur vollständigen Bezahlung
der Kaufpreisraten die Sache als detentor inne haben soll.24)
Bei der Kombination von locatio conductio und emptio venditio kann sich die Frage
stellen, ob der Verkäufer nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises weiterhin auf die
locatio conductio gestützt Zins verlangen kann. Javolen entscheidet unter Rekurs auf
die bona fides, der Käufer schulde dem Verkäufer nicht mehr an Pachtzins, als dem
Zeitraum bis zur Bezahlung des Kaufpreises entspricht.25) Wird eine emptio venditio
bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung mit einem Prekarium kombiniert, so stellt sich
die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Verkäufer sein auf das Prekarium ge-
stütztes Rückforderungsrecht ausüben kann. Ulpian entscheidet, der Verkäufer könne
den Kaufgegenstand nur dann zurückverlangen, wenn der Käufer mit seinen Zahlun-
gen im Verzug ist.26)
Die Verschränkung von Kaufvertrag und Mietvertrag begegnet auch im modernen
Recht. Solche Konstruktionen bilden gemischte Verträge, die als Mietkauf- oder Lea-
singverträge bezeichnet werden.27) Ihnen kommt die Funktion zu, dem Käufer oder
Leasingnehmer bereits die Sachnutzung zu ermöglichen, auch wenn er den Kaufpreis
nicht sofort in voller Höhe begleichen kann. Der Verkäufer oder Leasinggeber behält
dabei bis zur vollständigen Bezahlung das Eigentum.28)

21) Benke/Meissel, Schuldrecht 182 ff; Halbwachs, locatio conductio, in Olechowski/Gamauf, Studienwörter-
buch 292.
22) Die folgenden Überlegungen wurden bei der Prüfung von den Kandidatinnen und Kandidaten nicht erwartet.
Sie sind hier angeführt, um das Verständnis der Textstelle zu erweitern.
23) Zum Prekarium s Benke/Meissel, Schuldrecht 67; Redl, Bittleihe, in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch
49.
24) Weiterführend Knütel in Studien Kaser 33.
25) D 19.2.21 (Javolenus libro undecimo epistularum): Cum venderem fundum, convenit, ut, donec pecunia om-
nis persolveretur, certa mercede emptor fundum conductum haberet: an soluta pecunia merces accepta fieri
debeat? Respondit: bona fides exigit, ut quod convenit fiat: sed non amplius praestat is venditori, quam pro
portione eius temporis, quo pecunia numerata non esset.
Beim Verkauf eines Landguts wurde vereinbart, dass der Käufer das Gut um einen bestimmten Zins zur Pacht
haben soll, bis der gesamte Kaufpreis bezahlt worden ist; muss dem Käufer nach Bezahlung des Kaufpreises
der Zins erlassen werden? Er hat geantwortet: Die bona fides verlangt, dass geschieht, was vereinbart wurde.
Der Käufer muss aber dem Verkäufer nicht mehr an Zins zahlen, als dem Zeitraum bis zur Bezahlung des
Kaufpreises entspricht.
26) D 43.26.20 (Ulpianus libro secundo responsorum): Ea, quae distracta sunt, ut precario penes emptorem es-
sent, quoad pretium universum persolveretur, si per emptorem stetit, quo minus persolveretur, venditorem
posse consequi.
Was unter der Abrede verkauft worden ist, dass es als Prekarium beim Käufer verbleiben soll bis der gesamte
Preis bezahlt worden ist, so kann der Verkäufer den Kaufgegenstand zurückfordern, wenn es am Käufer ge-
legen ist, dass keine Zahlung geleistet wurde.
27) Weiterführend Egger/Krejci (Hrsg), Das Leasinggeschäft (1987); Fischer-Czermak, Mobilienleasing (1995).
28) Kommt es zu einer Drittfinanzierung, wird das Eigentum häufig an den Finanzierer übertragen.

JAP [2011/2012] 01 Ü Mietweise Überlassung eines verkauften Sklaven – Prüfungsexegese aus Römischem Recht 7

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