Storia del diritto

Sistema feudale
Nasce nei territori controllati dai franchi, i germani che maggiormente guardano con
ammirazione alla tradizione imperiale romana.

I rapporti tra privati non vengono regolati da leggi dello stato, ma da consuetudini preesistenti
che emergono dalla societaʼ stessa; le poche norme imperative che troviamo sono norme di tipo
penale, che riguardano lʼordine pubblico.

Tra il signore ed il vassallo deve esserci fidelitas, fiducia reciproca.

Il vassallo deve al suo signore non solo auxilium, ma anche consilium
La res, lʼelemento reale, la concessione, diviene, per prassi, scontata; in origine, la res era
quasi sempre costituita da terre. Quando peroʼ il signore ricopre ruoli importanti ed influenti, alla
terra si aggiungono altri benefici di tipo non privatistico ma pubblicistico, come le immunitates
(esenzioni particolari), come quella di exactio (esenzione dalle imposte), di iurisdictio (la
competenza giuridica diviene esclusiva del vassallo, e nessun giudice potraʼ entrarvi) o di introitus
(divieto assoluto di ingresso in quel territorio).
Altre concessioni particolari sono i diplomi di concessioni ad enti ecclesiastici: allʼinterno dei
beni donati dal signore alla chiesa nessun giudice od esattore del re puoʼ entrare.

Queste immunitaʼ negative (“nessuno puoʼ entrare”), presto diventano immunitaʼ positive
(lʼabate riscuote le tasse per lʼabbazia ed amministra la propria giustizia).
Il rapporto vassallatico acquista dunque una caratteristica sempre piuʼ publicistica, portando il
vassallo a ricoprire anche funzioni pubbliche; questi rapporti assumono unʼenorme valenza politica
(es. Carlo Magno organizzeraʼ tutto lʼimpero secondo il sistema feudale).

“Piramide” feudale
Per controllare efficacemente il grande feudo che si eʼ ricevuto, i beneficiari stessi tenderanno a
stringere ulteriori rapporti vassallatici con loro sottoposti, dando vita ad un sistema centrifugo in cui
il potere centrale perde qualsiasi possibilitaʼ di controllo.
Si daʼ cosiʼ vita ad una piramide di potere che peroʼ non osserva i principi gerarchici moderni,
infatti un beneficiario obbedisce solamente al proprio signore: “Il vassallo del vassallo, non eʼ il
vassallo del signore”. I rapporti vassallatici/beneficiari sono spendibili solamente tra i due individui
che stringono lʼaccordo.
Si afferma dunque, in contrapposizione al potere immediato dellʼimperatore romano, la
concezione del “potere mediato”: se il re vuole punire un valvassore non puoʼ farlo, ma deve
chiedere al proprio vassallo di agire. Si parla anche di incompiutezza del potere politico.
(Lʼobiettivo del sovrano assoluto, come il Re Sole, saraʼ quello di arrivare ad agire fino alla base
della piramide)
I membri di questa “piramide” vengono chiamati milites (2-3% di tutta la popolazione)
Il resto della popolazione eʼ quasi totalmente dedita allʼagricoltura secondo diversi ruoli .
Secondo gli scritti di un membro del clero dellʼepoca, il mondo eʼ diviso in tre grandi ordini
(ceti, non classi):
• gli oratores (coloro che pregano per la salvezza delle anime),
• i bellatores (i milites, i guerrieri che poi saranno “nobiltaʼ feudale”),
• i lavoratores (il 90% della popolazione che ha il compito di produrre quanto serve per il
mantenimento dei tre ordini).
Questa eʼ la societaʼ cetuale: si tratta di una divisione che si basa su delle distinzione giuridiche,
non economiche. Non eʼ una societaʼ di caste: ognuno puoʼ di nascere in un ceto e migliorare o
peggiorare la propria posizione e passare nellʼaltro
Questo ordine eʼ voluto da dio, ed il compito del signore eʼ di conservarlo: il compito
dellʼimperatore del sacro romano impero, in una societaʼ di questo tipo, non ha alcun ruolo
legislativo; si tratta di un re iudex.
Questa suddivisione cetuale permarraʼ fino alla rivoluzione francese, tanteʼ che nel 1789, in
Francia, Luigi XVI convoca gli Stati Generali, assemblea dei rappresentanti del popolo francese
secondo i tre stati (Clero, Nobiltaʼ e Terzo Stato).
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Storia del diritto

Lʼinghilterra, che non ha subito la rivoluzione francese, ancora oggi rappresenta la suddivisione
in queste tre classi: nella Camera dei Lords siedono nobili e
Il ceto rappresenta la negazione
membri del clero; nella Camera dei Comuni siedono i
dellʼindividuo in quanto tale. Esistono i
rappresentanti del “Terzo Stato”. gruppi, le comunitaʼ, le corporazioni, i ceti
giuridico-sociali. Il trattamento giuridico eʼ
Ereditarietaʼ dei feudi sempre commisurato al gruppo di
In origine lʼintesa si stringe tra due individui, ed alla morte del appartenenza dellʼindividuo.
beneficiario il bene torna nelle disponibilitaʼ del signore. Infatti, una delle peggiori sanzioni era
In seguito, peroʼ, le cose si evolvono in modo diverso: con la ritenuto il “bando”, in quanto tutti esistono
morte del vassallo, per consuetudine, il beneficio passa agli esclusivamente come membri di una
eredi. comunitaʼ. Si tratta di una visione
collettivistica.
Nel 877, con il Capitolare di Quierzy, Carlo il Calvo arriva a
sancire di fatto lʼereditarietaʼ dei feudi in capite (garantisce ai figli di coloro che vanno in guerra con
lui che, in caso di loro morte, erediteranno le terre). Si tratta di una presa di coscienza di quella
che giaʼ era una pratica diffusa.
Nel 1037 Corrado II il Salico, con lʼEdictum de beneficiis (detto anche Constitutio de feudis),
sancisce che ogni beneficio puoʼ essere trasmesso ereditariamente.

Contratto feudale
Si usa accostare un rapporto feudale ad uno contrattuale a causa di quegli obbligi reciproci che
intercorrono tra signore e vassallo.
Allʼinterno dei Libri Feudorum troviamo una sorta di codificazione del rapporto vassallatico. Si
trova ad esempio scritto che i feudi sono tendenzialmente trasmissibili da padre a figlio secondo
diverse modalitaʼ: il feudo franco (quello originario) prevede la trasmissione integra dellʼintero
beneficio ad uno solo dei figli; il feudo longobardo (non percheʼ tipico dei longobardi, ma percheʼ
sviluppatosi nellʼitalia settentrionale) puoʼ invece essere per consuetudine suddiviso tra i figli
maschi del vassallo, provocando una frammentazione del potere sul beneficio. I tipi di feudo
catalogati sono 44.
Si trovano ancora, nel Libri Feudorum, elencati i casi in cui eʼ legittimo revocare il beneficio.

Cosa spinge un uomo a diventar vassallo di un altro? La necessitaʼ di protezione dai soprusi.
Il sistema feudale eʼ talmente strutturato da portare alla diffusione della pratica di cedere la
proprietaʼ di una res, per poi riceverla indietro sotto forma di beneficio feudale al solo scopo di
stringere un rapporto vassallatico con un signore potente (e riceverne protezione).

Presunzione di feudalitaʼ
“Nessuno terra esiste senza che vi sia un signore feudale”: fino a prova contraria, si presume
che tutte le terre sono feudalizzate. Ogni terra esistente in un feudo viene presunta come parte di
esso, salvo che vengano prodotte prove contrarie. Da tenere presente che la giustizia eʼ quella del
signore feudale stesso, non esistono fonti scritte, non esiste ufficio del catasto, ecc. Si capisce
quindi che, il linea generale, il signore ottiene sempre ragione, in quanto non ha lʼonere della
prova.
Questo principio si traduce in una preponderanza del sistema feudale su quello allodiale.
(Solo in alcune zone europee esiste la “presunzione di allodialitaʼ ”)

Sistema del privilegio

Questa societaʼ medievale eʼ fondata sul sistema del privilegio, cioeʼ sul “trattamento giuridico
differenziato”: al contrario di oggi, lʼuguaglianza eʼ un disvalore. Ognuno si batte per avere un
trattamento giuridico migliore, differenziato da quello di un altro.
La pratica del trattamento privilegiato eʼ diffusa su ogni livello, non solo tra nobili e clero: ogni
individuo o categoria sociale lotta per ottenere uno spazio di esenzione e privilegi.

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Storia del diritto

Il signore feudale ha il dominio utile, mentre il concedente ha il dominio eminente (eʼ il dominus
eminens).
Nessuno di questi vassalli puoʼ dirsi veramente proprietario del suo feudo, ma solo un
detentore: il vassallo ha ricevuto un beneficio e gode di alcune esenzioni, la piuʼ importante delle
quali eʼ la iurisditio: eʼ dotato di potere giurisdizionale assoluto sul proprio feudo, con potere di vita
e di morte sui propri sudditi.

Il Sacro Romano Impero si avvia alla crisi, allʼanarchia feudale.

Esistono due poteri supremi, giuridicamente riconosciuti come legittimi, dotati della plenitudo
potestatis:
• il potere del papa
• il potere dellʼimperatore
(Con la Pace di westfalia si comincia a superare questo principio, dicendo che tutti gli stati
europei hanno piena autoritaʼ e podestà.)

Il primo si fonda sulla Donazione di Costantino, documento (si pensava) redatto dallʼimperatore
Costantino stesso: nel momento in cui egli si rifugia in oriente, scrive di voler concedere al “vicario
di Cristo” tutte le terre dellʼoccidente.
Anche la chiesa usa il sistema vassallatico , in quanto concede terre in beneficium
(dimenticando il diritto romano, fa uso degli stessi schemi giuridici che ormai da secoli venivano
usati nei territori dei franchi) attraverso il meccanismo dellʼinvestitura feudale.
NellʼXI secolo, papa .......... ..... redige il Dictatus Papae, in cui indica tutte le prerogative del
pontefice (es. puoʼ nominare e deporre imperatori).

Questo dimostra che tutti gli aspetti del diritto subiscono un processo di “feudalizzazione”: in
ogni angolo dʼeuropa troviamo regole derivanti dal sistema feudale, secondo la logica del
privilegio. Il mondo feudale dedica infatti la massima attenzione alle condizioni
“particolari” (contrariamente al mondo romano, che prevedeva principi giuridici validi per tutti, con
un livello molto elevato di astrazione), sfociando nel particolarismo (le autonomie creano disordine,
frammentazioni e disuguaglianze).

I comuni italiani
I comuni non rappresentano una lotta nazionale italiana contro il dominatore straniero.
Eʼ forte lʼidea che il comune rappresenti lʼantitesi del feudo: in veritaʼ, pur
rappresentando una novitaʼ dal punto di vista giuridico, non cʼeʼ contrasto con il principio di
autonomia tipico dellʼImpero medioevale.
Molto spesso, inoltre, le dinastie feudali finiscono con lʼurbanizzarsi, trasformando i
feudatari in capi comunali.
Ci si organizza autonomamente, si da vita a nuove istituzioni, nascono figure giuridiche
nuove, le cittaʼ tornano ad una nuova vitalitaʼ economica, artigianale e commerciale.
La nascita di queste autonomie non provoca contrasti con lʼimpero che, al contrario,
sempre alla ricerca di nuovi introiti tributari, incoraggia la crescita dei comuni.
I comuni diventano quindi ricchi e potenti, simili a delle cittaʼ-stato dotate di eserciti
propri.
I problemi sorgono quando questi comuni eccedono nellʼagire autonomo: lʼimperatore
Federico I Barbarossa, che mantiene la plenitudo podestatis, viene chiamato da alcuni
comuni italiani a sanzionare Milano, colpevole di abusare della propria forza nel territorio
dellʼitalia del nord, danneggiando gli altri comuni.
Lʼimperatore convoca la Dieta di Roncaglia e chiede un parere ai giuristi, i quali gli
spiegano quali sono esattamente i poteri che puoʼ esercitare sui comuni.

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Storia del diritto

A questi non resta che scegliere se sottomettersi o combattere. I comuni si alleano nella
Lega Lombarda e sconfiggono lʼImperatore nella battaglia di Legnano.

Dal punto di vista giuridico, nella Pace di Costanza si mettono in chiaro alcuni punti
fondamentali:
1. I Comuni (chiamati “civitates”) non combattono per lʼindipendenza, ma per ottenere il
riconoscimento delle autonomie fiscali (Nessun comune pensa di negare lʼautoritaʼ
dellʼimperatore).
2. In questi secoli prevalgono ancora le consuetudini tramandate oralmente. Ai Comuni
eʼ concesso di emanare leggi statutarie, che comprendono le norme di
organizzazione che nel corso della storia quel comune si eʼ dato. (La pace le chiama
Consuetudini). Lo statuto non puoʼ ovviamente essere equiparato alle leggi imperiali.
Questi Statuti diventano fonti di diritto (ius proprium).
3. I capi del comune (Consoli) eletti, per poter essere giuridicamente legittimanti,
devono riceve lʼinvestitura della propria carica da parte dellʼimperatore o di un suo
delegato. I consoli vengono considerati dunque come dei vassalli: i comuni non
fuoriescono dal sistema feudatario.

Dunque, per quanto i comuni abbiano vinto, gli imperatori si limita a dire che rispetteraʼ
le loro consuetudini (autonomia fiscale, ecc.).
Eʼ vero peroʼ che, con il passare del tempo, i Comuni ampliano la propria autonomia e
la dinastia imperiale perde potere sulla penisola, spianando la strana alla nascita delle
Signorie.

Ogni comune ha dunque i propri statuti fino a tempi recentissimi; in questi testi si
regolano le istituzioni cittadine, non i rapporti quotidiani tra privati.

La rinascita del diritto comune

Con la nascita della Scuola Bolognese ad opera di Irnerio (successore di “Pepone”),
riaffiora il diritto giustinianeo. Irnerio non eʼ un giurista (in quanto egli stesso eʼ lʼiniziatore
delle scuole di diritto), ma maestro di arti liberali.
Irnerio comincia ad esplorare e decifrare i libri giustinianei (si tratta di unʼattivitaʼ
probabilmente spontanea, senza commissioni o finanziamenti), a ricostruire i testi del
corpus iuris.
Irnerio si concentra soprattutto sul digesto, che divide in tre gruppi, in base allʼordine di
ritrovamento
• Libri 1-22: Digesto Vetus
• Libri 23-38: Digesto Infortiatum
• Libri 39-50: Digesto Novum

Volumen: contiene lʼultimi libri del codex, le novelle di Giustiniano ed i Libri Feudorem
(che con lʼopera di Giustiniano non hanno nulla a che fare).

Queste arbitrarietaʼ dimostrano lʼestrema libertaʼ sostanziale , lʼestrema disinvoltura con

la quale hanno operato Irnerio ed i suoi discepoli. Si trattoʼ di pionieri, che recuperarono un
diritto ormai da secoli dimenticato nellʼeuropa occidentale.
Nasce la convinzione che il diritto che si sta riscoprendo non sia un diritto del passatto,
ma il diritto universale, eternamente valido. Irnerio lo ritiene lʼunum ius, lʼunico diritto di
tutto il mondo. Queste affermazioni vengono pacificamente e rapidamente accettate
dallʼeuropa dellʼepoca. Ma data lʼimpossibilitaʼ di imporre improvvisamente un nuovo diritto

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Storia del diritto

a tutti i popoli dʼeuropa, il diritto romano viene rinominato da unum ius a us commune,
indicando la convivenza con altri diritti particolari, gli iura propria.
Ecco dunque sorgere la necessitaʼ di giuristi che sappiano consultare ed interpretre il
codex: mentre precedentemente, nelle scarse scuola di arte liberale, non si studiava il
diritto come materia autonoma, eʼ proprio qui, a Bologna, che rinasce la scienza giuridica. I
giuristi diventano figure chiave nel panorama medioevale: le loro opinioni, derivanti dallo
studio del codice giustinianeo, sono ascoltate dallʼimperatore e sono vincolanti.
I giuristi sono signori del diritto: sono un ceto di specialisti, e cioʼ che loro decidono,
viene accettato dallʼeuropa intera.

Qualʼeʼ il rapporto tra diritto particolare e diritto comune?

Fincheʼ il soggetto si muove allʼinterno di questioni locali, vige il diritto particolare, ma il
corpus iuris regola tutti gli altri aspetti.

Con la scuola di Bologna rinasce quindi la figura del giurista, che ha il compito di
restaurare, ricucire i testi giustinianei e di comprendere i testi.
Eʼ tale la fede dellʼuniversalitaʼ del diritto giusiniano che la scuola adotta il motto “Unum
imperium, unum ius”. La suprema autoritaʼ terrena, lʼimpero, doveva adottare un solo
diritto, quello romano. Questa “ideologia” deriva dalla riscoperta della grandezza di Roma,
che vorrebbero venisse restaurata con il Sacro Romano Impero. Non conta che il Diritto
Romano sia vecchio, percheʼ i giuristi della scuola di bologna lo reputano universale,
eterno e sempre attuale.
Non eʼ concepibile una contestualizzazione, una storicizzazione del diritto (eʼ
atemporale, eʼ il diritto di sempre).
Si tratta di una visione chiaramente inattuabile.
Per questo lʼunum ius viene sostituito con il commune ius. Il mondo della cristianitaʼ ha
in comune, da Bologna a Palermo, da Parigi a Milano il diritto giustinianeo, il diritto per
eccellenza.
Si prospetta quindi un panorama di convivenza tra iura propria (statuti comunali), e ius
commune (diritto giustinianeo). SI tratta di una coesistenza complessa, soprattutto a causa
della forte carica ideologica che sorregge lʼopera dei giuristi bolognesi (chiamano in modo
dispregiativo ius rusticorum lo ius proprium. I giuristi di bologna non trovano appigli nel
codice di giustiniano per giustificare la potestas statuendi dei comuni).
La convivenza tra ius commune e ius propria si concretizza nella prassi di ricorrere al
diritto romano ogni qualvolta le questioni salgono di livello, trattando di questioni non
contenute negli statuti. Per i giuristi bolognesi, le consuetudini locali possono continuare
ad esistere, a patto che si sappia che anche queste derivano per intero dal diritto romano.

La societaʼ europea concede la piuʼ amplia disponibilitaʼ di risolvere tutte le questioni: il

diritto rimane esclusivo patrimonio dei giuristi. Questo ruolo gli viene riconosciuto con una
facilitaʼ quasi inspiegabile.

Questi giuristi, disponendo di libri scritti secoli fa, non solo semplici lettori, ma
assumono un ruolo interpretativo libero, il che li porteraʼ ad essere loro stessi creatori del
diritto. Eʼ un terreno minato, percheʼ i giuristi non vogliono e non possono fare questo (il
loro compito eʼ essere “sacerdoti del diritto”, fedeli esecutori), ma ben presto i giuristi di
ogni paese europeo saranno sempre di piuʼ liberi costruttori di nuovi istituti e principi.

Questo principio di diritto comune rimarraʼ in “vigore” fino alla codificazione

napoleonica.

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Storia del diritto

I giuristi bolognesi lavorano secondo il sistema delle glosse, attraverso le quali si arriva
quasi a riscrivere il diritto romano giustinianeo: man mano che i giuristi sono piuʼ
competenti, si liberano dalla letterarietaʼ di quel passo e possono liberamente interpretarlo,
recependo le diverse parti dei testi giustinianei.
Il sistema della glossa viene quindi usato da Irnerio alla seconda metaʼ del ʻ200, quando
i giuristi non si limitano piuʼ a chiosare il testo giustinianeo, ma si dedicano ad unʼattivitaʼ
molto piuʼ libera e difficile: prendono dei soggetti che gli interessano, e si occupano a
fondo di quellʼargomento scrivendo un tractatus (opera scritta da un giurista, e che tratta di
uno specifico argomento). Questo dovrebbe essere nientʼaltraltro che un collage di passi
giustinianei, ma il giurista eʼ ormai talmente padrone del mezzo che arriva a scrivere come
egli ritiene sia piuʼ corretto ragionare.
Questa evoluzione creativa della giurisprudenza rappresenta un passo fondamentale
nella storia del diritto. Stiamo parlando della scuola dei commentatori, il piuʼ importante dei
quali eʼ Bartolo di Sassoferrato. Bartolo si occupa di ogni argomento immaginabile,
inventore del diritto industriale. Egli si basa siʼ sui testi giustinianei, ma ha un tale genio
creativo da riuscire a creare un nuovo diritto. Eʼ quindi con la scuola dei commentatori che,
nonostante la venerazione che si ha per i libri giustinianei, si comincia ad allontanarvisi.

Nella Pace di Costanza, Federico Barbarossa aveva stabilito che i comuni della Lega
Lombarda potessero avere le proprie consuetudini (non leges). La potestas statuendi deve
quindi essere concessa dallʼimperatore. Ma siccome la maggioranza dei comuni non
aveva mai ricevuto un permesso esplicito, i giuristi inventano la teoria della “permissio
tacit”: salvo esplicito divieto dellʼimperatore, i comuni ricevono il tacito permesso di
esercitare il potere di potestas statuendi.
Bartolo va ancora oltre, servendosi di una tale autorevolezza e di un tale sistema di
citazioni da non incontrare opposizione, formulando la teoria della iuris dictio: quando un
ordinamento viene alla luce, indipendentemente dal fatto che abbia avuto o no il
riconoscimento da un potere superiore, a patto che sia sufficientemente ben costituito da
avere autoritaʼ su un territorio, eʼ legittimo.

Con il proliferare in europa delle universitaʼ di diritto, cresciuto il numero dei giuristi,
entra in crisi il principio della “giustizia certa”, in quanto ognuno offre una propria
interpretazione del diritto.
Si cerca di risolvere la questione con la formulazione del principio della communis
opinio: su ogni questione viene presa presa lʼopnione dei maggiori giuristi.
Ma neanche questo basteraʼ: nel volgere di breve tempo,

Contemporaneamente al lavoro di recupero di Irnerio, a Roma si pongono le basi del

Diritto Canonico, fondato dal monaco Graziano, che come Irnerio eʼ un privato privo di
autoritaʼ.
Dopo anni di lavoro, Graziano riesce a realizzare il “Concordia dei canoni discordanti”,
una raccolta di materiale vasto ed eterogeneo, spesso in contrasto (decisioni dei pontefici,
passi della bibbia, testi conciliari, ecc).
A differenza di quanto accade per il Sacro Romano Impero, la Chiesa eʼ portata a
legiferare, a produrre diritto attraverso le “decretali” pontificie.
Il Diritto Canonico assomiglia, per certi versi, al diritto romano, percheʼ anche questo eʼ
un diritto superiore a qualsiasi altra norma locale. Eʼ un diritto che non ha confini, eʼ
universale.
Si stabilisce una reciproca compenetrazione, che dipendono lʼuno dallʼaltro. Almeno fino
alla codificazione napoleonica.

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Storia del diritto

Libri feudorum Differenza tra glossatori e

Vengono aggiunti alla ricostruzione del Corpus Juris Civilis i commentatori: si tratta di
libri feudorum, come quinta parte del codice. una differenza formale,
Ovviamente questi libri non facevano parte della tradizione eccessivamente enfatizzata.
romana, essendo i feudi di matrice franca, ma sono la prova Il commento non era altro
della libertaʼ di cui godevano i giuristi bolognesi. I libri feudorum che lo sbocco prevedibile
entrano dunque ufficialmente nel novero del “diritto comune”. della glossa, che in alcuni
casi eʼ giaʼ un commento.
I maestri, quelli che scrivono i trattati, sono essenzialmente Si tratta di una
dei docenti, che nelle universitaʼ insegnano una giurisprudenza continuazione, di un
su base dottrinaria. approfondimento, sorto una
Il diritto non lo produce il potere politico, ma eʼ una scienza volta sviluppato lʼarticolato
che si coltivano ed amministrano i giuristi. reticolo delle glosse.
Il ceto dei giuristi si trova a dover combattere una dura
battaglia con il potere politico, che vuole entrare nella giurisprudenza.

Dal comune, alla signoria al principato

Lʼimperatore eʼ lontano, e quanto sancito dalla pacce di costanza tenderaʼ ad essere
dimenticato in favore di una maggiore autonomia.
I grandi comuni italiani sono delle figure politiche instabile, tendenti alla disgregazione
in quanto dilaniati da lotte interne tra famiglie o fazioni. Generalmente, una di queste
famiglie riescono a prendere il potere, dando vita ad una signoria, cioeʼ ad un governo
personale.
Allʼorigine questo signore non compare nemmeno nei documenti (eʼ il periodo della
criptosignoria), le strutture comunali sembrano sempre quelle, ma dietro cʼeʼ sempre
qualcuno che tira le fila delle scelte politiche.
Con il passare del tempo peroʼ il signore si manifesta, e diviene il “capo della cittaʼ ”.
Sorge cosiʼ il problema giuridico della legittimazione del nuovo potere politico (si tratta
di personaggi che hanno spesso lʼapprovazione della maggioranza). I signori vogliono
ottenere uno status giuridico, che non hanno in quanto signori “de facto”, che li metta in
condizione di poter essere equiparati ai principi dellʼimpero.
Siamo in un periodo in cui il diritto ha una grande rilevanza, e la questione non puoʼ
essere ignorata: i signori si rivolgono agli unici poteri esistenti, lʼimperatore ed il papa, per
ottenere una sorte di conferma del proprio potere. Ottengono per lo piuʼ il vicariato
imperiale od apostolico, titolo che viene ovviamente comprato.
Il vicariato eʼ peroʼ una carica ad personam, quindi i signori chiedono ancora qualcosa
in piuʼ: la concessione di un titolo feudale. Abbiamo dunque granduchi di toscana,
marchesi di mantova, duchi di Milano.
Quello che prima era un comune diventa dunque un feudo, che salvo casi eccezionali
rimane ereditario.
Dalla signoria si passa cosiʼ al principato: il signore eʼ solo giuridicamente sottomesso
allʼimperatore, ma di fatto diviene lʼunica autoritaʼ nelle sue terre.
La cartina geografica della penisola eʼ tappezzata di situazioni diverse: abbiamo
Principes di origine tradizionale ed antica come i duchi di Savoia; abbiamo i principati di
origine comunale, ufficialmente inseriti nel quadro feudale, ma a tutti gli effetti stati
autonomi; il Regnum Siciliae, anchʼesso di origine feudale, ha legittimazione
dallʼinvestitura papale, in quanto il pontefice ne eʼ signore eminente (solo nominalmente).

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Storia del diritto

Dal diritto comune al diritto del Principe (Dal diritto

universale, al diritto dei principi)
Il messaggio che le diverse scuole giurisprudenziali continuano a diffondere eʼ quello
universalistico, supportato dal fatto che solo lʼimperatore, oltre al papa, eʼ legittimato a
governare.
In questo panorama il diritto comune ed il diritto canonico sono due facce di una stessa
medaglia. Utrumque ius (“lʼuno e lʼaltro diritto”) diviene il motto di questa visione.
Civilisti e canonisti sono giuristi che credono negli stessi principi fondamentali.
In francia, la monarchia assume una posizione di leadership di tutto un movimento, che
si andraʼ ad affermare nel periodo successivo, che ha come tema la contestazione della
visione universalistica, la contestazione del potere imperiale ed, in qualche misura, la
contestazione del diritto comune.
In francia, questo sovrano eʼ molto ricco, ha un grande territorio, ha sotto di se una
serie di vassalli. I giuristi contestano che lʼimperatore sia dominus mundi, si contesta la
sottomissione del re di francia allʼimpero.
La Francia eʼ infatti una specie di laboratorio storico-giuridico, in cui vengono elaborate
soluzioni mai sperimentate.
Il re di Francia, contrariamente allʼimperatore, ha un potere effettivo sul territorio, e di
questi rifiuta lʼautoritaʼ: una formula giuridica afferma che il re di Francia non dipende da
nessuno se non da Dio e da se stesso (vuole essere legibus solutus). La monarchia
francese eʼ infatti precocemente legislatrice, mentre in altre parti dʼeuropa accade ancora
raramente.
Ma alla luce della mentalitaʼ dei giuristi del tempo, questa formula
eʼ assolutamente insoddisfacente: “Il Re dipende sola da Dio e da se
stesso” eʼ priva di contenuti, indefinita. Per i comuni si adotta
Ecco che viene elaborata la famosa formula che dice “Rex in una formula simile:
regnum suo est imperator” (Il Re eʼ imperatore nel proprio regno). civita superiorem non
Con questa formula, che poi diviene patrimonio di tutti i principi recognoscere
europei, si afferma una cosa molto precisa:
• il Re eʼ come lʼimperatore allʼinterno dei confini del suo regno;
• Il re di Francia si appropria giuridicamente di questi poteri che da tempo ormai i giuristi
avevano, leggendo il diritto giustinianeo, stabilito quali poteri riservati allʼimperatore (iura
reservata imperatore), come creare i nobili, legittimare i bastardi, ecc.

In questa visione precocemente nazionale che la Francia assume, il diritto comune non
trova molte simpatie, in quanto diritto dellʼunum imperium, diritto che vede lʼimperatore
romano germanico quale successore dei cesari.
Il re di Francia, diversamente dallʼImperatore, eʼ siʼ un signore feudale, ma soprattutto
un sovrano che tende allʼassolutismo, che cioeʼ eʼ estremamente presente sul territorio e
tende ad intervenire nella creazione del diritto. Non apprezza dunque che il diritto che egli
crea sia un diritto di serie b di fronte al diritto comune.
Il re di Francia stabilisce quindi di persona la gerarchia delle fonti del diritto, ed in cima
a tutte pone il diritto particolare francese, che cosiʼ diviene lʼeffettivo diritto “comune” dei
francesi. Il diritto romano vige solo nella misura in cui il re di Francia lo consente (placitum
principis), non percheʼ i giuristi lo dichiarano superiore. Il processo peroʼ si concluderaʼ
solamente secoli dopo; fino ad allora, il carattere feudale, seppur privo della concezione
universalistica, rimane dominante.

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Storia del diritto

Altre particolaritaʼ europee sono le repubbliche che nascono dai comuni, come ad
esempio La Serenissima o la Repubblica di Genova. In queste cittaʼ, infatti, salvo alcune
modificazioni, le istituzioni comunali rimangono intatte, anche se organizzate sulla base di
principi aristocratici e selettivi: possono partecipare al maggior consiglio, al governo del
comune solamente alcune famiglie; questa pratica nasce in risposta alla forte
immigrazione, per impedire agli stranieri di entrare nel governo cittadino. Mentre in origine
queste famiglie parti del Maggior Consiglio erano formate da perscatori e piccoli contadini,
con il passare del tempo divengono una vera e propria aristocrazia.
Queste due repubbliche, Venezia e Genova, vengono governate da dogi, a Venezia
eletti a vita, a Genova con carica a termine.
Si diffondono cosiʼ numerosi diritti localo, che grossomodo si tende ad affermare come
validi esempi di ius proprio.

Nessuno peroʼ di questi principi, dogi o signori riesce a fare quello che in seguito faraʼ
Napoleone: la loro legislazione saraʼ sempre carente, limitata ed occasionale. Non puoʼ la
loro essere che una legislazione parziale, in quanto il sistema giuridico eʼ strutturato su
base cetuale e particolare, siamo in un panorama giuridico in cui qualunque
provvedimento normativo, di un qualunque sovrano, non puoʼ riferirsi a chiunque, in
quanto ogni ceto, gruppo od autonomia locale sottostaʼ ad un diritto diverso, privilegiato. In
questi secoli lʼuguaglianza eʼ vista come un disvalore.
Il diritto particolare rimane peraltro mutilo, trattando solamente alcune questioni. Per
tutto il resto, il diritto romano rivisto dai giuristi rimane ancora il vero, unico diritto comune.

Queste particolaritaʼ sono rappresentate principalmente dai tre ordini (clero, nobiltaʼ e
terzo stato), che vengono periodicamente convocati dal Principe, dando vita alle prime
assemblee che poi si evolveranno in parlamenti. Queste convocazioni si manifestano, in
modo simile, in tutta europa. Si afferma in seguito il principio per cui il terzo stato eʼ
rappresentato dai rappresentanti dei comuni che hanno avuto il privilegio (ancora una
volta) di partecipare. Sono gli antenati dei moderni parlamenti.
Lʼassemblea viene convocata dal Principe solamente quando vi sono questioni
importanti da discutere. I giuristi cominciano ad entrare nel merito, definendo i casi in cui il
Principe deve convocare il “parlamento”: guerra, tasse, ecc. Comunque, sempre in caso di
bisogno di denaro. Se lʼassemblea non viene convocata per approvare un nuovo tributo,
questo puoʼ legittimamente non essere pagato.
lʼimposta approvata non eʼ peroʼ riconosciuta come tale, quanto un “donativo”, un
“regalo”, un sussidio straordinario del popolo al Re. Questo per evitare che la tassazione si
trasformi in unʼimposta ordinaria.
(Eʼ nel dominio sabaudo a nascere il principio di tributo ordinario)
Ma dove sta scritto che si debba agire in questo modo? Quali sono le basi giuridiche?
In uno dei passi giustinianei individuano un principio che viene poi espresso nellʼacronimo
Q.O.T., “Quod Omnes Tangit ab omnibus comprobari debet” (cioʼ che tocca tutti, deve
essere approvato da tutti). Questa affermazione si trova nei passi riguardanti la “tutela” dei
minori, dunque totalmente al di fuori del contesto in cui la applicheranno.

Le assemblee dei tre stati permangono per lungo tempo, fino alla rivoluzione francese.
Nel Regno Unito, dove non cʼeʼ stata rivoluzione, il parlamento rispecchia ancora la
suddivisione in tre ordini delle originarie assemblee.

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Storia del diritto

mercoledì 20 ottobre 2010

Lʼimpero continua ad avere una preminenza giuridica, che in qualche misura manterraʼ
fino alla fine della sua storia.
Questʼimpero, per quanto unico, non è lʼunica organizzazione politica esistente, ma al
contrario, proprio approfittando delle caratteristiche fondamentali del sacro romano
impero, si sviluppano autonomie locali che preludono alle monarchie nazionali.

Sappiamo che da secoli la societaʼ europea viene tripartita tra bellatores, oratores e
laboratores.
Questi tre ordini sono rappresentati negli Stati Generali solo nel momento in cui il
sovrano le convoca. Non hanno potere di autoconvocazione: se il Principe non li convoca,
non esistono.
Percheʼ li convoca? Percheʼ questi principati sono fondati sulla consuetudine feudale,
che prevede per i vassalli lʼobbligo di prestare auxilium et consilium. Gli Stati Generali
vengono convocati, dunque, quando il Principe ha bisogno di collaborazione,
specialmente in caso di guerra.
Il terzo ordine viene per consuetudine ad includere i comuni che esistono allʼinterno
dello specifico ordinamento politico e che hanno ricevuto dal Principe il privilegio (siamo
allʼinterno di un sistema giuridico basato proprio sui privilegi) di entrare a farvi parte.
Durante queste Assemblee, il sovrano avanza richieste sulle quali i tre stati discutono.
Spesso accade che il Principe non ottiene altro che una piccola parte di quanto richiesto.
I giuristi cercheranno di dare unʼinterpretazione di questi fatti consuetudinari, sempre
basandosi sul testo giustinianeo. (Spiegato in precedenza).

giovedì 21 ottobre 2010

La pluralitaʼ di diritti sottostaʼ al principio fondamentale dellʼuniversalitaʼ del diritto

romano.

Nel sistema giurisprudenziale, che rifiuta una concezione autoritativa del diritto,
nascondo diverse correnti dottrinarie, le opiniones. Per evitare lʼeccessiva frammentazione
della giurisprudenza ed assicurare la certezza del diritto, si formula il principio della
Communis opinio: la dottrina ufficiale della comunitaʼ giuridica è quella dei maggiori giuristi
e la piuʼ largamente adottata.
Anche questo sistema si riveleraʼ insufficiente, percheʼ si formeranno diverse communis
opinio.
Piuʼ tardi in alcune parti dʼeuropa, i principi adotteranno provvedimenti allo scopo di
porre ordine allʼinterno di questo vasto panorama di incertezza. Emanano dunque le Leggi
delle citazioni: si stabilisce da parte di alcuni principi, soprattutto nella penisola iberica, che
non si potranno citare tutti i giuristi, ma solamente i piuʼ “quotati”.
Quando i giuristi non sono piuʼ capaci di organizzare e governare il sistema da loro
creato, diventa lecito da parte di un potere politico sempre piuʼ forte entrare di peso nelle
questioni ed imporre una soluzione.
Nonostante questo, la societaʼ continua a credere totalmente nel giudizio dei giuristi.
Non è piuʼ la venerazione della scuola di Bologna, ma comunque il fascino è ancora forte.
Ma tra 400 e 500 gli umanisti scagliano al mondo dei giuristi il primo vero attacco della sua
storia.
La critica degli umanisti si fonda su diversi aspetti:
• Critica filologica: si ravvisano negli scritti dei giuristi della tradizione (specialmente
commentatori) infiniti errori, anche banali. Errori di soprattutto forma.

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http://www.simone.it/newdiz/
newdiz.php?
action=view&dizionario=2&id=46
Storia del diritto
• Critica al diritto giustinianeo: in seguito agli studi umanistici, giungono alla
conclusione che il Corpus Juris sia un riconfezionamento maldestro del diritto romano
classico.
• Adozione di una visione storicistica: il diritto romano non è assoluto, ma deve
essere contestualizzato
Il modo tradizionale di insegnare il diritto era denominato mos italicus, in quanto
inventato in Italia, nella scuola di bologna. A questo insegnamento si affianca il mos
gallicus (in quanto si diffonde latu sensu nel mondo francese), frutto dellʼopera critica degli
umanisti.
Il diritto romano mantiene comunque per molto tempo una supremazia indiscutibile, in
quanto i principi fondamentali in questo individuabili sono riconosciuti anche dagli umanisti
come “conformi alla ragione umana”. Questi principi sono definiti “ratio scritta”.
Il diritto romano viene dunque accettato “non ratione imperi, sed imperio rationis” (non
per la forza dellʼimpero, ma per la forza della sua stessa razionalitaʼ).
Il diritto romano dunque non esiste di per seʼ, a criticamente, come affermato invece
dalla scuola di Bologna: sopravvivono i principi fondamentali che sono conformi alla
ragione umana.
Normalmente i giuristi colti, gli umanisti, rimangono dei gran confusionari, in quanto
tralasciano la coerenza interpretativa e la praticitaʼ in favore di un continuo dibattito
filosofico.
(Dunque neanche gli umanisti, in fondo, riescono ad affondare il diritto romano, e lo
stesso mos italicus rimane quello dominanante. Adriano Cavanna afferma: il diritto
comune è come un sistema malato che non muore mai).
Di questo periodo è lʼAntitriboniano, un panphlet di François Hotman: in esso è
contenuta unʼacre ed esplosiva serie di accuse demolitrici sia al Corpus iuris civilis voluto
da Giustiniano I e realizzato da Triboniano, sia ai metodi interpretativi del diritto romano
adoperati dalla giurisprudenza medievale e soprattutto dai bartolisti.
Nasce qui lʼidea di sostituire tutti i testi del diritto romano e della giurisprudenza con
“uno ot due bona volumina”: si intende dunque ridurre estremamente le fonti del diritto in
favore di una maggiore semplicitaʼ e chiarezza. È unʼoperazione che non puoʼ essere
compiuta neʼ da un giurista neʼ da un umanista, incapaci di imporre una tale svolta
radicale alla comunitaʼ giuridica europea. Chi eʼ in grado di realizzare questo mutamento
se non il Re di Francia, lʼunico dotato del potere legislativo e della capacitaʼ autoritativa
necessaria alla produzione di una tale sintesi? Gli umanisti finiscono quindi per diventare
alleati dellʼemergente potere assoluto del sovrano, a cui per la prima volta viene
riconosciuto il diritto di entrare con forza nellʼedificio giuridico precedentemente ritenuto
autonomo ed indipendente. (Ovviamente la “dintesi” del diritto non si realizzeraʼ fino alla
presa del potere da parte di Napoleone, a cui seguiraʼ la grande opera di codificazione).
Inizia qui quel fenomeno di lento inserimento del sovrano nel mondo giuridico che
dureraʼ secoli .
Gli ostacoli a questo crescente potere del re sono rappresentati dai tre stati:
• il clero ha un numero impressionante di immunitaʼ, tra cui quella fiscale e
giurisdizionale (sono immuni dalla giurisdizione del Principe ed hanno propri tribunali, in
cui si discutono questioni pertinenti il diritto canonico). In seguito al Concilio di Trento, in
risposta alla riforma, inoltre, la Chiesa rafforza il proprio ruolo di patronaggio su tutti i
sovrani cattolici, ed insiste ancor piuʼ di prima sul tema delle immunitaʼ ecclesiastiche.
• la nobiltaʼ feudale, dunque la frammentazione del potere reale sul territorio, è un
forte ostacolo al potere del sovrano. Come combattere la feudalitaʼ? Nellʼarco di questi
11
Storia del diritto

tre secoli principi tentano ininterrottamente di ridurre lʼimportanza della nobiltaʼ feudale,
pur essendone loro stessi la massima espressione.
Dalla metaʼ del 500, i sovrani Savoia, a
Vanno via via diminuendo quindi i soliti due privilegi: partire da Emanuele Filiberto, sono talmente
quello fiscale e quello giurisdizionale. forti da non avere piuʼ bisogno di convocare
• I comuni e le autonomie locali: alle terre nella diretta gli Stati Generali per imporre nuovi tributi.
disponibilitaʼ del sovrano sono state concesse molte Gli stati sabaudi, contesi dal Re di Francia e
immunitaʼ e molti privilegi particolari, che rendono dallʼImpero, vengono quasi totalemtne
difficile un controllo diretto ed accentrato. Lʼobiettivo di assorbiti dalla Francia. Con la Battaglia si San
Quintino il duca di Savoia sconfigge gli
uniformare il diritto di queste autonomie locali verraʼ avversari e, con il trattato di trattato di Cateau
raggiunto solamente con la Rivoluzione Francese. cambresis, torna in possesso dei propri
territori. Il duca utilizza questa conquista ex
Lo Stato Moderno nasce percheʼ i principi vogliono novo come scusa per lʼattuazione di riforme
distruggere il medioevo, con tutto il suo sistema di poteri profonde ed incisive volte ad aumentare il
mediati. potere e lʼautonomia del sovrano.
Nel medioevo, il Principe non è legislatore, ma giudice. Il
nuovo Principe, descritto da Machiavelli, hanno il potere, invece, di produrre il diritto.

Riforma della giustizia (DAL DIRITTO COMUNE AL DIRITTO DEL Principe)

Abbiamo due tipi di giustizia:
• Giustizia feudale: il vassallo esercita il potere giurisdizionale nel suo feudo. Mentre nel
medioevo era lo stesso vassallo ad amministrare la giustizia, con il passare del tempo
questo potere viene demandato ai giuristi nominati.
• Giustizia comunale: le autonomie comunali, anche se formalmente dipendenti dal
Principe, hanno una propria magistratura.

Nel corso del secolo XVI i sovrani europei, peroʼ, introducono nei sistemi giuridici
lʼelemento dei Grandi Tribunali, detti anche Corti Sovrane, in quanto nominate dal
sovrano ed esecutori della sua giustizia.
La Corte Sovrana ha il compito di riformare le sentenze dei giudici feudali e comunali,
considerati inferiori. Al Grande Tribunale ci si rivolge come fosse una sorta di “corte
dʼappello”, in grado di modificare “in secondo grado” le altre sentenze.
Attraverso questo strumento il Sovrano sottrae potere alle autonomie locali.
Giudici di queste corti sono giuristi professionisti, tecnici che incarnano lʼautoritaʼ dello
stato Principesco. I giuristi non sono piuʼ dunque portatori di un diritto universale, ma
funzionario del re.
Il Principe tende ad essere legislatore e consolidatore di un diritto statuale, ed i suoi
giuristi hanno il compito di applicare il diritto del Re come superiore a qualsiasi altro
(anche se le fonti tradizionali sono ancora utilizzate per la gran parte delle questioni
giuridiche, spesso non trattate dagli atti del sovrano).
In Francia questi tribunali, creati dalla monarchia per avere in loro degli strumenti di
controllo anche politico del territorio, si rivelano un arma a doppio taglio: i tribunali francesi,
nel corso di questi secoli, sono diventati un tale centro di potere da essere quasi
totalmente autonomi dal potere regio.
Queste corti sovrane sono degli organi giurisdizionali che ricevono dal sovrano stesso il
potere di interinazione, cioeʼ di registrare nei grandi volumi che contengono el leggi del
regno i provvedimenti che il sovrano, sempre piuʼ produttore del diritto, emana. Questo
potere, peroʼ, consiste nella possibilitaʼ che questo tribunale ha di manifestare critiche nei
confronti di questi provvedimenti, e si arriva spesso ad una sorta di braccio di ferro tra
tribunale e sovrano. Il potere di interinazione, concesso dal re allo scopo di ricevere
consilium (il re desidera conoscere lʼopinione del Grande Tribunale sui provvedimenti che
emana), si sviluppa nel tempo come un forte potere di critica.

12
Storia del diritto

Il potere di interenazione si sviluppa spesso in un duro braccio di ferro tra Tribunale e

Sovrano, al quale questo pone fine attraverso le “Lettere di giussione”, che impongono ai
giudici del Tribunale di non proseguire nella critica. Il Tribunale dunque è costretto ad
accettare il provvedimento, che registra come “interinato nonostante lʼopposizione del
senato (o parlamento, o tribunale)”.
Guido Astuti definisce questo sistema monarchico come “assolutismo empirico”, cioeʼ
privo di uno schema fisso ma alla continua ricerca sperimentale di soluzioni valide.

mercoledì 27 ottobre 2010

Il Principe dunque non è propriamente un sovrano assoluto: tra lui ed il totale controllo
sul principato si frappongono una serie di “schermi”, di impedimenti ereditati dal mondo
feudale di cui loro stessi fanno parte.

Dallʼassolutismo agli stati nazionali

Nonostante questo, è innegabile che il sovrano acquista nuove prerogative del tutto
estranee ai suoi predecessori medioevali: il Principe non è piuʼ solo iudex, ma è
legislatore, creatore del diritto. Si tratta di un sovrano che, nellʼaccrescere del proprio
potere, viene a rifiutare il medioevo ed a scontrarsi con lʼantico sistema della consuetudine
e dei privilegi (lʼobiettivo è il porre la formula “Chiunque” nellʼincipit di leggi che modifichino
la situazione consuetudinaria).

Aumentato il potere del sovrano, sorge lʼesigenza di un apparato burocratico/statale

maggiormente articolato e complesso (ministeri, dicasteri, uffici, dipendenti, ecc) che, a
sua volta, necessita di un ingente investimento economico che deve essere sostenuto da
un sistema tributario non piuʼ dipendente dalle concessioni delle assemblee degli Stati
Generali, ma da tassazioni regolari:
• imposte dirette: difficili da riscuotere, in mancanza di catasti.
• imposte indirette: facilmente riscuotibili
Tra le imposte piuʼ diffuse troviamo:
• testatico: imposta pagata “a testa”, in base al numero dei membri della famiglia
• focatico: imposta basata sul focolare, cioeʼ sulla casa

I tre membri degli Stati Generali diventano quindi gli effettivi nemici del sovrano nel suo
corso di accentramento del potere.
Emanuele Filiberto è il primo a giungere a non convocare mai il parlamento.

Altro esempio del processo di accrescimento del potere personale del sovrano è la
riforma dellʼesercito, che porta dalle piccole compagnie di mercenari o di milites alla
formazione di grandi eserciti popolari (formati con il sistema della leva obbligatoria - anche
in questo caso fu Emanuele Filiberto il primo ad introdurla - ), estremamente costosi.
Lʼordinamento militare e lʼordinamento finanziario sono i primi due campi in cui lʼattivitaʼ
riformatrice del sovrano si attua. In seguito verranno toccati altri ambiti, portando lo stato
ad assumere ruoli precedentemente ricoperti da altri soggetti (es. Lʼistruzione pubblica va
a sostituirsi a quella religiosa).
È a questo scopo che Machiavelli e Jan Boudin auspicano la nascita di una nuova
forma di principato, in cui il sovrano sia non piuʼ primus inter pares, ma forte ed autoritario,
in grado di imporre riforme ad una societaʼ ingessata.

13

Concezione organica: è la
concezione tipica medioevale,
secondo la quale l’uomo non ha
un valore (e dei diritti) intrinsechi,
ma sono in relazione al gruppo di
cui fa parte.
Concezione atomizzante: ogni
individuo è come un atomo, con
proprie caratteristiche.
La costruzione dello stato di
Hobbes è una visione totalmente
filosofica ed a-storica.
Storia del diritto
Giusnaturalismo moderno e contrattualismo
Si puoʼ trovare quella che eʼ probabilmente la prima traccia scritta di una concezione di
diritto naturale nellʼAntigone di Sofocle.
Questʼidea ricompare tra il 500 ed il 600 con il nome di giusnaturalismo moderno.
Ugo Grozio formula la teoria giusnaturalista allo scopo di trovare nellʼuomo quellʼelemento
accomunante che possa sostituire la religione, ormai solo frutto di contrapposizione e lotta,
nel ruolo di principio fondante di una comunitaʼ universale. Questo elemento Grozio lo
individua nella Ragione umana.
Di questo principio eʼ frutto, ad esempio, le regole universali del “Patta sunt serranda” e
del “Neminem ledere”.
Grozio definisce queste regole fondamentali come auto evidenti (che non hanno bisogno
di essere dimostrate) e valide “anche se Dio non esistesse”.
Ma cosʼeʼ questo diritto naturale? Per ogni uomo il diritto naturale puoʼ risultare diverso.
Per questo sorgono cattedre universitarie ad hoc e vengono scritti volumi e volumi nel
tentativo di definire questo diritto (che peroʼ rimane sempre estremamente fumoso).
La “favola giusnaturalista” (CONTRATTO SOCIALE):
Tutti gli individui in origine vivevano nello stato di naturs, senza stato o norme. Le uniche
leggi vigenti sono quelle naturali.
Ad un certo punto gli individui decidono di abbandonare lo Stato di natura, per passare ad
uno “stato di societaʼ ”. Questo passaggio avviene attraverso la sottoscrizione di un
cosiddetto “Contratto sociale”.
Lʼorganizzazione politico-sociale eʼ dunque il frutto della volontaʼ degli individui che lʼhanno
costituita, e lo Stato eʼ il prodotto di questa stessa volontaʼ.
Qualunque ordinamento politico eʼ legittimo, seguendo questo principio, solo quando sono
gli individui, con la propria volontaʼ, a legittimarlo dal basso.
La visione dei giusnaturalisti è dunque intrinsecamente rivoluzionaria, che fonda le basi
per le rivoluzioni del ʻ700.
Quali sono quindi le differenze tra modello aristotelico e giusnaturalistico?
Aristotele individua nella famiglia (allʼinterno della quale ci sono precisi ruoli) lʼorigine della
societaʼ, a cui seguirebbero i villaggi (aggregati di famiglie) e, successivamente, le cittaʼ. Eʼ
la concezione cara alla Chiesa, che giungeraʼ a farla propria: la famiglia al centro della
societaʼ.
I giusnaturalisti invece parlano solamente di individui (concezione che nel medioevo non
esiste, schiacciata dalla predominanza di gruppi sociali e cetuali), fondando la propria
visione su di un principio volontaristico (cioeʼ sulla volontaʼ del singolo).
I giusnaturalisti moderni rifiutano la visione naturalistica del diritto naturale (“Il piuʼ forte si
impone sul piuʼ debole”) ed insistono sulla Ragione. Queste due visioni sono
massimamente rappresentate da
• Hobbes: Puoʼ essere considerato come il massimo teorizzatore dello stato moderno.
Secondo la sua visione, lo stato di natura è caratterizzato dalla sopraffazione di un uomo
sullʼaltro (“Omo omini lupus”). Lʼuomo, nello stato di natura, è siʼ libero, ma allo stesso
tempo vittima della libertaʼ altrui: io posso fare quel che voglio, anche uccidere, ma lo
stesso vale per gli altri uomini, che mettono a rischio la mia vita. Gli uomini decidono
dunque di passare dallo Stato di natura allo Stato sociale per evitare che questa
continua guerra tutti contro tutti continui (con il rischio di porre fine alla stessa razza
umana). Gli uomini investono il Principe di un potere assoluto, ed in cambio ricevono la
certezza che regneraʼ lʼordine. Il Principe dovraʼ essere dunque un sovrano assoluto, in
grado di porre freno alla cattiveria umana. Il Principe è investito di tutti i poteri, che gli
14

Non c’e’ divisione dei poteri
La concezione della
rivoluzione francese giunge alle
stesse conclusioni (PRIMA c’e’ lo
Stato, POI i cittadini), ma per un
motivo diverso: senza lo Stato, ai
cittadini non sarebbe garantito
alcun diritto. La rivoluzione
francese adotta una visione mista
tra Hobbes e Locke:
• da Hobbes: lo Stato viene
prima dell’individuo, il
quale è al servizio dello
stato
• da Locke: l’individuo non
arriva nudo al contratto, ma
è portatore di diritti
precedenti
Diritto di resistenza (ius
resistentia): è il diritto che porta
a delle rivolte contro il potere
politico che vediamo, spesso, in
tutta Europa. Sono rivolte contro
la nuova concezione assolutistica
e statualistica che si sta
affermando. Quando il sovrano
emana un ordine in contrasto con
l’insieme di consuetudini
medioevali, a volte si trova una
resistenza da parte della
popolazione. (es. Nel 600 in
Piemonte abbiamo la Guerra del
sale, una rivolta del popolo ligure
contro la decisione dei Savoia di
eliminare i privilegi di quel
territorio.
Storia del diritto
danno il potere di tenere unita ed in ordine la societaʼ. Le leggi sono quindi i comandi del
Principe agli individui che si sono volontariamente assoggettati. Questi comandi possono
anche essere terribili, ma rimangono legittimi, in quanto il Principe deve essere libero di
disporre qualsiasi cosa ritenga necessaria. Il diritto quindi non è piuʼ consuetudine od
opinione dei giuristi, ma è quello creato dal Principe. Questi puoʼ violare la libertaʼ dei
sudditi, comminare pene crudeli e gestire lo stato a suo piacimento. Lʼunica prerogative
del Principe è il successo nel proprio ruolo: mantenere lʼordine. Hobbes, abbandonando
il principio medioevale di sudditanza incondizionata, legittima la disobbedienza al
Principe nel caso in cui questi disattenda al proprio unico compito o venga sconfitto da
un nemico. Il discorso di Hobbes è quanto di piuʼ ostile al sistema giurisprudenziale
inglese possa esistere, in quanto questo sfugge al controllo, consente alla consuetudine
di divenire diritto ed ai giuristi di operare come meglio credono. Al contrario, il diritto del
Principe è senza limiti o legami se non quelli della Ragione. Hobbes è peroʼ convinto
della validitaʼ di un principio per lʼepoca assolutamente rivoluzionario e che rende
Hobbes un “garantista”: il Principe puoʼ creare leggi come egli preferisce, ma poicheʼ il
diritto è prima di tutto un comando, percheʼ questo comando sia efficace bisogneraʼ che
il Principe lʼabbia manifestato ai suoi sudditi; non si puoʼ individuare un reato “sine lege”.
Questo è essenziale percheʼ le leggi devono essere efficaci: se il Principe non le ha
comunicate ai sudditi, si ritorna ai rischi dellʼincertezza del diritto e dei disordini. Hobbes
puoʼ essere ritenuto il grande teorizzatore dello Stato moderno: se noi depuriamo il suo
discorso dagli aspetti assolutistici, quello che lui dice è poi applicato dallo stato moderno:
la concezione individualizzante; il diritto deve essere enunciato; una sola autoritaʼ ha il
potere di emanare le leggi; lʼuniversalità del diritto (non possono esistere privilegi o
divisioni cetuali); lʼignoranza della legge non è ammessa, il diritto ha una forza
irresistibile. Sono tutti elementi costitutivi dello stato moderno come lo conosciamo. Il
mostro del leviatano (lo Stato) è un mostro benefico, senza il quale non solo non
esisterebbe la societaʼ, ma la stessa vita, che si autodistruggerebbe, in balia della
violenza innata.
• Locke: Per molti versi, Locke puoʼ essere considerato lʼantitesi di Hobbes. Secondo lui,
nello Stato di natura lʼuomo gode di unʼillimitata libertaʼ e non è, contrariamente a come
ritiene Hobbes, obbligatoriamente crudele. Questo Stato di natura presenta peroʼ,
comunque, violenze e difficoltaʼ. Quando gli uomini giungono alla sottoscrizione del
contratto sociale, si portano dietro alcuni diritti naturali quali la libertaʼ, la prorpietaʼ
privata, ecc. Dunque gli uomini si sottomettono al Principe a determinate condizioni, ed
al patto che questo tuteli i diritti naturali giaʼ esistenti. Il cittadino paga le tasse, ed in
cambio riceve protezione ed assistenza. I diritti naturali, nello stato devono essere
valorizzati. Locke dunque è siʼ un giusnaturalista, ma è anche fortemente penetrato
dallʼempirismo inglese, fuggendo dallʼastrattismo tipico del giusnaturalismo. Le
conseguenze della teorizzazione di Locke è ovvia, ed alla base delle grandi rivoluzioni
del 700: esistono diritti naturali, inviolabili ed imprescrittibili (non soggetti a decadenza o
prescrizione) che lo Stato ha il solo compito di rafforzare. Qualora il principe si riveli
inadempiente al proprio compito (garantire diritti ed ordine), il popolo è legittimato alla
disobbedienza. A differenza della concezione europea, il mondo anglosassone pone lo
Stato al servizio del cittadino: i diritti non derivano dalla concessione di un potere politico,
ma da una lunga storia di tradizione.
Questa visione contrattualistica appare evidente con la Glorious Revolution, quando un Re
inadempiente viene deposto, e la corona viene consegnata dal popolo ad un altro
sovrano, Guglielmo III d'Orange (Statolder dʼOlanda).
Nel medioevo ci sono importanti anticipazioni di contrattualismo. In fondo, tutto il medioevo
è basato su contratti ed accordi (“do ut des”) che regolano i rapporti tra governanti e
15
Storia del diritto

governati. La stessa Magna Carta del 1215 altro non è che un contratto, un accordo
stretto tra il Re ed i feudatari.

La dottrina giusnaturalista, soprattutto grazie ad Hobbes, viene ben accolta dai sovrani
assoluti che durante il ʻ600 governano quasi tutta lʼEuropa, in quanto legittima il potere del
sovrano in quanto voluto dal popolo stesso.

Se i giusnaturalisti nel 600 vedono il diritto romano come un diritto ammuffito e contrario
alla ragione (in quanto il diritto naturale è sinonimo di diritto razionale), con Jan Domat
(uno dei massimi esponenti del razionalismo giuridico) si torna alla difesa del testo
giustinianeo, in quanto DIRITTO ROMANO=DIRITTO NATURALE=DIRITTO RAZIONALE:
il diritto romano è conforme alla ragione ed alla natura ed ha solo bisogno di essere
rielaborato. Questa visione mista di diritto come ragione e tradizione è peroʼ esclusiva di
Domat.
Successore di Domat è Robert Joseph Pothier, padre del Codice Civile.
Per quanto riguarda il diritto privato, la maggioranza dei giusnaturalisti ha una posizione
estremistica e rivoluzionaria: il diritto deve essere riscritto su basi razionali, rifiutando le
consuetudini , il diritto romano e la giurisprudenza come fonte. Cʼeʼ in fatti una feroce
tendenza antigiurisprudenziale: il diritto va sottratto allʼopera deleteria dei giuristi.
I principi, che come abbiamo visto apprezzano la visione giusnaturalista (o, piuʼ
precisamente, giuspositivista), accolgono in pieno anche questʼindicazione: al posto dei
giuristi, consiglieri dei sovrani nella creazione del diritto diventano i filosofi.
Il diritto dunque non è piuʼ memoria (tradizione, consuetudine, diritto romano,
giurisprudenza, dottrina, stratificazione), ma ragione.

Il contratto sociale, la Costituzione, deve essere una manifestazione di volontarismo

politico: si tratta di ius volontarium, diversamente dalla consuetudine (ius involontarium)
tipica del medioevo (Rousseau esaspereraʼ il concetto affermando che ogni generazione
deve scrivere una propria costituzione).

Lʼindividuo costituisce, come detto precedentemente, la grande novitaʼ della visione

giusnaturalista; ogni gruppo sociale o cetuale viene rigettato (“Il ceto dellʼuomo dabbene è
il genere umano”): lʼindividuo è il centro di volontaʼ da cui nasce il contratto sociale.

Regno normanno inglese

In Inghilterra, nonostante lʼorganizzazione fortemente feudale, sorge precocemente un
modello accentrato di amministrazione della giustizia: nascono le tre Corti centrali di
Westminster.
Persiste siʼ la giustizia feudale, quella del signore, male tre Corti amministrano lʼunica
VERA giustizia.
I giudici di queste corti acquistano unʼimportanza straordinaria, in quanto fondano un
sistema giurisprudenziale giudiziale: sono gli unici interpreti delle “consuetudines angliae”,
che in Inghilterra sostituiscono completamente il Diritto Romano.
Nasce cosiʼ il Common Law (diritto comune), un diritto basato tutto sul processo e che si
manifesta attraverso le sentenze dei giudici, le quali chiariscono i punti del diritto.
Non si puoʼ essere sicuri che esista un qualche diritto fincheʼ una sentenza del giudice non
ha accertato che il soggetto ha la titolaritaʼ di quel diritto (“remedies precede rights”.
Il sistema, che è totalmente nelle mani dei giuristi, si da delle regole endogiurisprudenziali
(in quanto autoimposte), senza alcuna intromissione del potere politico: nessuno entra nel
campo dei giuristi.

16

Contrappone al “Lex facit
regem” una nuova
concezione: Rex facit
legem, è il potere del re ad
essere artefice
dellʼordinamento politico
giuridico.
Il mondo dei giuristi
inglesi è, come quello
continentale, una
corporazione chiusa, che
cura i propri interessi ed a
cui si puoʼ accedere
solamente per cooptazione.
Storia del diritto
Questo sistema persiste fincheʼ la monarchia inglese, cosiʼ come avviene in tutta Europa
tra 500 e 600, con Giacomo I Stuart, tenderaʼ allʼassolutismo.
Giacomo I si scontra con i giuristi ( i quali, estremamente liberi ed orgogliosi delle proprie
prerogative, si oppongono alle tendenze assolutiste): essendo uomo razionale, dotato di
ragione e sovrano, percheʼ non posso creare il diritto (“rex facit legem”)?
Sir Edward Coke risponde che il diritto non è una cosa che si crea, ma che si impara
studiandolo ed approfondendo i problemi giuridici.
Dunque, mentre secondo il Re il diritto è Ragione, Coke ed i giuristi affermano che il diritto
non è conforme alla Ragione, ma ha una sua ragione che egli chiama “artificial reason”,
una ragione convenzionale fatta di ragionamenti tipici di quella disciplina, e che non è
detto che collimino con i ragionamenti razionali che ogni uomo fa.
Alla fine di questo lunghissimo scontro tra giuristi e razionalisti (conflitto che andraʼ avanti
nei secoli successivi), i primi ne usciranno vincitori: ancora oggi il diritto inglese il diritto
viene visto come un insieme di principi e di regole (basati sulla memoria) individuati ed, a
volte, inventati dal giudice.
Europa Continentale
La figura del giurista viene totalemnte
Il regno inglese è, ancora oggi, una delle poche nazioni a cambiata rispetto a quella che era
non presentare costituzione scritta. La Magna Carta, primo lʼimmagine del medioevo: decadendo
anello di una lunga catena di compromessi, è solamente dal rango a cui era abituato, si trasforma
un accordo di franchige, una statuizione tra la monarchia nellʼimmagine tracciata dagli illuministi e
ed i signori feudali. descritta dallʼazzeccagarbugli
Al contrario, peculiare è lʼevoluzione graduale nella manzoniano.
In inghilterra accade esattamente il
continuitaʼ storica: gradatamente, allʼinterno di quel contrario.
modello politico medioevale che consente autonomie,
franchige, immunitaʼ ed esenzioni, si sono spontaneamente affermate delle libertaʼ
fondamentali di cui gode il british subject (suddito britannico), mentre nellʼeuropa
continentale si è ormai imboccato il viale dellʼassolutismo politico.
Non vuol dire che i sovrani inglesi non siano forti: sin da Giacomo I Stuart, come abbiamo
visto, il sovrano rafforza la propria influenza, ponendo (almeno in un primo momento) le
corti regie come supreme.
Con Carlo I, suo successore, la battaglia del sovrano si estremizza, arrivando ad uno
scontro diretto con il parlamento (in cui sedevano molti giuristi).
Essendosi il re schierato, nel tentativo di accrescere il proprio potere legislativo, contro i
guristi, ed essendo il Parlamento nemico del Re, questi due fronti si “alleano”, ed al
momento della vittoria del Parlamento (decapitazione di re Carlo I), i giuristi ne escono
trionfanti.
Viene chiamato al trono Carlo II, che governa da sovrano solo moderatamente assoluto,
convivendo abbastanza pacificamente con il Parlamento.
Quando sale al trono Giacomo II, la situazione peggiora. È un sovrano di forti simpatie
cattoliche.
GLORIOUS REVOLUTION: Il sovrano fugge in Francia, e le forze ormai dominanti delle
Camere del Parlamento governano lʼinghilterraʼ. Il regno ha peroʼ bisogno di un sovrano,
allora si va a cercare un discendente in linea femminile degli Stuart, Guglielmo III
d'Orange (Statolder dʼOlanda). È il trionfo del giusnaturalismo di Locke: per i principi
contrattualistici, Guglielmo III sale al trono, Giurando di essere fedele a questo “contratto”,
consapevole che se si dovesse rivelare inadempiente, il popolo sarebbe legittimato a
destituirlo.
È una monarchia temperata da un parlamento nelle mani di una potente aristocrazia.
La Bill of Rights (quasi equiparabile ad una piccola costituzione), in questo periodo, si
aggiunge alle procedenti carte medioevali.
17
 Storia del diritto

Questi testi di rango costituzionale, nel corso di secoli apportano contenuti a questo
edifico, che si regge peroʼ su un elemento costituzionale.

I giuristi (giudici) inglesi sono Law Lords, i signori del diritto. Per secoli hanno gestito e
filtrato il diritto attraverso i propri ragionamenti.
Questo potere deve peroʼ presto venire a patti con quello legistativo del Parlamenti
inglese.

Bentham (filosofo utilitarista) afferma che il sistema inglese crea infelicitaʼ: è un sistema in
cui non è mai dato di sapere prima, con precisione, quali sono le norme da seguire. Il
cittadino viene trattato come un cane. La mancanza di un codice produce quindi infelicitaʼ.
I giuristi rifiutano il ragionamento di Bentham, riconoscendo siʼ la correttezza del pensiero
giusnaturalista, ma affermano che loro lo hanno sempre applicato. Il diritto consuetudinario
inglese è quando di piuʼ naturale possa esistere.
Lʼidea è quella di far coincidere il diritto naturale con quello che per consuetudine si segue
da secoli. Il diritto inglese, in quanto riconducibile ad una continuitaʼ storica (e, ad opinione
dei giuristi, invariabile), è quanto di piuʼ naturale possa esistere.
Nel mondo inglese, il conflitto tra memoria e ragione viene ridotto fino quasi a giungere ad
una fusione: la tradizione, opportunamente miscelata con la ragione, è lʼessenza viva di
tutto lʼordinamento. È una teoria che concilia la nuova teoria giusnaturalista con la
tradizione consuetudinaria.
La stessa Glorious Revolution viene considerata non una rivoluzione, ma una
controrivoluzione: Locke ed i suoi discepoli accusano i sovrani Stuart, al pari degli altri
sovrani assoluti dʼeuropa, di essere i soli veri rivoluzionari, in quanto impegnati nello
stravolgimento della tradizione. La Glorious Revolution ristabilisce la continuitaʼ.

Assolutismo

Nel modello di Hobbes, che è quello seguito dai sovrani assoluti dʼeuropa, quando gli
uomini sottoscrivono un contratto, rinunciando alla propria libertaʼ per cedere tutti i poteri
ad un principe, questʼultimo non è legato ad alcun vincolo con i suoi sudditi. Il sovrano non
sottoscrive impegni.
“Thomas Hobbes” Norberto
Come dice Bobbio, Hobbes è giusnaturalista in partenza, e giuspositivista (monista) alla
Bobbio fine della sua elaborazione. È proprio Hobbes ad essere considerato il padre del
giuspositivismo giuridico.
Lʼobiettivo è garantire agli individui quel minimo che è possibile secondo la visione
pessimistica di Hobbes. Il diritto dello stato è un comando assoluto ed irresistibile, che
consente agli uomini non di essere felici, ma di convivere. A cementare la societaʼ non
puoʼ essere quindi il diritto naturale, che è quello degli assassini e della sopraffazione.
Lʼuomo arriva al pactum (contrariamente a come credeva Locke) nudo, privo di diritti o
garanzie.
Le leggi del sovrano sono indiscutibili ed irresistibili: il diritto finale che regge la societaʼ
non puoʼ essere indebolito dallʼesistenza di un diritto naturale.
Alla fine, il diritto naturale sparisce, garantendo la certezza del diritto e la convivenza.

Diversamente, Locke afferma che nello stato di natura, in fondo, si sta bene, in quanto
liberi. Si tratta pero; di una libertaʼ fragile, in quanto priva di garanzie ed ordine.
È per questo che si firma un contratto che, diversamente da Hobbes, non rappresenta la
sottomissione totale dellʼindividuo al sovrano. Locke riconosce alcuni diritti di libertaʼ
individuale (proprietaʼ, vita, ecc), che sono un patrimonio prezioso giaʼ esistenti nello stato
di natura, e che ;ʻindividuo si porta dietro al momento del contratto. Lʼindividuo chiede al
18
Storia del diritto

sovrano che egli garantisca il rispetto di questi diritti, che non possono essere soppressi
dallo stato. Al contrario, il Principe deve migliorare il godimento dei diritti di libertaʼ.
Nel caso di Locke non si arriva al positivismo giuridico per una ragione storica e di fatto:
Locke è un inglese che ha della storia patria unʼopinione favorevole (al momento della
rivoluzione, i francesi daranno un giudizio estremamente negativo della loro); Locke
condivide con i giuristi inglesi lʼopinione che il common law sia una buona attuazione,
seppur migliorabile, del diritto naturale. Locke ritiene che nella storia inglese sia
rintracciabile lʼaffermazione di molti importanti diritti. La storia è un deposito di libertaʼ:
dalla Magna Carta fino al Bill of Right, la storia lavora, in modo difficoltoso e tormentato,
per la libertaʼ.

Nel sistema inglese, dove non esiste una costituzione scritta, esistono dei principi
consuetudinari che consentono ai giudici un controllo di congruitaʼ costituzionale.
La legge del Parlamento è in teoria inattacabile, ma il sistema è fornito di un sistema di
controlli e bilanciamenti che, in ultima analisi, consentono ai giudici di applicare o
disattendere una legge.

Al contrario, la visione francese vede una esclusiva fondazione filosofica del concetto di
libertaʼ: i filosofi francesi rifuggono da qualsiasi richiamo storico, convinti che la storia
francese sia la negazione stessa della libertaʼ.

Giurisdizionalismo
È la nuova politca ecclesiastica che i sovrani conducono nei confronti delle immunitaʼ della
Chiesa. Siamo di fronte ad una serie di provvedimenti fatti dal sovrano, assoluto e
cattolico, che rivede i rapporti esistenti con la Chiesa Cattolica allʼinterno del proprio regno.
I sovrani di Spagna, Francia ed Austria tentano di rivedere le immunitaʼ ecclesiastiche, che
nei secoli si erano rafforzate, mentre il Concilio di Trento aveva preteso che i sovrani
cattolici si ponessero al servizio della Chiesa.
Come reazione a questa pretesa, quasi in tutta Europa si afferma il giurisdizionalismo: i
sovrani tentano di affermare la giurisdizione, lʼautoritaʼ dello Stato sugli enti ecclesiastici.
Nasce cosiʼ in tutta Europa una sorta di antagonismo Stato-Chiesa: i sovrani sono
fortemente convinti che, in linea con i principi assolutistici, che il loro potere debba essere
preminente, e non condiviso con la Chiesa.
La Francia, giaʼ molti secoli prima, nei primi del 300 con FIlippo il Bello, la monarchia
aveva avuto una forte polemica con la Chiesa. Nascono una serie di norme, denominate
Libertà Gallicane, che impongono severe limitazioni allʼautoritaʼ del pontefice in Francia:
ad esempio, il Vescovo deve si essere nominato dal papa, ma il Re puoʼ o no concedere il
placet.
Il giurisdizionalismo riscuote molti successi nel campo della iurisdictio. La Chiesa godeva
di autonomia giurisdizionale: i tutta lʼEuropa cattolica erano diffusi tribunali ecclesiastici.
Cʼeʼ un conflitto di giurisdizione tra la Corte Sovrana e questi tribunali, i quali, tra lʼaltro,
erano gli unici a poter giudicare gli ecclesiastici.
Il Diritto Canonico ha come obiettivo ultimo la salvezza dellʼanima. Forte di questo
principio, i tribunali ecclesiastici vanno ad occuparsi di campi estremamente ampi,
compreso il diritto privato.
La Chiesa puoʼ continuare ad avere il proprio Foro, ma i Sovrani cercano di ridurne il ruolo,
fino ad arrivare, alla fine, alla soppressione dello stesso (Regno di Sardegna: leggi
Siccardi 1850).
Una delle riforme che vengono condotte con successo è lʼabolizione del diritto di asilo, il
quale prevedeva che certi edifici appartenenti alla Chiesa godessero di extraterritorialita:
chi entrava in una convento, non era raggiungibile dalla giurisdizione dello Stato.
19

Ovunque, le cariche comunali
sono di fatto nell’esclusiva
disponibilita’ di un’aristocrazia.
Nel Regno Unito, fino alle
riforme dei Govenri Blair, ed in
parte tutt’ora, i Lords godono di
amplissime immunita’.
Reminiscenza feudale
Paradossalmente, fino alla
Rivoluzione Francese, tutti i
sovrani d’Europa (perennemente
bisognosi di “fare cassa”)
concedono numerosissimi nuovi
feudi e titoli nobiliari.
Da un lato, è vero che cosi’ i
sovrani si indeboliscono, ma
dall’altro si rafforzano: i nuovi
nobili sono generalmente
estremamente fedeli al Re che li
ha elevati di rango.
Storia del diritto
Questa immunitaʼ era divenuta una piaga sociale: i delinquenti si rifugiavano con estrema
frequenza negli edifici ecclesiastici.
In Italia, dove la presenza del papa è estremamente forte, i Sovrani sono estremamente
prudenti. Nel 700, a Napoli, il Ministro Taucci è uno dei piuʼ grandi assertori del
giurisdizionalismo, ma rappresenta unʼeccezione.
Gli stessi Savoia seguono una politica concordataria (bilaterale), piuʼ che giurisdizionalista
(unilaterale). Negli altri paesi cattolici europei il giurisdizionalismo fa grandi passi avanti, e
prende vari nomi:
• Francia (Gallicanesimo)
• Spagna (Regalismo)
• Impero (Giuseppinismo)= Il Papa si recheraʼ addirittura in austria per porre un freno
allʼopera di Giuseppe II
Nel contesto complessivo, i curialisti perdono ed i giurisdizionalisti vincono.
Lʼaltro grande avversario nella politica riformatrice dei paesi europei è la nobiltaʼ.
La nobiltaʼ, che puoʼ essere di origine medioevale o comunale, mantiene amplissimi poteri.
I sovrani dellʼassolutismo patiscono moltissimo una sorte di preponderanza del ceto
nobiliare: quando il sovrano aveva concesso un feudo, di fatto il controllo su quel territorio
non spettava piuʼ a lui, ma al vassallo, che diveniva titolare di una serie di immunitaʼ ed
autonomie.
Il controllo sul territorio è lʼobiettivo che i sovrani si pongono, e la nobiltaʼ rappresenta il
principale impaccio. Il sovrano intende ridimensionarne i privilegi.
Si applicano diverse
• Con Luigi XIV, il Re Sole, si erige la reggia di Versailles, in cui la nobiltaʼ è quasi
obbligata a trasferirsi, con la conseguenza di ridurre il controllo di questa sul territorio.
Il controllo è esercitato dal Re attraverso una fitta rete di funzionari, di burocrati alle
sue dirette dipendenza.
• Con i Grandi Tribunali, si cerca di indebolire il potere giurisdizionale feudale.
Il diritto è spesso differente, per i nobili
Il fedecommesso, ad esempio, è tipico della nobiltaʼ. Diventa un istituto giuridico
estremamente diffuso: consiste nella individuazione, da parte di chi lo costituisce, di un
meccanismo di trasmissione del patrimonio familiare secondo una serie di criteri stabiliti
dal formulatore del soggetto. Lo scopo è di trasmettere il proprio patrimonio di generazione
in generazione integro, vietando la suddivisione e lʼalienazione.
Uno dei principi chiave è la primogenitura: possono divenire eredi, di generazione in
generazione, solamente i primogeniti. Questi sono a loro volta vincolati a trasmettere
lʼereditaʼ ad il proprio successore. Si genera una forte disparitaʼ di trattamento, in quanto
gli altri possibili successori rimangono privi di ogni bene. Ne consegue la nascita di una
foltissima schiera di aristocratici cadetti che non hanno ereditato alcun feudo.
Lʼistituto, inizialmente diffuso in ogni ceto, con il tempo viene riservato alla sola nobiltaʼ.
Questi beni vincolati non possono essere venduti o suddivisi, ma rimangono congelati. Gli
economisti evidenziano come questa pratica paralizzi lʼeconomia, che risente dellʼuscita
dal mercato di tutti questi beni.
I sovrani mettono in atto provvedimenti volti a limitare e regolare questo istituto ed altri
simili.
Ad esempio, mentre Nel campo femminile, la dote era una sorte di ereditaʼ anticipata, che
vincolava la donna a non chiedere piuʼ nulla al momento della successione, i sovrani
arrivano a stabilire il principio di “congruità della dote”, che impedisce ai nobili di liquidare
20
 Storia del diritto

le figlie femmine con una scarsa dote. Lo scopo è quello di indebolire sempre piuʼ il ceto
nobiliare.
Nel 1720, Vittorio Amedeo II di Savoia attua lʼalocazione dei feudi: richiede ai nobili la
documentazione della concessione e, nei frequenti casi in cui mancassero, il Sovrano
esercita il dominio eminente e revoca il feudo.
Fatta questa operazione, Vittorio Amedeo concede allʼasta i titoli dei territori revocati.
“Nobiltà del ’22”
Questa nuova nobiltaʼ diviene una classe fedelissima al sovrano.

Scontro Sovrano-Terzo Stato (Comuni)

Tocqueville: “Lʼantico regime: regola rigida, pratica molle”.

Rapporto Stato-Chiesa(Religione)
La moderna visione di Stato e Chiesa come due soggetti separati con competenze diverse è
relativamente giovane, risalendo alla Rivoluzione Francese: in un sistema giuridico
profondamente differente come quello di etaʼ medioevale, le cose stavano diversamente: le
influenze dellʼordinamento ecclesiastico sullʼordinamento laico erano molto forti.
Percheʼ la situazione era cosiʼ diversa? Siccome sappiamo che il diritto nasce per dare regola
e forma ai problemi della societaʼ, la risposta è chiara: la societaʼ presentava equilibri e
dinamiche interne profondamente diverse, in cui lʼelemento religioso non era parte della sfera
privatistica del singolo, ma un elemento pubblico che caratterizzava lʼndividuo nel proprio
ruolo. Ogni cittadino era membro della cristiana res publica.

Lʼanalisi si divide in tre:

1. contesto politico e giuridico in cui si sviluppa la Chiesa come istituzione
2. nascitaʼ della necessitaʼ di costruire ed ampliare fonti giuridiche che legittimino
questa istituzione
3. evoluzione dellʼistituzione Chiesa

Quadro storico
In varie zone dellʼoriente e dellʼoccidente, nei primi secoli dopo Cristo, si formano le primitive
comunitaʼ cristiane.
Queste comunitaʼ devono fronteggiare due minacce:
• Minaccia esterna: lʼImpero Romano, soprattuto ad opera degli imperatori Marco Aurelio,
Valentiniano e Diocleziano (nel 303) porta avanti una politica di persecuzione, anche se
discontinua;
• Minaccia interna: si diffondono, sotto vario titolo, numerosissime eresie che proponevano
proponevano una visione teologica diversa da quella ufficiale.

Giustino, per rispondere alla nascente necessitaʼ di una regolamentazione dei rapporti fra
cristiani, nel 120 d.C. daʼ una prima definizione di alcune regole, di un diritto basilare per
queste Chiese: egli afferma che esiste una legge divina ed immutabile che si è rivelata nella
storia. Da qui si nota come giaʼ formata la principale distinzione (assente nel diritto civile)
nella natura composita del diritto canonico:
• diritto divino: derivante direttamente da Dio, si fondava sui testi sacri;
• diritto umano: deriva da una pluralità di fonti (mentre nei secoli successivi si definiranno
maggiormente, in questi primi tempi emanano dalle autoritaʼ ecclesiastiche, ed in

21
 Storia del diritto

particolare dai Canoni dei Concili e dalle lettere attraverso cui i Vescovi erano soliti
rispondere alle questioni poste dai fedeli)
A cominciare dal III secolo le Comunitaʼ si organizzano: avremo al loro capo dei Vescovi
(“sorveglianti”), affiancati dai Presbiteri (un consiglio degli anziani simile ad un piccolo
senato) e dai Diacono (“servitori”, coloro che aiutavano la comunitaʼ ed assistevano Vescovi
e Presbiteri nelle funzioni liturgiche).
Con lʼindebolirsi del controllo dellʼimpero sul territorio, il Vescovo inizia a sostituirsi in parte al
magistrato, divenendo titolare di un vero e proprio potere di giurisdizione: risolve non solo
controversie che nascono tra i cristiani della sua comunitaʼ, ma anche tra cristiani e pagani.
Nasce inoltre la figura del Tribunale Episcopale, il quale doveva cercare di ricondurre al
pentimento il reo: per questo il loro giudizio era molto piuʼ mite, rispetto a quello del tipico
diritto imperiale. Fin da ora, infatti, caratteristica del diritto canonico è quello di reggersi su
due principi:
• benignitas: benevolenza;
• equitas: equitaʼ.
Inoltre, si trattava di un giudizio estremamente rapido, rispetto a quello dei tribunali romani.
Per questi motivi molti preferivano sottoporsi al giudizio del Vescovo, a cui anche i non fedeli
erano tenuti a conformarsi: anche nei momenti di massima frizione tra Impero e cristiani, i
giudizi episcopali furono sempre supportati e fatti applicare dal potere politico romano.
Inoltre, la paura di essere estromessi dalla Chiesa era grande, in quanto condannava
lʼindividuo ad una condizione di paria.

Nel IV secolo si ha la grande svolta con lʼEditto di Galerio (311) e lʼEditto di Milano (313)
promulgato da Cosantino: le Comunitaʼ cristiane vengono riconosciute come collegia licita.

Nei primi secoli della cristianitaʼ, emergono come figure preminenti quelle dei vescovi di
quattro particolari sedi:
• il Vescovo di Antiochia
• il Vescovo di Gerusalemme
• il Vescovo di Alessandria dʼEgitto
• il Vescovo di Roma
Tutti questi quattro vescovi possiedono il titolo di papas, in quanto capi delle comunitaʼ piuʼ in
vista.
A partire dal IV secolo, peroʼ, il Vescovo di Roma acquista una rilevanza maggiore, in quanto
diretti discendenti di Pietro e Paolo. Questa supremazia del papas romano è evidente nel
Canone Conciliare del Sinodo di Sardica, il quale stabilisce che i Vescovi condannati da un
concilio locale possono fare appello al vescovo di Roma.

Nel 381, con lʼEditto di Tessalonica, Teodosio riconosce il Cristianesimo come unica
religione ufficiale dellʼimpero.
Come conseguenza diretta di questa ufficializzazione e della continua espansione della giaʼ
imponente comunitaʼ cristiana, la Chiesa comincia ad avvertire un estremo bisogno di un
diritto raffinato ed articolato che possa regolare i rapporti tra i fedeli. Entrano cosiʼ in contatto
Cristianesimo e diritto romano, influenzandosi a vicenda: ad esempio, per quanto riguarda il
matrimonio, il diritto canonico adotta dal diritto romano alcuni schemi, come la dote (assente
nel mondo ebraico), o lʼidea di “condizioni” necessarie per il matrimonio, mentre interviene
rifiutando il divorzio.
Inoltre il diritto canonico adotta in toto il tipico linguaggio giuridico romano.

22

Luca 22,38
Ed essi dissero: «Signore, ecco
qui due spade».
«Due sono, Augusto
Imperatore, quelle che reggono
principalmente questo mondo: la
sacra autorità dei vescovi e la
potestà regale. Delle quali tanto
più grave è la responsabilità dei
sacerdoti in quanto devono
rendere conto a Dio di tutti gli
uomini, re compresi.»
Diritto di patronato: il signore
può nominare preti, abati e
vescovi
Storia del diritto
La stessa distinzione tra diritto civile e diritto criminale viene trasposta nel diritto canonico, il
quale prende in prestito anche principi quali il giuramento, i sistemi delle prove e dei
testimoni e la possibilitaʼ di appello ad unʼistanza superiore.
Nel secolo V lʼautorità del Papa cessa di essere onorifica, e diventa titolare di un primato di
giurisdizione, sugli altri vescovi e sullʼimperatore stesso, fino al punto da far affermare a
papa Leone ( I ) Magno che, mentre il potere pontificio derivava direttamente da Cristo,
quello imperiale era di natura delegata.
Forte di questa nuova autoritaʼ, per porre un freno alla prassi del cesaropapismo,
affermatasi in oriente, e che aveva trasformato gli imperatori in figure preminenti anche nel
campo religioso, portando addirittura questʼultimi a convocare concili, Papa Gelasio formula
la Teoria delle due Spade (la cui giustificazione scritturale si trova nel Vangelo di Luca), la
quale afferma che tutte e due le autoritaʼ, quella papale e quella imperiale, hanno pari
dignitaʼ. Entrambe derivano infatti dalla stessa fonte divina (non si parla piuʼ, come invece
aveva fatto papa Leone, di “potere delegato”), ma il Papa ha una responsabilitaʼ in piuʼ
rispetto allʼimperatore, percheʼ di fronte a Dio dovraʼ rendere conto anche dellʼoperato di
questʼultimo, in quanto parte della comunitaʼ cristiana.
Basandosi sulla tradizione romana, il potere della chiesa era auctoritas, un potere legislativo,
mentre l'autorità dell'Imperatore era potestas, un potere esecutivo. Nel diritto romano, che
era supremo, l'auctoritas era superiore alla potestas. Il problema immediato di Gelasio era di
tenere l'Imperatore al di fuori degli affari dottrinali, formulando un contrappeso al contrastante
cesaropapismo Bizantino.
Tra il IX e X secolo, la Chiesa dovraʼ impattare con il mondo germanico, un catalizzatore di
mutamento allʼinterno dellʼordinamento canonico (longobardi prima, franchi poi). Quali sono
le caratteristiche di influenza del diritto germanico sul diritto della Chiesa?:
• la piena adozione del sistema vassallatico: la chiesa sposa la sistematica, la struttura
giuridica del feudalesimo, per cui concederaʼ feudi e benefici ad ecclesiastici, anchʼesso
legati da un vincolo di fedeltaʼ al concedente;
• sistema delle immunità: questi benefici ecclesiastici, questi territori erano immuni dal
punto di vista fiscale e dellʼingresso della forza laica: allʼinterno del territorio
concesso allʼecclesiastico, lʼimperatore o le altre autoritaʻ laiche non hanno
giurisdizione. Da qui nascono il diritto dʼasilo ed il privilegio di foro (diritto di un
ecclesiastico di essere giudicato solo da una corte ecclesiastica);
• chiese di stato: prima con i franchi, poi con i sassoni (ottoni), i signori laici, sul proprio
territorio, costruiscono chiese o monasteri e le infeudano ad ecclesiastici di propria
nomina;
• riscossione ed imposizione dei tributi: gli ecclesiastici potevano imporre i tributi, ma al
signore ne era riservata le decima parte (istituto della decima)
La Chiesa, in un mondo in cui le lotte sono continue e manca una vera autoritaʼ che possa
assicurare lʼordine, non avendo propri possedimenti, si rende conto di essere fragile ed in
balia delle forze esterne, incapace di garantire la libertas ecclesiae. Per questo cominceraʼ
ad accumulare delle terre, e nel 728 Liutprando, re dei longobardi, concede un piccolo
territorio (poco meno del Lazio), prima pietra del Patrimonium beati (sancti) Petri, un
patrimonio anche giuridico, dotato di diritti autonomi di giurisdizione.
23
Il documento presenta la
donazione come una ricompensa
al papa per aver guarito
l'imperatore dalla lebbra con un
miracolo, allorché i sacerdoti
pagani avrebbero invece proposto
a quest'ultimo di immergersi in
una fontana ricolma di sangue di
infanti.
«In considerazione del fatto
che il nostro potere imperiale è
terreno, noi decretiamo che si
debba venerare e onorare la
nostra santissima Chiesa Romana
e che il Sacro Vescovado del santo
Pietro debba essere
gloriosamente esaltato sopra il
nostro Impero e trono terreno. Il
vescovo di Roma deve regnare
sopra le quattro principali sedi,
Antiochia, Alessandria,
Costantinopoli e Gerusalemme, e
sopra tutte le chiese di Dio nel
mondo... Finalmente noi diamo a
Silvestro, Papa universale, il
nostro palazzo e tutte le
province, palazzi e distretti della
città di Roma e dell'Italia e delle
regioni occidentali.»
Il diritto esclusivo del sovrano
di riscuotere imposte e nominare
funzionari sulle terre demaniali e
sui feudi maggiori.
Storia del diritto
Tra lʼVIII ed il IX secolo lʼautonomia giuridica dei territori della Chiesa viene rafforzata dalla
Donazione di Costantino: il documento pretende di riprodurre un editto emesso
dall'imperatore romano Costantino I e risalente al 313. Con esso, l'imperatore concederebbe
al papa Silvestro I e ai suoi successori il primato sui cinque patriarcati (Roma, Costantinopoli,
Alessandria d'Egitto, Antiochia e Gerusalemme) e attribuirebbe ai pontefici le insegne
imperiali e la sovranità temporale su Roma, l'Italia e l'intero Impero Romano d'Occidente.
Nel 1440 Lorenzo Valla dimostroʼ inequivocabilmente la falsitaʼ del documento, confezionato
dalla cancelleria pontificia, allo scopo di garantirsi legittimitaʼ giuridica.
Nel 1000, dopo lo scacco dellʼImpero Carolingio, si ha una:
• una rinascita economica ed una nuova fioritura di traffici commerciali;
• una rinascita culturale, che vede sorgere le universitaʼ di Bologna e di Parigi;
• una rinascita religiosa, causata dalla diffusa esigenza di un rinnovamento spirituale;
• una rinascita politica, che si manifesta nel tentativo di restaurare la romanitaʼ e
lʼImpero (Renovatio Imperi), sulla spinta dei fermenti precedentemente descritti.
Gli Ottone, oltre che per la restaurazione del sistema delle regalie, sono celebri per la
pretesa di consacrare ed eleggere sacerdoti e vescovi. Investono canonicamente e
laicamente ecclesiastici della loro autoritaʼ ed influenzano lʼelezione papale. Questo
segna definitivamente lo scontro con la Chiesa, che non tollera lʼintromissione.
Assisteremo dunque ad una duplice riforma:
1. riforma religiosa: che partiraʼ dallʼabbazia Cluny, e che vedremo in seguito
2. riforma gregoriana: Gregorio VII (1073), monaco estremamente colto e di forte
spiritualiaʼ, attueraʼ una fortissima riforma allʼinterno della Chiesa e nei rapporti con
lʼimperoʼ. La Chiesa imbocca definitivamente il sentiero della separazione
dallʼImpero, di cui imiteraʼ le strutture e le forme. Le due istituzioni viaggeranno
parallelamente.
Questa separazione è un unicum nella storia delle religioni: praticamente in tutte le religioni
le figure religiose e laiche coincidono. Ne consegue la necessitaʼ di un diritto autonomo.
La nomina dei vescovi, in quanto erano infeudati in territori imperiali che godevano di benefici
ed immunitaʼ, seguiva un particolare iter: il vescovo doveva prima essere eletto
canonicamente (risalente a Costantino il Grande, lʼecclesiastico veniva candidato dai diaconi,
i quali lo presentavano al popolo che per acclamazione lo eleggevano vescovo), riceveva poi
dal papa la communio, simboleggiata dallʼanello (anulum). Il vescovo, essendo peroʼ anche
titolare di un beneficio, per esercitare i poteri giurisdizionali sui territori dellʼimpero, aveva
bisogno di unʼaltra investitura, in questo caso laica, in occasione della quale riceve il
pastorale (baculum).
Con il passare del tempo, Ottoni e Sassoni tendono non solo a conferire lʼinvestitura
laica, ma anche quella canonica, eleggendoli vescovi. Questo problema, che si protrae
per oltre un secolo, viene denominato Lotta per le investiture.
Il problema si proponeva anche per lʼelezione papale, che lʼimperatore riusciva ad influenzare
pesantemente.
Nel 1059, Niccoloʼ II, nel corso di un concilio, emana un decreto riguardante lʼelezione del
pontefice: ad eleggere il papa non è piuʼ lʼinvestitura canonica (acclamazione del popolo), ma
un collegio ristretto di elettori, di dignitari (Cardinali) scelti allʼinterno della chiesa.
Lʼacclamazione arriva solo a confermare la scelta.
I cardinali si dividono in tre categorie: cardinali diaconi, cardinali preti e Cardinali vescovi.
Questi ultimi, i piuʼ potenti, sono gli unici a poter eleggere il papa.
24

È detta “Umiliazione di
Canossa”: Enrico IV, per ottenere
la revoca della scomunica
comminatagli dal papa, fu
costretto ad umiliarsi attendendo
inginocchiato per tre giorni e tre
notti innanzi al portale d'ingresso
del castello di Matilde di Canossa
(in cui si trovava il pontefice),
mentre imperversava una bufera
di neve.
Storia del diritto
Intorno alla metaʼ dellʼXI secolo, la situazione della Chiesa è di estrema cristi, non solo per la
lotta delle investiture, ma anche per una forte secolarizzazione: la Chiesa perde spiritualitaʼ,
si ha una fortissima tendenza allʼacquisto delle cariche religiose ed era frequente tra i
sacerdoti il concubinato.
Questi spesso erano sposati, in quanto la regola del celibato non era ancora stata
ufficializzata (sin dai primi secoli i concili ed alcune pronunce da parte dei vescovi, avevano
indicato la via del celibato come preferibile, ma la prassi era comunque abbastanza elastica).
Questa situazione stava peroʼ degenerando: il clima morale era evidentemente negativo, e
destava scandalo allʼinterno della comunitaʼ (al problema politico si aggiunge dunque quello
morale).
A porre un freno a questa decadenza sono gli ordini religiosi, in particolare i monaci
benedettini dellʼabbazia di Cluny, che a livello giurisdizionale hanno un tipo di organizzazione
interessante: a differenza del normale regime di dipendenza delle abbazie minori, che
generalmente mantengono larga autonomia nei confronti dell'unʼabbazia madre, lʼabate di
Cluny diventa il titolare del potere di regolamentazione della vita nelle abbazie satellite.
Quando Ildebrando di Soana sale al soglio pontificio col nome di Gregorio VII, applica questa
stessa struttura allʼintera Chiesa, accentrando a Roma ed alla figura del papa la giurisdizione
e tutte le dipendenze delle diocesi.
Nel 1074 rende vincolante il celibato ed avvia una politica di tendenza centripeta.
Gregorio VII estende questʼoperazione a tutta la cristianitaʼ, entrando pesantemente nel
discorso politico istituzionale, scontrandosi con lʼImperatore: Gregorio estende la dimensione
del primato papale oltre i confini della Chiesa, facendone un principio regolatore della
societaʼ intera: la Chiesa in generale, ed il papa in particolare, hanno un ruolo di assoluta
primazia sugli altri poteri del mondo conosciuto.
Questa politica si concretizza con i cosiddetti Dictatus Papae: sono 27 proposizioni
(probabilmente lʼindice di una compilazione molto piuʼ articolata), che tra le altre cose
dichiarano:
• che il pontefice romano è lʼunico che puoʼ essere chiamato universale;
• che egli solo puoʼ deporre od ammettere vescovi;
• che egli sono puoʼ usare le insegne imperiali (anche nellʼesterioritaʼ si cerca di imitare
lʼimpero);
• che egli solo puoʼ deporre gli imperatori.
Questi punti rappresentano una vera e propria dichiarazione di guerra allʼImpero: ne derivano
numerosi scontri, in seguito ai quali papa Gregorio VII giungeraʼ a scomunare lʼimperatore
Enrico IV, il quale, a dimostrazione della grande rilevanza assunta dalla figura del pontefice,
saraʼ costretto a chiedergli in ginocchio di revocarla.
Questo scontro si conclude nel 1122 con il Concordato di Worms, che prevede due
reciproche concessioni:
• Concessione del Papa allʼImperatore: nei territori tedeschi (maggiormente sotto il controllo
dellʼimperatore) la nomina dei vescovi (scelti nelle famiglie fedeli sovrano) avverraʼ
attraverso quattro tappe: una elezione canonica (acclamati dalla popolazione e dal clero,
vengono riconosciuti degni di ricoprire il ruolo), unʼinvestitura laicale (è lʼinvestitura
imperiale che gli concede i poteri giurisdizionali da parte dellʼimperatore. Questo
comportava che, se avesse voluto, lʼimperatore avrebbe potuto bloccare una candidatura.)
ed una investitura sacra (è lʼinvestitura papale, il quale poteva bloccare la consacrazione),
che porta alla consacrazione (senza la quale il candidato sarebbe stato un semplice
vassallo) .
25

Decretum di Burcardo: è una
collezione di canoni, composta
nei primi anni del secolo XI da
Burcardo. Il Decretum è fonte
importante del successivo diritto
canonico, poiché molti di questi
libri furono trasfusi nel Decretum
(magistri) Gratiani). Ebbe
diffusione in tutta Europa.
Decretum di Ivone: Opera
massiccia, realizzata da Ivone di
Chartres intorno al 1094. Il
Decretum mutua gran parte del
materiale dal Decretum di
Burcardo. A questo aggiunge una
serie di decretali e di frammenti
del Digesto e delle Istituzioni di
Giustiniano, oltre che di
numerose lettere papali e di
canoni bizantini. Larga parte è
poi occupata dai capitolari. I testi
sono preceduti da sommari, che
denotano una notevole
conoscenza della materia e della
terminologia giuridica e l’intera
opera è preceduta da un prologo.
Panormia: è una collezione di
decretali pontificie composta da
Ivone di Chartres. Risulta in linea
di massima un estratto o una
riduzione del Decretum. Tale
opera fu una delle raccolte del
diritto medievale di maggiore
successo.
Il Papa, come Vicario di Cristo
ha, potenzialmente, pienezza di
potere e di autorità su qualsiasi
altro potere, sia "in spiritualibus",
cioè all'interno della gerarchia
della Chiesa, sia "in
temporalibus", cioè nel suo
rapporto con i diversi poteri
temporali terreni.
Storia del diritto
• Concessione dellʼImperatore al Papa: in Italia, le tappe sono diversamente ordinate:
lʼelezione canonica, lʼinvestitura sacra, la consacrazione e, solo successivamente,
lʼinvestitura laicale per la concessione dei poteri giurisdizionali
Questa compenetrazione di poteri ha bisogno di un sistema giuridico molto piuʼ raffinato ed
articolato, per venire incontro alle esigenze del potere teocratico (ierocratico)
Corpus iuris canonici
Decretum (magistri) Gratiani 1140-1142 Graziano (Raccolta privata)
Quinque Compilationes Antiquae 1100-1200 Decreti di vari papi
Extravagantes (Liber Extra Gregorii IX) 1234 Gregorio IX (Raccolta ufficiale)
Liber Sextus 1298 Bonifacio VIII (Raccolta ufficiale)
Clementinae 1315 Clemente V / Giovanni XXII
(Raccolta ufficiale)
Extravagantes Johannis XXII 1325 circa Giovanni XXII (Raccolta privata)
Extravagantes Communes fine XV Decretali di vari papi (non ufficiale)
secolo
Graziano, un monaco attivo a Bologna intorno alla prima metaʼ del XII secolo, da privato si
mette al lavoro e getta le basi della scienza canonistica (come Irnerio aveva fatto per la
scienza civilistica), consolidando testi precedenti quali il Decretum di Burcardo ed i
Decretum e Panormia di Ivone di Chartres.
Graziano si basa su testi di concili, regole di diritto romano, regole di diritto germanico, lettere
di vescovi, vangeli, antico testamento, ecc.
Il problema che Graziano si trova a dover affrontare è la totale disorganicitaʼ di queste fonti:
la sua saraʼ unʼopera di sistemazione organica. Prende in prestito la metodologia utilizzata
nellʼuniversitaʼ di Parigi per lo studio della filosofia, basato sul testo Sic et non del monaco
Aberardo, il quale proponeva un nuovo metodo dialettico: su una determinata questione si
riportano tutte le fonti a favore ad una determinata tesi, quelle contrarie, ed una soluzione
finale. Questo metodo viene adottato da Graziano che riporta lʼesposizione del problema, le
argomentazioni a favore e contro e la soluzione data da Graziano stesso (dictum).
I testi che Graziano raccoglie sono circa 3900 tra decretali dei papi, canoni dei concili,
consuetudini germaniche e norme di diritto romano. Graziano coniuga teologia e diritto, pur
ponendo delle distinzioni tra le questioni giuridicamente rilevanti e quelle di coscienza (diritto
e coscienza vengono definiti come due fori separati).
Il decreto di Graziano ha grande successo: viene studiato allʼinterno delle universitaʼ e
nascono numerose scuole di decretisti.
In seguito, con lʼaccentramento della teocrazia papale, le uniche fonti giuridicamente rilevanti
di diritto sono le disposizioni che vengono dallʼorgano superiore centrale: il Papa. Dʼora in
poi, dunque, solo le decretali papali avranno rilevanza.
Da qui in poi, seguiranno numerosi papi che metteranno mano in prima persona alla
creazione del Diritto canonico.
Innocenzo III saraʼ un un grande papa giurista (massimo raffinatore del concetto teocratico di
plenitudo potestatis) e legislatore.
26
 Storia del diritto

Gregorio IX, emanatore dellʼExtravagantes, attribuiraʼ un carattere non solo di ufficialitaʼ, ma

di universalitaʼ ed esclusivitaʼ alla raccolta delle decretali papali: solo il diritto recepito
allʼinterno di questi libri puoʼ essere applicato dalla Chiesa.
Il Liber Sectus (cosiʼ chiamato in quanto le decretali di Gregorio IX erano raccolte in 5 libri) di
Bonifacio VIII contenevano tutte le decretali papali successive a quelle di Gregorio.
Seguiranno poi molti altri testi e raccolte {TABELLA}.

Tutte queste opere vengono definite Corpus Iuris Canonici, contenente tutto il diritto della
Chiesa Cattolica fino al 1917, quando Benedetto XV pubblicheraʼ il nuovo Codice di Diritto
Canonico, successivamente riveduto da Giovanni Paolo II.
Ii diritto canonico è dunque un sistema parallelo a quello del diritto civile laico ed, insieme,
vanno a comporre il Diritto Comune (Baldo degli Ubaldi e Bartolo di Sassoferrato sono sia
civilisti che canonisti).

La concezione teocratica che si è andata sviluppando in questi secoli viene raffigurata da

una teorie, alla quale se ne oppone unʼaltra:
• teoria dei due luminari: rifacendosi ad un passo della genesi, nel quale si narra della
creazione dei due luminari maggiori, si afferma che la Chiesa è il Sole e lʼImpero la
Luna (che brilla di luce riflessa). Questa teoria viene formulata da Enrico da Susa,
cardinale di Ostia, un glossatore del Liber Extravagantes di Gregorio IX
• teoria dei due soli: papato ed impero sono due soli che brillano entrambi di luce
propria. Secondo una lettura moderata, derivante dalla teoria delle due spade di
Gelasio, i due soli sono autonomi ma ognuno nel rispetto reciproco delle proprie
giurisdizioni. Sostenitore di questa visione è Dante.

Organizzazione territoriale della Chiesa

I territori della Chiesa si ampliano da quando questa comincia ad applicare il modello
feudale: la Chiesa concede territori ad uomini fedeli al Papa o a signori giaʼ potenti.
Questo fa si che, dal 1000 al 1200, lo Stato della Chiesa si amplia largamente e definisce i
propri confini (Matilde di Canossa lascia il proprio territorio al pontefice)
Inoltre, alla sua morte nel 1200, Arrigo VI imperatore lascia alla Chiesa il territorio delle
Marche.
Nella Convezione di Neuss, Ottone IV riconosce le 6 aree territoriali che compongono lo
Stato della Chiesa:
• la marca di ravenna,
• la pentapoli,
• ancona,
• il ducato di spoleto,
• i beni matildini,
• il lazio.
Questi territori veniva governati da funzionari ecclesiastici, da persone di fiducia della Chiesa
e da essa dipendenti.
Si sviluppa peroʼ un problema: questi territori erano fortemente disomogenei: nonostante
llʼidea dellʼuniversalitaʼ della giurisdizione, sul territorio la situazione era diversa: cʼeʼ un
continuo tentativo da parte delle autonomie locali (es. comuni) di distaccarsi dallʼautoritaʼ del
papa.

27
 Storia del diritto

In particolare, oltre ai comuni ed ai parlamenti comunali che anche nei territori pontifici, un
altro problema era rappresentato dai Grandi Signori, che cercavano di autonomizzarsi nel
governo dei propri territori, sia pure formalmente pontifici.

Anche dopo che federico II aveva riconosciuto nel 1212 questo assetto della chiesa, la
situazione non migliora: alla morte di Federico II, manfredi non riesce a contenere le continue
pressioni da parte dei comuni e dei piccoli signori locali.

Nel XIV secolo ci sono varie componenti che portano la Chiesa ad unʼulteriore svolta.
È un momento di crisi profondissima, sengato da tre elementi:

e nel 1305 Clemente V sposta la sede papale da Roma ad Avignone, a causa della lotta tra
Bonifacio VIII e Filippo il Bello, Re di Francia (non Imperatore, ma sovrano di uno stato
nazionale), nella quale vinceraʼ questʼultimo, che vuole che la Chiesa sia da lui piuʼ
controllabile.
Questo periodo, che va sotto il nome di Cattivitaʼ avignonese (sonetto di Petrarca
dellʼEmpia Babilonio), dureraʼ piuʼ di 70 anni (1305-1377). Il fatto che il papa sia ad avignone
e non a roma comporta una fortissima mancanza di potere sul territorio, e ne deriva il
rafforzarsi del potere dei signori locali.
Altri elementi di crisi sono lo Scisma di occidente (tra il 1378 e il 1414, durante la Cattivitaʼ,
a Roma viene eletto un altro Papa, a cui se ne aggiungeraʼ addirittura un terzo) ed il
conciliarismo (contrapposto al sistema monistico teocratico, la corrente conciliarista
sostiene che il governo della Chiesa non puoʼ essere demandato ad un solo individuo, ma ad
un concilio di ecclesiastici, concilio di basilea).

Nel 1357, in piena Cattivitaʼ, per rimediare a questa situazione di anarchia territoriale, il papa
invia il Cardinale Egidio di Albornoz come proprio vicario (a cui conferisce un potere molto
ampio), il quale nel 1357 emana le Constituziones Egidianae: sono una sorta di regolamente
per gli stati pontifici, in cui viene militarmente distribuito il potere allʼinterno del territorio e
riaffermata lʼautoritaʼ papale. Il Cardinale Albornoz intende ristabilire lʼordine e riguadagnare
al papato il dominio dei propri territori: concede ai governanti delle 6 province maggiori il titolo
di Rettore della provincia, delegandogli un potere simile a quello che lʼimepratore delegava ai
suoi vicari. Sono dunque dei vicari apostolici formalmente dipendenti dal papa ma dotati di
grande autonomia organizzativa. Questa situazione si rivela efficace, ed il papa riesce a
riottenere un qualche controllo dei territori.
Questi signori, peroʼ, continuano anche in seguito a mantenere una fortissima autonomia: la
territorialitaʼ non è ancora centralizzata nel potere papale.
Nel XV e XVI inizia il fenome del cosiddetto “Grande nepotismo”, quella prassi per cui i papi
infeudano territori pontifici ad esponenti del proprio casato. Queste grandi famiglie
acquisiscono cariche e territori che rendono il potere quasi assoluto: sono dei vari stati nello
stato. Gli stessi palazzi romani di questi signori (es. Palazzo Farnese) somigliano a delle
fortezze, in quanto la Chiesa, non avendo esercito, si affidava alla potenza militare dei casati
(oltre che ai mercenari).
Ulteriore problema del nepotismo è rappresentato dal momento di elezione di un altro papa, il
quale doveva porre i membri della propria famiglia nei ruoli chiave degli stati pontifici.

Questo è anche il periodo che vede la nascita dello stato moderno (scoperta delle americhe
1492, comparsa del primo libro di stampa 1453, riforma luterana 1517), ed è in questo
periodo che appare anche la categoria concettuale di medioevo, nella quale Flavio Biondo

28
 Storia del diritto

identifica il periodo compreso tra la caduta dellʼImpero Romano dʼOccidente e e la rinascita

del XV secolo.

Dopo questi momenti di profonda crisi, con la conclusione nel 1449 del Concilio di Basilea si
conclude il periodo conciliare e viene eletto un papa unico: Niccoloʼ V.
Alessandro VI (schizzorenico?) univa la dissolutezza morale ed una profonda
religiositaʼ (tutela gli ebrei e diffonde molte pratiche devozionali, quali il rosario)
Giulio II, il papa guerriero. Riesce a governare con rigore lo stato pontificio, ma ha una
concezione polito-militare del papato, tantʼeʼ che prende il nome di Giulio in onore di GIulio
Cesare.

1517= LUTERO, monaco agostiniano

Scandalizzato dalla pratica delle indulgenze, condanna la corruzione della Chiesa, e vi si
oppone rigidamente (mettersi contro la chiesa vuol dire essere tagliati fuori dal mondo
occidentale). Occorre recuperare la purezza evangelica e rinunciare alle contaminazioni
giuridiche. Scomunicato, Lutero brucieraʼ in piazza la bolla di scomunica ed il Corpus Iuris
Canonici, simbolo della contaminazione temporale.
Lutero si trova al centro di una rivoluzione piuʼ grande di quanto era nelle sue intenzioni: gli
stati colgono lʼoccasione di liberarsi dellʼautoritaʼ papale ed abbracciano la riforma.

Enrico VIII, Chiesa Anglicana

La Chiesa risponde con il Concilio di Trento: vengono condannati tutti questi scismi,
si istituiscono i registri parrocchiali, i matrimoni saranno celebrabili sono di fronte ad un
ministro sacro ed si istituisce il sistema delle visite episcopali = clericalizzazione della
societaʼ.

Si istituiscono le Congregazioni (15), proto-ministeri al cui capo sono posti dei Cardinali.
Sono organismi che rappresentano un forte motore di innovazione. La piuʼ nota di queste è la
COngregazione della Santa Inquisizione (Santʼuffizio): era un tribunale speciale della
CHiesa, che doveva combattere le eresie e ricondurre lʼeretico alla salvezza. È un tribunale
che si avvale di metodologie processuale di diritto romano e canonico: nel sistema
inquisitorio si afferma lo schema rudimentale del processo penale.
Dal punto di vista giuridico, lʼinquisizione porta dunque determinati elementi di innovazione
nel panorama processuale: segretezza degli atti processuali, presenza di un difensore,
presunzione di colpevolezza, incentivazione del pentitismo, procedura premiale (sconto di
pena ai collaboratori), utilizzo della tortura.
Coloro che non ritrattavano la prorpia eresia venivano consegnati al braccio secolare, allo
stato, il quale puniva lʼeresia come crimine di lesa maestaʼ.

Giusnaturalismo ed illuminismo aprono lʼultima fase della vita della Chiesa della reazione alle
idee liberali e della separazione tra la sfera giurisdizionale, riservata alla chiesa, e quella
spirituale.

29
Storia del diritto

Nella tradizione postmedioevale, il potere giudiziario si confonde con quello esecutivo,

essendo entrambi riconducibili al principe.
In seguito, inizialmente in Inghilterra, poi in Francia con la rivoluzione, si afferma il
principio della divisione dei poteri, per cui nessuno dei tre puoʼ essere sopraffatto dagli altri
due.
Di questa visione, il maggiore esponente è Montesquieu. Il suo progetto, che ad esempio
prevedeva un sistema parlamentare bicamerale, con una delle due camere riservata alla
nobiltaʼ, è ancora fortemente influenzato dalla societaʼ cetuale.
Voltaire sostiene che, nel solo Regno di Francia, allʼepoca si seguissero almeno 144
diversi diritti. Lo scopo dei rivoluzionari è di bruciare queste diverse normative, e di
giungere ad un unico diritto non solo tenendo conto della storia, ma anche (e soprattutto)
della ragione.
Diversamente Montesquieu ritiene che vi sia una ragione di fondo nella diversitaʼ degli
ordinamenti: le popolazioni di diverse zone della Francia hanno esigenze e culture
diverse. Sotto questo aspetto, Montesquieu è da considerare come il padre delle dottrine
storico-sociologiche del diritto.
Diversamente, Montesquieu propone una visione della magistratura che piace ai
rivoluzionari: sostiene lʼesigenza di passare da una magistratura togata (di cui egli stesso
faceva parte) ad una popolare; tra i cittadini in grado di leggere e scrivere occorre
sorteggiare individui che assumano il ruolo di giuria per un periodo limitato di tempo. In
questa visione, il giudice cosi scelto è “bocca della legge”: non essendo un professionista,
si appella ad un codice di leggi chiare e comprensibili, di cui non è interprete ma semplice
portavoce.
Rousseau, diversamente dai suoi contemporanei, rifiuta la concezione elitaria e si basa
su una visione puramente democratica. Scrive il Contratto Sociale, che diviene il libro
guida della Rivoluzione Francese. Rousseau da vita ad una nuova concezione di legge,
sulla cui definizione si basa tutto il lavoro giuridico rivoluzionario.
Per Rousseau, la legge è “espressione della volontaʼ generale”. Questa formula
rousseauiana viene ripresa come pietra di volta della costituzione rivoluzionaria e di quelle
seguenti.
Il contratto sociale è lo strumento attraverso il quale lʼindividuo, unendosi agli altri, non
perde la propria libertaʼ. Il contratto ha come oggetto lʼalienzazione dei propri diritti in
favore della comunitaʼ: “ciascuno, dandosi a tutti, non si da a nessuno. Siccome non cʼeʼ
associato sul quale ciascuno non acquisti diritto che ....”
Per Rousseau, gli individui in una simile societaʼ sono “costretti ad essere liberi”, in quanto
lʼunitaʼ generale, in realtaʼ non è che la maggioranza, che prevale sugli altri.
La volontaʼ generale prevale, e quando cʼeʼ una maggioranza, la minoranza soccombe
(tirannia della maggioranza). Rousseau lo spiega affermando che, in quanto la volontaʼ
generale non puoʼ volere il proprio male, se la maggioranza adotta un provvedimento, è
assiomatico che questo sia un provvedimento favorevole, buono e giusto. La minoranza lo
capisce e si adegua: non solo non si deve rammaricare che si sia trasformato in legge il
volere della maggioranza, ma ne comprende le ragioni. Rousseau non concepisce unʼidea
di maggioranza tirannica.
Da qui sorge lʼimmagine del legislatore virtuoso, portavoce della volontaʼ generale.
Nella dichiarazione dei diritti del 1789 (diritti dellʼuomo e del cittadino), la parola legge è
presente ben 9 volte: si dice che tutto cioʼ che non è vietato dalla legge non puoʼ essere
impedito; che tutti possono esercitare i propri diritti e libertaʼ nellʼambito delle leggi che li
regolano; ecc. Chi scrive la Dichiarazione ha una fiducia assoluta nella legge: i diritti
preesistenti esistono concretamente nel momento in cui esiste una legge che li conferma.
Si va ad impostare un discorso totalmente legicentrico: il cittadino trova il fondamento della
propria libertaʼ nella legge che, in quanto fatta dal popolo stesso, non puoʼ che essere
30
Storia del diritto

buona. Se la legge afferma che determinati sono i liberi della libertaʼ di stampa, quei limiti
sono giusti, in quanto espressione della volontaʼ del popolo.
Si tratta del trionfo dello ius volontarium: il diritto non è tradizione, ma creazione della
maggioranza.
Il pensiero francese sulla Costituzione si sviluppa, sulla base delle teorie di Rousseau,
diversamente dal modello anglosassone.
Regno Unito/Stati Uniti Francia

Inghilterra: Pur non essendoci una
formale Costituzione scritta, gli inglesi
credono esistano principi fondamentali
inalterabili.
Stati Uniti: gli americani sono altrettando
convinti che vi siano principi inamovibili.
Decidono queindi di darsi una
Costituzione solenne.
Sia gli uni che gli altri non credono che
ogni generazione si possa dare una
propria costituzione, in quanto vi sono
principi inattaccabili. Ci sono dunque
regole immodificabile: cioeʼ significa una
maggiore propensione verso il
conservatorismo.
Sulla base del pensiero di Rousseau, si
crede che il potere Costituente debba
essere sempre garantito nella sua
integritaʼ: ogni generazione ha un potere
costituente, grazia al quale puoʼ darsi una
propria generazione.
La Costituzione è assoluto ius
volontarium, mentre per i cittadini del
mondo anglosassone si trasforma presto
in ius involontarium.

Questa impostazione nasce nel modello

storicistico del common law, che i giudici
identificano con il diritto naturale.
A questo aspetto, negli Stati Uniti andraʼ
a fondersi la forte spinta rivoluzionaria dei
coloni.

Come si concilia la visione positivistica con i presupposti giusnaturalistici?

Si sana questa rottura attraverso una finzione: si afferma che il diritto dello stato non è
altro che il diritto naturale positivizzato. Il diritto naturale non è stato eliminato, ma al
contrario è stato talmente valorizzato da divenire legge dello stato. A questo punto il diritto
naturale deve sparire, percheʼ non ha piuʼ possibilitaʼ di esistere al di fuori del diritto
positivo: non è piuʼ possibile il contrasto tra la legge positiva e la legge naturale. Mentre
nei progetti del codice napoleonico si citava il diritto naturale, nella versione definitiva la
formula fu eliminata, nel timore che potesse sorgere un conflitto tra diritto positivo e diritto
naturale.

APPROFONDIMENTO
Il diritto di natura, che dovrebbe essere idealmente universalmente condiviso, è in realtaʼ
estremamente indefinito: esistono numerosi testi, estremamente voluminosi, che tentano
di definire quale sia il diritto naturale, in cui peroʼ viene riversata una visione del diritto
estremamente influenzata dalle consuetudini e dalla cultura locali. Questo porta alla tanto
temuta “incertezza del diritto”. Si arriva alla conclusione che il positivismo giuridico sia
lʼunica soluzione in grado di porre limite a questa incertezza. La scelta che viene fatta è
quella del positivismo giuridico, che vuol dire anche negazione di ogni diritto naturale al di
31
 Storia del diritto

fuori del diritto positivo (oltre il quale non puoʼ esistere nulla). È quello che avviene in
Francia con la Rivoluzione ad opera di quei giusnaturalisti che giungono al
giuspositivismo: questi si giustificheranno affermando che il codice non è altro che diritto
naturale trasformato in legge.
Si rifiuta il pluralismo giuridico: quello che nei secoli precedenti era considerato un valore,
cozza con uno dei grandi dogmi del giusnaturalismo moderno, cioeʼ lʼuguaglianza tra gli
individui. Bisogneraʼ, sulla scia di Rousseau, costringere gli uomini ad essere uguali. Il
principio di uguaglianza non riguarda esclusivamente la nobiltaʼ, ma agisce sul tessuto
stesso della societaʼ, rifiutando i trattamenti giuridici particolari: tutti i comuni, ad esempio,
devono essere trattati allo stesso modo. È qui che si incontreranno forti resistenze.

Lʼordinamento politico costituzionale inglese si ispira alla lettura che Polibio fa dellʼassetto
della Repubblica di Roma. La Costituzione inglese, che non è raccolta in un unico testo,
ma è rappresentata da principi stratificatesi nel corso dei secoli, si basa su un principio
storicistico: è lʼancient constitution, fondamento di ogni libertaʼ, che la Glorious Revolution
serve a preservare, non a sostituire (DIRITTO=MEMORIA)
È peroʼ contro questo parlamento inglese, garante delle libertaʼ, che nellʼAmerica del Nord
si consuma una rivoluzione.
I coloni americani sono sudditi inglese. Si organizzano in assemblee sostanzialmente
democratiche, in quanto non esistono distinzioni cetuali. Queste assemblee hanno una
limitata autonomia decisionale, in quanto sottomesse al potere del Governatore e delle
leggi del Parlamento, al quale Iicoloni americani non possono mandare deputati,
trovandosi quindi senza rappresentati.
Dalla patria vengono imposte nelle americhe nuove tasse, sia sui prodotti in uscita che sui
traffici interni (Stamp Act). Questi provvedimenti violano lʼantico principio del Quod Omnes
Tangit (che in inglese assume la formula “no tax action without rappresentation”).
I coloni si ribellano a queste tassazioni, affermando di avere gli stessi diritti degli inglesi
che vivono in patria: non si possono imporre tasse ad un territorio senza il consenso del
rappresentante in parlamento del territorio stesso. Il parlamento ed il Re si rifiutano di
ritirare le leggi, dando il via alla rivoluzione.
Maurizio Fioravanti: I coloni, traditi dalla concezione storicistica del diritto, abbracciano la
visione giusnaturalista, come è chiaro nella Dichiarazione del Popolo della Virginia del
1776, che nellʼarticolo 1 afferma:
“Tutti gli uomini sono per natura liberi ed indipendenti, ed hanno alcuni diritti innati dei quali,
entrando in societaʼ, non possono privare i propri posteri.”

Questo articolo 1 è lʼenunciazione precisa dei principi del giusnaturalismo. Rivoluzione

vuol dire dunque negare fiducia al Re e al Parlamento percheʼ, secondo il pensiero di
Locke, non si sono rivelati contrattualmente adempienti (“nei confronti di chi non è
adempiente, non si deve adempiere”). I coloni imboccano una strada del tutto diversa da
quella tradizionale: per garanzia, non fidandosi piuʼ del modello costituzionale inglese,
preparano e promulgano ufficialmente la Costituzione del
1787. Lʼintento è quello di fissare dei principi inequivocabili a Sistema inglese: il gabinetto dei
cui ci si possa ancorare. ministri del Sovrano si regge percheʼ
Questa costituzione è anzitutto basata sulla separazione dei ha la fiducia delle camere. La
poteri, che deve essere rigidamente rispettata: il Presidente è separazione è dunque limitata, percheʼ
eletto direttamente dal popolo (ha dunque una enorme lʼesecutivo dipende dal legislativo: la
legittimazione sta nel consenso che la
legittimazione che, nella visione di Costituzionalisti, gli deve
maggioranza numerica esprime.
La presidenza imperiale,
consentire di avere un grande potere), ed è titolare del potere
Shlessinger esecutivo; il potere legislativo spetta al Congresso, composto
di due camere elette diversamente. Lʼindipendenza tra i due poteri è quasi totale, al punto
da poter avere un Congresso di partito diverso di quello di cui è espressione il Presidente.
32
Storia del diritto

Il Costituzionalisti americani hanno infatti una forte diffidenza nei confronti del potere
legislativo (una diffidenza frutto delle tassazioni imposte dal parlamento inglese ai coloni).
È una concezione totalmente opposta a quella del giuspositivismo di Rousseau: le leggi
non sono sempre giuste ed il legislatore non è sempre virtuoso: lʼidea di diritto non
coincide con la legge. Il diritto è qualcosa che preesiste, la legge è qualcosa che
interviene in seguito. Nella mentalitaʼ anglosassone, sia inglese che americana, lʼindividuo
è tanto piuʼ libero quante meno sono le leggi.
Di qui deriva una serie di conseguenze estremamente attuali: la concezione individualista
della societaʼ americana è frutto di questa antica visione. Gli americani, che pure ripudiano
la madre patria, mantengono la concezione inglese per cui lʼindividuo debba essere libero
dallo Stato.
La Costituzione americana mette per iscritto quegli “alti valori” che giaʼ in Inghilterra si
ritenevano inviolabili (al punto da spingere i giudici a disattendere leggi del parlamento che
vi si trovavano in contrasto). Allo scopo di blindare la Costituzione, ponendola al sicuro dal
potere legislativo, si prevede che il potere giudiziario, che tutti i giudici possano giudicare
la costituzionalitaʼ delle leggi. Louisiana=Codic
Nella concezione anglosassone, dunque, lʼopera del legislatore è e Napoleonico
potenzialmente dannosa: ci sono alcuni principi fondamentali immodificabili
(se non attraverso un procedimento estremamente complesso), oltre ai quali meno leggi ci
sono, meglio è.
È un costituzionalismo al contempo nuovo ed antico:
• nuovo percheʼ la Costituzione viene solennemente scritta;
• antico percheʼ si opera un evidentissimo recupero del tradizionale sistema di
common law: i principi costituzionali sono messi al riparo dallʼopera del legislatore.

Rivoluzione Francese
Rivoluzione Francese non significa rivoluzione anti-monarchica: agli inizi, la prima
costituzione del 1791 era ancora monarchica (anche se il monarca non era piuʼ assoluto).
Rivoluzione Francese vuol dire distruzione di ogni manifestazione del medioevo, a partire
dal sistema feudale e dai rapporti beneficiari. La rivoluzione non ha come obiettivo
primario quello di eliminare i privilegi della nobiltaʼ, ma di costruire una societaʼ nuova, e di
coinvolgere in questo disegno rivoluzionario tutti i cittadini francesi.
La rivoluzione americana non vuole costruire un nuovo tipo di cittadino, ma rettificare gli
errori commessi dalla monarchia e dal parlamento inglesi.
La rivoluzione francese è invece totalizzante: deve riguardare la societaʼ in tutti i suoi modi
di essere. Non basta trasformare il re in un sovrano costituzionale ed eliminare i privilegi
della nobiltaʼ: il cittadino francese deve essere rigenerato. I rivoluzionari sono degli
ideologi.
I presupposti sono
la crisi finanziaria del Regno di Francia: lo stato non è piuʼ in grado di governare, ormai in
bancarotta. Nel 1789 vengono convocati a Versailles gli Stati Generali, secondo le vecchie
usanze consuetudinarie;
“Che cosʼeʼ il Terzo Stato”, lʼopuscolo dellʼabate Seyes: una forte critica alla stuttura degli
Stati Generali, allʼinterno dei quali il Terzo Stato non conta nulla, anche se nella realtaʼ
rappresenta il 95% della popolazione e raccoglie la maggior parte della ricchezza della
nazione (il Terzo Stato è tutto, vale niente, e vuole qualche cosa). Mentre per secoli
lʼordinamento si era basato sul presupposto del ruolo giuridico, ora si propone un nuovo
sistema fondato sul principio del numero, della maggioranza. Lʼabate giunge ad affermare
che clero e nobiltaʼ sono degli intrusi.

33
Storia del diritto

La rivoluzione scoppia fondamentalmente come protesta al sistema cetuale di cui sono

espressione gli Stati Generali: essendo possibile esprimere un solo voto per ceto,
accadeva spesso che clero e nobiltaʼ, pur rappresentando solamente una piccolissima
percentuale della popolazione, riuscissero ad imporre il proprio voto al Terzo Stato (il quale
rappresentava la grande parte della popolazione).

Find agli inizi la Rivoluzione ha un compito distruttivo di tutte le struttire dellʼantico regime,
a partire dalla struttura cetuale della societaʼ e del privilegio, cioeʼ delle trattamenti giuridici
differenziati tipici della tradizione medioevale. Robespierre afferma: la storia è la
testimonianza della schiavituʼ dellʼuomo.
Il problema sorge nel momento in cui si vuole distruggere il tessuto feudale che ha
penetrato tutta la societaʼ Francese: è qui che si troveranno le resistenze che porteranno
al radicalismo del periodo del Terrore: è il periodo in cui la Rivoluzione si sente insidiata
dalle forze rivoluzionarie esterne, ma soprattutto interne, incarnate dal cittadino francese
che egoisticamente si oppone al cambiamento per preservare i propri piccoli privilegi.
Per incidere nel tessuto sociale ci vogliono le leggi: soltanto la legge è in grado di
distruggere una vecchia civiltaʼ ed edificarne una nuova. Per questo cʼeʼ bisogno di una
forte presenza dello Stato, senza il quale i diritti naturali non esistono.
Tocqueville afferma che la Rivoluzione non ha cancellato la macchina statuale costruita
dalla monarchia, ma se ne è impadronita: “la Rivoluzione è stata possibile percheʼ alle
spalle aveva dieci secoli di monarchia”. Tutto lʼapparato viene recuperato, e se ne nota la
continuitaʼ nel modello accentrato adottato prima dalla Monarchia, poi dalla Repubblica ed
infine da Napoleone (Il sistema inglese, al contrario, si basa sul self-governament, sul
governo locale). La Repubblica Rivoluzionaria deve essere Una ed Indivisibie. Napoleone
è figlio della Rivoluzione, ma continuatore della monarchia.
Abbiamo una costruzione rivoluzionaria fedele ad un modello preesistente.

Elemento tipico dellʼantico regime è il sistema di privilegi e di autonomia giurisdizionale

riservata alla nobiltaʼ. La dimensione pervasiva del sistema feudale tocca non solamente
la nobiltaʼ ed il clero, ma verosimilmente tutta la popolazione fracese: era frequente infatti
che il nobile vendesse a privati il diritto di riscuotere le imposte.
La carica distruttiva della Rivoluzione trova quindi forte resistenze, percheʼ il
mantenimento dei privilegi era interesse di larghissima parte della popolazione.
Allo stesso modo, quando si dice che tutti i comuni (tranne Parigi) dovranno essere uguali,
si alzeranno molte voci di protesta.
Lo strumento per lʼattuazione di questa visione di uguaglianza è necessariamente la
legge, che “è lo strumento impiegato dalla nazione sovrana per la positivizzazione dei
diritti naturali”. Se non ci fosse la legge, questi diritti naturali sarebbero illusori ed utopistici.
Cʼeʼ dunque un capovolgimento rispetto al modello inglese:
• Visione anglosassone: prima cʼeʼ lʼindividuo dotato di diritti, poi lo stato che
perfeziona il sistema; le leggi (che meno sono, meglio è) sono sotto il continuo
controllo del potere giudiziario;
• Visione francese: prima cʼeʼ lo stato che stabilisce i diritti, poi cʼeʼ lʼindividu; il
legisaltore virtuoso elabora sempre leggi giuste, buone ed utili, e la libertaʼ sta
nellʼobbedienza a queste leggi.

Lʼindividuo soccombe di fronte allo Stato, che è legittimato a calpestarlo: “si deve
governare con il terrore e la virtuʼ ” (Robespierre).

Altro tema su cui la Rivoluzione imporraʼ la propria visione è il Testamento, che viene
abolito (ideologicamente, il padre che redige il testamento è visto come il reazionario che
premia il figlio che rifiuta la rivoluzione con la concessione dellʼintero patrimonio). Solo in
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http://it.wikipedia.org/wiki/
Stato_di_polizia
Storia del diritto
seguito, il testamento viene ristabilito, anche se la quota disponibile (cioeʼ quella che il
testatore è libero di lasciare in ereditaʼ a chi vuole) viene grandemente ristretta.
Contrariamente, in Inghilterra le modalitaʼ testamentarie rimangono nella piena
disponibilitaʼ dellʼindividuo.
Dal 1789 alla codificazione del 1804, in Francia si fanno molte leggi. In questo periodo in
cui si comincia a progettare il codice viene defiito del “Diritto intermedio”. Sono
provvedimenti diversi, fatti sullʼonda del momento (senza un disegno organico).
Il diritto penale viene invece condificato giaʼ nel 1791. Il Codice penale si ispira al principio
illuminista di chiarezza. Si abolisce la tortura e le pene vengono mitigate. Si discute molto
sulla possibilitaʼ del giudice di interpretare la legge. Idealmente, il giudice dovrebbe essere
esclusivamente “blocca della legge”. Per questo il codice penale non prevede attenuanti
od aggravanti, che riserverebbero al giudice un certo potere interpretativo.
Lʼinequitaʼ di questo sistema appare peroʼ eclatante, fino alla reintroduzione di aggravanti
ed attenuanti.
Lʼordinamento che esce dalla Rivoluzione è quello che verraʼ poi chiamato Stato di diritto,
che vede dei principi fondamentali alla base della struttura dello stato.
Le potenze di area germanica sono invece organizzate secondo il modello dello Stato di
polizia, allʼinterno del quale si privilegia lʼorganizzazione amministrativa in tutte le sue
componenti: il sovrano razionale e lungimirante, che vuole migliorare le condizioni dei
sudditi, è la fonte del diritto. Siamo infatti nellʼepoca della razionalizzazione e dei principi
illuminati. La polizia non è solo di sicurezza, ma anche del benessere: lo Stato incentiva
attivitaʼ industriale e mercantile, introduce leggi mirate allo sviluppo economico e dirige
nuovi e rivoluzionari piani urbanistici.
LʼImpero, pur avendo perso qualsiasi importanza, continua ad esistere giuridicamente, ed
in questo periodo la corona imperiale passa agli Asburgo. Allʼinterno dei territori sotto il
loro diretto controllo,
Lo Stato di polizia è organizzato, dʼaccordo con i sovrani, dagli illuministi. Lʼidea che si ha
del governo è a tutto tondo: Giuseppe II dʼAustria attua tutta una serie di riforme, anche in
campo ecclesiastico, in cui si regola tutto, compreso, ad esempio, il suono delle campane.
Questo percheʼ il principe è al servizio dello Stato, ed ha il compito di fare tutto il possibile
per migliorare la vita dei cittadini. Il principe ritiene, dunque, di doversi occupare di ogni
aspetto della vita sociale, economica e religiosa (il totale contrapposizione con il modello
medioevale).
Nel 1791, in Francia, nasce la prima Costituzione monarchica: sul modello
giusnaturalistico, la monarchia non è piuʼ legittimato da Dio (fino a questo momento, infatti,
il diritto internazionale veniva definito “diritto inter reges”), ma nasce da un patto fra i
francesi ed il proprio sovrano.
Questa costituzione è di tipo unicamerale, e si basa sul principio della rappresentanza
legittimata da un suffragio ristretto, sulla base del presupposto che non tutti siano in
grado di esercitare il voto (non hanno la maturitaʼ per farlo).
Poteva votare chi fosse in grado di leggere e scrivere e fosse dotato di un certo censo. Il
criterio censitario ha come principale ragione lʼidea che, chi ha un certo reddito, e pagando
le tasse mantiene lo stato, acquisisce la facoltaʼ di votare. Il voto, infatti, non viene
considerato un diritto universale. Secondo la dottrina fisiocratica, lo stato è una specie di
condominio (visione condominial-privatistica), allʼinterno del quale si paga in base a cioʼ
che si ha. Di conseguenza, chi non paga praticamente nulla, non ha nulla, e non conta
nulla.
35
Storia del diritto

Nel 1791 siamo allʼinizio della grande opera legislativa della Rivoluzione, per cui il Re puoʼ
ancora esercitare un potere estremamente discrezionale. In questo breve periodo in cui il
Re governa come sovrano costituzionale, emerge sempre piuʼ scontento dei confronti
dellʼistituzione monarchica.
Fuggito ed ucciso il Re, prima della stesura della Costituzione del 1793 viene pubblicata la
seconda versione dellla Dichiarazione dei diritti dellʼUomo e del cittadino.
Ma siamo nel periodo del Terrore, e questa Dichiarazione verraʼ puntualmente disattesa.
Lo scopo è quello di
Finito il Terrore, abbiamo il Direttorio ed una terza Costituzione nel 1795, nellʼanno terzo
della Repubblica. La Costituzione, allo scopo di impedire che capiti nuovamente quanto
accaduto con Robespierre, prevede due camere, nella speranza che un doppio controllo
eviti che una minoranza violenta prenda il sopravvento.
Il Governo è detto “Direttorio” percheʼ composto da cinque direttori a scadenza.
Anche questa Costituzione dura poco: il sistema del Direttorio fallisce a causa della
fortissima corruzione e di una societaʼ resa violenta e scontenta dalla miseria.
Grazie a questo scontento, Napoleone assume il potere, e nel 1799 viene scritta una
nuova Costituzione. Della commissione incaricata di redigerla, fa parte anche lʼabate
Sieyes.
Con questa Costituzione, il potere esecutivo viene in pratica riservato al Primo Console (gli
altri due hanno ruolo esclusivamente consultivo).
Il Parlamento è composto da:
• Tribunato discute i progetti di legge, ma non puoʼ votarli;
• Corpo Legislativo, non puoʼ discutere, ma solamente votare. Cosiʼ si spezza in due il
potere legislativo.

I progetti di legge sono redatti dal Consiglio di Stato, nominati da Napoleone. Il Consiglio
ha il compito, in pratica, di trasformare in linguaggio giuridico la volontaʼ di Napoleone.
I membri di Tribunato e Corpo Legislativo sono eletti dal popolo a suffragio universale.
Questi membri vengono candidati in liste di fiducia estremamente numerose, allʼinterno
delle quali il Primo Console sceglie i membri del Parlamento.

Nel pieno spirito dei “regimi bonapartisti”, sul modello dei cesari, la Repubblica si basa su
unʼapparente partecipazione democratica. Si prevede peroʼ lʼassoluta preminenza del
potere esecutivo sugli altri due.

Manifestazione dellʼabilitaʼ di Bonaparte consiste non tanto nelle costituzioni di facciata,

ma nel Codice Civile, che rappresenteraʼ, paradossalmente, una specie di costituzione
solida ed indistruttibile: nel Codice stanno scritti, in concreto, i metodi per attuare i propri
diritti, in primis quello di proprietaʼ privata (che nel codice viene grandemente esaltato).
Napoleone esaudisce dunque i desideri del popolo: proprietaʼ, sicurezza e tranquillitaʼ.
Il primo di questi viene rafforzato dalla grande opera di vendita allʼasta a prezzi stracciati di
tutti i beni appartenuti alla Chiesa (1/4 degli immobili francesi).

Il Codice Penale, nel 1791, viene fatto abbastanza facilmente, ispirandosi ai principi
dellʼilluminismo: tassativitaʼ dellʼindividuazione delle fattispecie di reato e della relativa
pena (nulla pena sine leges). È un codice che si caratterizza per la mitezza della pena
(pena di morte per 32 reati), ispirandosi al principio riabilitativo (viene eliminato
lʼergastolo).
Il Codice dei Delitti e delle Pene (Codice di procedura penale) è considerato abbastanza
ben fatto. La codificazione avviene anche in questo caso abbastanza in fretta.
Il Codice di Procedura Civile introduce lʼistituto del referendum legislativo: il giudice, nei
frequenti casi in cui si trovava di fronte ad unʼincertezza legislativa, non potendo piuʼ
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Consiglio_dei_Cinquecento
Storia del diritto
interpretare di persona il diritto esistente o colmare una falla legislativa, poteva rivolgersi
direttamente al potere legislativo e chiedere chiarimenti. Questo istituto rappresenta una
grave violazione del sistema dei principi: consente il giudizio di un atto tramite una legge
fatta in seguito. Napoleone aboliraʼ lʼistituto.
Al Codice Civile si arriva attraverso un lungo e tormentato percorso di progetti, che sono
la conseguenza del momento politico che si sta attraversando. Mentre per la
progettazione penale il processo è stato rapido, la codificazione civile presenta delle
enormi difficoltaʼ pratica, una su tutte quella territoriale:
• il centro-sud della Francia è di tradizione romana, basata sui testi scritti;
• il centro-nord della Francia è di tradizione consuetudinaria.
La commissione dei giuristi napoleonici ha alle spalle unʼordine del “sovrano” di produrre in
breve tempo un Codice che valga per tutti. Dovraʼ essere il Codice della Rivoluzione,
totalmente innovativo, e non una consolidazione del diritto tradizionale. Robespierre “La
natura ci dice che lʼuomo è nato per la libertaʼ, mentre lʼesperienza dei secoli ci mostra
lʼuomo schiavo. I suoi diritti sono scritti nel suo cuore, ma la sua umiliazione nella storia.”
La commissione incaricata della stesura del codice viene guidata da Cambacérès, il duca
di Parma.
Il primo progetto viene formulato da Cambacérès nel 1793. Il progetto viene peroʼ
scartato, ed il Comitato di Salute Pubblica decide che Cambacérès venga affiancato da 6
filosofi non giuristi (anche se poi si aggiungeranno anche dei giuristi).
Nel 1794 viene presentato il secondo progetto di Codice, constante solamente di 287
articoli. E” un testo molto particolare, percheʼ vuole essere totalmente innovativo,
svincolato dalla tradizione. Viene presentato come il Codice della Natura (con richiamo
esplicito al giusnaturalismo) sanzionato dalla Ragione e garantito dalla Libertà.
Anche questo progetto viene peroʼ rigettato, in quanto formato sulla base delle indicazioni
di quel Comitato di Salute Pubblica appena sciolto con la deposizione di Robespierre.
Finita lʼera del Terrore e dellʼestremismo, il progetto appare inattuale.
Nel 1796 Il terzo progetto viene presentato al Consiglio dei Cinquecento: segnava il
ritorno alla tradizione giuridica anteriore (consuetudini e diritto romano) ed era
caratterizzato dal compromesso fra tradizione e innovazioni rivoluzionarie. Anche questo
progetto verraʼ rigettato, in quanto il Consiglio lo reputa troppo legato al pensiero
giacobino.
Con lʼascesa al potere, Bonaparte nomina una nuova commissione, composta da quattro
grandi giuristi:
• il presidente della Corte di Cassazione François Denis Tronchet,
• il giudice della medesima corte Jacques Maleville,
• lʼalto funzionario amministrativo (commissario di Governo) Jean Etienne Marie
Portalis
• Félix Julien Jean Bigot de Préamenau, membro del vecchio Parlamento di Parigi
soppresso dalla Rivoluzione
• Jean-Jacques Régis de Cambacérès, direttore della commissione.
Mentre Cambacérès aveva sempre portato anti i progetti rivoluzionari, con Portalis
(perseguitato nel periodo giacobino) si pratica una svolta in senso tradizionalista per
quello che è il contenuto del Codice, che viene scritto tenendo conto della tradizione
romanistica. Portalis esprime quello che è lo spirito del momento: “Le nuove teorie non
sono che le massime di qualche individuo. Invece le massime antiche sono lo spirito dei
secoli.”
37
 Storia del diritto

Dal momento della promulgazione, tutte le altre fonti del diritto cessano di avere forza di
legge (come dichiara esplicitamente il Decreto di Promulgazione).

Il Codice è un diritto autoritario, è lo strumento principale attraverso il quale chi governa

puoʼ rafforzare il principio statualistico: il diritto è solo quello dello stato.
Contrariamente dalle leggi emanate dai cosiddetti “sovrani assoluti”, il codice non ha
Titolo Preliminare carattere discorsivo, non ha lʼobiettivo di convincere e spiegare al popolo i motivi di una
Stabilisce l'assoluta impossibilità
di eterointegrazione del codice. decisione. Gli articolo sono brevi, concisi e comprensibili. Le norme non vogliono
Nel progetto originario, era convincere, ma impartire ordini: il diritto dello Stato è indiscutibile.
presente un libro preliminare,
molto più esteso, che consentiva
l'utilizzo di fonti interpretative
In contrapposizione con la caratteristica lacunositaʼ del diritto tradizionale, il Codice si
diverse dal Code. Esso fu tagliato pone tendenzialmente come completo: nel Codice Civile cʼeʼ tutto il diritto civile.
prima della promulgazione, in Portalis afferma, peroʼ, saggiamente: “Prevedere tutto è impossibile. Sarebbe un errore
un'ottica legalista e di stampo pensare ad un corpo di legge che abbia previsto tutti i casi di legge, e sia al contempo
esegetico che segnerà la scienza
giuridica francese dell''800
accessibile al cittadino medio. Non appena un codice viene definito completo, giaʼ altre
mille situazioni sorgono a mostrarne lʼincompletezza”.
Libro Primo
Riguarda i diritti della persona e
Anche se non si puoʼ piuʼ pensare ai vecchi giudici che creavano diritto o che
della famiglia; contiene norme disattendevano le leggi del Re, lʼidea di “Giudice bocca della legge”, sulla scia
sullo stato civile, il matrimonio dellʼaffermazione di Portalis, risulta debole: il giudice deve interpretare sulla base dei
(per la prima volta venne istituito principi codicistici, senza poter attingere ad alcun diritto esterno.
quello civile), sul divorzio
(conservato da Napoleone, anche Il magistrato che la costituzione auspica è dunque diverso sia da quello dellʼAntico regime
se in maniera più restrittiva (libero di interpretare, di disattendere le leggi colmare le lacune del diritto con la tradizione
rispetto al 1792), paternità (con la ed il Corpus Iuris) sia da quello rivoluzionario auspicato da Robespierre (non un tecnico,
riduzione dei poteri del pater
familias), filiazione (con la
ma giudice popolare).
parificazione tra figli legittimi
maschi e femmine e con Struttura del Codice Civile Napoleonico
l'attribuzione di qualche diritto ai
figli naturali), capacità d'agire
Il Codice di Napoleone, composto da 2281 articoli, ha la seguente struttura di tradizione
(con la preesistenza della gaiano-giustinianea:
soggezione dei figli alla potestà • Titolo Preliminare: Della pubblicazione, degli effetti e della applicazione della legge
genitoriale fino al compimento in generale (Articoli dal 1 al 6)
del ventunesimo anno d'età).
• Libro Primo: Sulle persone (Articoli dal 7 al 515)
Libro Secondo • Libro Secondo: Dei beni e della differente modificazione della proprietà (Articoli dal
Abolisce principalmente il feudo
ed i vincoli che esso comportava
516 al 710)
sulla proprietà, caratterizzata da • Libro Terzo: Dei differenti modi dʼacquisto della proprietà (Articoli dal 711 al 2302)
assolutezza, pienezza ed Il Codice si basa su tre principi/diritti:
esclusività. Oltre al diritto reale
per eccellenza sono presi in
• Libertaʼ: essere padrone della propria persona (libertaʼ),
esame gli altri diritti reali e con • Proprietaʼ: possedere dei beni per far fronte ai bisogni della propria persona
essi il possesso, che non è (proprietaʼ)
considerato come un diritto, ma • Contrattare: possibilitaʼ di disporre in modo libero del proprio patrimonio, quindi la
come uno stato di fatto
propria persona ed i propri beni.
Libro Terzo
Riguarda la materia successoria
(nella quale si statuisce la Rapporto tra Codice e Diritto naturale
completa equiparazione tra Il codice si ispira sia al diritto della tradizione franco-germanica sia a quello caratteristico
maschi e femmine, il rifiuto del del nord della Francia (dei pays de droit coutumier), ma prende, come ulteriore modello
fedecommesso e dei privilegi a
favore di qualche figlio, nonché
di riferimento, il diritto romano (Corpus iuris civilis) prevalente al centro-sud del paese
l'inviolabilità della volontà (nei pays de droit ecrit). In questo senso i giuristi positivistici dell'epoca ritennero la
testamentaria), la materia delle codificazione il trionfo della ragione giuridica di stampo illuminista in grado di trasfondere il
obbligazioni (le convenzioni diritto naturale e consuetudinario nei codici, plasmando i principi, fumosi e generici, del
legalmente formate hanno forza
di legge fra le parti), la materia
diritto precedente.
contrattuale (con ampio Portalis aveva, in tal senso, elaborato, nel Libro Preliminare che viene poi eliminato
riconoscimento della volontà dallʼopera definitiva, un testo che individuava nel Diritto naturale il fondamento del Codice
contrattuale delle parti, di
contratti atipici e di clausole non 38
previste dal legislatore, fatte salve
la causa lecita, la certezza
dell'oggetto, la capacità
contrattuale e l'accordo)

Contrariamente, questi
principi giusnaturalistici vengono
esplicitamente espressi nel
Codice Civile austriaco, secondo il
quale, in momenti di incertezza, il
giudice puo’ fare ricorso al diritto
naturale.
Storia del diritto
civile. Questo testo viene eliminato, in quanto era impossibile riconoscere la validitaʼ di
unʼaltra fonte del diritto (per quanto fosse quello naturale).
Portalis, ancora, spiega bene quello che è uno dei principi ispiratori del Codice
Napoleonico: è errato rigettare, secondo la visione fondamentalista del periodo del
Terrore, tutto quanto prodotto precedentemente alla Rivoluzione: tutto quanto è vecchio è
stato nuovo, afferma Portalis, ed è frutto del buon senso affinatosi nei secoli. Lo scopo del
Codice deve essere quello di stabilizzare i vecchi istituti ereditati dalla tradizione, e di
consentire ai nuovi di divenire antichi.
Proprietà Privata
Il principio fondamentale che sottostaʼ allʼintero Codice è quello di proprietaʼ privata (pietra
angolare del Codice), espresso nellʼarticolo 544: la proprietaʼ è il diritto di godere e
disporre delle cose nel modo piuʼ assoluto. È una formula che ha avuto una lunga storia,
nella codicistica mondiale: è stata ripresa tale e quale nei codici italiani fatti prima e dopo
lʼunitaʼ dʼItalia.
In Francia ed Italia abbiamo, con lʼespropriazione dei beni ecclesiastici e la loro
successiva messa allʼasta a prezzi bassissimi, la nascita di unʼampia classe di piccoli
proprietari che nel Codice trovano tutto quanto gli serva.
Autonomia della volontaʼ negoziale (secondo principio chiave, dopo la Prorpietaʼ
privata)
Unʼaltro principio importane nel codice è quello dellʼautonomia della volontaʼ negoziale: il
contratto ha forza di legge tra le parti. I privati, salvo contratti contrari al buon costume o
allʼordine pubblico, possono, con la propria volontaʼ, dare vita ad un negozio che riceve
tutela dallo stato. È un punto fondamentale che sorge dallʼindividualismo giusnaturalistico:
i privati devono essere liberi di stringere qualsiasi rapporto essi vogliano (sempre nei limiti
dellʼordine pubblico e del buon costume), senza vincoli di negozio.
Ipoteca
Nei secoli, lʼistituto dellʼipoteca, tanto importante per la vita quotidiana del diritto, è stato
regolato in modo estremamente caotico, clandestino: non esistevano strumenti in grado di
garantire al creditore che il bene ipotecato sia realmente esistente ed a propria
disposizione in caso di inadempienza. Non esistono infatti registri immobiliari completi.
Capita allʼora che un proprietario poteva truffare i creditori, ottenendo piuʼ ipoteche sullo
stesso bene, senza che chi prestava il denaro ne venisse a conoscenza.
La Rivoluzione francese, ancora prima di Napoleone, applica una profonda riforma,
introduzione del regime della pubblicitaʼ ipotecaria. Napoleone, nel Codice, riprende
questa legislazione rivoluzionaria, ed introduce lʼ ”Ufficio ipotecario”, che rende invalida
qualsiasi ipoteca non trascritta.
Primogenitura e fedecommesso
Gli istituti della primogenitura e del fedecommesso, che non solo creavano ingiustizie e
disuguaglianze, ma bloccavano enormi patrimoni, immobilizzando lʼeconomia, vengono
cancellati dalla Rivoluzione.
Napoleone, anche qui, fa marcia indietro: con la nascita dellʼImpero, Bonaparte crea una
nuova nobiltaʼ, che generalmente viene costruita sullʼidea che coloro che ricevono un titolo
devono avere un patrimonio sufficiente, per essere degni rappresentani della nobilta. Per
evitare che si smembrino i patrimonio, Napoleone stabilisce lʼobbligo di istituire un
fedecommesso: il patrimonio deve essere vincolato secondo lʼantico principio della
primogenitura.
39
Storia del diritto

Beni comuni
I beni comuni sono quei beni lasciati nella disponibilitaʼ della collettivitaʼ. Nel medioevo, era
frequente in tutta europa trovare terre di godimento collettivo, perlopiuʼ pascoli e foreste
(diritto di legnatico), di cui potevano usufruire tutti gli abitanti di quel territorio.
La Rivoluzione rifiuta anche questo retaggio dellʼantichitaʼ, e divide le terre a favore della
proprietaʼ collettiva degli abitanti della borgata che prima ne godeva collettivamente.
Anche qui si vuole creare un ceto di piccoli proprietari: mentre prima il bene era di tutti e di
nessuno, e quindi veniva trattato in modo improduttivo, con la proprietaʼ esclusiva ogni
proprietario si applicheraʼ maggiormente.
Napoleone in parte ristabilisce i beni collettivi.

Testamento
Anche il testamento viene abolito, in quanto creatore di ingiustizia.

Divorzio
Lʼistituto del divorzio, introdotto dalla Rivoluzione, gode di larghissima diffusione, anche
grazie ad una regolamentazione quasi del tutto assente.
I numeri dei divorzi, peroʼ, raggiungono presto numeri tali da far sentire la necessitaʼ di
porre dei limiti.
Il Codice stabilisce dunque i casi in cui il divorzio è legittimo:
• in caso di adulterio
• quando uno dei due coniugi si è macchiato di una pena infamante
• in caso di sevizie o ingiurie gravi
• per mutuo consenso (sebbene lʼintenzione fosse quella di eliminare questa
possibilitaʼ, viene mantenuta sulla base della strenua difesa portata avanti da
Napoleone stesso), viene limitato (non si puoʼ chiedere prima due anni di matrimonio
o dopo 20; il marito non puoʼ divorziare con meno di 25 anni e la moglie meno di 21 o
piuʼ di 45; è necessario il consenso dei genitori dei divorziati; non si puoʼ divorziare
per sposare la complice di adulterio)

Scuola dellʼesegesi
È una scuola francese di giuristi, che domina la cultura giuridica ottocentesca in tutta
lʼeuropa influenzata dal Codice.
Questi giuristi sono gli esegeti del Codice: lo studiano in tutte le sue parti, in tutte le sue
virgole, ritenendo che questo costituisca un monumento perfetto che non deve essere
rovinato dai giuristi. Gli esegeti sono in pratica dei giuristi che si autolimitano.
Il termine “esegesi” viene mutuato dal linguaggio religioso (dopotutto, gli esegeti giudicano
il Codice al limite della sacralitaʼ): come lʼesegeta non puoʼ far dire alla bibbia cose che
questa non dice, cosiʼ il giurista puoʼ semplicemente spiegare con terminologia piuʼ ampia.
Gli esegeti sembrerebbero dunque dei giuristi piuttosto piatti.
Il giurista deve solamente ricercare i principi del diritto allʼinterno del Codice, che non è
eterointegrabile.
Al limite, si puoʼ andare a ricostruire la volontaʼ del legislatore, nel caso il testo non fosse
chiaro.
Naturalmente, questi giuristi che apparentemente si autolimitano, in fondo, come sempre,
rimangono interpreti abbastanza liberi: pur affermando che solo il legislatore puoʼ dare
interpretazione ai testi di legge, rimanendo allʼinterno del Codice, i giuristi creano delle
teorie interpretative che prestano allʼautore stesso della norma intenzioni che in realtaʼ non
aveva.

40

Anche in questo, una delle
tante strade percorribili è quella
dell’adozione di un sistema simile
a quello inglese.
Storia del diritto
Nel mondo inglese regna un principio antitetico, secondo il quale la vita del diritto non è
logica, ma esperienza: i giuristi del common law affermano “Cosʼeʼ il legislatore? Un
mostro dalle 100 teste, la cui volontaʼ non è mai chiara”, “Per quanto riguarda
lʼinterpetazione di una legge, penso che la persona meno adatta a spiegarla sia quella
responsabile della sua stesura”.
I giudici devono essere liberi di interpretare, sulla base dellʼesperienza e della tradizione, il
testo prodotto dal legislatore, mostro dalle 100 teste. Nessun giurista inglese faraʼ mai
riferimento alle intenzioni originarie del legislatore: non cʼeʼ la logica, ma lʼesperienza.
Diffusione del Codice Civile Napoleonico
Il Codice Civile Napoleonico ha avuto un enorme successo. È stato infatti esportato dalle
baionette napoleoniche: man mano che lʼImpero si estende, il Codice viene applicato nelle
terre conquistate. Questo nonostante il Codice Civile sia frutto della tradizione giuridica
francese, percheʼ, sotto lʼinfluenza della filosofia giusnaturalistica, si ritiene che il Codice,
in quanto frutto della Ragione, rappresenti il diritto dellʼUmanitaʼ.
Il Codice Napoleonico rappresenta la base dei codici tuttʼora vigenti in Francia (che lo
rispeccia per i 3/4), Italia, Belgio, Spagna, repubbliche latinoamericane, Louisiana, ecc.
Restaurazione
Con la sconfitta di Napoleone, è la stessa Rivoluzione ad essere sconfitta.
Viene ristabilita sul trono la dinastia borbonica nella persona di Luigi XVIII, fratello di Luigi
XVI.
La storiografia in genere ha sempre molto riduttivamente valutato questo periodo storico,
limitandosi ad evidenziare alcuni aspetti aneddotici, come se la Restaurazione fosse
rappresentata esclusivamente dalla volontaʼ di tornare allʼantico.
Cosa significa cercare di restaurare istituzioni politico-giuridiche che la rivoluzione aveva
distrutto? Non si puoʼ far finta che non ci siano stati la Rivoluzione Francese e Napoleone.
Generalmente, non si vorrebbe tornare al 1788, periodo della Monarchia assoluta
(Napoleone stesso era considerato una specie sovrano assoluto), ma andare a cercare
dei nuovi modelli politici, magari andando a cercare nel medioevo.
Si sviluppa un forte movimento anticostituzionale, che nelle varie costituzioni napoleoniche
vedeva il simbolo stesso della costituzione. A questo proposito cʼeʼ una forte discussione
intellettuale sulla necessitaʼ o meno di una costituzione.
[Fatta esclusione per la francia, gli altri paesi europei dominati da napoleone si
trovano ad essere nuovamente retti dai propri sovrani legittimi (coloro che erano tali
prima che la rivoluzione li spodestaste), tranne nei casi delle repubbliche di Genova
e Venezia: Genova viene concessa ai Savoia e Venezia ed il Veneto passano
allʼaustria, dando vita al regno Lombardo-Veneto.
Il Congresso di Vienna vuole definire un ordine complessivo: vengono fissate
frontiere che, nelle intenzioni del Congresso, dovrebbero rimanere tali per impedire
situazioni di crisi e disordine.
La Restaurazione riesce in parte a mantenere la pace, sulla quale regnano le
potenze conservatrici dʼeuropa: non recepiscono nulla dellʼordinamento francese
(soprattutto costituzioni e codice).
In questa fase iniziale ci troviamo infatti di fronte ad atteggiamenti fortemente
reazionari.]
I sovrani che tornano sul trono, decidono innanzitutto di eliminare quasi ogni traccia del
dominio napoleonico. Prendiamo per esempio quello delle ipoteche: quando i Savoia
tornano in Piemonte, emanano lʼeditto del maggio 1814 che spazza via ogni legge
41
Storia del diritto

promulgata durante il periodo dellʼesilio. Eliminato il Codice Civile, si torna alla

clandestinitaʼ ipotecaria..
I fedecommessi e le primogeniture, tendenzialemnte aboliti dalla rivoluzione, vengono
ripristinati dai Savoia. I patrimoni che, vincolati, erano stati divisi durante il regime
napoleonico, vengono ricompattati, attraverso un altissimo numero di cause intraprese dai
primogeniti contro gli altri eredi, causando gravi problemi al sistema giustizia.
Nessun sovrano europeo ripristineraʼ, al contrario, il sistema feudale.
Ben preso peroʼ ci si rende conto che Napoleone aveva messo in piedi un sistema
efficiente, e si finiraʼ col recuperare quasi tutta lʼereditaʼ napoleonica.
È cosiʼ che tra il 1814 ed il 1822 ci si rende conto che le truffe ed i raggiri vanno fermati, e
nel ʼ22 Carlo Felice emana lʼEditto ipotecario, che è la fotocopia degli articoli del Codice
Napoleonico riguardanti lʼipoteca
È solo con Carlo Alberto che il Piemonte torneraʼ ad un sistema codicistico, che saraʼ
anche questo una copia del Codice Napoleonico.

I sovrani restaurati ricavano dunque molti vantaggi dallʼopera di Napoleone, che era
riuscito a raggiungere quellʼobiettivo che i loro predecessori avevano mancato:
lʼaccentramento. Napoleone, in parte figlio della rivelazione, era stato per il resto il
continuatore della monarchia francese.
Ci saraʼ dunque una sostanziale vittoria, nel breve termine, del sistema codicistico di cui
Napoleone era stato lʼiniziatore (e di cui saraʼ il principale ispiratore nei secoli a venire).

Con la rinascita delle monarchie, inoltre, cʼera il rischio che la classe notarile creata da
Napoleone divenisse la nuova classe nobiliare, e che . Si introduce cosiʼla cosiddetta
“monarchia amministrativa”, o meglio “monarchia consultiva”: il sovrano, che
rimane assoluto, viene affiancato da organi di consultazione composti non secondo i
criteri aristocratici dellʼantico regime, ma secondo criteri meritocratici. Abbiamo dunque la
partecipazione di persone competenti che coadiuvano lʼazione del governo.

La Francia nella restaurazione

La Francia è in una condizione particolare, risultando in fondo la sconfitta. La sua
capacitaʼ di risorgere dalle prorpie macerie faʼ si che peroʼ nessuno la considereraʼ tale.
Si chiama il primo legittimo discendente, Luigi XVIII (fratello di Luigi XVI), che rappresenta
evidentemente un ritorno allʼantico.
Peroʼ la Francia è un paese piuttosto delicato (è considerata come una nazione a rischio
costante, una specie di polveriera sempre in grado di esplodere), che va trattato in modo
differente: per quanto possa essere riportata allʼantico, non puoʼ essere privata di una
Costituzione e di un Codice, pensando di sovvertire una tradizione ormai consolidata.
La paura della borghesia, che ha comprato a basso prezzo i beni della chiesa e dei nobili,
è che questi possano tornare ai precedenti proprietari (piuʼ di 1/3 degli immobili hanno
cambiato proprietario durante il periodo rivoluzionario-napoleonico). La borghesia viene
tranquillizzata, appellandosi allo stesso Codice Civile, che vedeva nella proprietaʼ privata il
pilastro della societaʼ.
È infatti il Codice che, nella concezione popolare e giuridica, assume il ruolo che dovrebbe
essere della Costituzione: è un monolite inviolabile, che raccoglie i diritti essenziali.
Su imposizione dello stesso Congresso, Luigi XVIII dovraʼ concedere una costituzione, la
Carta del 1814.
Gli elementi fondamentali di questa Carta (che risulta molto simile allo Statuto Albertino)
sono:
• è una Costituzione ottriata (elargita) dal Re (Sullʼesempio dei Re nostri predecessori,
decidiamo di concedere questa carta costituzionale);

42
 Storia del diritto

• è una Costituzione monarchica su base assoluta (niente giusnaturalismo e stato di

Diverso dalla visione della
natura), in cui peroʼ il Sovrano si autolimita, cedendo alcuni dei propri poteri a
monarchia costituzionale inglese determinate istituzioni (es. legislativo al parlamento);
• i poteri vengono separati: lʼesecutivo (e molti altri) spetta al Re, il legislativo viene
Eletti dal basso secondo un “esercitato collettivamente dal Re e da due camere”, la Camera dei Deputati e la
suffragio molto ristretto.
Camera dei Pari. In piuʼ il sovrano, come titolare del potere esecutivo, ha anche un
È una camera aristocratica. potere normativo che consiste nel potere di ordinanza: puoʼ emanare ordinanze
Cosi’ si manda a monte la
rivoluzione: è composta da nobili
necessarie alla sicurezza dello stato. È una costituzione fortemente sbilanciata a
nominati dal re che vengono favore del re.
nominati a vita o possono
trasmettere ereditariamente la
carica.Diverso sara’ per lo Statuto
Albertino.
Luigi XVIII è un sovrano molto moderato: governa senza grandi problemi ed il parlamento
svolge il proprio ruolo (diversamente da oggi, il parlamento si occupa fondamentalmente
delle “leggi finanziarie” e di poche altre leggi).
Morto Luigi, sale al trono il fratello Carlo X (infatti non vi sono eredi maschi). È un sovrano
molto autoritario: fa uso in modo eccessivo del potere di ordinanza, e nel luglio del 1830
Parigi insorge e Carlo X viene mandato in esilio.
Temendo una rivolta repubblicana, la Rivoluzione parigina del luglio 1830 portò al trono
Luigi Filippo I d'Orléans, il quale, già il mese successivo, fece approvare una Costituzione i
cui meccanismi non si differenziavano molto da quella precedente concessa da Luigi
XVIII, benché i presupposti ideologici fossero completamente mutati. Innanzitutto si
trattava di una Costituzione approvata dai due rami del Parlamento e non ottriata, ovvero
concessa dal Re, il quale era Re "dei Francesi" (e non "di Francia e di Navarra" come il
suo predecessore). Con questa nuova Costituzione, si stabilisce inoltre che il sovrano non
possa piuʼ bloccare lʼoperativitaʼ delle leggi emanate dal parlamento.
Il regno di Luigi Filippo I dureraʼ dal 1830 al 1848.

Il dopo-Napoleone in Germania
La Germania ha patito in qualche modo lʼintroduzione del Codice in alcune sue aree.
Cʼeʼ un forte dibattito tra i fautori del modello codicistico, tra cui spicca Thibaut, ed i nemici
di un tale modello, rappresentati da Friedrich Carl von Savigny, sostenitore dello
Siamo negli anni del
storicismo giuridico: il diritto è il frutto della storia in tutte le sue componenti.
romanticismo Per von Savigny, il diritto romano è il diritto tedesco: il Sacro Romano Impero, che poi era
diventato lʼImpero Romano-Germanico era visto come diretta continuazione dellʼImpero
Romano, tantʼeʼ vero che alla fine del 400 si era avuta la ricezione del diritto romano
allʼinterno dellʼimpero germanico, imponendo ai giudici di applicarlo nei giudizi.
Per von Savigny il diritto è folksgeist, lo spirito del popolo, che solo il giurista è in grado di
decifrare. Emerge cosiʼ la figura di un giurista estremamente colto, non operativo ma
professore universitario. Il diritto quindi siʼ lo spirito del popolo, ma ne sono depositari i
giuristi universitari.
È una concezione che in parte coincide con la visione anglosassone (il diritto è un diritto
che si è radicato nella storia), ma che se ne discosta riconoscendo il ruolo dominante al
giurista universitario e non al giudice. Ne è esempio la prassi diffusasi in Germania, ed
impensabile in Inghilterra, per cui i tribunali . Anche qui peroʼ il diritto non puoʼ essere il
comando di un legislatore arbitrario, che sulla base del proprio potere cristallizza il diritto e
lo impone.
Ripudiato dunque il modello codicistico, il diritto deve essere rielaborato dai professori, i
quali hanno il compito di riscrivere il diritto tedesco (che in fondo è il diritto romano) e
costruire quella sistematica per cui si definiscono gli istituti del diritto basandosi siʼ sul dato
storico (dal quale non si puoʼ mai prescindere), ma razionalizzandone la definizione.

43
 Storia del diritto

È come se il diritto fosse pescato dalla storia, per poi essere rielaborato. Ne viene fuori un
diritto totalmente artificiale, costituito da concetti siʼ ben costruiti, ma che dal punto di vista
storico ed organico non funzionano. È estrettamente costruttivistico: lo storicismo tedesco
non è quello inglese, che si affida al sistema casistico.
Si viene costruire un sistema della “giurisprudenza dei concetti”, basata su un diritto
romano che non hai mai avuto vigore in nessun tempo.

Che spesso prende il posto

Con la costruzione di questo nuovo diritto, nasce la pandettistica tedesca(che in pratica è
della dottrina esegetica francese sinonimo di “giurisprudenza dei concetti”): i giuristi riscrivono il diritto cercando di
sistematizzarlo, scrivendo trattati in cui si descrive un ordinamento romano che non è mai
esistito, ma che è un miscuglio di elementi non omogenei.

Solo con lʼunificazione della Germania del 1881 si riusciraʼ a dar vita, nel 1900 al BGB, il
codice civile tedesco. È un codice totalmente diverso da quello napoleonico: mentre il
questo è ideato per essere il piuʼ accessibile possibile ai cittadini comuni, il BGB è un
codice per giuristi, incomprensibile ai non tecnici: fondamentale è infatti la “parte generale”
che precede la trattazione dei cinque libri e che contiene principi e premesse che sono
fondamentali alla comprensione delle norme successive. Mentre infatti il Codice francese
voleva eliminare il tramite dei giuristi tra cittadini e diritto, il BGB viene scritto dai giuristi
per i giuristi.

Italia
Carlo Alberto, re di Sardegna, succede al trono nel 1831 (terzo dei fratelli).
Governa da sovrano assoluto fino al 1841, quando concederaʼ lo Statuto e nel 1849, dopo
la sconfitta nella prima guerra di indipendenza, abdicheraʼ in favore del figlio Vittorio
Emanuele II.
Carlo Alberto, allʼepoca principe, era stato coinvolto, durante lʼesilio, nel 1820 nei moti di
cui facevano parte ampie frange dellʼesercito. Nel 1821 concede la Costituzione di Cadice.

Tornato dallʼesilio Carlo Felice, Carlo Alberto viene messo da parte a causa di questa
concessione.

Salito al trono, Carlo Alberto, segnato da questo “rimprovero” del fratello, rifiuta il modello
liberale a cui si era ispirato in gioventu, e non concede alcuna costituzione (fino allo
Statuto Albertino del 48).
Nonostante questo, Carlo Alberto, pur formalmente assoluto, si rivela un sovrano assai
moderno. Ad esempio, uno dei primi atti di Carlo Alberto al trono fu lʼistituzione del
Consiglio di Stato: ne fanno parte uomini competenti nei vari campi (apertura alla
boghesia). Ne nasce una nobiltaʼ di servizio, che non ha altro scopo che quello di porsi al
servizio della nazione.
Lʼannessione di Genova al Piemonte creerà numerosi malumori
Durante il regno di Carlo Alberto, non ci fu ambito che mancoʼ di essere rivoluzionato: abile
nel miscelare conservatorismo e riformismo, aveva nominato anche ministri assai sensibili
alle nuove pulsioni della societaʼ. Tra i conservatori spicca il ministro Clemente Solaro
della Margarita, che fu comunque in seguito sostituito con ministri assai piuʼ moderni.

Il Codice Civile albertino viene, nonostante gli infuocati dibattiti tra giuristi sulla validitaʼ del
sistema codicistico, completato nel 1837. Siccome il codice vuole essere lʼunica fonte del
diritto, tutte le altre fonti devono sparire. Per fare questo, il Codice deve essere completo,
senza lacune. Il problema era quello, come nel caso del Condice Napoleonico, della

44
 Storia del diritto

possibilitaʼ di fare ricorso ai principi del diritto naturale. I giuristi di Carlo Alberto si trovano
davanti a due modelli
• quello francese-napoleonico, che non ammetteva nessun ricorso al diritto naturale
• quello austriaco, il cui Codice Civile concedeva tale possibilitaʼ al giudice
Il Codice albertino segue completamente il Codice austriaco, concedendo non solo di
rifarsi, nel giudizio, ad altre leggi analoghe (analogia legis), ma anche al diritto generale
del diritto naturale (analogia iuris).
Il progetto viene portato avanti da una commissione che prepara un testo che viene
distribuito alle corti di giustizia (Senato di Piemonte, Senato di Savoia, Senato di Nizza), ai
giuristi, ecc.
I magistrati si mostrano contrari a questa codificazione, ma Carlo Alberto è fermo nella sua
volontaʼ di procedere.
Nella versione definitiva viene depennato il testo che richiama al diritto naturale, e viene
sostituito dalla formula “principi generali di diritto” (formulazione che rimane quasi invariata
anche nel codice attuale).
Il Codice albertino saraʼ poi la fonte principale di ispirazione per la realizzazione, nel 1865,
del Codice Civile del Regno dʼItalia.

Secondo Grossi, la codificazione ha eliminato lʼassolutismo politico solo per introdurre in

europa un sistema di assolutismo giuridico, che significa negazione di tutte le altre fonti del
diritto, tra cui la consuetudine.

Riforma degli ordinamenti comunali e provinciali

Un poʼ in tutta lʼeuropa i consigli comunali erano tradizionalmente composti da persone
notabili, spesso anche nobili, che una volta arrivati a scadenza del proprio mandato
avevano il compito di indicare il proprio successore, secondo il principio della cooptazione.
La riforma di Carlo Alberto, estremamente radicale, introduce, attraverso la legge
Giovanetti, il principio elettivo, per cui gli abitanti del comune (o almeno una larga parte di
essi) possono partecipare alle votazioni per scegliere tra di loro chi diverraʼ consigliere
comunale. Tra questi consiglieri, il governo sceglie il sindaco.
Secondo lo stesso Giovanetti si tratta addirittura di un compromesso tra monarchia e
democrazia. Si tratta ovviamente di un giudizio eccessivo, si è comunque un grandissimo
passo in avanti: Carlo Alberto elabora questo modello ibrido che rifiuta al tempo stesso la
Costituzione e la monarchia assoluta, preferendo mantenere il sovrano legibus solutus e
concedere al popolo ampie libertaʼ e garanzie.
Si arriva fatidicamente alla rivoluzione paneuropea del 1848. Carlo Alberto resiste fino
allʼultimo, percheʼ sa che il Regno di Sardegna è solido: cʼera stata una grande diffusione
di benessere, e la monarchia ed egli stesso erano assai popolari. In piuʼ, la monarchia si
basava sui tre pilastri di un esercito fedelissimo, di una magistratura piuʼ realista del Re e
da una nobiltaʼ sempre obbediente al volere del sovrano.
La stessa borghesia
Consiglio di conferenza
Succede poi che i ministri stessi del re, esponenti di quella monarchia di servizio
fedelissima al sovrano, suggeriscono a Carlo Alberto di concedere la Costituzione, allo
scopo di anticipare la rivoluzione. Piuʼ o meno convinto, il 4 marzo del 1848 Carlo Alberto
concede, nel giro di un mese dallʼinizio della stesura, lo Statuto Albertino.

Nel 1848, molto incautamente, Carlo Alberto dichiara guerra allʼAustria. Da tutte le regioni
dʼItalia arrivano volontari per la guerra, ed il Re si trova ad essere a capo di un movimento
quasi insurrezionale, trasformandosi da sovrano assoluto a leader del liberalismo.
Per andare in guerra, è peroʼ necessario modificare lʼarticolo 77 “Lo stato conserva la sua
bandiera e la coccarda azzurra è la sola nazionale.”, inq uanto si riteneva che il tricolore,
con lo stemma sabaudo al centro, fosse il piuʼ adatto a rappresentare lʼItalia, piuʼ che il
45

Al Re solo appartiene il potere
esecutivo. Egli è il Capo Supremo
dello Stato: comanda tutte le
forze di terra e di mare; dichiara
la guerra: fa i trattati di pace,
d'alleanza, di commercio ed altri,
dandone notizia alle Camere
tosto che l'interesse e la sicurezza
dello Stato il permettano, ed
unendovi le comunicazioni
opportune. I trattati che
importassero un onere alle
finanze, o variazione di territorio
dello Stato, non avranno effetto
se non dopo ottenuto l'assenso
delle Camere.
Ne’ deputati ne’ senatori
ricevono stipendio
i Senati sabaudi erano le
supreme corti d’appello; ora,
introdotta questa nuova
istituzione, i vecchi senati
vengono ribattezzati col nome di
Corte d’Appello.
Storia del diritto
Piemonte. Lʼarticolo viene modificato con legge ordinaria, sancendo la flessibilitaʼ dello
Statuto.
Statuto Albertino
È una carta ottriata, come la carta francese del 1814. Il sovrano rifiuta quindi il modello
contrattualistico giusnaturalistico: non cʼeʼ il famoso tavolo, di cui ci dava lʼimmagine
Locke, a cui siedono cittadini e sovrano. Qui siamo in un modello radicalmente diverso: la
concessione è fatta da un sovrano assoluto, che è “Per la grazia di Dio re di Sardegna,
Cipro e Gerusalemme”.
Il rifiuto del modello rivoluzionario porta a sostituire il termine “costituzione” con “statuto”,
come era successo in Francia.
Tutto lo Statuto conferma il potere del
sovrano, che gli riserva un ruolo in
ogni potere dello Stato:
Potere Esecutivo: Articolo 5 “Al Re
solo appartiene il potere esecutivo”;
Articolo 6 “Il Re nomina a tutte le
cariche dello Stato; e fa i decreti e
regolamenti necessarii per
l'esecuzione delle leggi, senza
sospenderne l'osservanza, o
dispensarne” Lo statuto prevede i
ministri siano scelti dal principe, e
quindi godano della sua fiducia. I
provvedimenti che un ministro prende
vanno riferiti sempre al Re, che è il
solo vero titolare del potere esecutivo.
Lo statuto imposta la separazione ei
poteri in modo chiarissimo: il re
governa e da, se vuole, deleghe ai
ministri, mentre il parlamento non
deve interferire.
Potere Legislativo: Articolo 3 “Il potere
legislativo sarà collettivamente
esercitato dal Re e da due Camere: il
Senato, e quella dei Deputati.” Il Re, anche nel legislativo, ha un ruolo molto importante,
che puoʼ proporre le leggi ed è lʼunico a poterle sanzionare.
Il Senato rappresenta unʼoriginalitaʼ: Carlo Alberto aveva, giaʼ nellʼanno precedente, aveva
ascoltato i consigli di chi gli suggeriva di concedere la costituzione, che suggerivano di
eguagliare il modello inglese e francese delle due camere, una dei comuni ed una dei
nobili. Il re rifiuta questo modello per due motivi: innanzitutto la costituzione, che giaʼ egli
non voleva concedere, veniva emanata solo per tenere buona la borghesia; per di piuʼ,
dopo secoli passati nel tentativo di trasofrmare i nobili in nobiltaʼ di servizio, era
inammissibile innalzarli ancora di importanza.
Il Senato è “è composto di membri nominati a vita dal Re, in numero non limitato, aventi
l'età di quarant'anni compiuti, e scelti nelle categorie seguenti:
1. Gli Arcivescovi e Vescovi dello Stato;
2. Il Presidente della Camera dei Deputati;
3. I Deputati dopo tre legislature, o sei anni di esercizio;
4. I Ministri di Stato;
46
Storia del diritto

5. I Ministri Segretarii di Stato;

6. Gli Ambasciatori;
7. Gli Inviati straordinarii, dopo tre anni di tali funzioni;
8. ecc...
9. ecc...”
Fondamentalmente, la volontaʼ di Carlo Alberto è quella di nominare senatori
assolutamente non nobili, ma meritevoli e competenti in quanto giaʼ alte cariche dello stato
largamente collaudate.
Inoltre, il Re allarga questo elenco alla borghesia:
21. “Le persone, che da tre anni pagano tremila lire d'imposizione diretta in ragione de'
loro beni, o della loro industria”
La Camera dei Deputati è elettiva, composta da deputati eletti dal basso attraverso una
legge elettorato che prevede un suffragio estremamente ristretto (2%) basato sul censo
(sulle tasse pagate) e sulla capacitaʼ (capace di leggere e scrivere). Lʼapplicazione dei due
criteri congiunti porta ad una drastica riduzione dellʼelettorato attivo.
Questo significa aprire alla borghesia e chiudere agli analfabeti, al popolo minuto ma,
soprattutto ai coltivatori, piccoli proprietari che costituivano nel Piemonte di allora una
maggioranza schiacciante.
Il grosso degli elettori e degli eletti appartona alla borghesia professionale.
Mentre i senatori sono tutti espressione, al 90%, di alti funzionari dello stato
tendenzialmente conservatori, in quanto membri di uno stato assoluto dalla mentalitaʼ
conservatrice, nella Camera abbiamo una borghesia piuʼ liberale, favorevole a riforme
progressiste: ad esempio la Camera, che è favorevole ad una riforma che limiti i privilegi
ecclesiastici, viene fortemente osteggiata dal Senato.
Il Senato è composto da persone che stanno in carica a vita, mentre i deputati rimangono
per 5 anni.

Il neonato Parlamento è composto, nella Camera dei Deputati, da uomini con una visione
liberl-progressista. Sorge un problema: il Re alla testa dellʼesercito viene sconfitto, abdica
in favore di Vittorio Emanuele II, che si vede obbligato a dover firmare un armistizio con
lʼAustria, la quale vorrebbe che i Savoia revocassero lo Statuto.
Vittorio Emanuele II insiste invece sulla strada che il padre gli aveva affidato, e mantiene il
regime costituzionale, pagando un forte aumento nelle richieste di indennizzo degli
austriaci. Carlo Alberto firma il trattato, ma sorge immediatamente un problema
costituzionale: nellʼarticolo 5 lo Statuto spiegava “I trattati che importassero un onere alle
finanze, o variazione di territorio dello Stato, non avranno effetto se non dopo ottenuto
l'assenso delle Camere.” Il trattato di armistizio con lʼAustria ricade in questa definizione, e
la Camera si rifiuta di ratificarlo, spingendo per la continuazione di una guerra.
Lʼesercito peroʼ non esiste piuʼ od è allo sbando, ed è impossibile continuare a
combattere.
Il Re a questo punto scioglie la Camera e, prima delle nuove elezioni, invita gli elettori,
attraverso il Proclema di Moncalieri, a mandare alla camera deputati maggiormente
moderati. Lʼappello viene accolto, ed il trattato ratificato.
Inizia cosiʼ la vita costituzionale del Regno di Sardegna.
Compare sulla scena Camillo di Cavour, il personaggio chiave della trasformazione
profonda che viene realizzata nel giro di pochissimo tempo.
Cavour riesce ad attuare un modello in cui le camere condizionino lʼesecutivo con la
propria fiducia, che vada a sostituire quella del Re. Per farlo non si cambiano gli articoli
dello Statuto, ma si integrano con una nuova prassi:
• il Consiglio dei Ministri, mai citato nello statuto, diviene lʼorgano centrale
47
 Storia del diritto

• il Presidente del Consiglio dei ministri, mai citato, e che al massimo potrebbe essere
il Re, diviene un deputato che ottiene la fiducia del parlamento
• il potere normativo autonomo del Sovrano, inizialmente quasi assoluto, nel giro di
pochi decenni si rimpicciolisce enormemente
• i giudici, che in teoria dipendono dal Re, in realaʼ dipendono dal Ministro di Grazia e
Giustizia
• i titoli onorifici vengono suggeriti dal Presidente del Consiglio
• ecc...

Paradossalmente, per prassi, si andraʼ avanti negli anni pensando che ogni qual volta il
governo venga battuto su un emendamento anche banale, il governo debba rassegnare le
dimissioni, in quanto è mancata la fiducia. È un paradosso, in quanto costituzionalmente la
fiducia non esiste.

Il Senato e la Camera, sin dalla ratifica dellʼarmistizio, sono quasi sempre in cnflitto tra di
loro. Nel 1850, ad esempio, vengono messe al voto le leggi Siccardi, che limitano
largamente i benefici della Chiesa: la Camera, rappresentante della borghesia, è
favorevole, mentre contraria è la nobiltaʼ del Senato.
Cavour, uomo molto deciso, non accetta che il Senato si blocchi ogni riforma. Come
risolvere la situazione? Eliminare il Senato? Trasformarlo in una camera elettiva? Cavour
adotta una soluzione molto piuʼ diplomatica: non essendo limitato il numero dei senatori,
Cavour suggerisce al Re una lista di senatori, vicini al governo, da nominare accanto ai
vecchi nominati da Carlo Alberto.
Grazie a queste iniezioni di senatori filo-cavouriani, il Governo otterraʼ lʼapprovazione di
praticamente tutte le riforme promosse.
Da un lato, esasperata la fiducia, si ottiene instabilitaʼ; dallʼaltro Cavour è convinto che il
Parlamento debba conferire unʼampia delega al Governo. Ne è esempio la concessione
degli ampi poteri che il Parlamento fa al Governo nel 1859, per rispondere alle esigenze
Cavour è si estremamente
della guerra. Cavour fa di questi poteri un uso assai disinvolto, occupandosi di materie che
ossequioso del potere del con la guerra nulla cʼentrano:
parlamento, ma è anche • i nuovi codici
estremamente decisionista.
• la legge Casati
• la legge sullʼamministrazione provinciale
• legge Rattazzi
La Rattazzi, se la si fosse regolarmente dovuta discutere di fronte al Parlamento, non
sarebbe stata approvata, in quanto limitava fortemente le autonomie locali.

48
Storia del diritto

Lo Statuto rappresenta una bse essenziale per il rpocesso di risorgimento, in quanto il

regno di sardegna viene visto dai patrioti come lʼunico stato costituzionale italiano.
Soprattutto, negli anni 50, ne decennio cavouriano che va fino alla II guerra
dʼindipendenza, lʼopinione pubblica italiana si era resa conto di un fatto molto importante,
cioè che un conto è la lettera dello statuto, e un altro è come lo statuto sia in corso di
applicazione, nel senso che si afferma quella interpretazione basata sulla prassi
costituzionale che pur non modificando lo statuto rappresenta un enorme ampiamento
della prerogativa parlamentare. Lo statuto è operante in modo diverso da come sta scritto,
diverso in modo favorevole ad una maggiore libertà parlamentare: nella prassi, il sovrano,
pur avedo ovviamente un ruolo preminente, certamente non è più capo del governo. La
statuto prevedeva che il re fosse capo dello stato e del governo, mentre la prassi arriveraʼ
a scindere questi poteri, lasciando al Re il ruolo di capo di stato. capo del governo
diventeraʼ il Presidente del Consiglio dei Ministri, entrambe figure non previste dallo
statuto.
A livello di diritto costituzionale, nel periodo cavouriano si arriva a parlare di principio di
onnipotenza parlamentare, mentre era stata proprio intenzione dello Statuto lʼimpedire
questa onnipotenza, tramite tutta una serie di steccati e di paletti.
Il parlamento invade il campo delle regie prerogative.
Cavour, come avviamo giaʼ visto, riesce ad omogeneizzare le due camere, grazie alle
“iniezioni” di senatori cavouriani che il Presidente del Consiglio aveva spinto il Re a fare.
Anche in questo ambito dunque il Re perde potere, nonostante il Senato fosse stato ideato
come strumento del Re.

Il parlamento diviene talmente importante da rendere fondamentale lʼistituto della fiducia

parlamentare al governo (nonostante questa non fosse stata prevista dallo Statuto), al
punto che la sconfitta del governo su qualsiasi tipo di votazione ne comportava, per prassi,
le dimissioni.

Il Re concede al Governo un raggio di azione estremamente vasto, che lo Statuto non

aveva minimamente previsto (come non menziona affatto il Consiglio dei ministri o il suo
Presidente - che al limite dovrebbe essere incarnato dalla figura del Re -).

Cavour, grazie al Connubio, riesce ad avere unʼenorme maggioranza alla camera dei
deputati, isolando al contempo le ali estreme.

Prima della guerra, si erano realizzati gli accordi di plombieres: se lʼaustria avesse
attaccato il regno di sardegna, il regno francese si sarebbe alleato a questi per
sconfiggere lʼaustria e costituire un regno dellʼalta Italia sotto il dominio dei savoia, in
cambio della cessione da torino a parigi di nizza e savoia.
Allo scoppio della guerra, dopo le prime vittoriose masanguinose battaglie, Napoleone III
decide che è meglio porre fine ad una guerra molto impopolare in patria.
Napoleone decide quindi di fermare unilateralmente la guerra, fimrnado lʼarmistizio di
villafranca con lʼaustria. La guerra può considerarsi finita.
Covur vede sfumare il proprio sogno.

Nel frattempo, in toscana ed emilia romagna si erano verificate insurrezioni contro i

governi dei principi legittimi.
I principi veongo cacciati e si formano governi provvisori, che vogliono lʼannessione al
regno di sardegna. Questa situazione di fermento sfugge alle previsioni contrattuali degli
accordi di plombieres. Si discusse molto quali potessero essere le regole da seguire per

49

Sullo sfondo, cʼeʼ da
tenere conto che tutti i
sovrani italiani sono
strettissimanete imparentati
con il Re di Piemonte,
compreso il Re delle due
Sicilie (il Granduca di
Toscana era lo zio).
Anche a Nizza e Savoia si
utilizzarono i plebisciti, per
sancirne il passaggio alla Francia.
Qui pero’ ci siano pesantissimi
brogli, che se non per di Savoia,
cambiarono certamente l’esito del
voto di Nizza.
Storia del diritto
risolvere queste situazioni di fatto (giuridicamente, non vi erano presupposti validi perchè
cessasse il dominio del Granduca di Toscana).
Si fece ricorso ai plebisciti, strumenti di manifestazione della volontà popolare. SOno dei
fenonomeni nuovi (ovviamente lo Statuto non li prevede), e si può dire che ia la prima
volta in europa in cui si consulta tutta la popolazione (maschile) per ottenere risposta ad
un quesito specifico. Quello del plebiscito è un istituto che praticamente non aveva
precedenti: le vecchie regole del gioco diplomatico erano costituite da trattati.
Nel caso della Lombardia, che passa dal Regno Lombardo Veneto al Piemonte, non si fa il
Plebiscito perchè si ritiene che sia giaʼ stato fatto nel 48 con lʼespressione della volontà
popolare.
Dopo i plebisciti, espressa la volontà popolare, è chiaro che le popolazioni vogliono
passare sotto il dominio del costituzionale Regno di Sardegna (non Regno dʼItalia).
Spedizione dei mille
5 maggio 1860 garibaldi parte alla volta della sicialia per liberarla. I mille, volontari,
agiscono senza nessun appoggio formale del governo di Tornino. Non cʼeʼ una
dichiarazione di guerra tra Piemonte e Regno delle due Sicilie. Anche le grandi potenze
più o meno amiche non sono contentissime che i Savoia abbiano lasciato partire questi
guerriglieri, che rischiavano di sovvertire gli equilibri posti dal Congresso di Vienna.
Cavour è molto preoccupato, perchè non può appoggiare garibaldi (forse neanche vuole
appoggiarlo, in quanto non aspira ad unire lʼItalia), che ha una tradizione più repubblicana
che monarchica. Quando è in sicilia, infatti, Garibaldi si circonda di repubblicani e
mazziniani (Mazzini era stato più volte condannato a morte, in Piemonte).
Garibaldi ottiene numerose vittorie, che dichiara essere in nome di Vittorio Emanuele II.
Un conto peroʼ è la sicilia, un conto la parte peninsulare del regno delle due sicilie.
Cavour fa del tutto per non far giungere garibaldi sulla penisola: il rischio è che si formino
dei focolai o addirittura rivoluzioni repubblicane, e che a quel punto intervengano le grandi
potenze, mandando allʼaria quella tela che Cavour aveva intessuto.
Cavour giunge addirittura ad orgaizzare una rivoluzione a Napoli prima che vi giunga
Garibaldi, allo scopo di inviare delle truppe in aiuto al Re di Napoli per sedarla.
Nel frattempo, garibaldi arriva nella penisola. Vittorio Emanuele II parte con le proprie
truppe, ed invade lʼUmbria e le Marche, territori del Papa. Anche qui, si metteraʼ in atto il
nuovo istituto dei plebisciti. Ci furono certamente dei brogli per ottenere lʼunanimitaʼ, ma è
comunque certo che una grande maggioranza abbia votato a favore. Non e
sufficiente il plebiscito perchè si verifichi lʼannessione, ma ci dovrano essere degli atti
formali, leggi o provvedimenti legislativi di faria forma, che, preso atto che si è verificato un
plebiscito, sanciscono lʼammissione. Plebiscito (consultazione popolare) e ratifica
parlamentare del voto plebiscitario sono due momenti distinti.
Francesco II, re delle due sicilie, vista la situazione di emergenza concede una
Costituzione. QUesto pone cavour in grande imbarazzo, di fronte al sovrano di napoli,
italiano e costituzionale che cerca di porre un freno alla situazione.
Marzo 1861 viene proclamato il Regno dʼItalia, anche se mancano al Regno il Veneto,
Trento e Trieste.
La proclamazione avviene attraverso una legge monoarticolo votata dal parlamento che
recita: “Vittorio Emanuele II assume per se e per i suoi successori il titolo del Re dʼItlaia.”
50
Storia del diritto

Questo nuovo stato è il vecchio regno di sardegna allargato o è una realtaʼ diversa? Le
opinioni furono discordanti. Ad esempio, si discusse a lungo che Vittorio Emanuele
dovesse chiamarsi II.
Certamente, quello che si può dire è che ci fu una trasposizione delle istituzioni del regno
di sardegna nel regno dʼitalia, ad esempio la legge comunale provinciale, la famigerata
legge rattazzi del 1859. Era una legge decisamente accentratrice, che viene approvata
avvalendosi dei pieni potri concessi dal parlamento alla camera, e che quindi, senza
essere votata dal parlamento, diviene legge di tutto il regno dʼItalia. I liberali più autentici
erano favorevoli ad un modello più anglosassone, ispirato ai principi del self governament.
Il modello di Rattazzi, invece, è di impronta fortemente napoleonica. Delle regioni si
parleraʼ dunque marginalmente.
Lʼestensione dellʼordinamento del regno di sardegna è dunque un elemento indubbio, che
fa pendere la bilancia a favore della tesi di chi ritiene che si tratti di unʼampliamento del
vecchio stato.

Il appa viene, tra 1860 e 1861, viene privato della quasi totalitaʼ dei suoi possediemnto,
tranne roma.
Lo slogan di quasi tutti i liberali progressisti è “Roma deve essere capitale dʼitalia”.
Purtroppo non si può fare nulla, perchè la Francia tutela il papato (anche i cattolici si
oppongono).
Napoleone III, appoggiato in patria principalmente al movimento cattolico (fortissimo in
francia), non accetta che il Papa venga privato di questʼultimo possedimento.
Il regno dʼitalia si impegna con napoleone a garantire lo status quo. Garibaldi viene
fermato prima che partisse alla volta di roma.
Napoleone III perde numerose battaglie e perde il trono. Si conquista militarmente Roma.
Lʼesercito italiano entra in Roma, conquistata manu militari.
Il Papa si chiude nei palazzi del Vaticano, e ROma diventa la capitale (che intanto era
stata spostata a firenze).
Lʼunificazione è quasi completa.
Il papa si considera spogliato del patrimonio di san pietro. Bisogna dunque che il regno
dʼitalia risolva questa situazione: 13 maggio 1861 leggi delle guarentigie, fatte per far
facpire al mondo che il regno dʼitalia non è un regno di banditi.
Le guarentigie sono le garanzie e le prerogative che il Regno dʼItalia riconosce al
pontefice.
Questa legge delle guarentigie, peroʼ, non è un trattato o un accordo, ma una legge
unilaterale del regno dʼitalia.
Il pontefice non accetta in alcun modo nulla di quanto vi è scritto. Si stabilisce una ingente
somma annuale da riconoscere al pontefice.
Il pontefice viene riconosciuto come un sovrano, e gode di immunitaʼ.
Il titolo secondo riguarda le relazioni dello stato con la Chiesa. Principio di separazione
stato-chiesa (cavour è stato uno dei più grandi assertori della formula libera chiesain libero
stato). Il regno dʼitalia, che vuole apparire come un regno civile e liberale e non
giurisdizionalista, garantisce piena libertà alla chiesa (guarda il testo).
Con la legge delle guarentigie non nasce lo Stato della Cittaʼ del Vaticano, che nasce nel
1929.
Apostolica Legazia di Sicilia - Wikipedia

51
Storia del diritto

Q&A
• Ius comune:
La grande capacitaʼ dei giuristi bolognesi è stata quella di vendere al mondo il
diritto che solo loro conoscevano come il diritto di tutti. Il diritto romano, che è un
diritto difficile, vecchio, e per certi versi incomprensibili, è il diritto di tutti. Unum ius,
unum imperium: occorre calarsi nella cultura universalistica del tempo. Il fatto che ci
sia un pluralismo esasperato di situazioni giuridiche si contrappone allʼambizione di
comprendere questa pluralitaʼ parossistica in unʼunica realtaʼ (San Tommaso).
Cʼeʼ dunque una forte carica filosofica, nella scuola bolognese. Questi primi
giuristi, che si definiscono filosofi, non sono dei tecnici del diritto, ma si sentono in
grado di fornire a tutto il mondo un riferimento complessivo, allʼinterno del quale
troveremo poi tutti i tecnicismi che ne sorgeranno. Il medioevo è caratterizzato dalla
contrapposizione tra grandi idealismi e pratiche complesse.
Il diritto romano è talmente superiore, che non si possono neanche fare paragoni o
stilare gerarchie: il diritto romano è lʼunico diritto veramente giuridico. Questo è peroʼ
ovviamente un programma impraticabile; la soluzione è far convivere il diritto
universale agli iura propria, i diritti particolari che sono praticamente infiniti, derivanti
da una quantitaʼ innumerevole di fonti, quali gli statuti comunali propri di ogni grande
cittaʼ o piccolo paese, a loro voltaʼ costituiti da diritto romano volgarizzato e
consolidazioni di consuetudini germaniche. La “quantitaʼ ” di diritto romano contenuto
negli statuti è comunque variabili, e di certo non ha nulla a che fare con il diritto
giustinianeo.
Il diritto romano è il collante che tiene insieme questo quadro policromo.
Non cʼeʼ dubbio che il diritto romano fosse di qualitaʼ superiore agli iura propria,
ma la vera carica fu quella politica ed ideologica, come fondamento delle tendenze
universalistiche dellʼimpero.
Questo diritto filoassolutistico (“legibus solutus”), che era in linea di principio in
contrasto con la tradizione medioevale, fu trasformato dai giuristi al fine di
conformarsi alla società dellʼepoca.
Solo nel XVI secolo, con il sorgere del modello assolutistico, i sovrani
riscopriranno la lettura originaria. Enrico VIII, in inghilterra, istituiraʼ nelle universitaʼ le
cattedre dei reges professores, che insegneranno, senza troppo successo, il diritto
romano al fine di diffondere i principi assolutistici contenutivi.
Quando la società cambia, il diritto romano viene di nuovo riscoperto, utilizzato e
letto in un modo diverso.

In inghilterra, dove ci sono le consuetudinis angliae, il discorso non è molto

dissimile. Il diritto inglese è ancora oggi spesso infarcito di frasi latine più o meno
correttamente usate, che rappresentano un sostegno della sentenza del giudice
inglese.
È proprio la lingua latina ad essere la lingua universale del mondo giuridico: il
professore che insegna a Padova discute e scrive in latino come tutti i suoi colleghi.
Lʼinghilterra anche sotto questo aspetto è un poʼ a sè, utilizza più frequentemente
il law franch, una sorta di francese normanno infarcito di latino.
Nel periodo di Cromwell i repubblicani volevano fare tre grandi riforme:
1. Costituzione scritta
2. codice
3. uso dellʼinglese nel mondo del diritto
52
 Storia del diritto

Come vorranno poi fare 150 dopo i rivoluzionari francesi, anche i repubblicani di
Cromwell vorrebbero abolire il ruolo centrale del giurista. Crollato Cromwell, si
torneraʼ tranquillamente al sistema consuetudinario precedente.

• Scuola dellʼesegesi francese

Nichilismo giuridico - Irti
Il codice è uno strumento politico per eliminare le voci dissenzienti, e questo
rappresenta il grande dilemma della Rivoluzione: il conflitto tra libertà ed
uguaglianza. Rousseau disse che era necessario obbligare ad essere liberi.
Tra i valori della Rivoluzione, quello dellʼuguaglianza è stato prevalente. Non si
pensa ad unʼeguaglianza economica (come avrebbe poi proposto la Rivoluzione
russa), ma giuridica.
Questa uguaglianza può essere conquistata solamente imponendo la supremazia
dello Stato e del suo diritto, il Codice
Il Codice assumeraʼ nel mondo francese post-rivoluzionario il ruolo di garanzia
dellʼordinamento politico che si è venuto a costituire. Si ha dunque una venerazione
del Codice ed unʼatteggiamento esegetico da parte dei giuristi. Addirittura, di fronte a
costituzioni passeggere e mutevoli, il Codice ne assumeraʼ in pratica il ruolo di
garanzia.
I giurisi della scuola dellʼesegesi sono certamente fautori di questa concezione,
statualistica ed egualitaria: lo Stato ha una sua dimensione di superioritaʼ indiscussa
ed indiscutibile, e lo strumento del codice è indispensabile per lʼesistenza dello Stato.
Secondo gli esegeti, chi interpreta il codice ne fa scempio: i professori non insegnano
più Diritto civile, ma proprio il Codice Napoleonico, che assume in pratica un valore
sacrale alla stregua della Bibbia.
Nonostante questo, è innegabile che i giuristi francesi attuarono comunque, in
pratica, opere di interpretazione, pur negandolo: questa interpretazione tipica della
scuola dellʼesegesi ha condizionato tutta la cultura giuridica europea, e quella italiana
in particolare, per tutto lʻ800. La civilistica italiana è stata sulle posizioni della scuola
dellʼesegesi fino almeno al 1880.
• Conflitto memoria-ragione
Il timore è che, se il parlamento è libero di creare diritto con una semplice legge,
questo possa finire con lʼessere svalutato e con lo snaturare il diritto stesso. Si finisce
con lʼessere sempre meno in grado di controllare i valori veri del diritto, perchè se
una legge è valida per il semplice fatto che sia stato rispettato un certo iter
procedurale, si prescinde dal contenuto ed è possibile trasformare in legge qualsiasi
cosa.
Le consuetudini germaniche si fondano su alcuni presupposti sociali che sono
condivise da tutti. Per cui il diritto è, esiste giaʼ, e non ha bisogno di essere
confrontato con alcun principio razionale. Questa concezione così primitivistica
esalta peroʼ il valore del potere politico incompiuto. Questo, alla luce degli attuali
criteri di valutazione, può essere ritenuto un valore: nel mondo germanico, il Re non
ha il potere di imporre il porprio volere, e non è legibus solutus. Lʼidea che il re sia
sottoposto alla legge è tratta dalle consuetudini germaniche. Non a caso lʼinghilterra
è un paese dove esistono consuetudini germaniche (sassoni e normanne).
Lʼidea che il diritto debba essere più conforme allʼesperienza che alla ragione oggi
può essere inattuale, ma non si deve dimenticare che dentro questa idea stanno
molte cose che hanno avuto importanza ed influenza favorevole in molte questioni
(es. il diritto alla resistenza dal potere dispotico).
Il dibattito lo troviamo praticamente sempre: i giuristi bolognesi, a tal proposito,
elaborano il concetto di equitas, un concetto interamente creato da loro; questa

53
Storia del diritto

equitas è, in fondo, un criterio correttivo del diritto romano, che lo adatta al modello
consuetudinario dellʼepoca.
Nel mondo inglese, ugualmente, troviamo il concetto di equity, che nasce quando
diverraʼ evidente che il common law, di natura medioevale, non è adatto ad una
società mutata: il common law si fondava, similmente al processo formulare romani,
si basava sui writs, formule giuridiche da adottare e stabilite caso per caso. Questi
writs, con il tempo, finiscono con lʼessere insufficienti. La soluzione viene formulata
allʼinterno della Corte di cancellerie (il cancelliere era un vescovo confessore del re),
che elabora dei nuovi metodi processuali che verranno adottati da “tribunali nuovi”,
nuove corti regie basate su un diritto nuovo basato sulla ragione.
Questa operazione è fondamentalmente vantaggiosa per la collettivitaʼ, perchè si
introducono degli istituti utili che non facevano parte della corte di westmins.
Questo ha fatto siʼ che in fondo, in quel contsto politico, la tradizione dei giuristi si
sia mantenuta quasi totalmente integra, prevalendo su quelle che erano le istanze
innovatrici.

Nel 1863 in ighiklterra si è pensato finalemnte di fare una riforma complessiva e

generale della giustizia,d egli ordinamenti processuali. Si osno introdotti dei criteri
nuovi, quasi radicali. Potrebbe sembrare che il mondo tradizionale sia stato quasi
sovvertito: un esempio di innovazione è lʼintroduzione di una corte di appello.
Nonostante questo, il fatto che fino a quel momento il massimo organo di appello
fosse rappresentato dalla camera dei lords, porta la tradizione a prevalere,
mantenendo la camera dei lords come organo supremo, al di sopra della corte
dʼappello.
Uno degli autori più chiari è Edmund Burke, un politico inglese. Siamo nel periodo
della rivoluzione francese, che da molti in Francia viene accostata alla Gloriosa
rivoluzione inglese. Burke è stato, pur non essendo conservatore, era uno dei più
critici della rivoluzione francese. Burke afferma la differenza tra Rivoluzione Francese
e Gloriosa rivoluzione: alla base della gloriosa rivoluzione cʼeʼ il principio dello ius
involontario, alla base della Rivoluzione francese cʼeʼ lo ius volontario, due principi
antitetici.
Secondo Burke, la rivoluzione inglese del 1688 non ha nulla di volontaristico, ma è
stata basata sul principio costituzionale tradizionale inglese che non contempla la
possibilità di creare ex novo una costituziona. Anche il bill of rights non è una
creazione nuova, ma una consolidazione di alcuni principi consuetudinari.
Invece i francesi, dice Burke, vogliono sovvertire questo principio, ed imporre il
diritto volontario come lʼunico valido. La Rivoluzione francese rappresenta il trionfo
del volontarismo e dellʼidea che il diritto possa e debba essere creato sulla base di
quelle che sono le opinioni degli individui che costituiscono la comunità politica. Gli
uomini della gloriosa rivoluzione non hanno cambiato nulla e non hanno introdotto
nulla di nuovo, in quanto consapevoli che nessuno Costituzione può essere creata
solamente sulla base della volontà. Le volontà individuali non sono significative
nellʼarco secolare del diritto. La Costituzione non può essere creata, ma soltanto
ereditata. Gli inglesi, secondo Burke, hanno avuyo la fortuna di ereditarne una.
Il diritto è convenzione, tradizione ed esperienza. Burke afferma che il sogno di
creare tramite il diritto volontario una società perfetta è unʼutopia irraggiungibile.
La rivoluzione inglese non e in pratica una rivoluzione, ma una controrivoluzione:
la vera rivoluzione la stava facendo il sovrano, sovvertendo lʼordine naturale delle
cose fissato dalla tradizione.
La rivoluzione francese, al contrario della gloriosa rivoluzione, non combate
lʼassolutismo, ma distrugge il medioevo (che rappresenta tutto il contrario
54
Storia del diritto

dellʼassolutismo, in quanto ne è elemento tipico il potere limitato del sovrano) e

contemporaneamente il dispotismo su basi totalmente volontaristiche.
• Influenza di Montesquieu e Rousseau nella Rivoluzione
Mentre le idee di Rousseau vengono adottate nella quasi totalitaʼ dai rivoluzionari,
Montesquieu viene visto come un “elemento esterno”, in quanto nobile. Nonostante
questo, ha una fortissima influenza, soprattutto per quanto riguarda il principio di
separazione dei poteri, di “giudice come bocca della legge” e di giuria popolare.
Essenziale di Rousseau è la fortissima sottolineatura del volontarismo politico e
giuridico, cioè lʼidea che il contratto sia alla base della società, essendo un atto
artificiale voluto fortemente dagli individui che lo stipulano. Il contratto di rousseau è
particolare, perchè significa in fondo perdere qualcosa della propria libertà in favore
della collettivitaʼ, ma siccome tutti perdono un poʼ ed acquistano quello ceduto dagli
altri, in fondo non si perde nulla.
Quello che è avvenuto dal punto di vista storico è lʼadozione ufficiale, da parte
della rivoluzione francese, del principio per cui la legge è perfetta, in quanto
espressione della volontà generale. Per questo ogni legge può abrogare una legge
precedente, in quando la legge generale moderna non può essere impedita dalla
volontà generale ormai defunta. La fiducia nel legislatore è dunque assoluta: il
legislatore non può fare che leggi favorevoli al corretto corso della giustizia.
• Comuni, Signorie e Principati
La signoria è unʼevoluzione spontanea che soprattutto i grandi comuni presentano,
in generale in modo uniforme. Le libertà comunali erano in fondo delle libertà fasulle,
che portavano a situazioni cintrollabili e caotiche. La Signoria rappresenta la presa
del potere in modo violento del capo di una delle fazioni in lotta allʼinterno del
comune.
Preso il potere, il Signore peroʼ non ha alcuna legittimazione giuridica.
Lʼunica soluzione è presentata dai giuristi: il Signore deve andare dal Papa o
dallʼImperatore, prestare omaggio feudale, giurare ed ottenere lʼinvestitura feudale.
Si ottiene a questo punto un titolo nobiliare feudale ed il diritto allʼereditarietaʼ,
garantita dal capitolare di quierzy e dal de beneficis.
Il beneficio ricevuto non si chiama dunque più comune, in quanto diviene a tutti gli
effetti un feudo. Le vicende di questo territorio dovranno essere regolate dal diritto
feudale (i comuni non avevano un vero diritto che ne regolamentasse la vita).
Alla fine di questo processo evolutivo troviamo al posto dei comuni dei feudi per i
quali si è ricevuto regolare investitura. Questo vuol dire che, estinta la dinastia del
vassallo, il dominio eminente torna a farsi valere.
Quando la rivoluzione francese elimina i privilegi feudali, questʼoperazione ha
amplissima portata, che “pesta i piedi” a tutti i nobili del regno.

55
Storia del diritto

Evoluzione della giustizia

Oggi ci si interroga sulla giustizia, sulla sua amministrazione e sui controlli che
occorrerebbe fare sugli amministratori.
Il processo è il punto prospettico da cui analizzare lʼintero sistema del diritto.
Il nesso tra potere e giustizia è sempre stato uno dei punti cardine del
ragionamento sul diritto.
Popper, occupandosi di diritto e del tema del potere dello stato, ha affermato che il
problema fondamentale del diritto odierno non è tanto individuare chi deve
comandare (per questo ci sono dei processi di selezione e dei meccanismi
rappresentativi abbastanza rodati), ma come si fa a controllare chi comanda. Ecco
che il rapporto tra giustizia e potere torna allʼordine del giorno.

Diritto romano
Il sistema della giustizia è fondato sulla relazione tra il pretore ed il giurista: colui
che amministra la giustizia, in questo ambito, non è un esperto di diritto, ma un
politico, esponente dellʼamministrazione, il quale decide se dare corso o no ad una
richiesta. Laddove decida favorevolmente, si rivolge ad un giurista,il quale formula
il principio di diritto ed argomenta lo strumento in grado di risolvere la controversia.
Attraverso lʼutilizzo dei rimedi pretorili il diritto romano ha compiuto gran parte del
suo sviluppo, innovando dallo ius civile.
Il sistema romanistico si basa sul concetto di ius (diritto), intendendo per giustizia
la sua applicazione: violato lʼequilibrio dello ius, si procede al giudizio.
Con lʼandare del tempo, la giustizia si lega sempre più allʼautoritaʼ imperiale, fino a
portare alla formazione di un sistema gerarchico di giustizia che ha al suo vertice
lʼImperatore.
È un sistema molto equilibrato, costituito da amministratori politici ma guidato
dalla scienza dei giuristi.
Tutto ciò va in crisi con la caduta dellʼImpero: abbiamo un periodo di sfiducia nella
giustizia.
In un periodo di cristi della certezza del diritto (alto medioevo), ci si affida a
strumenti extraumani o comunque non legali (diritto divino, ordalia, diritto del più
forte, decisione dellʼassemlea, ecc).
Giaʼ nel tardo impero romano si era affermato una giustizia diversa, legata alle
istituzioni ecclesiastiche: ci si affidava al giudizio del vescovo che, affidandosi a
strumenti equitativi e legali, rendeva giustizia. È in questa pratica che trova
fondamento la giurisdizione ecclesiastica, che per certi versi si è protratta fino
allʼera contemporanea.
Il ritorno alla legalitaʼ nel giudizio coincide con la rinascita degli studi giuridici che
troviamo a Bologna a partire dal 1100 circa. Questa rinascita costituisce un ritorno
della fiducia in quel diritto che era stato abbandonato nellʼalto medioevo e che
aveva faticato ad incidere nei rapporti sociali e nel sistema della giustizia.

Qui ha inizio un lungo percorso storico.

Il giudizio medioevale rappresenta un tentativo di trovare una sintesi tra lo stretto
diritto e lʼequitaʼ: lʼintegrazione fra le giurisdizioni civili e canoniche è di particolare
rilievo.

56
Storia del diritto

La giurisdizione medioevale è una giurisdizione fortemente pluralistica; molti sono

coloro che detengono la iurisditio, che cioè hanno il potere di giudicare. Detengono
una porzione di iurisditio i feudatari, le autoritaʼ comunali, lʼimperatore ed il
papa e quelle categorie sociali che decidono di regolare al proprio interno le
controversie che sorgevano (universitaʼ, corporazioni mercantili, ecc).
Una situazione di questo genere impone un ripensamento delle solite categorie
con cui ci si riferisce alla giurisdizione.
La giustiza e la sua amministrazione, nel medioevo, è totalemnte
extrastatuale.
Paolo Grossi ha parlato dellʼepoca medioevale come di unʼepoca caratterizzata da
un diritto senza stato. Questo implica e impone la presenza di unʼorganizzazione
della giustizia extrastatuale.
Lʼordo giudiziario si sviluppa e diffonde a prescindere da unʼautoritaʼ pubblica
unica.
Ogni figura che possiede un poʼ di giurisdizione utilizza i propri strumenti per fare
giustizia. Questi strumenti non nascono dal potere di uno stato.
Il processo romano-canonico, che sorge proprio nel medioevo, è un ordinamento
giudiziario completo che nasce per forza di prassi, attraverso la riflessione dei
giuristi. È significativo rilevare, oltre a questa concezione extrastatuale, il rinnovato
ruolo centrale dei giuristi: il giurista è al centro della scena.
I giudici non sono tecnici del diritto (sono sempre legati ad autoritaʼ politiche),
dunque si avvalgono dei giuristi per risolvere le controversie.
Uno degli istituti più importanti dello ius commune è il consilium sapientis, un
parere dato al giudice da un giurista autorevole e ben retribuito. Questo parere
fonda il giudizio del magistrato. Attraverso il consilium, il giudice scarica la
responsabilitaʼ di un eventuale giudizio errato proprio sul giurista a cui ha chiesto,
dietro retribuzione, il parere. Ottenutolo, il giudice si basa per il proprio giudizio su
un parere sicuro universalmente riconosciuto come valido ed autorevole.
In un sistema simile, il ruolo del giurista cresce ovviamente sempre di più.
Altra caratteristica essenziale del diritto medioevale è la mentalitaʼ secondo la
quale tutta serie di ambiti fossero esclusi dal procediemnto giuridico, che era
lasciato solamente alle questioni maggiori e più rilevanti. Questa idea deriva dalla
grande dispendiositaʼ del giudizio romano canonico, estremamente lungo ed
articolato.
Nasce così, paralelamente allʼordo romano canonico, il processo sommario.
Un buon numero di cause, quelle interne e di modico valore stanno fuori dallʼordo
romano canonico. Tra queste vi sono le cause di commercio. Il diritto commerciale,
che nasce dalla prassi mercantile dei commercianti, che davano vita a molti istituti
giuridici che non rientravano nelle categorie ordinariamente portate avanti dai
giuristi, aspirava sin dal tempo a costituire un ambito autonomo del diritto.
Anche le giurisdizioni mercantili sono dunque delle giurisdizioni interne, che
sfuggono allʼordo romano canonico. La giurisdizione mercantile daraʼ origine a quei
tribunali di commercio che in Italia verranno aboliti solo intorno al 1880.
Per la sua rapiditaʼ di evoluzione, il mondo commerciale ha bisogno di una giustizia
rapida e non troppo formalizzata.
Il giudice medioevale, come giaʼ detto, non era un professionista del diritto:
lGʼamministrazione della giustizia non è altro che unʼattivitaʼ come tante
dellʼamministrazione politica.

57
Storia del diritto

Una certa attenzione alla giustizia i comuni lʼavranno quasi da subito, creando una
classe di amministratori specializzati nella gustizia.
I giudici sono sottoposti a loro volta ad un giudizio di sindacato, una valutazione
sulla loro personale responsabilitaʼ. Parliamo di una responsabilitaʼ personale che
riguarda giudizi comprati o mossi da interessi di parte (il sindacato non riguarda il
merito del giudizio, in quanto era sollevato da questa responsabilitaʼ dal ricorso
allʼopinione del giurista).
Cosa implica la valutazione sulla gistizia e la validitaʼ delle decisioni? Che ogni
decisione è potenzialmente sbagliata, in quanto formulata da un uomo, anche se
questi abbia utilizzato tutti gli strumenti per analizzare il diritto e le circostanze di
fatto.
Questo problema si risolve con diversi metodi:
• contraddittorio: la decisione è frutto di un contraddittorio tra opposizioni, ed
è elemento essenziale del processo medioevale;
• appello: possibilità di un giudice superiore di ritornare su una decisione
considerata inaccettabile. Si poteva chiedere ad un altro giudice, entro un
certo limite di tempo dal giudizio principale e motivando la richiesta, di
riconsiderare la questione (nellʼalto medioevo lʼappello, nato nellʼimpero, era
stato dimenticato);
• rimedi di nullitaʼ: non si guarda solamente alla correttezza sostanziale della
decisione, ma anche la legalitaʼ formale, i cosiddetti errori di procedura, che
invalidano il giudizio. Nasce lʼistituto di querela nulitatis, in base al quale si
possono far rilevare i vizzi di nullitaʼ del giudizio. Oggi i motivi di nullitaʼ sono
stati accolti tra gli ordinari motivi di appello;
• strumenti straordinari: previsti dallʼordinamento canonico, possono essere
fatti valere sempre, senza limiti di tempo, in particolare per quanto riguarda i
giudizi riguardanti lo status della persona (es. scomunica).

Con lʼepoca moderna, fino al ʻ700, rimane il diritto processuale medioevale.

Questʼordo viene utilizzato non soltanto dai giudizi tradizionali (comunali e feudali),
ma anche dai nuovi tribunali supremi istituiti dai sovrani nei diversi stati. Nellʼepoca
moderna, il re sovrintende allʼammininistrazione della giuszitizia, avvalendosi dei
giuristi (ancor auna volta, questi sono indispensabili).
I più importanti di questi tribunali sono, in Italia, la Rota Romana, quella di Genova
ed i vari senati dei Savoia. Questi organi supremi di giustizia derivano le proprie
prerogative dal Re.
Lʼepoca moderna è duqneu unʼibrido tra istanze stataliste e un proceidemtno
ancora fondato su un criteiro extrastatuale.
Questa situazione cambia con la Rivoluzione Francese: i codici moderni, che
prendono via con quello napoleonico, abbattono il sistema del diritto comune. Il
giurista perde la sua funzione creativa ed interpretativa del diritti, ed i igudici
postrivoluzionari sono dei funzionari chiamati unicamente ad applicare quasi
matemaicamente il diritto scritto nei codici. Il giudice ed il giurista diventano un
mero applicatore del diritto: il giudice è bocca della legge, e non deve avere spazio
interpretativo. Questo vale anche per gli insegnanti universitari di diritto (non si
insegna diritto civile, ma diritto napoleonico).

58
 Storia del diritto
Anche il pensiero
francese, ad esempio con
Tocqueville, rifletteraʼ sui
difetti delal rivoluzione
francese.
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Si realizza quindi una profonda frattura fra lʼepoca medioevale e del tardo diritto
comune e lʼepoca moderna e contemporanea, non soltanto dal punto di vista delle
fonti del diritto (radicale positivismo giuridico), ma anche nel processo.
Unica eccezione a tale statualizzazione e positivizzazione è il diritto commerciale,
e lʼunico tribunale che continua ad essere espressione del proprio ceto di
riferimento è il tribunale di commercio, formato da funzionari statali ed esperti di
materia commerciale. È assolutamente lʼunico ibrido che rimane (non cʼeʼ più
giurisdizione ecclesiastica, comunale, feudale, ecc).
Abbiamo quindi un capovolgimento di impostazione, dopo la Rivoluzione,
soprattuto su due punti:
• il diritto diventa unico e positivo
• il processo diventa una funzione tipica dello stato. Non esiste più lʼordo, ma il
processo disegnato dai codici di procedura dello Stato.
Si passa definitivamente da un processo extrastatuale ad un processo statale.
(Mentre per molti secoli il processo si autofinanziava grazie alla sportule -
pagamento delle parti al tribunale - da questo momento la giustizia è amministrata
e finanziata dallo Stato, evitando le degenerazioni che è facilmente immaginabile
avessero raggiunto i giudizi).
Lʼordine giudiziario non è quindi un potere autonomo, ma una funzione
generalmente amministrata dal potere esecutivo. Saraʼ solo con il XX secolo che si
arriveraʼ ad una netta separazione del potere giudiziario, con la nascita,
specialemtne in Italia, del Consiglio superiore della magistratura.
Sistema inglese
Totalmente diverso è il sistema inglese.
Soprrendentemente la giusrisdizione anglosassone si pone in una sostanziale
continuitaʼ con lʼorganizzazione medioevale. Lʼinghilterra, non avendo avuto la
rivoluzione francese, non ha avuto quel modello di rottura che ha fatto passare
rapidamente la società medioevale allʼepoca moderna. Tutta lʼevoluzione inglese si
è svolta nel segno della continuitaʼ.
È unʼimpostazione dunque continuista. I giudici, sia quelli itineranti del medioevo e
dellʼepoca moderna, che le grandi corti di Westminster, accrescono ogni giorno il
patrimonio del common law, basandosi sulla convinzione che il diritto sia sempre
uguale a sè stesso: le decisioni dei giudici in inghilterra si rifanno sempre al
passato. Alcuni sostengono che si dica che il diritto è sempre uguale per avere la
possibilità di cambiarlo a seconda delle necessitaʼ. In realtaʼ, . Da questo punto di
vista, il sistema inglese basato sulla corte di Westminster e sulla camera alta dei
Lords, si è sempre posto in dialettica con lʼautoritaʼ regia. La contrapposizione tra il
concetto di common law ed il sistema di equity sviluppato dalla cancelleria del re si
è protratta a lungo, conclusasi poi con la vittoria del primo modello (neanche il re è
più saggio del diritto, al quale anche lʼautoritaʼ politica è sottoposta).
Il diritto cambia per evoluzione propria, interna, non per forzature da parte
dellʼautoritaʼ politica.
La procedura inglese è soprattuto lo sviluppo di una prassi forense, che si basa
sullʼuniformitaʼ culturale di avvocati e magistrati (questʼultimi sono tratti dai grandi
studi di avvocati).
 Storia del diritto

Stato che si autolimita e
riconosce dei diritti innati ai
cittadini.
Il sistema inglese è basato sul principio del precedente: le corti hanno lʼobbligo di
seguire sia gli orientamenti delle corti superiori sia gli orientamenti propri espressi
precedentmente. Lo stesso common law ha sviluppato poi dei meccanismi ben
calibrati di deroga a questo principio, riconoscendo la necessitaʼ di sviluppare nel
tempo il diritto.
Ancora oggi la procedura inglese resta sostanzialemtne extrastatuale. Il diritto non
è espressione di uno stato di diritto: si ha una sostanziale autonomia del processo
dallo stato, che è affidato ai giuristi ed a cui anche lo stato si piega. Il giudice di
common law non è un funzionario statale in senso stretto, ma espressione della
comunità dei giuristi, ed a questi rende conto. Non esistono ad esmepio organismi
a garanzia dellʼautonomia della magistratura, perchè vi è una riserva di autonomia
delle autoritaʼ politiche in campo allʼordinamento giudiziario.
Il sistem ainglese non si basa nanche sul sistema della separazione dei poteri,
tanto che eiste una figura, quella del lord cancelliere, che è allos tesso tempo un
politico (inq uanto ministro), ha funzioni legislative ed ha anche funzioni giudiziarie
(almeno fino alla riforma labourista).
È un sistema che non ha una Costituzione scritta, ma una materiale basata su pesi
e contrappesi calibrati dalla tradizione.

Oggi viviamo un periodo di massima espansione dellʼambito giurisdizinale: in ogni

ambito del diritto abbiamo una sovraesposizione del momento giurisdizionale del
diritto, perchè nellʼattuale sistema sono aumentate a dismisura tutte le funzioni
dello Stato, e di conseguenza quelle del potere giudiziario, dando alla magistratura
anche un potere di promozione dei valori costituzionali (es. i giudizi relativi alla
protezione dellʼambiente hanno spesso preceduto lʼintervento del legislatore).
La funzione goudiziaria ha spesso svolto funzioni di supplenza delle carenze in
ambito legislativo: pensiamo alle materie eticmanete sensibili non regolate.
Calamandrei indicava nel periodo costituzionale un periodo critico di supplenza
giudiziaria allʼinattivitaʼ degli altri poteri dello stato. È questo uno dei temi più
attuali. Se oggi il principio di sovranità del potere giudiziario è incontestabile, molto
diverso era durante lʼepoca dello Statuto albertino, che ne prevedeva la
sottomissione allʼesecutivo (come vediamo anche durante il fascismo, che aveva
sottoposto il giudiziario al ministro della giustizia).
Lʼassetto attuale è, come tutti gli assetti, relativo sia nel tempo che nello spazio.
Molte delle discussioni sullʼassetto della giustizia nascono dal tentativo di innestare
istituti di provenienza straniera nellʼordinamento nazionale. Lʼapplicazione della
pena patteggiata, ad esempio, è propria del sistema anglosassone. Ne derivano
conseguenze non sempre positive o prevedibili.

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