LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN EL CODIGO CIVIL

Para Brugi (2008) la adopción “es un acto solemne por el cual, mediante consentimiento
recíproco declarado personalmente ante la autoridad judicial competente, alguien admite a
otro en lugar del hijo dentro de los límites señalados por la ley”

Para Uraldino Calvento (2010) señala que “ La adopción internacional se configura cuando los
adoptantes y los adoptivos no tienen la misma nacionalidad o cuando el domicilio habitual de
los adoptantes y del niño se encuentran en países” este fenómeno se origina como
consecuencia de que actualmente países desarrollados de baja natalidad se interesan por
incorporar niños en adopción provenientes de países en vías de desarrollo y de alta natalidad,
donde el abandono de los niños adquiere dimensiones importantes.

La adopción internacional es uno de los tipos de adopción que nuestro ordenamiento

contempla y puede ser definida como la incorporación de un niño y adolescentes de
determinado país a una familia procedente de otro, con el fin de instaurar los vínculos de
paternidad y filiación entre ellos. Es considerada una medida de protección destinada
principalmente para los niños y adolescentes declarados judicialmente en abandono.

El Libro X no configura la jurisdicción internacional de los Tribunales para los casos de adopción
internacional debido a que en nuestro país la adopción no se constituye judicialmente sino en
la vía administrativa. Ante esto cabe preguntarnos entonces qué autoridad administrativa es la
competente para constituir adopciones. Se hace evidente que la Ley 26981, Ley del
Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono, establece claramente en su primer artículo que es la ahora Dirección General de
Adopciones la encargada de tramitar las solicitudes de adopción de menores judicialmente
declarados en abandono.

Nuestro ordenamiento interno no establece un procedimiento especial para la adopción

internacional. De esta forma se han de seguir las normas establecidas en el procedimiento de
adopción regular siempre que no hayan sido alteradas por la aplicación del Convenio de la
Haya de 1993. El proceso de instrucción previo a la constitución de la adopción comienza
cuando los adoptantes se aproximan a la Autoridad Central (u organismo acreditado) de su
estado de residencia habitual y solicitan adoptar a un niño peruano (artículo 14 del Convenio).
Está prohibido que los adoptantes se acerquen directamente a la Dirección General de
Adopciones. Tómese en cuenta que el 10 de junio de 2009 la Dirección General de Adopciones
comunicó que ha suspendido la recepción de solicitudes internacionales de adopción y que
sólo recibirá solicitudes de autoridades y entidades ya acreditadas con las que ha trabajado
provenientes de los siguientes países:, Canadá, Italia, Estados Unidos, Dinamarca, Alemania,
Bélgica, España Escocia, Francia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Suiza, Israel y los países de
Sudamérica .

En las adopciones nacionales, luego presentada la solicitud se inicia la etapa de evaluación

integral en la que se realizan las pruebas psicológicas. En el caso de las adopciones
internacionales a las que se aplica el Convenio, es la Autoridad Central (u organismos
acreditados) del Estado de recepción la encargada de declarar apta y adecuada a la persona
que pretende adoptar. Lo que se entiende por aptitud y adecuación va a depender de la ley
aplicable según el sistema conflictual del Estado de recepción. De cumplirse con los requisitos
exigidos por tal ley y luego de ser declarados aptos y adecuados, el organismo encargado
preparará un informe que contenga la información necesaria sobre los adoptantes que luego
será transmitido a nuestra Autoridad Central, la Dirección General de Adopciones (artículo 15
del Convenio).

Sin embargo, cabe precisar que para evitar el desacuerdo del Estado de origen para proseguir a
la constitución de la adopción contenido como posibilidad en el artículo 17 (c) del Convenio,
cuando la ley aplicable a la capacidad y aptitud de los adoptantes del Estado de recepción no
coincida con la ley peruana, será importante que se cumplan los requisitos establecidos en
nuestra normativa. Según el Reglamento de la Ley 26981, los documentos exigidos por la
legislación peruana a los adoptantes internacionales son los mismos que debe presentar un
residente en el Perú al tramitar la adopción doméstica, salvo el requisito de presentar la
autorización oficial de su país para adoptar un niño o adolescente peruano en estado de
abandono judicialmente declarado y el Informe Psicosocial de los adoptantes por los
profesionales y organizaciones autorizados por la Dirección General de Adopciones, que
contenga motivación para adoptar, relaciones interfamiliares, relaciones sociales e
interpersonales, evaluación de su situación económica y cualquier otro aspecto que describa el
entorno socio-familiar de los adoptantes.

La Dirección General de Adopciones en su portal web institucional agrega dos documentos

más: la partida de matrimonio civil, de ser el caso, y el compromiso de seguimiento post-
adoptivo expedido por la autoridad central del país de residencia de los adoptantes
consistente en la remisión de informes semestrales del niño adoptado por un período de 4
años.
LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN EL CODIGO DE NIÑOS Y ADOLECENTES:

La adopción internacional está contenida dentro de la medida de protección del último inciso
del artículo 243 del Código de los Niños y Adolescentes pero cuenta con una regulación
especial en nuestro ordenamiento. El artículo 129 del Código de Niños y Adolescentes dice:
Entiéndase por Adopción Internacional la solicitada por residentes en el exterior. Sin embargo
éstos no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos en el presente Código.
Para que la adopción internacional proceda este tipo de adopción es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o
entre las instituciones autorizadas por éstos. Los extranjeros residentes en el Perú con una
permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre Adopción internacional.
Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las
disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos. Esto quiere decir que para que sea
internacional, la adopción debe ser solicitada por residentes en el extranjero.

El artículo 17 del Reglamento de la Ley 26981 establece que los peruanos residentes en el
extranjero puedan tramitar las adopciones directamente mediante la Dirección General de
Adopciones, y no mediante instituciones que tramiten adopciones internacionales. Por otro
lado, el artículo 129 del Código estipula que los extranjeros que residan en el país por 2 años o
más también podrán tramitar la adopción ante la Dirección General de Adopciones. De todo
esto se deduce que la regulación de la adopción internacional es aplicable a los extranjeros
residentes en el exterior y a los extranjeros residentes en el Perú por un periodo menor a 2
años.

Existe una limitación a la adopción internacional:

Sólo pueden adoptar en el Perú aquellas personas cuyo país de residencia haya suscrito
Tratado o Convenio en la materia con el Perú o con la Dirección General de Adopciones. El
Tratado o Convenio debe encontrarse vigente. A esto debe agregarse que como se verá con
más detalle en el Capítulo 3, el Perú ha suscrito el Convenio de la Haya de 1993 y su regulación
es aplicable a las adopciones internacionales realizadas entre los Estados ratificantes. En este
sentido, los adoptantes residentes en el extranjero deberán presentar su solicitud de adopción
a los centros o instituciones autorizados por su país de residencia para tramitar adopciones
internacionales. A diferencia del proceso de adopción doméstico, en la adopción internacional
no se requiere que los solicitantes estén presentes sino hasta que la Dirección General de
Adopciones les designe un niño o adolescente y se los comunique.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD:
La Convención de los Derechos del Niño en el artículo 21 literal b ordena:

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y:

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de
origen;

La Convención establece claramente que la adopción internacional debe ser entendida como
el último recurso, luego de otras medidas como los hogares de guarda o la adopción
doméstica. Los Estados están en la obligación de agotar esfuerzos para proveer a los niños y
adolescentes de un cuidado adecuado dentro de su territorio. Esto de la mano con el artículo
20.3 del mismo Convenio que estipula que al considerar soluciones alternas, se debe prestar
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. No obstante, el mismo Manual de
Implementación de la Convención recalca que la institucionalización prolongada no constituye
un cuidado “adecuado”, según lo exigido por la Convención340. Esto puede ser evidenciado en
lo desarrollado en el acápite sobre la institucionalización de este capítulo. Por tanto, si bien la
adopción internacional no debe anteponerse a la adopción doméstica, sí está por encima de la
institucionalización. La Convención de la Haya en su preámbulo también contiene este
principio al estipular que cada Estado deberá tomar, con carácter prioritario, medidas
adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen y que la adopción
internacional puede ser una opción ventajosa ya que ofrece una familia permanente a un niño
que no pueda encontrar una familia adecuada en su Estado de origen. Además, el artículo 4 b)
señala que: “Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las
Autoridades competentes del Estado de origen […] han constatado, después de haber
examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen,
que una adopción internacional responde al interés superior del niño”. De no ser viable que un
niño sea criado por su familia de origen o su familia amplia siempre que sea posible, deberán
ser consideradas otras formas de cuidado familiar permanente dentro del país de origen y
solamente después de que haya sido dada la debida consideración a las soluciones nacionales
debe considerarse la adopción internacional, siempre y cuando responda al interés superior
del niño.
En la Guía de Buenas Prácticas N° 1342 de este Convenio se desarrolla que los Estados deben
garantizar que los esfuerzos por lograr mantener al niño o adolescente dentro del país no
dañen involuntariamente al niño, retrasando indebidamente una solución permanente por
medio de la adopción internacional. Así, los Estados deben garantizar la elaboración del
proyecto de vida permanente en el menor tiempo posible para todo niño privado de sus
padres. Naturalmente debe promoverse la preservación de la familia y las soluciones de
carácter nacional pero ante la ausencia de familias adoptivas adecuadas o personas que
ejercerían el cuidado permanente del niño en el país, no es aconsejable mantener al niño
esperando en una institución cuando existe la posibilidad de colocación en una familia
adecuada y permanente en el extranjero.

En nuestro ordenamiento, el artículo 116 del Código de los Niños y Adolescentes establece que
la adopción por extranjeros es subsidiaria a la adopción por nacionales y que de concurrir
solicitudes de nacionales y extranjeros se debe preferir la solicitud de los nacionales.

La adopción internacional en el proyecto de ley del nuevo Código de los Niños y

Adolescentes: señala que al igual que en el código vigente, el proyecto de ley define a la
adopción internacional como aquella realizada por toda persona con residencia habitual en el
extranjero y exige como requisitos indispensable la existencia de convenios entre el Estado
Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o las instituciones autorizadas por éstos.
No obstante, se agrega que también se considera internacional la adopción de residentes en el
Perú que buscan adoptar a un niño o adolescentes en el extranjero (artículo 151).

El proyecto menciona también la subsidiariedad de las adopciones internacionales pero es

más específico al señalar que la preferencia en las solicitudes de los nacionales es en una
proporción de 2 adopciones nacionales a 1 extranjera. Y que en casos concurran solicitudes de
extranjeros, se preferirá a aquellas que provengan de parejas formadas por un nacional y un
extranjero Esta mayor especificidad coadyuva a que las adopciones internacionales no sean
postergadas indefinidamente sin ningún criterio. Esto es importante pues como se ha visto ya,
las adopciones internacionales suelen ser más numerosas que las nacionales. El proyecto
incluye en el artículo 163 una de las preocupaciones más grandes que rodean a la adopción
internacional: el consentimiento informado. Así, se ordena que las personas, instituciones y
autoridades que intervengan en el proceso debe ser informadas de las consecuencias de la
adopción y deberán expresas su consentimiento libremente, sin presión, amenaza o pago y por
escrito. En el caso de las instituciones extranjeras que incumplan esto pues serán sancionadas
con la cancelación de la inscripción, acreditación o autorización quedando impedida de
participar en otros procesos.

Principio del interés superior del niño y adolescente:

La regulación internacional de este principio se encuentra en la Declaración de Ginebra de los

Derechos del niño, adoptada por la Liga de Naciones en 1924 y el primer instrumento
internacional que se ocupa específicamente de los niños. En este documento se reconoce que
la humanidad le debe al niño lo mejor que pueda darle y, además, la necesidad especial de
protección que requieren todos los niños. Otro documento internacional que ha regulado la
necesidad de la protección especial del niño y adolescente es la Declaración sobre los
Derechos del niño de 1959 cuyo Principio 2 establece que:

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,

dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.

Este principio ha sido incorporado en otros instrumentos internacionales relacionados con los
derechos de la niñez como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer que en el artículo 5b se establece que los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que: la educación familiar incluya, el
reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y
al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la
consideración primordial en todos los casos.

El artículo 5 de la declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y

el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional de 1986 se establece: En todas las cuestiones
relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del
niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado
continuado, deben ser la consideración fundamental. Ahora bien, si bien este principio no ha
sido incorporado en los documentos internacionales sobre los derechos humanos de todas las
personas (incluyendo los niños) el deber de protección especial a los niños y adolescentes
están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1959570, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, en el caso del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el Comité sobre Derechos Humanos ha
señalado en numerosas ocasiones en sus Observaciones Generales el interés superior del niño
y su importancia fundamental y hasta ha sido usado para determinar el resultado de quejas
individuales presentadas ante ellos .

La Convención sobre los Derechos del niño (1989) fue el primer documento en reconocer que
los niños y adolescentes son sujetos de Derecho y, como tales, tienen una serie de derechos
que pueden oponer al Estado y, de esta forma, limitar su actuar. Hasta este Tratado los niños y
adolescentes no eran más que objetos de atención y de medidas de protección. La Convención
sobre los Derechos del Niño le otorga capacidad de sujetos de derechos. Es preciso mencionar
que debido a la casi universal ratificación de este Convenio este principio puede ser incluso
considerado un principio general de Derecho, según lo estipulado por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia así como su carácter consuetudinario.

El principio del interés superior del niño y adolescente está consagrado en el artículo 3 que
reza así:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
(Resaltado nuestro).

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos

encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada. Si bien este principio ya había sido consagrado en los otros documentos referidos,
el lado novedoso de su inclusión en este Tratado en su alcance ya que crea una obligación muy
importante para los Estados: asegurar que los intereses de los niños sean tenidos en cuenta
por el gobierno y en toda decisión que tenga algún impacto sobre ellos.

De lo antes citado existen cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que en conjunto con los artículos 2 (no discriminación), 6 (derecho a la vida) y 12
(derecho a que el niño sea escuchado) conforman llamados derechos “sombrilla” pues abarcan
a todas las disposiciones de la Convención. Esto significa que todos los derechos y obligaciones
contenidas en la Convención obtendrán su contenido y serán interpretados de acuerdo a estos
artículos.

El interés superior del niño es un principio de interpretación jurídica fundamental desarrollado

para limitar la extensión de la autoridad de los adultos sobre los niños. Tiene como base el
reconocimiento de que un adulto sólo puede tomar decisiones por un niño y adolescente
debido a la vulnerabilidad propia de su falta de experiencia y juicio. Al interés superior puede
atribuírsele dos significados:

1) el interés superior como regla de procedimiento

2) el interés superior como garantía de que este principio será aplicado siempre que se deba
tomar una decisión concierna a un niño o a un grupo de niños. La consideración del interés
superior del niño y adolescente en toda medida que los impacte es una de las reglas
procedimentales o etapas por las que se debe pasar para asegurar que la medida a tomarse
respeta el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño de la mano con la obligación
estatal de respetar y asegurar que todos los derechos sean aplicados sin mediar discriminación
alguna (artículo 2), el derecho inherente a la vida (artículo 6) y el derecho del niño y
adolescente a expresar sus puntos de vista libremente en todos los asuntos que lo afecten
(artículo 12). Además, alude a que cada vez que se tome alguna medida que pueda afectar a
un niño o a un grupo de niños, durante el proceso de toma de decisión se ha de considerar el
impacto de la decisión en el niño y adolescente y debe dar a tal impacto una consideración
primordial al balancear los diversos intereses en juego.

En cuanto a su función de garantía, si bien debido a la indeterminación de este principio no

puede saberse a ciencia cierta cuál es el interés superior de un niño en particular o de un
grupo de niños, sí existe la obligación estatal de que los intereses de los niños y adolescentes
sean evaluados siempre que se esté frente a un caso que los concierna.
BIBLIOGRAFIA:

BRUGI, citado, por GALLEGOS CANANLES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca, Manual de Derecho
de Familia, Juristas Editores, Lima, 2008, página 269

LOGAN, Emily. “The Child’s best interest: a generally applicable principle”. Disertación
presentada ante la Comisión de Derechos Humanos del Concejo de Europa. 2008.

AGUILAR LLANOS, Benjamín. “Interés Superior del Niño: Criterio predominante y prioritario
orientado a resolver conflictos de derecho”. En: Revista Gaceta Constitucional. Tomo 35.
Editorial Gaceta Jurídica; Lima, Perú. Noviembre, 2010. P. 219