Em 12/03/2009

site: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=42

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM: Jurisprudência comentada

Autor: André Camerlingo Alves

02/03/2006
“1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre
direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão
por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida
que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem,
de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF
nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,
por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da Lei nº 9.307, de 23.09.96, que dispõe sobre a
arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.

2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o

papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem — a
possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão
prejudicial da homologação do Laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a
extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente
dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira
(art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova
Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral
estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda
que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal — dado o seu papel de
‘guarda da Constituição’ — se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado
incidentemente (v. g. MS 20.505, Néri).

3. Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão

incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da
compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da
cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder
Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória,
quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da
parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos,
em parte — incluído o do relator — que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória —
dada a indeterminação de seu objeto — e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência
quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a
firmar o compromisso e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da
Lei nº 9.307/96 (art. 6º, parágrafo único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações
atribuídas ao art. 267, VII, e art. 301, IX, do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da
universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade — aí por decisão unânime,
dos dispositivos da Lei de Arbitragem que.prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de
decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).”

Comentário

Foi publicado no dia 30 de abril de 2004, no Diário da Justiça da União, o celebrado acórdão do
Supremo Tribunal Federal que declarou a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 (Lei de
Arbitragem). Pela sua importância, essa decisão é hoje considerada um marco na história recente da
arbitragem no Brasil.

A nova Lei de Arbitragem trouxe inúmeras inovações, entre elas, principalmente, o enaltecimento
da sentença arbitral, que antes tinha que ser homologada pelo Judiciário (o que não é mais
necessário em se tratando de arbitragens nacionais), bem como a maior eficácia da cláusula
compromissória. E o que há de relevante nesse acórdão é a análise dos efeitos da cláusula
compromissória, que poderiam levar a uma suposta inconstitucionalidade, da forma como tratados
pela nova lei se confrontados com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou
garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário previsto no art. 5º,
XXXV, da CF.

Isso porque pela Lei nº 9.307/96 a cláusula compromissória é, sem dúvida alguma, provida de
absoluto caráter obrigatório. Assinado um instrumento com livre manifestação de vontade que
contenha cláusula compromissória, na superveniência de algum conflito e em havendo intenção de
sua solução, cria-se, de forma absoluta, a obrigação da parte interessada de se socorrer somente pela
via arbitral, evitando-se o Judiciário.

A cláusula que elege a arbitragem é de tal forma absoluta que, em se tratando de pessoas capazes
que optaram por firmar um contrato com cláusula compromissória, a Lei n° 9.307/96 traz, em seus
art. 7º, instrumento hábil a compelir a parte que estiver resistindo à instituição desse modo
alternativo de solução de controvérsias a se sujeitar a um Tribunal Arbitral (mediante intervenção do
próprio Judiciário).

Assim, se uma parte tiver assinado um instrumento que contenha cláusula compromissória, na
superveniência de algum conflito relativo a direito patrimonial disponível, não poderá ver sua lide
resolvida pelo Poder Judiciário caso a outra parte insista no cumprimento da obrigação oriunda da
cláusula compromissória.

Esse absoluto caráter obrigatório da cláusula compromissória foi também enaltecido pelo art. 41 da
Lei de Arbitragem, ao estabelecer que, se uma parte desrespeitar a cláusula compromissória e
buscar o Judiciário por meio de processo de conhecimento para resolver conflito oriundo de seu
contrato, a outra parte terá direito de exigir a extinção do processo sem julgamento do mérito (art.
267, VII, do Código de Processo Civil).

A discussão sobre a força da cláusula compromissória capaz de impedir o encaminhamento de lides

ao Poder Judiciário, o que aparentemente denota a inconstitucionalidade da arbitragem diante do
princípio da inafastabilidade do Judiciário, foi analisada pelo STF em caso por nós patrocinado, que
resultou no acórdão em questão.

Trata-se de um caso que se originou no início da década de noventa, quando nossa cliente, empresa
brasileira, mantinha relacionamento comercial (Contrato de Comissão) com uma empresa suíça. Em
razão de conflitos decorrentes desse relacionamento comercial firmaram, no dia 09.01.95,
compromisso para realização de arbitragem ad hoc em Barcelona, Espanha. Em seguida, iniciou-se
o procedimento arbitral e, quatro meses depois, no dia 08 de maio do mesmo ano foi emitido laudo
arbitral que condenou uma das partes a pagar US$ 332.000,00 de lucros cessantes; US$ 700.000,00
por danos morais (prestígio comercial) e mais US$ 200.000,00 a título de ressarcimento de
despesas, valores esses acrescidos de juros anuais de 5,5%, desde 1º.01.95 até a data do efetivo
pagamento. Para que pudesse ser cumprido o laudo arbitral estrangeiro, foi proposta, então, Ação de
Homologação de Laudo Arbitral Estrangeiro.
O Presidente do STF negou a homologação do laudo, sustentando basicamente que, conforme a
Constituição Federal e o Regimento Interno do STF (RISTF), não havia à época, fundamento legal
para homologar laudos arbitrais estrangeiros, mas tão-somente sentenças estrangeiras. Exigiu que o
laudo fosse primeiramente homologado pelo Poder Judiciário espanhol (chancelado na origem por
autoridade judiciária) para, somente depois, ser homologado no Brasil (dupla homologação).

Foi, então, interposto agravo regimental contra essa decisão e, depois de comprovado que na
Espanha não é possível requerer homologação pelo Judiciário de laudos arbitrais, vez que esse
procedimento é desconhecido pelo ordenamento jurídico espanhol, em 10.10.96, o Ministro
Sepúlveda Pertence deu provimento ao agravo, mas, com base nos arts. 176 e 177 do RISTF, no
final da decisão, manifestou sua interpretação quanto à inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96,
sustentando a inafastabilidade do controle jurisdicional. Para ele, a Constituição não permite vedar
o acesso ao Judiciário de lide que uma das partes quisesse submeter-lhe (arts. 267, VII, e 301, IX,
do Código de Processo Civil, alterados pela Lei de Arbitragem), tampouco forçar a outra parte a
trilhar a via alternativa da arbitragem (art 7º da Lei nº 9.307/96).

Ouviu-se, posteriormente, o Ministério Público Federal. O Procurador-Geral da República à época,

Dr. Geraldo Brindeiro, emitiu majestoso parecer pela constitucionalidade da lei. Nesse parecer,
destacou que:

“[...] o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito. Não estabelece que as partes
interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os
interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação
relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição
abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de
direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também
recomendável aos interessados - diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que
têm gerado a lentidão das demandas judiciais - abdicarem do direito ou do poder de ação e
buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos
àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário.”

Os demais Ministros do STF, em seguida, tiveram vista dos autos e, por fim, em sessão plenária, a
constitucionalidade foi declarada, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a
manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e
a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o
compromisso arbitral - em ação judicial específica para essa finalidade, nos termos do art. 7º da Lei
nº 9.307/96 — não ofendem o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Acertadamente decidiu o STF. Afinal, a arbitragem é uma opção, uma faculdade. Deriva de cláusula
pactuada mediante livre disposição de vontade, pois como já dito, são ineficazes as cláusulas
compromissórias firmadas de forma imposta ou mediante contrato de adesão. E como a arbitragem
tem como objeto direitos disponíveis que, segundo Alcides Mendonça de Lima, são aqueles que
podem ser exercidos livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o
cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua
infringência, não há, então, porque o Judiciário exigir que somente ele possa resolver conflitos
sobre matéria objeto de arbitragem. Tanto é que muitas vezes conflitos de interesses são
solucionados por acordo entre as partes, dentro ou fora do Judiciário. Não existe, nesses casos, a
dicção do direito pelo Poder Judiciário.

Enaltecer a força da cláusula compromissória é dar certeza e segurança ao que foi combinado e
acertado entre as partes quando do contrato. É dar garantia à arbitragem, que vem sendo uma
alternativa interessante, diante de suas inúmeras vantagens e da descrença crescente dos cidadãos na
intervenção do Poder Judiciário para resolver seus conflitos.

“de qualquer modo é evidente que a Lei nº 9307/96 e a recente decisão do Supremo constituem uma
verdadeira revolução cultural nos meios jurídicos brasileiros, abrindo novas possibilidades para a
solução de conflitos de interesses tanto internos, quanto externos... os empecilhos antes existentes,
como a insegurança em relação aos efeitos da cláusula compromissória e as dificuldades
decorrentes da necessária homologação das decisões arbitrais, foram superados pela edição da Lei
nº 9.307/96 e pela interpretação dada pela Corte Suprema.”

Esse louvado acórdão significa, sem dúvida, um marco na arbitragem em nosso País.

André Camerlingo Alves é Advogado, Professor do Curso de Prática Civil da Escola Superior de
Advocacia da OAB/SP

Artigo publicado no Repertório de Jurisprudência IOB, Volume III, nº 17 de setembro de 2004,

p.500
BuscaLegis.ccj.ufsc.br

A ARBITRAGEM E A JUSTIÇA DO TRABALHO

Antonio Umberto de Souza Júnior

Juiz do Trabalho Substituto em Brasília-DF, Vice-Coordenador da Escola Judicial do TRT da 10ª

Região e professor da Faculdade de Direito do CEUB

A edição da Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, suscita o exame da adequabilidade
deste instituto como instrumento de solução de conflitos de interesses de natureza trabalhista. Visa o
novo diploma legal à modernização do aparato existente com o escopo de encorajar a adoção desta
alternativa ao caótico e moroso caminho do Judiciário. Impõe-se admitir que não há, no texto
recém-publicado, qualquer restrição de cárater jurisdicional à utilização da arbitragem.

Não resta dúvida de que a perspectiva de meios alternativos de solução extrajudicial de conflitos é
tentadora. Premido por gigantesca demanda de prestação de tutela, o Judiciário tem-se mostrado
impulsivamente (e nem sempre com reflexões prévias mais profundas) favorável a tudo que se
proponha que redunde em redução da carga de seus serviços. Assim, toda iniciativa legislativa é
calorosamente acolhida e amplamente aplicada.

Não seria sincero deixar de reconhecer os grandes avanços promovidos pelas recentes alterações do
código comum de ritos. As mudanças, de fato, revelam a ansiedade dos estudiosos e operadores do
Direito em tornar o processo judicial mais efetivo.

Neste quadro de revolução processual é que vem a lume a já chamada Lei da Arbitragem. Por ela
autoriza-se que as partes, mediante cláusula compromissória inserta em contrato, estabeleçam a via
arbitral compulsória para dirimir as controvérsias dali oriundas. A participação do Judiciário
naquele domínio cinge-se a suprir a falta de indicação do árbitro (em caso de resistência à
instituição da arbitragem ou relutância na eleição do árbitro) ou a decretar a nulidade da sentença
arbitral (arts. 7º e 33).

A Justiça do Trabalho, abarrotada por milhões de demandas anuais, acaba por enveredar por essa
discussão. Afinal, a resposta positiva à possibilidade de arbitragem na resolução de litígios laborais
redundará, obviamente, em sensível esvaziamento de seus escaninhos e de suas pautas de audiência.

De minha parte, pelas razões que procurarei alinhar neste trabalho, não vejo possibilidade de se
instituir juízo arbitral, salvo nos conflitos coletivos.

Cumpre-me repelir, de início, qualquer insinuação de misoneísmo. Não sou neófobo: seduz-me o
que seja novo, desde que jurídica e socialmente conveniente. Ademais, não se pode cogitar de
neofobia qualquer resistência ao largo uso da arbitragem a partir da nova lei. Afinal, a arbitragem
foi regulada nas Ordenações Reinóis desde o Século XVII, teve espaço no Código Comercial de
1850 (art. 294, entre vários) e no Regulamento nº 737 de 1850 (art. 189) e já achava-se
completamente regulada pelos Códigos Civil de 1916 e de Processo Civil de 1973. Portanto, o que
pode haver de novo é a criação da polêmica em torno do tema, mais antigo que nossa centenária
República.

Interessante notar que a Constituição Cidadã de 1988 contempla, de modo explícito, a possibilidade
de juízo arbitral facultativo como alternativa à solução jurisdicional dos conflitos coletivos (art.
144, §§ 1º e 2º). Ora, se teve o constituinte o zelo de mencionar a possibilidade de instituição de
arbitragem (mesmo assim, repita-se, facultativa) apenas para os conflitos coletivos, não parece
lógico que a omissão referente aos dissídios individuais tenha sido proposital, excluindo-os de tal
hipótese alternativa? Como é sabido, a lei não contém palavras inúteis...

Assim, o primeiro óbice que verifico situa-se na esfera da constitucionalidade. Restringindo a Lei
Maior a possibilidade de arbitragem facultativa para os litígios coletivos, não consigo conceber
compatibilidade na introdução do procedimento arbitral para as lides de índole individual.

Certo, dirão alguns, se seria questionável a inserção de pacto comissório no instrumento do contrato
de trabalho, pela presumível sujeição psíquica do trabalhador hipossuficiente no momento da
contratação (se há registros frequentes até de assinatura de recibos e rescisões contratuais em
branco, não é difícil imaginar a facilidade que encontrariam os empregadores para instituir,
"bilateralmente", tal pacto), seria absolutamente admissível o pacto comissório constante de
instrumento de negociação coletiva.

Aqui, divido a hipótese em duas: ou o pacto comissório seria instituído para resolver qualquer
conflito de interpretação da convenção ou acordo coletivo ou mesmo para adoção dos subsequentes
instrumentos coletivos (o que encontra amparo no texto constitucional) ou o pacto comissório seria
instituído para excluir a via jurisdicional para solução de pendências individuais (ainda que
plúrimas) que envolvessem membros das categorias representadas pelos sindicatos contratantes.

Se sugerida, no instrumento coletivo, a arbitragem facultativa, também não se afigura qualquer

problema: a instituição efetiva do juízo arbitral dependerá da confiança depositada pelos litigantes
no terceiro (órgão parajurisdicional), confiança livremente declarável a partir do instante em que o
recurso à arbitragem é mera alternativa ao inarredável caminho judiciário.

A pesquisa nos sistemas jurídicos estrangeiros revela a predominância absoluta da conciliação

obrigatória (quer dizer, da exigência de prévio esgotamento dos esforços conciliatórios) e da
arbitragem facultativa (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, França, Alemanha, Suécia, Noruega),
tendo-se notícia de sistemais arbitrais extrajudiciais compulsórios apenas na Austrália, Nova
Zelândia e Países Baixos, países sem qualquer interseção com o Direito do Trabalho pátrio.

Assim, a arbitragem obrigatória por órgãos extrajudiciais não encontra ressonância em nossa
história, em nossa Constituição nem no Direito Comparado invocável. Pelo modo disposto no texto
magno, o recurso à arbitragem obrigatória, logo excludente da possibilidade da via jurisdicional
direta (as hipóteses aludidas nos arts. 7º e 33 da Lei nº 9.307/96 pressupõem a utilização da
arbitragem), padece do vício de inconstitucionalidade em relação aos dissídios trabalhistas. Neste
sentido, pode ser lida lição do insuspeito OCTÁVIO BUENO MAGANO.

Além de tal mácula, suficientemente forte, outros aspectos merecem relevo. Indaga-se: como
procederia o juízo arbitral nas hipóteses de ausência da testemunha à audiência designada, se não
tem poderes de coerção peculiares ao juiz de direito? Como seria ele remunerado quando
sucumbente, na sentença arbitral, o trabalhador merecedor das benesses da gratuidade judiciária,
que, obviamente, não abarca as despesas com o procedimento de arbitragem? A possibilidade
concreta de impasse na eleição do árbitro, ensejadora de medida judicial, não seria incompatível
com os princípios mais caros do processo do trabalho (por sua vez informados pela essência do
Direito Material), que são a celeridade e a concentração de atos?

As dificuldades para plena produção de provas orais (tão frequentes nas lides laborais), a
imprevisão legal de benefícios de gratuidade no juízo arbitral e a possibilidade de maior morosidade
levam-me a repelir tão meio alternativo, ao menos quando compulsoriamente instituído.

Não seria difícil imaginarmos convenções coletivas com cláusula compromissória obrigatória
exigida pela classe patronal em troca de modesto incremento remuneratório para a categoria ou de
vantagens indiretas. Ou seja, para alcançar uma melhoria qualquer, o sindicato obreiro
simplesmente fecharia as portas do Judiciário a seus representados (inclusive para exigir o
implemento das vantagens ali conquistadas), relegando a solução para a via arbitral.

Se não fossem bastantes os argumentos expendidos, deve ser lembrado que os direitos trabalhistas,
em regra, são insuscetíveis de renúncia ou transação. Isto é, são direitos patrimoniais, mas
indisponíveis, em princípio. Ora, se são indisponíveis, a busca de sua reparação pela via arbitral
colide com o próprio texto da lei comentada, que, em seu art. 1º, exclui tais direitos de seu alcance
normativo.

Penso que o juízo arbitral é recomendável para outra sorte de interesses, onde as partes em conflito
situem-se em pé de igualdade, substancialmente falando. A Justiça do Trabalho não pode furtar-se
ao seu relevante papel de ancoradouro das queixas populares, por mais ínfimas que se apresentem,
pois a dimensão da causa varia segundo as condições pessoais do lesado. Não me seduz, repito, a
idéia de esquivar o Judiciário Trabalhista de sua missão precípua e socialmente mais relevante:
propiciar um julgamento justo, barato, imparcial e rápido a quem quer procurá-lo,
independentemente do vulto de sua causa.

Reputo que a adoção de outras soluções, como o aumento da alçada recursal, a contenção dos
expedientes recursais e executórios, a abolição da representação classista, a criação de mecanismos
restritivos de direitos aos devedores trabalhistas, a modernização da legislação processual, entre
outros, seria bem mais profícua para a agilização dos serviços jurisdicionais e de maior respeito ao
Judiciário do que, tal qual Pilatos, delegar a função jurisdicional a particulares. Ao invés de
confessarmos nossa inoperância, parece-me mais correto demonstrar que a Justiça, com alguns
ajustes estruturais, tem plenas condições de responder aos clamores sociais.

Retirado de: http://www.solar.com.br

Anotações acerca da Mediação e Arbitragem
ILDEMAR EGGER

1. INTRODUÇÃO

Coube-me, por sorteio, ministrar uma aula acerca do tema: JUÍZO ARBITRAL; para tal mister,
selecionei tópicos que me pareceram de maior relevância, enfocando, principalmente, a nova
regulamentação legal do Juízo arbitral (Lei nº 9.307, de 23.09.96).

A evidência, não se pretende esgotar o assunto, mas sim, aguçar a curiosidade sobre a presente
temática que ressurge no cenário dos meios de solução dos conflitos, como técnica de agilização de
resolução, isto, quando se trata de interesses disponíveis, patrimoniais; haja vista determinados
conflitos necessitarem de formas alternativas
que possibilitem solução imediata, mormente em face do fenômeno da globalização.

Destarte, tendo em vista o escopo da presente, ou seja, o tipo de trabalho que devo desenvolver,
metodologicamente falando, utilizarei a didática expositiva, que, embora se apresente sob a forma
de um monólogo, espero conseguir, ao menos uma conotação "dialógica"; procurarei utilizar
também, intercalando o monólogo da aula expositiva, na medida do possível, o método socrático,
utilizando-me com meu próprio interlocutor.

Por outro lado e por acreditar que toda mensagem tem um conteúdo manifesto e um conteúdo
latente, acrescento que a verdadeira didática que pretendo estar empregando seja aquela do
conteúdo latente; pois, no meu entender, o professor, em relação ao aluno, deve funcionar como um
orientador (ele deve atiçar/instigar o aluno); ou seja, o professor deve procurar transmitir ao aluno
o desejo do saber.

Em suma, espero estar transmitindo aos alunos noções básicas sobre a matéria explicitada e ao
mesmo tempo despertá-los, deixando um espaço em aberto, para a pesquisa. Visando a que os
alunos, complementem os vazios que possam surgir da presente explicitação, mediante a
necessária pesquisa complementar.

2. BREVE RETROSPECTIVA HISTÓRICA

O ser humano, ao longo de sua trajetória social, política e jurídica, passou por vários estágios no
que respeita à composição dos conflitos de interesse. Como é do nosso conhecimento, nas fases
primitivas das civilizações dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os
ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares.

De modo que, o conflito havido entre as partes, era resolvido, primitivamente, mediante o uso da
auto tutela (a autodefesa); mas, nesse sistema (auto tutela: não havia justiça, mas sim a imposição
do mais forte ou do mais esperto); buscou-se então uma forma de solução amigável e imparcial
através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvavam para que
resolvessem os conflitos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações
com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou, aos
anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E, a decisão do
árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes.

Assim, enquanto na auto tutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de
apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito (satisfaz-se simplesmente
pela força), vemos que, com a arbitragem, inicia-se um processo que visa a declaração do direito
em litígio através de um terceiro, de um árbitro que irá apresentar a solução da desavença havida
entre as partes.

A história nos mostra que, já, no direito romano arcaico (das origens do direito romano até o século
II a.C., sendo dessa época a Lei das XII Tábuas). Os cidadãos em conflito compareciam perante o
pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Em seguida escolhiam um árbitro
de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

De modo que, as origens da arbitragem, enquanto meio de composição de litígios, são bem
anteriores à jurisdição pública. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de
justiça e que os primeiros juízes nada mais foram do que árbitros.

2.2. BREVE RETROSPECTIVA LEGISLATIVA

2.2.1. O Juízo Arbitral no Brasil

Como pudemos observar, a arbitragem ou Juízo arbitral, foi uma das primeiras formas de solução de
conflitos havido entre as partes litigantes, mediante a ingerência de um terceiro, permanecendo, na
atualidade, como forma alternativa de solução dos conflitos em diversos países desenvolvidos;
tendo sido utilizada, inclusive, como meio de solução de conflitos internacionais, de forma
pacífica. Nota-se, todavia, que, apesar da previsão legislativa no direito pátrio desde a legislação
portuguesa, no Brasil o Juízo arbitral, encontra-se em desuso. Com a edição do novo regulamento
(Lei nº 9.307/96 - Lei de Arbitragem), se espera passe a ser utilizada essa forma de solução de
conflitos, mais ágil, desafogando o Poder Judiciário, tornando mais célere a aplicação da justiça.

No Brasil, o Juízo arbitral viu-se regulamentado desde as Ordenações; com a Independência,

permaneceu vigindo as Ordenações Filipinas que contemplavam em seu texto o Juízo arbitral, cuja
aplicação fez-se presente, pelo legislador pátrio, desde o Decreto nº 737, de 1850 (disciplinou a
arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados casos, para a solução de litígios entre
comerciantes); o Código Comercial de 1850 (instituído pela Lei nº 556, de 1850, estabeleceu o
juízo arbitral necessário nas questões oriundas de contrato mercantil - art.245 -, e nas questões
sociais entre os sócios - art.244 - e outros - arts.302 § 5º, 348, 736, 739, 750 e 846); a Lei nº 1.350,
de 1866 (revogou a obrigatoriedade porque repugnava à própria natureza do instituto); o Código
Civil de 1916 (reformulou o instituto em seus arts.1.037 a 1.048, mas em nada o inovou); o CPC de
1939 (em seus arts.163 e ss.); com o CPC de 1973 (atualizou-se as regras procedimentais, mais
restou intacto em sua substância); Hoje, porém, com a novel Lei nº 9.307, de 23 de setembro de
1996, crê-se tenha ocorrido um grande avanço legislativo, mormente, com a adoção da cláusula
compromissória (arts.3º e ss.) que prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral, e por si
só, é apta a instituir o juízo arbitral.

Arbitragem

3.1. Conceito: de inicio poderíamos dizer que "a arbitragem pode ser definida como sendo um modo
pacífico de solução dos litígios por meio de árbitros (juízes) escolhidos pelas partes litigantes"
(C.D.A.Mello, Curso de D. Inter. Público, RJ, Freitas Bastos, 1976). No que tange à arbitragem de
caráter privado tem-se que é o instituto de composição extrajudicial de litígios, feita por árbitro
escolhido por partes capazes sobre questões patrimoniais disponíveis (art.1º).

Nesse sentido prescreve o art.1º da Lei nº 9.307/96: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-
se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Acrescentando, em seu artigo 2º:

"Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,
desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios
gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio."

Assim, com o fim de eliminar incertezas jurídicas e de permitir rápida solução aos litígios, os
contratantes submetem à decisão de um árbitro(s) seus interesses controvertidos.

Trata-se, portanto, de uma forma alternativa de solução de litígios, importante no mundo dos
negócios onde a velocidade das decisões tem de acompanhar a velocidade da economia numa
sociedade de consumo.

Assim, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a auto composição, ou
podem eles encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos
interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito. Se esses particulares
convergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao
litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes,
previamente, a acatar sua decisão, temos a arbitragem.

De modo que, pode-se dizer que, a arbitragem é a resolução de um conflito por um terceiro, a cuja
decisão se submetem os contendores.

Caracteres:
Das conceituasses tiramos que são caracteres da arbitragem:
conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;
indicação de um terceiro, alheio à contenda;
solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à
decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos
contendores, que aceitam expressamente a solução dada ao conflito pelo árbitro nomeado.

3.3. Capacidade para ser parte: podem estar no juízo arbitral as pessoas capazes de contratar (art.1º),
segundo as regras de direito civil e comercial.

3.4. Capacidade para ser árbitro: O art.13, da Lei, nos informa que, "Pode ser árbitro qualquer
pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". Mas as relações que se estabelecem entre o
árbitro e as partes são de direito público; tratando-se mesmo de um serviço público em sentido lato,
pois ficam equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação penal (art.17). Sendo
que, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e suspeições (art.14), devendo proceder com
imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§ 6º, do art.13).

3.5. Procedimento arbitral: o procedimento arbitral compreende a mediação, a conciliação (§ 4º do

art.21 - v.tbém. art.28), a instrução (art.21 e 22) e a sentença arbitral (art.23 e ss.).

Na mediação, o mediador aproxima as partes, num momento em que estas ainda não se vêem como
adversárias. Elas próprias encontram a solução do conflito com o auxílio do mediador.

Na conciliação as partes já se vêem como adversárias. O conciliador ouve os argumentos e razões

de um e outro e propõe uma solução, que as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um
experto no tema ou assunto objeto do conflito.
Na arbitragem, propriamente dita, as partes sujeitam-se a uma solução imposta pelo árbitro, um
terceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito como tal pelas partes.

Importante observar que, "serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do

contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento"
(§ 2º do art.21).

Aspectos importantes na nova Lei de Arbitragem

4.1. Cláusula compromissória. O legislador, em relação a legislação revogada (cf. art.44), inovou,
ao estabelecer no artigo 3º da novel regulamentação do Juízo Arbitral que "As partes interessadas
podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante CONVENÇÃO de
arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".

De modo que, o juízo arbitral institui-se pela convenção de arbitragem, assim entendidos a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral.

Conceito: "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir relativamente a tal
contrato" (art.4º). Esta cláusula deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio
contrato ou em um documento apartado que a ele se refira (art. 4º § 1º).

Observa-se que, nos contratos de adesão, o legislador estabeleceu que "a cláusula compromissória
só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que o faça por escrito em documento anexo ou em
negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (Art. 4º § 2º).

Na legislação revogada (CPC, 1072) somente o compromisso arbitral obrigava as partes; a cláusula
compromissória,
se pactuada, sequer chegava a ser um protocolo de intenções.

Já, pela nova Lei, havendo a cláusula compromissória e não havendo acordo sobre os termos do
compromisso pode a parte interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque,
agora, a sentença judicial apenas disporá sobre os termos do compromisso, na forma do artigo 6º a
10, da Lei nº 9.307/96, inclusive nomeando árbitro, valendo a sentença como compromisso arbitral.

A cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente, ou seja, do compromisso arbitral,

exigência da legislação anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juízo
arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial.

Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um juízo estatal; pois, pela nova lei, a cláusula
compromissória é suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do
compromisso arbitral.

A inovação modificou substancialmente o direito anterior, segundo a qual a cláusula

compromissória era inexigível em juízo, quando não precisava cada ponto do compromisso
prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível,
subseqüente, via do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras da arbitragem.

O compromisso arbitral, acordado pelas partes é contrato, mas imposto pela sentença, na falta de
acordo, é a mera execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.
Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz, deve observar os pressupostos de
qualquer negócio jurídico em geral e os específicos deste contrato.

Daí termos o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendência do processo judicial; e, o

jurisdicional, quando a sentença judicial vale como compromisso.

Nesse sentido define o artigo 9º, da Lei nº 9.307/96:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à

arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial
(celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

A sentença arbitral.

Dispõe o artigo 23:

"Art.23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido
convencionado,
o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da
substituição do árbitro".

"Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado".

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmo efeitos da coisa julgada e tem
força de lei, exclusivamente, entre as partes (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite
objetivo).

A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição. Mas obriga as partes em razão do
contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.

Sendo condenatória, constitui título executivo, independente de homologação.

Nesse sentido dispõe o artigo 31 da Lei de Arbitragem:

"Art.31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença
proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Não está sujeita a recurso, mas pode ser desconstituída mediante ação anulatória (art.33) ou
mediante embargos do devedor.

Como dito acima, prescinde, hoje, de homologação judicial. Retirou-se, assim, a exigência da lei
anterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para ser
eficaz e permitir a execução forçada. Era uma exigência política.

Sendo que, a irrecorribilidade e a falta de homologação não ofendem a garantia constitucional de

acesso a justiça, pois a parte pode sempre vir a juízo discutir em ação anulatória ou embargos do
devedor as questões relativas à validade e eficácia do compromisso arbitral e da sentença arbitral.

Acerca do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, verifica-se, no artigo 34,

que: "A sentença arbitral estrangeira será reconhecida e executada no Brasil de conformidade com
os tratados internacionais com eficácia de ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de
acordo com os termos desta Lei", sujeitando-se, para tanto, unicamente à homologação do STF
(art.35).

5. Considerações Finais:

O novo diploma legal sobre a arbitragem (Lei nº 9.307/96) representa um notável avanço no campo
dos métodos alternativos ao Poder Judiciário para a solução de disputas.

Como pudemos observar, anteriormente, as questões que podem ser levadas à arbitragem são as
referentes a direitos disponíveis, ou seja, de natureza patrimonial, originários de relações
contratuais, caracterizando-se pela autonomia da vontade das partes, pela possibilidade de maior
rapidez na solução do conflito, da maior especialização do árbitro das questões levadas à sua
apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da questão em
debate.

O árbitro, ao contrário do juiz togado, é eleito (no sentido de livremente escolhido) pelas partes,
que, igualmente, podem deferir-lhe, como visto, o uso instrumental para decisão do conflito fora do
Direito positivado, na medida em que não sejam violados os bons costumes e a ordem pública.

Consoante dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, "o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário".

De importância considerar que a inexistência de homologação judicial, à sentença arbitral, não fere
o princípio constitucional do devido processo legal, nem o da inafastabilidade da jurisdição,
segundo a qual não se poderá abstrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a
direito, consoante assegurado no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88; até porque, a decisão arbitral
estará sujeita a apreciação do Poder Judiciário, quanto a sua correção formal e estrutural.

Aliás, a inexistência de homologação judicial, assegura um dos possíveis atrativos do Juízo Arbitral,
que é o seu caráter sigiloso, pois, a necessidade de homologação judicial coloca o feito a público, o
que se mostra inconveniente, pois, a vocação moderna da arbitragem é justamente resolver questões
comerciais, tanto nacionais como externas e muitos desses dissídios envolvem segredo industrial,
bem como questões técnicas, e a discrição é inerente ao próprio negócio da empresa litigante.
Assim, a divulgação que a homologação judicial traz (art.155-CPC) acaba colocando em perigo, por
vezes, bem de valor maior do que o que se discute na arbitragem.

De qualquer sorte, dúvida não resta de que o Estado, no exercício da soberania, é o detentor do
monopólio da jurisdição.

Entretanto, o que importa à sociedade é a pacificação dos conflitos. Se realiza-se por intermédio da
Administração Pública ou por outros meios, pouco importa. Não se trata, porém, de lutar pelo fim
do monopólio estatal sobre o poder jurisdicional.

A jurisdição é do Estado. Nada impede todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais
baratas e rápidas, voltando-se, sempre que necessário, ao Poder Público para a palavra final e para o
uso da força, obrigando os vencidos a cumprirem a decisão proferida.

TEXTO-AULA, elaborado pelo Professor ILDEMAR EGGER, como um dos requisitos do

Concurso Público a que se submeteu em fevereiro de 1997, para o Cargo de Professor Assistente no
Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da UFSC, tendo sido aprovado em 1° lugar.
ILDEMAR EGGER é ainda Procurador do Estado aposentado e advogado em Florianópolis. e-mail:
egger@egger.com.br – Retirado de: http://www.ujgoias.com.br/cgd/12a002.htm
A MEDIAÇÃO E A ARBITRAGEM COMO SOLUÇÃO DOS CONFLITOS TRABALHISTAS

MINISTRO ORLANDO TEIXEIRA DA COSTA

Eu estou aqui não como Ministro, mas como um colega. Para mim, o título que eu posso exibir,
principalmente ao comparecer a uma Assembléia de que participam Juízes do Trabalho, é dizer que
eu sou colega de vocês e que vocês são meus colegas. Não quero nenhum tratamento especial em
razão do título que detenho em decorrência da Lei ou da Constituição. Ele é para ser usado e
reverenciado nas ocasiões de relacionamento formal, em situação de julgamento. Fora daí, eu quero
ser apenas o Orlando, que está aqui para falar como colega e como amigo de todos vocês.
O Excelentíssimo Senhor Juiz representante do Presidente deste Tribunal disse que me recebia com
satisfação e orgulho, mas quero dizer que a satisfação e o orgulho são bem mais meus do que do
Tribunal da 3a. Região, porque sempre procurei me aproximar, da 3ª Região, durante o tempo em
que exerci a Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. Mas, infelizmente, uma série de
entraves, toda vez em que eu vinha a Minas Gerais, impedia-me de ser recebido pelo Tribunal.
Agora, estou nesta Casa, com muita satisfação, depois de muitos anos, em que era Presidente o Dr.
Alfio. Depois daquela ocasião, Dr. Alfio, é a primeira vez que venho aqui.
Sua Exa., Dr. Alfio, era o Presidente do Regional. Vim participar de uma reunião de Presidentes;
depois nunca mais aqui estive, isto é, no Regional, no Tribunal, embora tenha estado em Juntas do
interior da 3a. Região, como, por exemplo, recentemente, em Patrocínio, em uma reunião muito
simpática, a respeito da qual eu pretendo me referir durante esta exposição.
Dessa maneira, é com imensa satisfação que estou aqui revendo amigos e fazendo novas amizades
- assim espero - em decorrência da exposição que vou procurar iniciar.
Solicitaram-me para falar de mediação e arbitragem como solução dos conflitos do trabalho. Como
se tratam de duas técnicas ou de dois procedimentos usualmente eleitos para a solução de conflitos
trabalhistas, vou procurar atribuir, inicialmente, à minha exposição, um dimensionamento
acadêmico e ao mesmo tempo didático, rememorando certas noções que entendo indispensáveis ao
encaminhamento do assunto; depois, procurarei me deter no esforço recente que aqui no Brasil está
sendo desenvolvido para a sua implantação, a fim de que possamos avaliar as vantagens e
desvantagens que daí poderão advir.
A mediação e a arbitragem têm que pressupor necessariamente um conflito. Ninguém pode mediar
nada, ninguém pode arbitrar nada se não houver conflito. É preciso que se identifique um conflito
para que se possa eleger essas duas técnicas, esses dois procedimentos - a mediação e a arbitragem -
como maneiras de solucioná-lo. A mediação e a arbitragem são eminentemente, portanto, técnicas
ou procedimentos que visam apaziguar as partes que se defrontam através de um conflito.
Por isso, antes de chegarmos propriamente à mediação e à arbitragem, convém que nos detenhamos
na origem daquilo que vai redundar na escolha da mediação e da arbitragem como procedimentos
para solucionar a oposição. E, neste sentido, temos que lembrar que o conflito se encontra na
sociedade, como parte daquilo que se chama processo social. O processo social é caracterizado por
relacionamentos que visam à associação ou à dissociação das pessoas, à unificação ou ao
antagonismo porque, em decorrência da nossa diferenciação, somos levados, necessariamente, a
competir, e essa competição, quando chega a um grau elevado e consciente, transforma-se em
conflito.
A nossa diferenciação decorre de vários fatores, a começar pelos de índole biológica: não
apresentamos o mesmo sexo, somos homens ou mulheres; não apresentamos a mesma cor, somos
pretos, brancos, amarelos, enfim, de um variado matiz, conforme a classificação racial. Nós somos
de línguas diferentes, de etnias diferentes, de religiões diferentes. Temos capacidades intelectuais
diferenciadas. Uns são mais inteligentes; outros, menos inteligentes, e tudo isso concorre para que,
dentro desse processo de diferenciação, exerçamos uma competição, uma concorrência permanente
dentro da vida social que, ao se tornar consciente, transforma-se em conflito.
Quando competimos inconscientemente, não há conflito. Isto ocorre em todos os planos, inclusive
no plano ecológico. Vou dar um exemplo que pode ser até risível: nós competimos até ao respirar,
uns querendo inspirar mais oxigênio do que outros. No momento, não há nenhum problema quanto
a isto, mas, se um dia houver falta de oxigênio no mundo, será grave: já não se poderá inspirar tão
fortemente, teremos que inspirar até determinado ponto porque senão haverá prejuízo para os que
estão por perto. Por enquanto isto não é empecilho, mas, quem sabe se, com a diminuição da
camada de ozônio, não haverá problemas de mudança no oxigênio, na sua rarefação? Não sei. Não
sou técnico no assunto. Poderia chegar até a modificar a competição ecológica - que normalmente
se desenvolve entre nós pelo mecanismo natural, hoje absolutamente aceito, e de que ninguém tem
consciência, qual seja o ato de respirar - , se não vier a ser motivo de conflito.
Eis, pois, o que leva ao conflito: a nossa diferenciação, a maneira de sermos diferentes. Quando
esta diferenciação chega a um estado de consciência, a propensão é para que a concorrência, a
competição, se transforme necessariamente em conflito. No plano trabalhista, o conflito ocorre
porque as pessoas lutam pela vida. Quando trabalhamos, esforçamo-nos para obter os bens
necessários à sobrevivência. E o mesmo aqui ocorre. Enquanto não há consciência dessa
competição, tudo segue suasoriamente. À medida, entretanto, que vamos verificando que o nosso
trabalho está repercutindo sobre a atividade dos outros, mais do que isso, que a atividade dos outros
está repercutindo sobre o nosso trabalho, tal constatação pode levar-nos a uma tomada de
consciência do problema e a ver, naqueles que executam tarefas semelhantes à nossa, ou dentro de
um mesmo processo no qual estamos envolvidos, essa consciência, que poderá gerar uma situação
de conflito.
O conflito, portanto, é chamado do trabalho quando os sujeitos da conexão/relação se opõem entre
si em razão do trabalho humano ou dos frutos dele resultantes. Dessa maneira, passamos a
identificar as diversas oposições que surgem, tipificadas por aquela tecnologia jurídica que já é
muito conhecida de todos nós. Surgem, então, os conflitos de trabalho, divididos em conflitos
individuais e conflitos coletivos. Os conflitos individuais, em singulares e plúrimos, e os conflitos
coletivos, em conflitos de natureza econômica e conflitos de natureza jurídica. Estou apenas me
reportando à nomenclatura, sem adentrar na sua conceituação porque tenho certeza de que ela é
familiar a todos aqueles que aqui se encontram. Não há necessidade, portanto, de que eu agora
derive para uma exposição explicando o que é dissídio individual, dissídio coletivo, dissídio
individual singular ou plúrimo, dissídio coletivo de natureza jurídica e de natureza econômica.
Quero somente evidenciar, neste momento, que os conflitos de trabalho dentro do nosso sistema
jurídico são normalmente caracterizados da maneira que acabo de rememorar.
Se há conflito, há necessidade de solução. E quais são essas soluções? No plano do processo social,
o conflito é solucionado através de três processos: o processo de acomodação, o processo de
cooperação e o processo de assimilação, que se antepõem exatamente àquelas três gradações: a
diferenciação, a competição e o conflito.
A acomodação, que é necessária no plano do processo social, no plano jurídico, encontra soluções
que levam a técnicas a serem adotadas, que são ora de natureza autônoma, ora de natureza
heterônoma, isto é, ora as partes elegem a própria solução a dar ao seu conflito, ora a sociedade
apresenta um intermediário para solucionar o conflito entre as partes que se opõem.
Conforme a família jurídica a que nos integramos, a solução tem sido bastante diversificada na
escolha das soluções. Nos países de Common Law, por exemplo, predominam as soluções
autônomas, enquanto nos países de legislação codificada, como o nosso, a solução preferida é a
heterônoma. Portanto, nos países de Common Law, prefere-se que as partes elejam as suas próprias
soluções, procurem elas mesmas a solução, trabalhando neste ou naquele sentido. Quando se trata
de países como o nosso, de legislação codificada, normalmente a legislação aponta as soluções, cuja
escolha é feita através da intermediação de um órgão da Administração Pública ou de um órgão do
Poder Judiciário. Nos países de Common Law, as técnicas autônomas preferentemente eleitas são
exatamente aquelas que intitulam a minha exposição: a mediação e a arbitragem. E, justamente
porque somos um país de legislação codificada, que normalmente define as soluções através da lei,
elas são soluções heterônomas e não autônomas. A mediação e a arbitragem, até aqui, têm sido
bastante relegadas a segundo plano e, muitas vezes, completamente esquecidas entre nós.
O problema da mediação e da arbitragem, que condiciona, em grande parte, o nosso ajustamento à
solução mais de natureza heterônoma que autônoma, é o fato de que, ambas essas técnicas, ambos
os procedimentos, são procedimentos custeados pelas partes. E nós somos bastante pragmáticos, no
particular, preferindo que o custeio seja feito pelo Estado; por isso, preferimos uma solução
heterônoma, porque, convenhamos, as causas na Justiça do Trabalho são praticamente gratuitas. As
custas são insignificantes e, quando existem, quase sempre são pagas por aquele que possui o maior
poder aquisitivo, que é o empregador.
A mediação e a arbitragem, entretanto, quando escolhidas pelas partes, são exercidas por pessoas
capacitadas a conduzir essa mediação e essa arbitragem, que, portanto, devem ser remuneradas. Não
julguem que a solução preferida pelos países de Common Law não importa em gasto. Importa.
Importa sim. As partes custeiam o árbitro e custeiam o mediador, porque ninguém trabalha de graça.
Ninguém presta um serviço, muitas vezes bastante relevante pela repercussão do conflito a
solucionar, sem receber os competentes honorários. Nos países de Common Law, isso é
absolutamente aceito com certa tranqüilidade. Eu acabo de empreender, no mês de julho passado,
uma viagem de estudos, com um grupo de brasileiros, aos Estados Unidos e ao Canadá. Esta
viagem não foi de turismo; foi realmente de trabalho. Uma jornada, até certo ponto, exaustiva,
porque visitamos, nos dois expedientes, de manhã e de tarde, várias empresas, não para ver como
elas funcionavam mas para reunir com sua Diretoria de Pessoal e discutir ali os problemas surgidos
em decorrência do relacionamento laboral. Estivemos também no Conselho de Arbitragem, em
Nova York, onde tivemos a oportunidade de verificar como o sistema funciona. E uma das coisas
que logo me impressionou foram exatamente os honorários que são cobrados pelo árbitro e pelo
mediador - que não são honorários baixos.
Dessa forma, quando se fala em mediação e arbitragem, é preciso pensar logo nas consequências
do gasto. Vamos ter um ônus. Se queremos adotar mediação e arbitragem, saibamos que as partes
envolvidas no conflito é que irão custeá-las. Evidentemente, isso não afasta a possibilidade nem a
conveniência de haver mediação e arbitragem no Brasil. Apenas é preciso que tenhamos consciência
de que a sua adoção importa em custo e que esse custo é pago pelas partes envolvidas no conflito.
Não possuímos, no Brasil, tradição em mediação e arbitragem facultativa, mas eu ousaria dizer que
temos todos os meios para realizá-las institucionalmente. Inclusive porque, em nível institucional,
elas já existem na CLT. As Juntas de Conciliação e Julgamento, ao serem criadas, receberam o título
- o seu título primitivo, o primeiro título das nossas Juntas - de Juntas de Conciliação e Arbitragem.
Arbitragem oficial, arbitragem judiciária, mas arbitragem. Há, muitas vezes, uma falta de
compreensão de que a arbitragem é uma solução do conflito através da escolha de um árbitro, que
poderia ser chamado, também, de juiz particular para a solução de um conflito. Na realidade, o
laudo arbitral nada mais é do que uma sentença sem força de prestação jurisdicional. Eu tive
oportunidade de manusear, nos Estados Unidos, um laudo arbitral e verifiquei que ele tem um
relatório, como nós temos, depois uma decisão com a sua fundamentação e uma conclusão.
Inclusive, no regulamento do Conselho dos Árbitros há esta imposição: de que o laudo tenha um
relatório, uma fundamentação e uma conclusão. O que fazemos na sentença? Não é exatamente
relatório, fundamentação e conclusão? Apenas aquele laudo arbitral não tem a força de uma
sentença, porque poderá ser contestado no Poder Judiciário. O Poder Judiciário, normalmente, nos
países de Common Law, dá muita força ao árbitro. É preciso que o laudo esteja eivado de vício
muito grave para que seja invalidado. É mais uma dificuldade a vencer. Aquilo que se soluciona
diretamente no Judiciário, procura-se resolver autonomamente, mas existe a possilidade de ir
também ao Judiciário.
É preciso que sejamos conscientes, que saibamos as dificuldades que se oferecem para a
implantação da mediação e da arbitragem no Brasil; o que não significa - porque não é este o meu
propósito - desestimular a mediação e a arbitragem autonomamente concebidas e operacionalizadas,
porque, realmente, se chegarmos a um amadurecimento tal que isso seja possível, creio que são
indispensáveis, inclusive para aliviar a sobrecarga do Poder Judiciário Trabalhista no Brasil.
Feitas essas considerações de ordem geral, conviria que verificássemos o que a legislação brasileira
previu, até agora, a respeito do assunto. E falo em legislação porque somos, lembro mais uma vez,
um país de legislação codificada e não de Common Law; portanto, esses dois sistemas jurídicos são
bastante diferentes, bastante diversificados, e as soluções que se adotam em um não podem ser
exatamente transplantadas para o outro de maneira inteiramente irracional, sem as necessárias
adaptações.
Como dizia anteriormente, a nossa Consolidação, de certa maneira, já previu, desde a sua origem, a
mediação e a arbitragem oficiais. Os senhores vão ficar talvez um pouco perplexos com o que vou
dizer, mas a conciliação imposta por lei na fase de instrução dos dissídios individuais e na dos
dissídios coletivos é, de fato, uma mediação oficial; mediação oficial, porém, não muito consciente
por parte do juiz que, muitas vezes, não lhe atribui a eficiência e o valor que deve ter. No Brasil, o
juiz se preocupa muito com a sua capacitação jurídica, não com a sua capacidade de convencer as
partes a comporem o conflito amigavelmente. A conciliação, em alguns países, é, inclusive, o nome
que se atribui à mediação. Inúmeros autores franceses equiparam a conciliação à mediação. Sob o
título de conciliação, eles querem significar aquilo que normalmente se compreende como
mediação. E a arbitragem, no meu entender, nada mais é do que uma solução do conflito, que
recebe o nome de arbitragem quando a solução advém de um laudo particular. Quando a solução é
dada através de uma sentença, a arbitragem é judicial.
Assim, a mediação e a arbitragem oficiais e judiciárias nós já temos no Brasil desde que implantada
a nossa legislação trabalhista. O que se pretende implantar agora é a mediação e a arbitragem
autônomas, eleitas pelas partes, em que o mediador e o árbitro sejam escolhidos também pelas
partes. Mas lembro novamente a dificuldade, o custo do procedimento: mediante o pagamento de
honorários.
Na Constituição de 1988, a arbitragem particular, que pelo nosso sistema jurídico sempre foi
possível, ficou prevista. As partes deverão tentar, principalmente nos conflitos coletivos, a
conciliação e a arbitragem. A Constituição não fala em conciliação. Fala em negociação, mas a
negociação é um termo amplo, geral, que envolve a mediação. Ao tratar de dissídios individuais, a
Constituição da República não fala nem em arbitragem nem em mediação, mas em conciliação e
julgamento; subentende a solução judiciária, mas não impede a solução particular, mesmo porque
haveria uma contradição entre os termos da Constituição se, ao prever a solução autônoma para os
dissídios coletivos, não admitisse, também, que ela pudesse ser operacionalizada para solucionar os
dissídios individuais.
Destarte, quando se trata de mediação e arbitragem, é necessário que se tenha subentendido que
tanto uma como outra podem ser utilizadas igualmente para processos individuais e coletivos, para
conflitos individuais e coletivos. No Brasil, quem mais tem contribuído eficazmente para a adoção
da mediação e da arbitragem autônomas têm sido os Tribunais Trabalhistas e, entre eles, o Tribunal
Superior do Trabalho, ao qual pertenço. De que maneira? Extinguindo, com frequência, os
numerosos dissídios coletivos que ali chegam em nível originário ou através de procedimento
recursal.
Apresento aqui as estatísticas de 1994 e 1995, do Tribunal Superior do Trabalho. Verifica-se que,
em 1994, aproximadamente um terço dos dissídios coletivos foram extintos por falta de negociação
prévia autônoma. Embora a Instrução no. 4, que agora regula o procedimento dos dissídios
coletivos - para facilitar, inclusive, às partes, a observância dos procedimentos cabíveis - preveja
ainda o recurso à autoridade administrativa do Ministério do Trabalho, na realidade, a
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho enfatiza que o importante não é esta negociação
intermediada, mas aquela mantida direta e sinceramente pelas partes. Em razão disso, em 1994, de
1.227 processos de dissídios coletivos que apreciamos, 289 foram extintos sem julgamento do
mérito, por falta de negociação prévia, o que corresponde a um número aproximado de um quarto.
Em 1995, até o mês de setembro, já apreciamos 699 dissídios coletivos e, desses, extinguimos 202,
aproximadamente um terço.
Podem os Senhores, então, verificar que o Tribunal Superior do Trabalho quer ser aquilo que acha
que deve ser: uma Justiça da qual se socorre apenas como último recurso, como último
procedimento a ser adotado, desde que não haja sucesso na negociação autônoma. Dissídios,
principalmente dissídios coletivos, são para serem resolvidos, de preferência, autonomamente,
porque são as partes que têm as condições para solucionar convenientemente o conflito, pois sabem
o que lhes é mais conveniente. A interveniência de uma autoridade administrativa ou de uma
autoridade judiciária só se impõe em último caso e como recurso último, como procedimento
derradeiro. O ideal é que as partes solucionem autonomamente seus conflitos, sejam coletivos ou
individuais.
Neste sentido, devo me referir a algumas experiências que vêm sendo realizadas no Brasil também
em relação aos dissídos individuais. E, para satisfação minha, digo que duas das mais significativas,
pelos menos daquelas que tenho conhecimento, vêm-se realizando aqui em Minas Gerais ou na 3a.
Região. Pouco tempo atrás, estive participando de um Seminário, com outros Juízes daqui do
Tribunal da 3a. Região, em Patrocínio, e tive a oportunidade de ali ouvir o relato sobre as
experiências feitas naquela cidade e em Patos de Minas, no sentido de solucionar autonomamente
dissídios individuais. Em Patrocínio, através do estímulo desenvolvido pelo Presidente da Junta,
que tomou a iniciativa; em Patos de Minas, experiência de natureza sindical, autônoma,
absolutamente autônoma, que me pareceu ainda mais significativa. Evidentemente, a Junta
estimulou esse tipo de procedimento, mas a iniciativa foi autônoma: dos sindicatos dos
trabalhadores e dos empregadores. Ao que tenho conhecimento, o resultado tem sido excelente. Se
conseguirmos realmente disseminá-la, este tipo de mentalidade viria contribuir enormemente para
aliviar o Poder Judiciário Trabalhista no país que, como é notório, encontra-se extremamente
sobrecarregado.
O governo brasileiro, todavia, de algum tempo para cá - não este governo, o governo tomado
genericamente - também conscientizou-se do problema e vem procurando - já que somos um país
de legislação codificada - estabelecer, através de leis, estímulos à mediação e à arbitragem. Isto vem
ocorrendo através de várias leis, mas principalmente a partir da Lei no. 8.542, de 1992. Essa Lei,
não sei se os senhores tiveram a exata consciência dela, continha duas coisas importantes. Embora
dissesse que dispunha sobre política nacional de salários e desse outras providências, começava
enfrentando um problema extremamente relevante, que se coloca em nível de grande
desentendimento no plano doutrinário, ou seja, o problema da incorporação, definitiva ou não, ao
contrato individual do trabalho, das normas coletivas, estabelecidas por instrumentos coletivos -
convenções coletivas, acordos coletivos e sentenças normativas.
Sabemos que há uma acentuada divisão na doutrina: uns compreendem que a incorporação se faz
automática e permanentemente, e outros não entendem que aquela norma vige enquanto durar a
validade do instrumento. A Lei começava dizendo, no parágrafo 1o. do art. 1o, que isso se faria de
maneira definitiva e automática. Fazendo, noutro dia, uma conferência no Rio Grande do Sul,
chamei a atenção para o seguinte fato: esta norma talvez tenha passado um pouco despercebida
porque a lei tem a data de 23 de dezembro e foi publicada no dia 24 de dezembro. Ora, 24 de
dezembro é véspera de Natal, ninguém vai ler Diário Oficial, muito menos o que sai no noticiário
do jornal sobre a edição de novas leis. Todos estão preocupados em preparar a ceia de natal e não
em ler notícias em jornal. Assim, essa norma passou bastante despercebida em razão da época em
que foi promulgada e publicada a lei que a continha, mas essa lei trouxe coisas importantes, como
aquela para a qual estou chamando atenção e que foi derrogada por uma medida provisória, a que
vou me referir daqui a pouco.
Essa disposição passou, assim, praticamente em brancas nuvens no Brasil, sem que ninguém ou
quase ninguém dela tivesse tomado consciência. O parágrafo 2o. do art. 1o. da Lei diz que as
condições de trabalho, as cláusulas salariais, os aumentos reais, os ganhos de produtividade, os
pisos salariais poderão ser fixados através de instrumentos autônomos, que são o contrato coletivo
de trabalho, a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, o laudo arbitral e a
sentença normativa. Faço restrições à nomenclatura contrato coletivo de trabalho, porque é
incompatível com o atual sistema constitucional brasileiro.
Verificam, os Senhores, desse modo, que houve a preocupação do governo - poderes legislativo e
executivo, um aprovando, o outro sancionando a lei, embora se referindo aos instrumentos e não aos
procedimentos - em privilegiar a mediação e a arbitragem, havendo, em relação à arbitragem, uma
diferença mais expressa, quando se fala em laudo arbitral. Em decorrência dessa Lei surgiu, pouco
tempo depois, um decreto do Poder Executivo, o Decreto no. 908, de 31 de agosto de 1993, fixando
diretrizes para negociações coletivas de trabalho nas sociedades de economia mista, empresas
públicas, suas subsidiárias e controladas, e nas demais empresas sob controle da União. Essa
negociação, entretanto, é feita numa camisa de força, porque os aumentos reais de salário, as
concessões de benefícios, as antecipações e reajustes salariais ficam condicionados à melhoria do
desempenho da empresa, à autorização expressa de um comitê administrativo criado no âmbito do
Poder Executivo para concorrer com a Justiça do Trabalho, que é o Comitê de Coordenação das
Empresas Estatais - CCE. O decreto, que na realidade quis favorecer a implantação da negociação
através de mediação acabou por enrijecer o processo, em face da intervenção desse Conselho que
tem a última palavra e, portanto, não permite a autonomia das partes. Não há autonomia, porque
autonomia é escolha, é dizer: “Queremos. Ambos concordamos em que a solução do conflito seja
esta.” Mas isto não é possível, porque o CCE é quem dá a última palavra.
Depois desse decreto, já neste ano, em junho, começou a surgir uma série de medidas provisórias,
extremamente importantes pelas repercussões que apresentam e apresentaram anteriormente. A
primeira sobre o assunto é a 1.053, de 30 de junho de 1995, assumindo alguma repercussão devido
a uma ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pelo
Partido Democrático Trabalhista - PDT. O que diz essa medida provisória? Na sua ementa, parece
destinar-se apenas a dispor sobre medidas complementares ao Plano Real, mas tem sempre aquele
final bastante genérico “e dá outras providências”. Nessas “outras providências”, há uma série de
disposições que prevêem a utilização - e aqui já de maneira expressa - da mediação e da arbitragem
como técnicas de solução autônoma para resolver os conflitos coletivos. Essa autonomia,
inicialmente, não foi encarada com a necessária elasticidade e o que constou de seu art. 11 foi o
seguinte: “Frustrada a negociação direta, as partes deverão, obrigatoriamente, antes do ajuizamento
do dissídio coletivo, solicitar ao Ministério do Trabalho que designe mediador para o
prosseguimento do processo de negociação coletiva.” A palavra-chave é obrigatoriamente. Em
decorrência desse vocábulo obrigatoriamente, o PDT entrou com a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº. 1.309-2, do Distrito Federal, para pedir fosse declarado inconstitucional
esse dispositivo. Não só esse, como seu parágrafo 4o., que diz: “Não alcançado o entendimento
entre as partes, o mediador lavrará, no prazo de 5 dias, laudo conclusivo sobre as reivindicações de
natureza econômica, que obrigatoriamente instruirá a representação para instauração de instância”.
Como sabem os senhores, no mês de julho, os Tribunais Superiores entram em férias coletivas, por
determinação da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional). Encontrando-se em férias
coletivas o Supremo Tribunal Federal, quem apreciou o pedido de liminar requerido foi o Presidente
daquela alta corte, o Ministro Sepúlveda Pertence. E Sua Excelência deferiu a liminar. Deferiu-a em
ambos os aspectos, quer para suspender o caput do art. 11 e seu parágrafo 4o., como o art. 13, inciso
II. O Presidente do STF, para justificar a sua decisão, disse o seguinte, no que diz respeito ao
primeiro aspecto: “Essa submissão compulsória das partes à interferência de um mediador do
Ministério do Trabalho constitui um obstáculo anteposto ao exercício do Direito ao ajuizamento do
dissídio coletivo, que a Constituição, no entanto, subordinou apenas à tentativa de negociação, para
o qual, de resto, não ditou forma nem impôs a participação do Estado.” No meu entender, o
Presidente do Supremo quis privilegiar a negociação autônoma, sem interferência de quem quer que
seja, colocando-se em consonância com o que vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho
quando exige a negociação prévia autônoma, necessariamente autônoma, de iniciativa das partes,
antes do ingresso no juízo. Impor uma negociação com interferência do Estado é vedar o acesso ao
Poder Judiciário. Em última análise, é o que diz o Presidente do STF.
Com relação ao segundo aspecto, menos relevante para o nosso tema - o que estamos enfrentando
no momento -, diz ele: “Ora, determinar a Medida Provisória que a concessão de aumento salarial
só possa ter por base indicadores objetivos, aferidos por empresa, parece constituir uma forma de
restringir o trato da matéria aos acordos por empresa, inviabilizando que a regule, para toda a
categoria, a convenção coletiva”. É mais uma ênfase que se dá à negociação autônoma
singularizada, porque, no caso, o que o Presidente do STF quis dizer é que, tanto quanto possível,
essa negociação deve ser não apenas autônoma, mas individualizada, se possível empresa por
empresa, para que se atenda mais às condições particulares de cada uma delas.
Esse despacho, lamentavelmente, não chegou a ser apreciado pelo Plenário do Tribunal porque (os
senhores sabem que uma Medida Provisória tem 30 dias de vigência), como não aprovada aquela
Medida Provisória no. 1.053, a primeira a respeito do assunto, no prazo de 30 dias, editou-se uma
segunda, no dia 28 de julho, já então introduzindo modificações nos dispositivos considerados
inconstitucionais pelo despacho do Presidente do Supremo. E, como foi feita essa modificação, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade perdeu o objeto. Foi julgada prejudicada no dia 27 de
setembro passado, sendo relator o Ministro Carlos Mário Velloso, originário de Minas Gerais, como
todos sabem. Assim, foi uma pena que o STF não tivesse dado a sua decisão a respeito da
fundamentação que foi expressa pelo Ministro-Presidente, pois seria muito interessante que nós
conhecêssemos o que o Colegiado - e não apenas o seu Presidente, pensa a respeito dessa
problemática de alta relevância.
A Medida Provisória no. 1.059, de 28 de julho deste ano, introduziu, então, modificações e , no que
diz respeito ao art. 11, apenas deixou registrado o seguinte: “Frustrada a negociação entre as partes,
promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo”,
nos termos exatos da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. E, ao invés de se referir a
laudo do mediador, fala que “não alcançado o entendimento entre as partes, e, recusando-se
qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata...”- é uma ata que registra a mediação sem nenhum tipo
de solução institucionalizada - “... lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as
reivindicações de natureza econômica, documento que instruirá a representação para o ajuizamento
do dissídio coletivo.”
No que diz respeito ao segundo aspecto do art. 13, registrou no parágrafo 2o.: “Qualquer concessão
de aumento salarial, a título de produtividade, deverá estar amparada em indicadores objetivos”.
Não mais ficou estabelecido que eles seriam fornecidos pelo empregador e que, portanto, poderiam
ser carreados para a confrontação no processo de mediação por ambas as partes.
Essa Medida Provisória, de 28 de julho, também já teve o seu prazo esgotado e foi revigorada pela
Medida Provisória 1.106, de 29 de agosto que, por sua vez, também perdeu a sua vigência em 30
dias e foi revigorada pela 1.138, de 28 de setembro passado, publicada no Diário Oficial na mesma
data. Ao ser revigorada a Medida Provisória originária, instituindo, ao que se pressupõe, em caráter
definitivo, em termos de legislação, a mediação, como instrumento, como técnica de negociação, o
Poder Executivo baixou um Decreto regulando como se deve fazer essa mediação. Esse Decreto
possui o no. 1.572, de 28 de julho de 1995. Ele regulamenta a mediação na negociação coletiva de
natureza trabalhista. Diz que, frustrada a negociação, as partes poderão escolher, de comum acordo,
o mediador.
A mediação, portanto, é um procedimento que, no Brasil, só poderá ser utilizado se as partes,
mediante deliberação autônoma, não chegarem a um entendimento capaz de solucionar o litígio;
visando conseguir a conciliação, elas elegem uma terceira pessoa, que é o sujeito mediador, para
fazer ou tentar o apaziguamento das partes do confronto. Como, entretanto, as partes podem não
conhecer bem as pessoas que irão intermediar o conflito, o Decreto permite que a escolha seja
delegada à autoridade do Ministério do Trabalho. A autoridade do Ministério do Trabalho pode
escolher, portanto, um mediador para solucionar o conflito, mas a pedido das partes. Nesse sentido,
prevê-se que haja um registro de credenciamento para mediadores naquele Ministério. O decreto faz
algumas exigências: a pessoa deverá comprovar experiência na composição de conflitos de natureza
trabalhista e demonstrar conhecimento técnico relativo às questões dessa mesma natureza. No meu
entender pessoal, acho que estas condições estão a endereçar a mediação a Juízes do Trabalho e
Procuradores do Trabalho aposentados ou, então, a advogados com alta experiência trabalhista. Este
é o primeiro documento formal existente no Brasil a respeito de mediação trabalhista. Não sei o que
vai resultar daí por diante, mas esperemos que possamos ter êxito no encaminhamento do assunto.
Acredito mais nas iniciativas autônomas das partes, elas é que devem ser privilegiadas na
institucionalização do procedimento. Em termos de negociação autônoma, deve prevalecer a
ausência do Estado. O Estado não deve intervir em nada. As partes só conseguem se compor
autonomamente, de maneira eficiente, quando em clima de absoluta e ampla liberdade, mediante
convencimento próprio. Não havendo ampla liberdade e convencimento próprio, a intermediação de
quem quer que seja só pode contribuir para complicar o processo de apaziguamento, o processo de
conciliação.
Por essa razão, entendo que, se queremos falar no Brasil nesses procedimentos, a mediação e
arbitragem têm que ser produto da livre escolha das partes, mas, para isso, é preciso, evidentemente,
mudar um pouco a nossa mentalidade, aprendermos a negociar, aprendermos a transigir,
aprendermos, principalmente, ao sentamos à mesa de conciliação, a ser leais uns com os outros.
Enquanto isso não for adquirido, não teremos êxito em obter a mediação, a arbitragem ou,
antecedentemente, a negociação, sem que haja utilização de algum desses dois procedimentos.
Espero e tenho fundadas razões para crer que essa situação ocorrerá no Brasil. O nosso capitalismo
está evoluindo e modernizando-se, está tomando consciência de que realmente é necessário mudar o
relacionamento laboral para poder produzir bem e melhor. Se os trabalhadores também chegarem à
consciência de que é necessário defrontar os empregadores ou os tomadores de serviço como
parceiros e não como opositores, também teremos êxito no emprego desse tipo de procedimento.
Enquanto isso não ocorrer, entretanto, não posso acreditar que instrumentos de natureza legal, em
um país de legislação codificada, possam surtir os efeitos desejados. Muito obrigado.
Retirado de: http://www.amatra.com.br
ARBITRAGEM E JUSTIÇA DO TRABALHO: ANÁLISE DA LEI 9.307/96

Juiz Alexandre Nery de Oliveira

Juiz do Trabalho, Presidente da Primeira Junta de Conciliação e Julgamento
de Brasília-DF - 10ª Região e Professor de Direito Processual do Trabalho
da Faculdade de Direito da AEUDF em Brasília-DF

A Lei 9.307/96 não contém qualquer vício de constitucionalidade no concernente à aplicabilidade

de seus preceitos em relação a conflitos, individuais ou coletivos, de natureza trabalhista ou
sindical, desde que a instituição da arbitragem haja decorrido de acordo ou convenção coletiva de
trabalho.

O direito de ação e defesa não é absoluto, ficando submisso aos requisitos e condições estabelecidos
pela legislação processual e, assim, permanece a Justiça do Trabalho competente para o
conhecimento e julgamento das controvérsias decorrentes de alegado defeito ou vício da arbitragem
prometida ou instituída, quando prevista em cláusula compromissória coletiva, e amplo para todos
os demais casos não inseridos pelos interessados como de competência de árbitro ou tribunal
arbitral.

A Justiça do Trabalho depara-se, como outras inovações no campo do Processo, agora com a
questão da adequabilidade dos preceitos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (DOU. de
24.09.96), que dispõe sobre a arbitragem, em relação às controvérsias de sua competência.

A Lei da Arbitragem enuncia sua aplicabilidade aos litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis sempre que envolvidas partes capazes de contratar, sendo instituída por compromisso
dos mesmos, subtraindo do Judiciário estatal a questão concernente ao conflito (artigos 1º e 3º).

Ora, inequivocamente os direitos que se questionam costumeiramente perante a Justiça do Trabalho

envolvem direitos patrimoniais disponíveis e pressupõem a capacidade das partes para ajustarem as
condições da relação jurídico-material instaurada, ainda que o Estado os mesmos proteja pela
presunção de desequilíbrio na relação decorrente do contrato de trabalho entre o patrão e o
trabalhador pelo maior poderio do capital, quando não envolvidas partes diversas em razão de
controvérsia decorrente da relação do trabalho, nos termos de lei própria, como admite o artigo 114
da Constituição Federal.

Neste sentido, a análise preliminar dos preceitos iniciais da Lei da Arbitragem não afasta do campo
de sua aplicação as causas trabalhistas puras nem outras decorrentes submetidas à jurisdição
trabalhista

O artigo 114 da Constituição, que dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, assevera, em
relação aos dissídios coletivos, a possibilidade da arbitragem como meio de solução do conflito,
tanto assim que condiciona a possibilidade do ajuizamento daquele à frustração da negociação
coletiva ou à recusa das partes à arbitragem.

Não sobejam dúvidas de que os preceitos da Lei 9.307/96 são plenamente aplicáveis quando o
conflito se instaure entre as categorias patronais e obreiras, ainda que em parte delas, e desde que as
partes envolvidas hajam antes ou no curso do conflito coletivo estabelecido, em compromisso, a
instituição da arbitragem como meio de solução do litígio.
A questão maior que se tem colocado é a da adequabilidade dos preceitos da Lei 9.307/96 quando
seja o caso de dissídio de natureza individual.

Tenho defendido não ser aceitável a inserção de cláusulas compromissórias de arbitragem no seio
de contratos individuais de trabalho relativamente a controvérsias quaisquer e notadamente deles
decorrentes, por permitir a configuração de abusos e a própria imposição da vontade do patrão
contratante sobre o trabalhador, que a par das vezes já se submete a apenas aderir ao ajuste proposto
pelo detentor do capital e pretenso remunerador do trabalho a ser desempenhado. Em tais casos,
inequivocamente haveria a possibilidade do decreto judicial de nulidade de tal cláusula
compromissória.

No entanto, nada impede que a cláusula compromissória de arbitragem venha inserida em acordo ou
convenção coletiva de trabalho, onde a participação do sindicato generaliza a norma para toda a
categoria ou grupo. Neste sentido, a plena aplicabilidade da cláusula compromissória no âmbito da
categoria ou grupo decorreria do apoio no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, que enuncia o
amplo reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho. A tal modo, então, poderia
passar a arbitragem a ser aplicada como instrumento de solução extrajudicial também de conflitos
individuais de trabalho. Sendo assim, a cláusula inserida no contrato individual que apenas fosse
referência à cláusula coletiva não teria vício algum de nulidade, reafirmando apenas a vontade
individual das partes a tal modo de solução dos conflitos concernentes ao contrato de trabalho,
embora e inclusive por desnecessária, ante a existência de norma de maior envergadura, de caráter
coletivo (artigo 4º).

Entendo que a indicação do parágrafo 1º do artigo 114 da Constituição no sentido de permitir a

instauração do dissídio coletivo apenas se frustrada a negociação ou se recusada pelas partes a
arbitragem não é restritiva, mas apenas condição de admissibilidade da ação coletiva, como
inclusive tem enunciado o Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, a arbitragem não é restritiva a vir como instrumento de solução de conflitos coletivos de
trabalho, mas também os individuais, desde que, contudo, neste caso a cláusula compromissória
decorra de norma coletiva, em face do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal,
permanecendo possível a invocação, noutros casos, do artigo 9º da Consolidação das Leis do
Trabalho, no sentido de decretação da nulidade da cláusula de contrato individual que não se apóie
em acordo ou convenção coletiva do trabalho instituidora da arbitragem para a categoria nos casos
que especificar (artigos 32, I, e 33).

Também não entendo haver mácula ao direito constitucional de ação pela obrigatoriedade à
arbitragem, eis que esta não é imposta pela respectiva Lei, mas, seguindo suas normas gerais, aceita
pelas partes como decorrente de compromisso da categoria a que vinculado, sendo sua instituição
mera faculdade (artigos 3º e 4º). Temos que ter ainda em consideração que o artigo 5º da
Constituição, quando estabelece o direito de ação junto ao Judiciário, não diz que este se exerce
indistintamente, como inclusive ressalta o Colendo Supremo Tribunal Federal, que enuncia, no
exame do artigo 5º, incisos XXXV e LV, ser o direito de ação e defesa condicionado aos requisitos e
condições estipulados na legislação processual, sem caráter absoluto. A tal modo, perfeita a
possibilidade de resguardar o exame de vícios da arbitragem aos pactuantes por ação junto ao
Judiciário, inibindo a rediscussão das controvérsias materias que a ensejaram, pela aceitabilidade do
ajuste coletivo que estipule a submissão da categoria à arbitragem, ainda que em casos específicos.
Ora, a adoção da arbitragem a tal modo é plenamente ajustada à Constituição Federal, pois preserva
o direito de ação trabalhista àqueles cujas categorias não estabeleceram a norma compromissória
para arbitragem, e doutro lado preserva o direito de ação de nulidade da arbitragem para aqueles
que hajam estabelecido a mesma no seio da respectiva categoria. Mais do que as propaladas
comissões prévias de conciliação que surgiram em alguns projetos de reformulação do Processo do
Trabalho e que, estes sim, surgiam como inibidores do direito constitucional de ação, porque
condições de admissibilidade da mesma, no caso da arbitragem a parte permanece com o direito de
ação, embora para discussão de matéria diversa (a própria controvérsia material ou ainda defeitos
ou nulidade da arbitragem pretendida ou realizada) (artigos 6º, parágrafo único, 7º, e 33).

Pensarmos que haveria renúncia de direitos pela submissão a tribunal de arbitragem trabalhista
apenas pela possibilidade de que o mesmo decida contrariamente a algum trabalhador ensejaria a
mesma discussão em relação à Justiça do Trabalho, e não há que imaginarmos que no seio
Judiciário o improvimento de uma pretensão importe em renúncia da mesma e sim no seu não
reconhecimento; ademais, a submissão da controvérsia ao tribunal de arbitragem ou a um árbitro
único a afasta da intervenção sindical direta, ao mesmo modo como ocorre quando uma
controvérsia vem ao Judiciário Especializado. Igualmente, não admitir-se a instituição de
arbitragem para conflitos trabalhistas de natureza individual por meio de cláusula compromissória
em acordo ou convenção coletiva do trabalho pela possibilidade do sindicato obreiro aceitar
imposições patronais em prol de vantagens diversas é renegar a própria essência do artigo 8º, inciso
III, da Constituição.

Ora, se é certo que os primeiros passos da arbitragem trabalhista podem ser espinhosos, o seu
evoluir pode significar à Justiça do Trabalho uma dignificação de funções, analisando questões que
por tão essenciais ao meio social as próprias categorias não admitissem decisões irrecorríveis como
as que seriam decorrentes da arbitragem (artigo 18), enquanto a ela submeteriam aquelas outras,
inclusive alimentares, cuja recorribilidade exagerada põe termo ao próprio direito do Autor, pois de
nada vale o reconhecimento ao crédito alimentar se já se morreu de fome (literalmente ao menos a
fome de Justiça).

A Justiça do Trabalho não perde suas funções com a instituição da arbitragem, mas seria dignificada
por ter que decidir apenas questões de relevo ou retiradas de tal procedimento extrajudicial; há que
se considerar, inclusive, que as propostas de reforma constitucional concernentes ao Judiciário
prevêem elenco de competências mais amplo para a Justiça do Trabalho, notadamente para resolver
os problemas envolvendo sindicatos e respectivas representações, discussões sobre normas
coletivas, e mesmo podendo chegar a absorver a competência criminal relativa a delitos contra a
organização do trabalho e à administração da Justiça Laboral. Temos, assim, que nos despirmos
daquela mentalidade arcaica de que a Justiça do Trabalho apenas serve a analisar as pequenas
questões envolvendo patrões e trabalhadores, quando outras têm repercussões muito mais ampla no
meio social jurisdicionado pelo Judiciário Especializado, e outras controvérsias mais podem vir a
dignificar a atuação dos Juízos e Tribunais Laborais no impor à sociedade, e especialmente ao meio
capital-trabalho, entendimentos tendentes à pacificação dos sujeitos, ensejando a imediata
intervenção judicial para solução dos conflitos acaso ocorridos.

Temos que considerar, ainda, que experiências pioneiras se têm verificado no País (como o
renomado Núcleo Intersindical de Patrocínio, em Minas Gerais), e outras tantas passam a ser
noticiadas desde a edição da Lei 9.307/96. Como nos Estados Unidos da América, por exemplo, a
adoção da arbitragem privada e da conciliação assistida por advogados (como agora admite a nossa
legislação, inequivocamente para o processo cível, entendo eu também com possibilidades de
inserção no processo do trabalho) conseguem dignificar o Judiciário norte-americano como Poder
do Estado, enquanto no Brasil isto foi diminuído pela banalização da prestação jurisdicional,
procedimentos arcaicos, excesso de recursos a permitir o uso protelatório do processo, e falta de
Juízes - e aí outro problema: podemos, para resolver a crise do Judiciário, permitir o ingresso
indiscriminado de pessoas desqualificadas para tal mister? - ou será melhor que o Estado-Juiz
permita-se apenas resolver causas de relevo, sem prejuízo de que as demais questões privadas não
inseridas em compromisso arbitral ou por negociação assistida de advogados possam ser trazidas à
discussão por invocação do sempre relembrado artigo 5º da CF/88. Mesmo agora a discussão da
crise do Judiciário passou a ser centralizada na necessidade da súmula vinculante, quando as
súmulas deveriam ter o caráter de obstaculizar, inclusive na instância ordinária, recursos descabidos
- e vejam só: a mesma Lei que alterou o agravo de instrumento cível alterou também a redação de
um artigo que pouco tem a ver com o agravo, e que consegue muito do que se pretende com a
súmula vinculante: o artigo 557 do CPC, inserido no capítulo da "Ordem dos Processos nos
Tribunais", e assim de aplicação geral aos Tribunais brasileiros, inclusive os Tribunais Regionais e o
Tribunal Superior do Trabalho, e que pode obstaculizar, por decisão singular do Relator, sujeito a
mero agravo, recursos manifestamente incabíveis (exame de admissibilidade processual),
improcedentes (exame de mérito), prejudicados ou contrários à súmula do respectivo tribunal ou
tribunal superior. Poucos perceberam que tal artigo passa a exigir a participação do Colegiado
apenas em casos novos, ou para mero exame do acerto ou não do Relator quanto ao trancamento do
recurso (e vejam então, se acolhida a decisão, esta tem caráter meramente processual e inibe outros
recursos em conformidade com a jurisprudência uniforme ou sumulada). Tudo numa reformulação
processual que não pode ser desconhecida pelo Judiciário Trabalhista, notadamente ante a regra de
subsidiariedade do Processo Comum (CLT, artigo 769). Afinal, também devemos a Justiça do
Trabalho evoluir.

Concluindo, a arbitragem instituída pela Lei 9.307/96, como faculdade das partes à submissão de
controvérsias à decisão de árbitros e não como preceito de cunho obrigatório (senão após cláusula
compromissória entre as partes interessadas), não afronta o artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição,
eis que continua a permitir o acesso ao Judiciário, ainda que então restrito para discussões sobre
defeitos ou nulidades da arbitragem prometida ou instituída, e, em relação às controvérsias
trabalhistas e sindicais, não se restringe ao campo dos dissídios coletivos, eis que o artigo 114
apenas elenca a necessidade de recusa à arbitragem como elemento de admissibilidade da ação
concernente a tais controvérsias, sem caráter impeditivo de sua instituição no campo dos dissídios
individuais, embora para tanto a cláusula compromissória de arbitragem, sob pena de eventuais
abusos patronais, haja que vir originariamente inserida em acordo ou convenção coletiva de
trabalho, a que se deve dar amplo reconhecimento, nos termos dos artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da
Carta Política de Outubro de 1988, permitindo ao árbitro ou ao tribunal arbitral os meios de
instrução necessárias à formação de convicção própria à enunciação de sentença arbitral irrecorrível
e não sujeita a qualquer homologação judicial (como ocorria no regime anterior do Código de
Processo Civil), mas permeável pela ampla possibilidade de perseguição da pacificação do conflito
seja pelo direito, seja pela eqüidade, nos prazos estipulados pelos próprios interessados (ou em seis
meses, havendo omissão em tal sentido), sendo inclusive menos oneroso para a sociedade e para as
partes que a multiplicação inconseqüente de Juízos e Tribunais do Trabalho, porquanto os encargos
de sua instituição, por decorrentes de norma coletiva, haveriam que ser suportados pelos sindicatos,
responsáveis pela cláusula compromissória de arbitragem para a categoria, em casos especificados,
e não pelo Estado ou pelas partes.

Precisamos, principalmente nós da Justiça do Trabalho, reestudarmos o Processo Moderno, para

dar-lhe plena eficácia, porque é maior denegação de justiça julgarmos tudo, mas mal, do que
enunciarmos à sociedade bons julgamentos, que, bem repercutindo, evitam outras controvérsias no
mundo social.

Brasília, 05 de novembro de 1996.

Alexandre Nery Rodrigues de Oliveira

retirado de: www.solar.com.br/~amatra/outros.html