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JAP [ Juristische Ausbildung & Praxisvorbereitung ]

must know Sterbehilfe und Strafrecht in Österreich


Punktuelle Änderungen im Rechnungslegungsrecht

Judikatur Höchstrichterliche Entscheidungen aus den


zentralen Prüfungsfächern

Musterfall Römisches Recht, Strafrecht, Verwaltungsrecht


und Bürgerliches Recht

Redaktionsleitung
Alexander Reidinger

Redaktion
Ulrike Frauenberger-Pfeiler
Thomas Klicka
Roman Alexander Rauter
Susanne Reindl-Krauskopf
Gert-Peter Reissner
Eva Schulev-Steindl
2009/2010

04
Korrespondenten
Martin Binder
Christoph Grabenwarter
Friedrich Harrer
Ferdinand Kerschner
Willibald Posch

ISSN 1022-9426
JAP
MUSTEREXEGESE [R Ö M I S C H E S RECHT]

0 Meine Notizen: Von Philipp Klausberger

Der voreilige Käufer und die


actio furti – Musterexegese
zu D 47.2.14.1
Schwerpunkte: Kaufvertrag, furtum

D 47.2.14.1 Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum


Adeo autem emptor ante traditionem furti non habet actionem, ut sit quaesitum, an
ipse subripiendo rem emptor furti teneatur. Et Iulianus libro vicensimo tertio diges-
torum scribit: si emptor rem, cuius custodiam venditorem praestare oportebat, so-
luto pretio subripuerit, furti actione non tenetur. Plane si antequam pecuniam solve-
ret, rem subtraxerit, furti actione teneri, perinde ac si pignus subtraxisset.
Übersetzung: Ulpian im 29. Buch zu Sabinus
Der Käufer hat aber vor Übergabe noch nicht die Diebstahlsklage, sodass man sich die
Frage gestellt hat, ob nicht der Käufer selbst, wenn er die Sache eigenmächtig an sich
nimmt, wegen furtum hafte. Und Julian schreibt im 23. Buch seiner Digesten: Wenn
der Käufer eine Sache, für deren custodia der Verkäufer einzustehen hat, nach Zahlung
des Preises an sich genommen habe, so hafte er (der Käufer) nicht aus der Diebstahls-
klage. Wenn er aber die Sache vor Zahlung des Preises an sich genommen habe, so
hafte er aus der Diebstahlsklage, wie wenn er ein Pfand entzogen habe.
Zur Aufgabenstellung: Bei der fächerübergreifenden Modulprüfung I (FÜM I) wird
von den Studierenden an der Wiener Rechtswissenschaftlichen Fakultät auch das Ver-
fassen einer Exegese verlangt. Auf die Exegese entfallen dabei in der Regel 28 bis 30
von 180 erreichbaren Punkten (bzw von 120 Punkten des Prüfungsgebiets „Romanis-
tische Fundamente“).1) Ausgehend von einem lateinischen Originaltext, dem eine
Übersetzung beigegeben ist, soll zunächst der juristische Sinn des Textes ermittelt wer-
den. Dabei gilt es, den zugrundeliegenden Sachverhalt, die vom Juristen gestellte(n)
Rechtsfrage(n) und schließlich die Entscheidung zu dieser Rechtsfrage herauszuarbei-
ten. Daran anschließend sind die in der Quellenstelle auftretenden Rechtsprobleme zu
behandeln.2) Aus didaktischen Überlegungen ist die Erörterung in dieser Musterexe-
gese ausführlicher gehalten als es von Studierenden im Rahmen der Prüfung verlangt
werden kann.3)

1) Sachverhalt
A verkauft B eine Sache. Bevor A ihm die Sache übergibt, nimmt sie B eigenmächtig an
sich.4)

2) Rechtsfrage
Haftet B aus der Diebstahlsklage?

Dr. Philipp Klausberger ist Assistent am Institut für Römisches Recht und Antike Rechtsgeschichte der Universität
Wien.
1) Allgemein zur FÜM I auch Kossarz/Pichler, Fächerübergreifende Modulprüfung I, JAP 2007/2008, 68.
2) Weiterführend zur Prüfungsexegese s Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Sachenrecht9 (2008) 258 ff.
Beim Verfassen einer wissenschaftlichen Exegese sind zT andere Schwerpunkte zu setzen; s dazu nur Sturm,
Die Digestenexegese, in Schlosser/Sturm/Weber, Die rechtsgeschichtliche Exegese2 (1993); Sturm, Wahl-
fach Examinatorium Römisches Recht (1997); Wesel, Die Hausarbeit in der Digestenexegese (1966).
3) Aufgrund der primär didaktischen Zielrichtung dieses Beitrages beschränken sich die Anmerkungen in den
Fußnoten grundsätzlich auf die in Wien gängige Studienliteratur. Im Hinblick auf Seminar- oder Hausarbeiten
wird an ausgewählten Stellen auf weiterführende Literatur verwiesen. Daneben bieten die Handbücher von
Kaser, Römisches Privatrecht I2 (1971), II2 (1975); Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4 (1987) und
Zimmermann, The Law of Obligations (1990) zusätzliche Hinweise.
4) In dieser Ausarbeitung wurde die Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Wegnahme – vor oder nach Kauf-
preiszahlung – in die Entscheidung des Juristen aufgenommen. Es wäre freilich auch denkbar, bereits im
Sachverhalt zwei entsprechende Varianten zu bilden.

196 Ü Der voreilige Käufer und die actio furti – Musterexegese zu D 47.2.14.1 JAP [2009/2010] 04
[RÖMISCHES RECHT] MUSTEREXEGESE

3) Entscheidung 0 Meine Notizen:


B haftet nicht, wenn er den Kaufpreis bereits bezahlt hat. Wenn B den Kaufpreis noch
nicht bezahlt hat, haftet er aus der Diebstahlsklage.

4) Erörterung
a) Zur Diebstahlsklage
Die vorliegende Textstelle bezieht sich auf das Delikt furtum. Dabei handelt es sich nach
einer Definition des Paulus5) um das arglistige Ergreifen einer Sache in Bereicherungs-
absicht.6) Als Tatobjekte kommen ausschließlich bewegliche Sachen in Betracht.7) Der
fur wendet sich dabei einen Vermögenswert zu, von dem er weiß, dass er nicht ihm, son-
dern einem anderen zusteht.8) Verglichen mit dem Diebstahl im modernen Recht ist der
Anwendungsbereich des furtum weiter und umfasst etwa auch die Veruntreuung, Un-
terschlagung oder den unbefugten Gebrauch (furtum usus) einer Sache.9)
Aus dem furtum erwächst dem Bestohlenen ein doppeltes Klagerecht: Mit der
sachverfolgenden condictio furtiva kann er vom Dieb die Herausgabe der Sache oder
– insb, wenn diese nicht mehr vorhanden ist – den Ersatz ihres Wertes verlangen.10)
Die actio furti ist eine Bußklage und geht bei geheimem Diebstahl (furtum nec mani-
festum) auf das Doppelte, bei offenem Diebstahl (furtum manifestum) auf das Vierfa-
che des Sachwerts.11) Die Verurteilung aus der actio furti zog zudem eine Ehrminde-
rung (Infamie) nach sich.12) Wie aus dem lateinischen Text hervorgeht,13) ist in dieser
Stelle mit „Diebstahlsklage“ wohl primär die actio furti gemeint. Die Juristen Ulpian
und Julian gehen offenbar davon aus, dass der Verkäufer mehr an einer Bußleistung
durch den Käufer als an der Sachverfolgung interessiert ist, zumal er die Sache ohnehin
dem Käufer aus dem Kauf schuldet und schließlich überlassen muss.

b) Zur Wegnahme nach Zahlung des Kaufpreises


Nimmt der Käufer die Kaufsache nach Zahlung des Kaufpreises eigenmächtig an sich,
so haftet er nach Julian, auf den Ulpian sich beruft, nicht aus der actio furti. Da er an
sich genommen hat, was ihm ohnedies vertraglich zusteht, hat sich der Käufer offenbar
nicht unrechtmäßig bereichert und somit kein furtum begangen. Angesichts der Tat-
sache, dass der Verkäufer die ihm geschuldete Leistung – den Kaufpreis – bereits er-
halten hat, besteht wohl kein schutzwürdiges Interesse an einer Haftung des Käufers
aus furtum.14)
Julian und Ulpian nennen in diesem Zusammenhang auch die custodia-Haftung
des Verkäufers.15) Die Pflicht zur sorgfältigen Bewachung der Kaufsache fällt indes
weg, wenn sich der Käufer – gegenüber dem ja diese Pflicht besteht – eigenmächtig
in den Besitz der Kaufsache setzt.
Auch wenn der Käufer in dieser Variante nicht aus furtum haftet, stellt sich die
Frage nach den sachenrechtlichen Konsequenzen einer eigenmächtigen Inbesitznah-
me. Der derivative Eigentumserwerb durch traditio erfordert neben der dinglichen Be-
rechtigung des Vormannes und einer iusta causa auch die Übertragung des Besitzes
vom Veräußerer an den Erwerber.16) Hier hat allerdings keine (derivative) Besitzüber-
tragung stattgefunden, sondern der Käufer hat seinen Besitz eigenmächtig (originär)
selbst begründet. Ein Eigentumserwerb durch traditio scheidet daher aus. Auch eine
Ersitzung ist in diesem Fall nicht möglich, weil die usucapio fehlerfreien Besitz voraus-
setzt,17) der Käufer hier aber gegenüber dem Verkäufer fehlerhaft besitzt. Im Ergebnis

5) Paulus D 47.2.1.3: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia …
6) Gamauf in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch Rechtsgeschichte und Römisches Recht (2006) 158
(furtum); Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht9 (2001) 287.
7) Benke/Meissel, Übungsbuch Römisches Sachenrecht9 22; dies, Übungsbuch Römisches Schuldrecht7
(2006) 313.
8) Benke/Meissel, Übungsbuch Sachenrecht 21; dies, Übungsbuch Schuldrecht 313.
9) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 314; Gamauf in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 158
(furtum); Hausmaninger/Selb, Privatrecht 278.
10) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 297 f; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch
70 (condictio furtiva); Hausmaninger/Selb, Privatrecht 279 f.
11) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 315; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 7
(actio furti).
12) Mayer-Maly, Römisches Recht2 (1999) 163; zur Infamie s auch Gamauf in Olechowski/Gamauf, Studienwör-
terbuch 212 (infamia); Hausmaninger/Selb, Privatrecht 78.
13) Siehe nur den ersten Satz: … furti non habet actionem …
14) Ein Interesse des Verkäufers könnte man freilich annehmen, wenn die Parteien eigens vereinbart hätten, dass
der Verkäufer die Sache noch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt behalten und nutzen darf.
15) Vgl Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 136 f. Hausmaninger/Selb, Privatrecht 238 äußern dagegen
die Vermutung, eine custodia-Haftung des Verkäufers habe sich erst in der Nachklassik herausgebildet.
16) Benke/Meissel, Übungsbuch Sachenrecht 85.
17) Benke/Meissel, Übungsbuch Sachenrecht 109; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch
128 (Ersitzung); Hausmaninger/Selb, Privatrecht 154.

JAP [2009/2010] 04 Ü Der voreilige Käufer und die actio furti – Musterexegese zu D 47.2.14.1 197
JAP
MUSTEREXEGESE [R Ö M I S C H E S RECHT]

0 Meine Notizen: bedeutet dies, dass der eigenmächtig handelnde Käufer die Kaufsache nicht in sein Ei-
gentum erwerben kann; der Verkäufer könnte sie daher bei ihm vindizieren.18)
Schuldrechtlich könnte freilich der Käufer – wenn nicht ein späterer Übergabeter-
min vertraglich festgesetzt ist – vom Verkäufer mit der actio empti die Übergabe der
Kaufsache verlangen. Ist dies der Fall, so erscheint das Einklagen einer Sache durch
den Verkäufer, die er sogleich aus einem andern Rechtsgrund wieder zurückgeben
müsste, als dolos.19) Der Käufer könnte in diesem Fall die Vindikation des Verkäufers
mit einer exceptio doli abwehren.

c) Zur Wegnahme vor Zahlung des Kaufpreises


Nimmt der Käufer die Kaufsache vor Zahlung des Kaufpreises eigenmächtig an sich,
so haftet er nach Ulpian und Julian aus der actio furti. Dies lässt sich aus dem Umstand
erklären, dass der Kaufvertrag ein synallagmatischer Vertrag ist: Der Verkäufer ist be-
reit, dem Käufer die Kaufsache zu übergeben, wenn und sobald er dafür den Kaufpreis
erhält. Umgekehrt ist der Käufer bereit, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen,
wenn er dafür den Kaufgegenstand erhält.20) Ist nicht die Vorleistungspflicht einer Par-
tei vereinbart (etwa wenn der Verkäufer dem Käufer den Kaufpreis stundet), so gilt,
dass die Leistungen Zug um Zug zu erbringen sind.21) Der Verkäufer müsste den Kauf-
gegenstand daher nur dann leisten, wenn er gleichzeitig den Kaufpreis erhält. Er hat
damit die Möglichkeit, die Übergabe der Kaufsache so lange zu verweigern, bis der
Kaufpreis (vollständig) gezahlt ist.
Dem Verkäufer kommt über die Möglichkeit, die Leistung der Kaufsache bis zur
Zahlung des Kaufpreises abzulehnen, ein Leistungsverweigerungsrecht zu.22) Durch
die Möglichkeit der Rückbehaltung des Kaufgegenstandes kann der Verkäufer einer-
seits Druck auf den Käufer zur Erfüllung seiner Leistungspflicht ausüben und ist an-
derseits vor Zahlungsausfall insofern geschützt, als er vor Erhalt des Kaufpreises die
gekaufte Sache nicht aus der Hand zu geben braucht. Dieses Leistungsverweigerungs-
recht beeinträchtigt der Käufer, wenn er die Kaufsache eigenmächtig an sich nimmt.
Damit wird der beschriebene Schutz des Verkäufers vor einem drohenden Zahlungs-
ausfall beim Käufer gemindert, weil der Käufer seine Leistung noch nicht erbracht hat,
der Verkäufer aber nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Leistung bis zur Kaufpreis-
zahlung zurückzuhalten.
Sachenrechtlich verhindert das furtum den derivativen Eigentumserwerb durch
traditio wie auch den originären Erwerb durch usucapio.23) Der Verkäufer könnte da-
her die Sache beim Käufer vindizieren. Da der Verkäufer die Sache erst dann an den
Käufer herausgeben muss, wenn dieser den Kaufpreis bezahlt hat, hat der Käufer keine
exceptio doli gegen die Vindikation des Verkäufers, solange er nicht seinerseits den
Kaufpreis leistet.

d) Exkurs: Retentionsrecht bei der Leihe


Eine ähnliche Situation ergibt sich mitunter bei der Leihe: Hat der Leihnehmer Auf-
wendungen auf den Leihgegenstand getätigt, die über den gewöhnlichen Betriebsauf-
wand hinausgehen, so kann er diese mit der actio commodati contraria vom Leihgeber
verlangen, ebenso den Ersatz von Schäden, die ihm aus der Leihe erwachsen sind.24) In
diesem Fall hat der Leihnehmer insofern ein Retentionsrecht, als er die Rückstellung
des Leihgegenstandes bis zur Befriedigung seiner Gegenansprüche verweigern kann.25)
Nimmt der Leihgeber in diesem Fall die Leihsache eigenmächtig an sich, so beein-
trächtigt er damit das Interesse des Leihnehmers, seine Gegenansprüche durch Rück-

18) Zu einem Eigentumserwerb könnte es freilich kommen, wenn ein Tatbestand des sog „natürlichen Eigen-
tumserwerbs“ erfüllt ist, etwa wenn der Käufer die Kaufsache später verarbeitet (specificatio) oder mit eigenen
Sachen fest verbindet (accessio).
19) Vgl Paulus D 50.17.173.3 = 44.4.8. pr: Dolo facit, qui petit, quod redditurus sit: Es handelt arglistig, wer etwas
fordert, das er zurückerstatten muss (vgl dazu Benke/Meissel, Juristenlatein3 [2009] 104; Liebs, Lateinische
Rechtsregeln und Rechtssprichwörter7 [2007] 65 f).
20) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 76; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch
460 f (synallagmatischer Vertrag); Hausmaninger/Selb, Privatrecht 225. Weiterführend Benöhr, Das soge-
nannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts (1965) 20 ff.
21) Vgl auch Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 25.
22) Weiterführend Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (1979) 186 ff.
23) Zum derivativen Erwerb s auch schon oben 4.b). Als res furtiva kann die Sache nach der lex Atinia nicht er-
sessen werden (Benke/Meissel, Übungsbuch Sachenrecht 104 f; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Stu-
dienwörterbuch 127 [Ersitzung]; Hausmaninger/Selb, Privatrecht 154).
24) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 62; Hausmaninger/Selb, Privatrecht 218.
25) Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 284 (Leihe).

198 Ü Der voreilige Käufer und die actio furti – Musterexegese zu D 47.2.14.1 JAP [2009/2010] 04
[RÖMISCHES RECHT] MUSTEREXEGESE

behaltung der geliehenen Sache zu schützen.26) Julian entscheidet, dass in diesem Fall 0 Meine Notizen:
der Leihgeber dem Leihnehmer aus furtum hafte.27)

e) Zum Vergleich mit der Wegnahme der Pfandsache


Dass die Diebstahlshaftung in unserer Quellenstelle die Beeinträchtigung des Rechts
sanktioniert, die Kaufsache bis zur Zahlung des Kaufpreises zurückzuhalten, zeigt auch
der Vergleich mit der Wegnahme einer Pfandsache im letzten Halbsatz. Nimmt der
Pfandbesteller die Pfandsache, die er dem Pfandgläubiger übergeben hat, unbefugt
an sich, so haftet er – obschon er in der Regel Eigentümer der Pfandsache ist – dem
Pfandbesteller aus furtum.28) Diese Sanktion schützt das mit dem Sicherungsinteresse
verbundene Interesse des Pfandgläubigers am Pfandbesitz, das im Fall des Faustpfan-
des sogar über die Position des Eigentümers gestellt wird: Hätte der Eigentümer den
Pfandgläubiger mit der rei vindicatio auf Herausgabe geklagt, so könnte ihm dieser
eine exceptio pigneraticia entgegenhalten.29) Ebensowenig darf der Pfandbesteller die
Sache eigenmächtig an sich nehmen.
Dem Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers kommt eine Sicherungsfunktion
zu, die mit einem Faustpfand vergleichbar ist.30) Solange der Verkäufer die Sache in
Händen hält, kann er keinen Verlust erleiden, zumal er den Kaufgegenstand nur
Zug um Zug gegen Zahlung des Preises herausgeben muss. Insofern hat der Verkäufer
bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises ein ähnliches Sicherungsinteresse wie
ein Faustpfandgläubiger, das vom Besitz der betreffenden Sache abhängt. Die Beein-
trächtigung dieses Interesses wird durch die actio furti sanktioniert.

f) Zur Aktivlegitimation des Käufers bei der actio furti


Am Beginn der Stelle wird ein weiteres Problem knapp erörtert. Es geht darum, ob der
Käufer, dem die Kaufsache noch nicht übergeben worden ist, die Diebstahlsklage er-
heben kann, wenn der Kaufgegenstand von einem Dritten (beim Verkäufer) gestohlen
wird. Da die Diebstahlsklage grundsätzlich dem Eigentümer zukommt,31) der Käufer
aber – mangels Übergabe – noch nicht Eigentümer geworden ist, hat der Käufer nach
Ulpian noch keine Legitimation zur Diebstahlsklage. In bestimmten Fällen steht frei-
lich die Diebstahlsklage auch einem Nichteigentümer zu, der ein Interesse daran hat,
dass die Sache erhalten bleibt.32) Dies trifft insb dann zu, wenn der Nichteigentümer
eine custodia-Haftung trägt.33)
Unter custodia (casus minor, niederer Zufall) versteht man jene Fälle von Sachun-
tergang, die durch Bewachung der Sache hätten verhindert werden können, etwa bei
Diebstahl.34) Solch eine custodia-Haftung kommt zB bei der Leihe oder beim
Faustpfand vor.35) Das Diebstahlsrisiko wird dabei vom Eigentümer auf den Leihneh-
mer bzw den Pfandnehmer übertragen, weil der Leihnehmer bzw der Pfandnehmer
dem Eigentümer für den Sachentzug haften muss. Es ist somit nur konsequent, wenn
Modestin dem Leihnehmer die Diebstahlsklage gegen den Dieb gibt – freilich unter
der Voraussetzung, dass der Leihnehmer solvent ist und daher in der Lage ist, den
Schadenersatzanspruch des Leihgebers aus dem Leihvertrag zu befriedigen.36)
Der Käufer ist weder Eigentümer noch trägt er das Diebstahlsrisiko. Es steht viel-
mehr umgekehrt die custodia-Haftung des Verkäufers im Raum.37) Im Lichte dessen
gibt es keinen Grund, dem Käufer als Nichteigentümer die Diebstahlsklage zu geben.38)

26) Weiterführend Bürge, Retentio 176 ff; Meissel, Zur Haftung für Furtum beim römischen Leihevertrag, JAP
1993/94, 216 f.
27) Julian D. 47.2.60 (59) = Hausmaninger, Vertragsrecht Fall 30.
28) Paulus D 41.3.4.21 = Hausmaninger/Gamauf, Casebook zum römischen Sachenrecht10 (2003) Fall 74;
Labeo D 41.3.49 = Hausmaninger/Gamauf, Sachenrecht Fall 75.
29) Benke/Meissel, Übungsbuch Sachenrecht 195.
30) Vgl auch Benöhr, Synallagma 42 ff; Bürge, Retentio 188 f.
31) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 314 f; Forgó-Feldner in Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 7
(actio furti).
32) Gai Inst 3.203: Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit …: Die
actio furti steht ferner demjenigen zu, der ein Interesse daran hat, dass die Sache erhalten bleibt, obgleich
er nicht Eigentümer ist … Näher dazu Meissel, JAP 1993/94, 215 f.
33) Mayer-Maly, Römisches Recht 163.
34) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 28 f; Hausmaninger/Selb, Privatrecht 217; Thompson in
Olechowski/Gamauf, Studienwörterbuch 78 (custodia).
35) Benke/Meissel, Übungsbuch Schuldrecht 314.
36) Modestin Coll 10.2.6 = Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht6 (2002) Fall 28; dazu näher
Meissel, JAP 1993/94, 215 f.
37) Zu dieser oben 4)b).
38) Vgl auch Benöhr, Synallagma 41 f.

JAP [2009/2010] 04 Ü Der voreilige Käufer und die actio furti – Musterexegese zu D 47.2.14.1 199

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