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Einschreiben

Wettbewerbskommission
Sekretariat
Hallwylstrasse 4
3003 Bern

Prof. Dr. Simon Schlauri Zürich, 9. September 2020


schlauri@ronzani-schlauri.com
+41 44 500 57 22

Sehr geehrter Herr Direktor,


Sehr geehrte Damen und Herren

In Sachen

Init7 (Schweiz) AG

Technoparkstrasse 5, 8306 Winterthur

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte, Techno-
parkstrasse 1, 8005 Zürich

Anzeigerin

gegen

Swisscom (Schweiz) AG

Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern

Angezeigte

betreffend

Roll-out XGS-PON und Änderung Netztopologie

reiche ich namens und im Auftrag meiner Klientin

Anzeige

Ronzani Schlauri Anwälte │ Technoparkstrasse 1 │ CH-8005 Zürich │ +41 44 500 57 20 │ ronzani-schlauri.com


2/21

ein mit folgenden

Rechtsbegehren:

Materielle Anträge:

1. Es sei festzustellen, dass die Angezeigte eine marktbeherrschende Stellung im Markt


für Layer-1-Zugang zur letzten Meile der Glasfaser-Telekommunikationsinfrastruktur
innehabe.

2. Es sei festzustellen, dass die vorliegend monierte Verweigerung des Netzzugangs auf
Layer 1 bzw. als ALO eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 KG darstelle.

3. Die Angezeigte sei zu verpflichten, den Netzzugang zu ihren FTTH-Netzen den Whole-
sale-Kunden weiterhin überall auf Layer 1 bzw. als ALO anzubieten. Ortszentralen müs-
sen dabei ein Versorgungsgebiet von mindestens 3000 Anschlüssen erfassen.

4. Die Angezeigte sei zu verpflichten, die eigene Einführung und Vermarktung von auf
XGS-PON (NG.PON) basierenden Diensten und Produkten im Endkundenmarkt (Retail)
derart zu gestalten, dass die Wholesale-Kunden nicht unverschuldet benachteiligt wer-
den. Dabei hat sie namentlich sicherzustellen, dass ihre Retail-Vermarktung erst dann
erfolgt, wenn die Verpflichtung gemäss Rechtsbegehren 3 erfüllt ist.

Verfahrensanträge:

5. Es seien eine Vorabklärung durchzuführen und in der Folge eine Untersuchung zu eröff-
nen.

6. Rechtsbegehren 3 und 4 seien als vorsorgliche Massnahmen zu verfügen.

7. Einer allfälligen Beschwerde der Angezeigten gegen die anzuordnenden Massnahmen


sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Angezeigten.


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Ich führe aus zur

Begründung:

A. Formelles

Der Unterzeichnende ist gehörig bevollmächtigt.

BO Vollmacht vom 3. August 2020 Beilage 1

Die Anzeigerin wird durch das Verhalten der Angezeigten (Rollout der Technologie
XGS-PON und damit einher gehende Änderung der Netztopologie) in der Ausübung
des Wettbewerbs behindert. Sie ist zudem in jedem Fall als Dritte im Sinne von Art.
26 KG zur vorliegenden Anzeige und zur Stellung der vorliegenden Begehren legiti-
miert (Beuret, in: DIKE-KG, N 10 zu Art. 26).

B. Tatsächliches

a) Parteien

Die Anzeigerin ist eine Anbieterin von Fernmeldediensten (nachstehend: Dienstean-


bieterin) mit Sitz in Winterthur. Sie bezieht seit 2014 von der Angezeigten insbeson-
dere Glasfaser-Dienstleistungen auf OSI Layer 1 («unbeleuchtete Glasfaser») mit der
Bezeichnung «Access Line Optical» («ALO»; vgl. https://www.swisscom.ch/de/busi-
ness/wholesale/angebot/anschluesse/ALO.html).

Die Angezeigte bezweckt die Erbringung von Fernmeldediensten und errichtet und be-
treibt in der Schweiz ein Glasfasernetz, das sie auch dritten Diensteanbieterinnen zur
Verfügung stellt. Sie erschliesst damit diverse Städte und Gemeinden auf dem Gebiet
der Schweiz mit Glasfaser. So etwa Zürich, Basel, Bern, Genf, Luzern und Winterthur
(in Kooperation mit den jeweiligen Elektrizitätswerken) und Adliswil, Biel, Chur, Klo-
ten, Pratteln, Schaffhausen, Thun, Uster und Zug (alleine; Aufzählungen jeweils nicht
abschliessend).

b) Technische Grundlagen

Die Angezeigte bietet ihre Glasfaserdienstleistungen den Diensteanbietern in zwei Pro-


dukte differenziert an. Die Differenzierung erfolgt anhand von zwei Schichten («Lay-
ers») des sogenannten OSI-Modells (Open Systems Interconnection Model, vgl.
https://de.wikipedia.org/wiki/OSI-Modell):

- Das Produkt Swisscom ALO («Access Line Optical») basiert auf Layer 1 (physische
Schicht) und entspricht im Wesentlichen der physischen Glasfaser selber, ohne Be-
schaltung mit zusätzlichen Geräten («unbeleuchtete Faser», ähnlich der «vollstän-
digen Entbündelung» gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG, der jedoch nur für Kup-
ferkabel anwendbar ist).
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- Das Produkt Swisscom BBCS («Broadband Connectivity Service») setzt auf Layer 2
auf und beinhaltet daher zusätzlich jene Geräte, die eine gegen Übertragungsfeh-
ler abgesicherte Verbindung zwischen den beiden Endpunkten einer Faser sicher-
stellen («beleuchtete Faser»; «Bitstream Access», ähnlich dem «schnellen Bit-
strom» gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG).

Bis anhin erfolgte der Anschluss jedes Endkunden an die Telefonzentrale («POP»,
«Point of Presence») mit einem direkt geführten, dedizierten Glasfaserkabel.

Die nachstehende Abbildung 1 zeigt für den Fall des Layer-1-Produkts Swisscom ALO
den (rot und blau markierten) Layer-1-Kanal zwischen dem Anschluss des Kunden
und dem Diensteanbieter:

- Abschlusspunkt aufseiten des Kunden ist dessen optische Telekommunikations-


steckdose («OTO»),

- Anschlusspunkt dieser Faser aufseiten der Zentrale ist zunächst der optische
Hauptverteiler OMDF (Optical Main Distribution Frame).

Abbildung 1: Situation beim Produkt ALO (Layer 1)

Vom OMDF führt weitere, ebenfalls für den Kunden exklusive Verbindungskablage
zum blau markierten OHDF (Optical Handover Distribution Frame; Optischer Überga-
beverteiler).

Das Layer-1-Produkt Swisscom ALO umfasst gemäss der obigen Abbildung die rot
markierte, physische, unbeleuchtete Faser von OTO bis OMDF sowie die Verbindungs-
kablage vom OMDF zum OHDF (blau markiert).

Ab dem OHDF übernimmt in der Folge die Diensteanbieterin (gemäss Terminologie in


der Grafik FDA, «Fernmeldediensteanbieterin») die Verbindung des Kunden zum In-
ternet («Backhaul»), also vorliegend die Anzeigerin.
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Im Schema ist ein graues Kästchen in der Mitte ersichtlich (unbeschriftet). Es ist der
sogenannte «Drop», ein Kabelschacht («Manhole») im Quartier, wo zentral die Fein-
verteilung vorgenommen wird. In der Regel ist an dieser Stelle eine Spleissmuffe ein-
gebaut, wo dünne Kabel vom BEP (Building Entry Point) mit dem dicken «Feeder-Ka-
bel» von der Anschlusszentrale verbunden werden. In einer Wohnsiedlung mit vielen
Wohneinheiten kann der «Drop» auch mit dem «BEP» geografisch zusammenfallen.
Für die Betrachtung des Vorleistungsprodukts ALO ist die genaue Position des
«Drops» unerheblich; als ALO wird die komplette Verbindung zwischen OTO und
OMDF bezeichnet. Die Betrachtung des «Drops» wird nachfolgend aber wichtig, des-
halb hier diese Unterscheidung.

Die nachstehende Abbildung 2 zeigt zum Vergleich die Netztopologie für Layer-2-Pro-
dukte (Schema aus Unterlagen zu BBCS der Angezeigten). Die Anbieterin des Layer-
2-Produkts (Angezeigte) leitet die Daten vom OTO des Kunden zum OMDF, im obigen
Schema als «Access Node» bezeichnet. Dieser Teil ist im obigen Schema als «An-
schluss» bezeichnet und mit einer blauen Linie umfasst. Die Anbieterin des Layer-2-
Produkts leitet die Daten dann aber nicht bereits in der Ortszentrale an die Dienstean-
bieterin weiter, wie dies beim Layer-1-Produkt der Fall ist, sondern auf ihrer eigenen
Infrastruktur bis zu einem von schweizweit zwei zentralen Aggregations-Übergabe-
punkten (hellblauer Punkt und dunkelblau gepunktete Linie rechts). Diese Weiterlei-
tung («Backhaul-Anbindung») ist im Schema blau umfasst und mit «BBCS Anbin-
dung» bezeichnet. Erst am zentralen Übergabepunkt werden die Daten der Dienstean-
bieterin übergeben.

Abbildung 2: Situation beim Produkt BBCS (Layer 2)

Beim Layer-1-Produkt Swisscom ALO leistet die Anzeigerin die Backhaul-Konnektivität


sowie die Kolokation und Layer-2-Infrastruktur (in Abbildung 1 als «Ausrüstung FDA»
bezeichnet) also wie gesagt selber und auf eigene Kosten, während eine auf Layer-2
(Swisscom BBCS) aufsetzende Dienstanbieterin diese Teile der Wertschöpfungskette
von der Angezeigten bezieht.

BO: Augenschein in einer Fernmeldezentrale

Der monatlich zu entrichtende Preis, den die Anzeigerin der Angezeigten für Layer 1
bezahlen muss, liegt derzeit bei 25 Franken pro Kundenanschluss, jener für BBCS bei
32 Franken (1 Gbps). (Die Preise für ALO wurden, dies sei nebenbei erwähnt, erst
neulich aufgrund einer einvernehmlichen Regelung der Angezeigten mit dem
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Preisüberwacher vom 13. Juli 2020 gesenkt. Das entsprechende Verfahren hatte die
Anzeigerin mit Meldung vom 5. Juli 2018 eingeleitet.)

BO Aktuelle Preisliste der Angezeigten für das Produkt ALO Beilage 2

Aktuelle Preisliste der Angezeigten für BBCS-Produkte Beilage 3

Einvernehmliche Regelung der Angezeigten mit dem Preisüber-


wacher vom 13. Juli 2020 Beilage 4

Die Anzeigerin bietet angesichts der hohen Technizität des Sachverhalts ausdrücklich
eine mündliche Erläuterung an.

BO Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin Auskunft

c) Rollout der Technologie XGS-PON insbesondere

Seit ungefähr Ende 2019 rollt die Angezeigte in der Schweiz eine neue Technologie
mit der Bezeichnung «XGS-PON» aus. Bei XGS-PON handelt es sich um einen Compu-
ternetzwerkstandard für Datenverbindungen, der Internet-Zugangsraten von bis zu 10
Gbit/s (Gigabit pro Sekunde) über Glasfaser ermöglicht.

Für erste Kunden verfügbar sind entsprechende 10 Gbps-Produkte seit März 2020.

BO Swisscom Pressemitteilung für Einführung 10 Gigabit auf März


2020 Beilage 5

Die Diensteanbieterinnen wurden über die Einführung von XGS-PON erstmals am 19.
August 2019 informiert. Bestellen kann die Anzeigerin Layer 2 in Fällen von XPS-PON
allerdings erst seit 15. Juli 2020; vorher war sie diesbezüglich gesperrt.

Die Anzeigerin bietet angesichts der hohen Technizität des Sachverhalts ausdrücklich
eine mündliche Erläuterung an.

BO Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin Auskunft

d) Änderung der Netztopologie

Vorauszuschicken ist, dass der Rollout der Technologie XGS-PON ausschliesslich Fälle
betrifft, in denen die Diensteanbieterin Vorleistungen der Angezeigten des Typs Layer
2 bezieht (d.h. BBCS; vgl. vorstehend). Bezieht die Diensteanbieterin demgegenüber
nur Layer 1 von der Angezeigten (d.h. ALO; vgl. vorstehend), erbringt sie die «Back-
haul»-Leistung, d.h. den Anschluss der in der Telefonzentrale eintreffenden dedizier-
ten, unbeleuchteten Glasfaserleitung des Kunden an das Internet, selber. Die Daten
fliessen in diesem Fall gar nicht über die Geräte der Angezeigten; entsprechend spielt
der von der Angezeigten eingeführte XGS-PON-Standard keine Rolle.
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Die Diensteanbieterin, die auf Layer 1 setzt, kann demnach selber entscheiden, wel-
che Standards sie einsetzen will, insbesondere ob sie selber XGS-PON oder eine an-
dere Netzwerktechnologie einführen will. Es ist genau diese Flexibilität, die für
Diensteanbieterinnen, die auf Layer 1 setzen, wichtig ist (mehr dazu nachstehend Ziff.
62 f.).

Das Geschäft der auf Layer 1 setzenden Diensteanbieterinnen wird nun allerdings
durch die Angezeigte gezielt in Frage gestellt. Die Diensteanbieterinnen werden durch
einen technischen Winkelzug der Angezeigten gezwungen, auf das teurere, weniger
flexible Layer-2-Angebot zu wechseln. Die Nutzung von Layer 1 wird für die Zukunft
verunmöglicht. Dies aus den folgenden Gründen.

Im Unterschied zur herkömmlichen Glasfaser-Netz-Topologie, wo jeder Kunde über


eine eigene, dedizierte Glasfaser angeschlossen wird (sogenanntes P2P Point-to-Point)
erlaubt XGS-PON auch eine sogenannte Point-to-Multipoint-Topologie (M2MP).

Die Glasfaserleitung zwischen Zentrale und OTO des Kunden kann gemäss XGS-PON-
Standard in zwei Abschnitte unterteilt werden: Den ersten Abschnitt (auch in diesem
Fall «Feeder» genannt) teilen sich mehrere Endkunden (es handelt sich um ein
«Shared Medium»), im Gegensatz zur P2P-Topologie, wo zwischen Zentrale und je-
dem Kunden eine eigene, dedizierte Faser verläuft. Der Feeder kommt wie bisher zwi-
schen Anschlusszentrale und dem «Drop» (Schacht) zu liegen. Im «Drop» wird die
«Feeder»-Leitung durch einen «Splitter» (ein passives optisches Gerät) aufgeteilt, und
erst von dort aus werden die Signale jeweils über eigene, dedizierte Fasern zu den
einzelnen Glasfasersteckdosen (OTO) der Endkunden geleitet (vorstehend Ziff. 6).

Es gibt also nicht mehr eine durchgängige Glasfaser von der OTO bis zum OMDF.
Stattdessen wird das Feeder-Kabel (zwischen OMDF und «Drop») optisch auf mehrere
Kunden aufgeteilt («Point-to-Multipoint», P2MP; vgl. nachstehend Abbildung 3).

Abbildung 3: P2MP- und P2P-Topologie

Die Angezeigte hat ungefähr Anfang 2020 angefangen, neue Glasfaseranschlüsse


nach dieser Methode zu bauen. Über das Ausmass des Rollouts der FTTH-Anschlüsse
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wurde die Anzeigerin im Dunkeln gelassen. Sie hat erst im Lauf der Zeit von dieser
Änderung erfahren, als sie versuchte, Kunden an entsprechend erschlossenen Stand-
orten anzuschliessen und von der Angezeigten informiert wurde, dies sei nicht mög-
lich, es stehe nur BBCS bzw. Layer 2 als XGS-PON zur Verfügung. Bis heute weiss die
Anzeigerin nicht, wieviele Anschlüsse ausschliesslich als XGS-PON gebaut worden sind
respektive sich im Bau befinden. Marketing-Anstrengungen der Anzeigerin sind dem-
zufolge teilweise wertlos, weil je nach Standort gar kein Service lieferbar ist.

Auf den ersten Blick könnte man vermuten, dass die Erschliessung auf diese Weise
deutlich günstiger erfolgen könnte, weil weniger, bzw. kürzere, Einzelleitungen gezo-
gen werden müssen.

Eine Studie der deutschen Tele-Kabel-Ingenieurgesellschaft TKI zeigt jedoch, dass die
Investitionskosten für die Erschliessung des einzelnen Kunden im vorliegend interes-
sierenden ländlichen Raum gerade einmal um 10 Prozent sinken. (Im städtischen
Raum, der heute in der Schweiz bereits weitgehend durch P2P-Glasfaser erschlossen
ist und hier deshalb weniger interessiert, liegen die Kostensenkungen bei rund 15 Pro-
zent.)

BO TKI, Studie Glasfasernetzstrukturen, S. 41, 48 Beilage 6

Gutachten zum Kosten-/Nutzen-Verhältnis der Änderung der


Netztopologie Gutachten

Zu beachten ist zunächst, dass es sich dabei nur um die Investitionskosten, aber nicht
um die gesamten Gestehungskosten des Anschlusses handelt. Die Anzeigerin geht da-
von aus, dass die Angezeigte nur Kosten in einem kleinen einstelligen Prozentbereich
einspart.

Dass die Einsparungen so gering sind, ist einfach erklärbar: Teuer an der Erschlies-
sung der einzelnen Wohn- und Geschäftsräume sind nicht die verlegten Kabel. Teuer
ist die Arbeit für Kabelzug und insbesondere der Tiefbau, falls notwendig.

Einzelne Glasfasern werden in der Praxis in Kabeln zusammengefasst. Wenn ein Kabel
eingezogen werden muss, kommt es in der Regel nicht darauf an, wie viele Glasfasern
enthalten sind. Weil die einzelnen Glasfasern sehr dünn sind, unterscheiden sich die
Kabel denn auch kaum von der Dicke her, unabhängig davon, ob nun 12 oder 576 Fa-
sern in einem Kabel enthalten sind. Der Kabelzug ist also kaum unterschiedlich. Nex-
ans, ein bekannter Hersteller von Glasfaserkabeln nennt für ein 12-Faser-Kabel eine
Dicke von 11mm, während das 576er-Kabel mit 20,4mm nicht einmal doppelt so dick
sind.

BO nexans_LWL-Preisliste.xlsx (002) Beilage 7

Zu beachten ist dabei auch, dass diese Kostensenkung nicht nur durch eine komple-
xere Infrastruktur mit örtlich verteilten Geräten (Splittern etc.) erkauft wird, sondern
insbesondere auch mit geringerer Flexibilität: Auch Angezeigte selber hat nämlich das
Problem, dass sie, wenn sie später ein mit Point-to-Multipoint erschlossenes Gebiet
auf den nächst besseren Standard aufrüsten will, gezwungen ist, dies für alle Kunden
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gleichzeitig zu tun, sämtliche Splitter und insbesondere auch sämtliche Router auf
Kundenseite zu ersetzen. Nachdem die Kunden heute diese Router zumeist selber
kaufen, sodass die Kunden zu einem Umstieg bewegt werden müssen, ist der Verlust
an Flexibilität erheblich. Hinzu kommt, dass möglicherweise das Feederkabel erneuert
werden muss, wenn dieses dereinst zu wenig Kapazität aufweist (es handelt sich wie
bereits gesagt um ein «Shared Medium», bei dem nicht beliebig zusätzliche Endkun-
den angeschlossen werden können). Entsprechend entstehen erhebliche Zusatzkos-
ten.

Wichtig in diesem Kontext ist sodann, dass eine P2P-Netztopologie die Nutzung von
XGS-PON nicht verhindert: Der optische Splitter kann nämlich problemlos in der An-
schlusszentrale installiert werden. Die Anbieterin SALT beispielsweise setzt seit ihrem
Markteintritt in den FTTH-Markt im Frühling 2018 ausschliesslich auf den XGS-PON
Standard, nutzt aber die herkömmliche ALO (P2P Punkt-zu-Punkt) Leitung bzw. das
Äquivalent der Energieversorger. Dies zeigt, dass XGS-PON in herkömmlichen FTTH-
Netzen problemlos implementierbar ist, sollte eine Diensteanbieterin dies wünschen.

Umgekehrt ist herkömmliches Gigabit-Ethernet (oder 10 Gigabit, 100 Gigabit) in ei-


nem Netz mit Point-to-Multipoint-Topologie nicht mehr möglich, weil die durchgängige
Glasfaser zwischen Anschlusszentrale (OMDF) und dem Endpunkt des Kunden, der
OTO nicht vorhanden ist. Die Installation ist auch in dieser Hinsicht weniger flexibel,
wovon nicht nur die Anzeigerin, sondern auch die Angezeigte selber betroffen ist.

Die Motivation der Angezeigten für die Anpassung ihrer Netztopologie und die in den
Schächten verbauten optischen Splitter muss also anderswo liegen als in den gezeig-
ten mageren Kostenersparnissen, die noch durch weitere Nachteile, insbesondere ge-
ringere Flexibilität, aufgewogen werden.

Die Motivation bleibt aber dennoch offensichtlich: Es geht der Angezeigten gar nicht
direkt um Kosteneinsparungen. Es geht ihr vielmehr um eine gezielte, dauerhafte Ver-
schlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrentinnen, also von Dienste-
anbieterinnen wie der Anzeigerin.

Das Problem der Diensteanbieterinnen besteht nämlich darin, dass die neue Netz-
werktopologie mit den vorgelagerten Splittern den Netzzugang von Diensteanbieterin-
nen auf Layer 1 technisch verunmöglicht, weil die durchgängige Glasfaser zwischen
Anschlusszentrale und der OTO des Endkunden nicht vorhanden ist: Eine durchgän-
gige dedizierte Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und OTO ist Voraussetzung für
eine freie Wahl der eingesetzten Technologie, sei dies XGS-PON oder Ethernet (Gi-
gabit, 10 Gigabit, 100 Gigabit), oder auch eine zukünftige Technologie, die erst in 10,
20 Jahren verfügbar wird. Die Diensteanbieterin muss bei einer durchgehenden Faser
nicht Rücksicht nehmen auf die P2MP-Topologie-Einschränkung, die der durch die An-
gezeigte im «Drop» verbauten Splitter verursacht. Im Fall von P2P kann die Dienste-
anbieterin die Technologie frei wählen und ist insbesondere auch flexibel, selber zu
entscheiden, wann sie auf neuere Standards setzen will.

Bringt die Angezeigte den Splitter jedoch – wie sie dies seit kurzem tut – näher beim
Endkunden an, also im zu erschliessenden Haus selber oder in einem vorgelagerten
Strassenschacht, besteht keine durchgehende, dedizierte Leitung mehr zwischen der
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Telefonzentrale und der einzelnen Glasfasersteckdose OTO des Kunden. Es gibt dem-
nach auch keine Möglichkeit mehr, dass interessierte Diensteanbieterinnen eine solche
Glasfaser in unbeleuchteter Form, also ALO auf Layer 1, von der Angezeigten mieten.

Die Angezeigte beabsichtigt offenbar, künftig mit der Begründung der neuen Netzto-
pologie die von den Diensteanbieterinnen nachgefragte Leistung ALO zu verweigern
und die Diensteanbieterinnen auf das Layer-2-Produkt (BBCS) verweisen.

Die Diensteanbieterinnen und Konkurrentinnen der Angezeigten sind auf eine Nutzung
des Netzes der Angezeigten angewiesen, um ihrerseits überhaupt glasfaserbasierte
Fernmeldedienste anzubieten. Dass sie künftig Leistungen der Angezeigten nur noch
auf Layer 2 beziehen können, bringt für sie neben höheren Kosten (32 bis 35 statt 25
Franken pro Monat für einen Gigabit- oder höheren Anschluss) und insbesondere ei-
nen erheblichen Verlust an Flexibilität bei der Angebotsgestaltung. Sie könnten vor al-
lem nicht mehr selber entscheiden, welche Arten von Fernmeldediensten (Bandbrei-
ten, Aufteilung der zur Verfügung stehenden Bandbreiten für up- und downstream,
Service Levels) sie ihren Kunden über Glasfaser anbieten möchten, sondern wären in
Bezug auf ihre Angebotsgestaltung auf das vordefinierte Produktportfolio der Ange-
zeigten beschränkt (vgl. Weko, FTTH Freiburg, RPW 2012/2, 171 ff., Rz. 275).

Das aktuelle Angebot der Angezeigten für BBCS zeigt die beschränkte Auswahl an Ar-
ten von Fernmeldediensten.

BO Aktuelle Preisliste der Angezeigten für BBCS-Produkte Beilage 3

Diese Einschränkungen der Flexibilität reduzieren den Wettbewerbsdruck, den


Diensteanbieterinnen auf die Angezeigte ausüben können, wesentlich (vgl. nachste-
hend Rz. 64).

So führte die Anzeigerin im Jahr 2014 ihr Produkt «Fiber7» ein, dass schweizweit
erste Angebot für einen Internetanschluss mit symmetrischer Bandbreite von einem
Gigabit zu einem attraktiven Endkundenpreis von CHF 64.75 pro Monat (CHF 777 pro
Jahr). Dies war allerdings nach dem Gesagten nur deshalb möglich, weil die Anzeige-
rin ihr Angebot auf ALO, also die durchgängige Glasfaser zwischen der Anschlusszent-
rale und der OTO des Endkunden auf Layer 1 stützen konnte. Über die Zeit verur-
sachte die Anzeigerin damit eine grosse Bewegung im schweizerischen Breitband-
Markt. Heute sind – in Gebieten mit herkömmlichen P2P-FTTH – günstige und qualita-
tiv hochwertige schnelle Breitbandanschlüsse erhältlich. Die freie Wahl der Technolo-
gie und die von der Angezeigten unabhängige Preisgestaltung waren existenziell für
den erfolgreichen Markteintritt der Anzeigerin mit ihrem Produkt Fiber7.

BO Beleg für Einführung Fiber7 als erste Anbieterin Beilage 8

Ein entsprechendes Layer-2-Vorleistungs-Produkt konnte die Anzeigerin damals von


der Angezeigten nur zu einem Preis beziehen, der die Zahlungsbereitschaft durch-
schnittlichen Endkunden bei Weitem überstieg. Wäre Fiber7 im Jahr 2014 auf der
BBCS-Plattform realisiert worden, hätte es für den (zumeist privaten) Endkunden statt
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CHF 64.75 pro Monat wohl gegen 200 Franken gekostet. Die Marktchancen für die An-
zeigerin wären damit selbstredend praktisch null gewesen.

Noch 2016 hätte gemäss der damaligen Preisliste der Angezeigten ein symmetrischer
Anschluss mit 1 Gbit die Anzeigerin monatlich über 100 Franken gekostet.

BO BBCS_Handbuch-Preise_V1-21 (gültig ab 01.01.2016), S. 4 Beilage 9

Die beschriebene Umstellung der Netztopologie (Verlagerung des Splitters in Richtung


Endkunde) hat damit gerade für die Diensteanbieterinnen und die Endkunden erhebli-
che Nachteile. Für die Angezeigte bringt sie zwar gewisse Kostenvorteile mit sich (ge-
mäss genannter Studie wenige Prozent der Gesamtkosten), aber auch die Angezeigte
erleidet Einbussen an Flexibilität, die durch die Kostenvorteile kaum zu rechtfertigen
sind.

Aus Sicht der Anzeigerin ist, zusammenfassend gesagt, klar, dass die Motivation der
Angezeigten zum Rollout von XGS-PON nicht auf legitimen wirtschaftlichen Gründen
basieren kann, sondern hauptsächlich zum Ziel hat, die vertikale Integration der An-
gezeigten im Glasfaserbereich weiter voranzutreiben, indem der Layer 1 der Glasfaser
neu durch die beschriebenen technische Massnahmen monopolisiert wird. Die abhän-
gigen Diensteanbieterinnen werden so auf Layer 2 verdrängt, damit der eigenen Wert-
schöpfung und getätigten Investitionen beraubt, wodurch ihre Wettbewerbsfähigkeit
durch die höheren Kosten und die verminderte Flexibilität langfristig und nachhaltig
vermindert werden soll.

Die Angezeigte schafft durch ihre Vorgehensweise zudem Fakten, die auch der Ge-
setzgeber nicht mehr wird ändern können, sollte er sich doch noch für eine Regulie-
rung des Glasfaserzugangs entschliessen: Bei der vergangenen FMG-Revision verzich-
tete das Parlament ja bekanntlich, entgegen dem Entwurf des Bundesrates, auf eine
technologieneutrale Zugangsregulierung, die insbesondere auch die Glasfaser erfasst
hätte. Der Gesetzgeber wird die Angezeigte nach der vorliegend monierten Anpassung
der Netztopologie jedoch kaum mehr dazu zwingen können, diese Netztopologie wie-
der abzuändern (normative Kraft des Faktischen).

Eine Glasfaser-Infrastruktur wird bekanntlich für Generationen gebaut, und die unfle-
xible P2MP-Topologie ist womöglich bereits in wenigen Jahren nicht mehr zeitgemäss.
Die Wahl der P2MP-Topologie ist daher auch volkswirtschaftlich betrachtet widersin-
nig.

Besonders stossend ist, dass die Angezeigte sich an dem von ComCom/BAKOM initi-
ierten «runden Tisch» beteiligte und die dort getroffene branchenweite Vereinbarung
über das «Vier-Faser-Modell» damals mittrug bzw. dieses sogar mit dem Verweis auf
den Wettbewerb propagiert hat.

BO Medienmitteilung des Bakom vom 16. Januar 2012 zum "Runden


Tisch" Beilage 10
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Das Parlament verzichtete gerade mit diesem Branchenkompromiss vor Augen (sehr
knapp) auf eine Glasfaserregulierung. Praktisch zeitgleich mit dem Erlass des neuen
FMG änderte die Angezeigte dann aber einseitig die Spielregeln und verabschiedete
sich vom durchgängigen Vier-Faser-Modell, um die Netzwerktopologie so anzupassen,
um sich auf Dauer das geschilderte Monopol auf Layer-1 zu sichern.

Wie später noch auszuführen ist, verletzt die Angezeigte durch dieses Verhalten Art. 7
KG und missbraucht ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Wholesale-Markt für
Layer-1-Zugang zur letzten Meile des Glasfaser-Telekommunikationsnetzes.

Die Anzeigerin bietet angesichts der hohen Technizität des Sachverhalts ausdrücklich
eine mündliche Erläuterung an.

BO Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin Auskunft

e) Zur Marktsituation insbesondere

Natürliches Monopol

Ein natürliches Monopol ist ein Monopol in einer Branche, in der hohe Infrastruktur-
kosten und andere Markteintrittsschranken dem grössten Anbieter einen uneinholba-
ren Vorteil über mögliche Konkurrenten verschaffen. In einem Markt für Fernmeldeinf-
rastruktur hat zumindest das Netzwerk auf der «letzten Meile», d.h. die Leitungen von
der letzten Zentrale zum Endkunden, regelmässig den Charakter eines natürlichen
Monopols. Hintergrund sind Skaleneffekte bzw. Bündelungsvorteile: Diese bringen es
mit sich, dass die Erschliessungskosten für zusätzliche Kunden auf dem Netzwerk lau-
fend sinken (degressive Kosten). Ist die Infrastruktur des ersten Anbieters in einem
Gebiet einmal ausgerollt, ist es daher für einen Konkurrenten in jedem Fall teurer,
weitere Kunden an sein Netzwerk anzuschliessen als es für den ersten Anbieter ist
(vgl. S. Schlauri, Network Neutrality: Netzneutralität als neues Regulierungsprinzip
des Telekommunikationsrechts, Zürich etc. 2010 = Habil. Zürich 2010,
https://doi.org/10.5167/uzh-36715, 60).

Anders als in normal funktionierenden Märkten bleibt diese Situation dann stabil,
wenn der Marktauftritt zugleich mit hohen versunkenen Kosten verbunden ist, d.h.
mit Kosten, die nicht mehr erhältlich sind, wenn ein Unternehmen den Markt verlässt.
Für Telekommunikationsnetzwerke sind hohe versunkene Kosten typisch, insbeson-
dere aufgrund der notwendigen Tiefbauarbeiten. Sie führen, zusammen mit den de-
gressiven Kosten, dazu, dass die entsprechenden Märkte nicht als bestreitbar («con-
testable») gesehen werden. Es ist mithin sehr unwahrscheinlich, dass weitere Unter-
nehmen erfolgreich in die entsprechenden Märkte eindringen können (G. Knieps,
Wettbewerbsökonomie, 3. A. Berlin/Heidelberg 2008, 29 ff.; Schlauri, a.a.O., 54 ff.).

Konkrete Situation

Das Glasfasernetz der Angezeigten unterliegt genau diesen Bedingungen. Die Situa-
tion wird noch dadurch verschärft, dass die Angezeigte über ein vorbestehendes Rohr-
leitungsnetz verfügt, das auch zur Verlegung von Glasfaser geeignet ist. Auch dies
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schliesst von vornherein aus, dass ein weiterer Wettbewerber auftreten kann. Es be-
steht ein natürliches Monopol.

Alleinbaugebiete

In jenen Gebieten, in denen die Angezeigte allein tätig ist («Alleinbaugebiete»), hat
sie damit eine Monopolstellung inne, die nicht angreifbar ist. Zu diesen Alleinbauge-
bieten gehören etwa Adliswil, Biel, Chur, Dübendorf, Kloten, Pratteln, Schaffhausen,
Thun, Uster und Zug, aber mittlerweile auch viele Landgemeinden (Aufzählung nicht
abschliessend). Zudem gibt es viele «kleinere» Standorte wie Neubausiedlungen mit
einem Potenzial von wenigen Dutzend bis Hundert Kunden, in denen die Angezeigte
allein tätig ist.

Gebiete mit Kooperationen

Soweit die Angezeigte jeweils mit lokalen Stadtwerken kooperiert, macht die vertrag-
lich vereinbarte gemeinsamen Erschliessung der jeweiligen Gebiete aus diesem natür-
lichen Monopol zudem nicht plötzlich einen kompetitiven Markt, sondern es entsteht
höchstens eine Situation mit kollektiver Marktbeherrschung, in der der wirksame
Wettbewerb von Anfang an zumindest erheblich beschränkt blieb (vgl. die Begrün-
dung hierfür im rechtlichen Teil, nachstehend Ziff. 81).

In den vorliegend interessierenden, neu zu erschliessenden Gebieten verweigert die


Angezeigte aber ohnehin zumeist eine gemeinsame Erschliessung mit lokalen Stadt-
werken (dies in Abweichung zum erwähnten Kompromiss zum Vier-Faser-Modell).
Entsprechend sind diese Konstellationen vorliegend kaum von Belang.

C. Rechtliches

a) Geltungsbereich des Kartellgesetzes

Die Angezeigte ist ein Unternehmen des privaten Rechts. Sie übt mit ihrem Verhalten,
wie zu zeigen sein wird, Marktmacht aus. Der Sachverhalt fällt in den Geltungsbereich
des KG (Art. 2 KG).

b) Marktabgrenzung

Marktgegenseiten

Marktgegenseiten sind einerseits die Anbieterinnen von Layer-1-Zugang zu Glasfaser


(d.h. die Angezeigte, sowie in einigen wenigen Gebieten die lokalen Stadtwerke, wo-
bei jene Märkte wie zu zeigen sein wird räumlich nicht relevant sind), und anderer-
seits Diensteanbieterinnen wie die Anzeigerin, welche Layer-1-basierte Vorleistungen
beziehen und Endkunden mit Internetzugang versorgen.

Sachliche Marktabgrenzung: Markt für Layer-1-Zugang zur Glasfaser


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In ihrem Entscheid vom 21. September 2015, RPW 2016/1, 128, Preis-Kosten-Schere
bei der Vergabe des Kommunikationsnetzes durch die Post, unterscheidet die Weko
einen Wholesale-Markt und einen Markt für Zugang zur Kupfer-Infrastruktur (TAL).
Layer 2 und 3 sind gemäss diesem Entscheid insbesondere keine Substitute zum phy-
sischen Zugang (Layer 1). Es gibt daher einen eigenständigen sachlichen Markt für
physischen Zugang, d.h. für Layer-1-Zugang (RPW a.a.O., Rz. 309).

Zur Begründung führt die Weko aus, infrastrukturbasierte Anbieterinnen, die bis zu
den Anschlusszentralen eine eigene Netzwerkinfrastruktur aufbauen bzw. aufgebaut
haben und diese bis zum Endkunden dahingehend nutzen wollen, dass sie einzelne
Kupferkabelleitungen von der Anschlusszentrale bis zum Endkunden mieten, hätten in
der Regel kein Interesse daran, Angebote der Layers 2 oder 3 zu nutzen, da sie hier-
bei ihre in den Anschlusszentralen bestehende Infrastruktur nur eingeschränkt einset-
zen könnten. Damit würden sie einen Teil ihres Wertschöpfungspotenzials nicht nut-
zen.

In der Vorabklärung der Weko betreffend FTTH Freiburg zu Art. KG 5, RPW 2012/2,
171 ff. Aufbau von Glasfaserinfrastrukturen verwies die Weko in Bezug auf die Substi-
tuierbarkeit von Layer 1 durch Layer 2 oder 3 auch für Glasfaser darauf, dass Dienste-
anbieterinnen, die auf Layer 2 setzen, wenig Möglichkeiten haben, im Markt für Breit-
bandinternet Wettbewerbsdruck auszuüben (Rz. 271 ff., 275).

Die Anzeigerin hat sich in der ersten Hälfte 2014 beim Aufbau ihres Angebots für die
Nutzung der auf Layer 1 basierenden Angebote der Angezeigten entschieden. Seither
hat sie schweizweit gegen acht Millionen Franken in den Layer-1-spezifischen Aufbau
investiert.

Ein Wechsel von Layer 1 auf Layer 2 kommt für die Anzeigerin auch deshalb nicht in
Frage, weil sie diese (versunkenen) Kosten abschreiben müsste. Dem entspricht die
zitierte Entscheidung der Weko betreffend FTTH Freiburg: Die Anzeigerin müsste sich
also nicht entgegenhalten lassen, die Möglichkeit, auf das Angebot auf Layer 2 zu
wechseln, nicht zu nutzen. Dies gilt umso mehr, als das Layer 2 Angebot BBCS auch
nicht in der Ortszentrale angeboten wird, sondern lediglich an zwei aggregierten Über-
gabepunkten (Zürich und Lausanne). Damit sind bisherige Investitionen der Anzeige-
rin in die Entbündelung der Ortszentralen verloren.

Sachlich nicht relevant (weil aus Kapazitätsgründen offensichtlich kein genügendes


Substitut) ist der Zugang zum Kupfernetz der Angezeigten. Auch das Kabelnetz (Koa-
xialkabel) ist nicht Teil des relevanten Marktes, weil die Betreiberinnen der Kabelinfra-
struktur Diensteanbieterinnen keinen Zugang gewähren; zudem bestünde das gleiche
Problem wie vorliegend, dass aus technischen Gründen kein Layer-1-Zugang verfüg-
bar ist. Hinzu kommt, dass Glasfaser mittlerweile ebenfalls höhere Bandbreiten bietet
als Koaxialkabel.

Schliesslich sei an dieser Stelle auch erwähnt, dass die Angezeigte die virtuelle Ent-
bündelung der hybriden Netze FTTC, FTTS und FTTB in der Ortszentrale verweigert,
wie sich aus einem Entscheid der ComCom vom 21. Juni 2018 ergibt
(https://www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/die-kommission/ent-
scheide/vula.html).
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Vom Markt für Zugang auf Layer 1 ist demnach der Markt für Layer-2- bzw. Layer-3-
Zugang zur Glasfaser abzugrenzen, der vorliegend aber nicht relevant ist. Ebenfalls
vom vorliegend relevanten Markt zu unterscheiden ist der Markt für Endkunden-Inter-
netzugang, auf dem die Angezeigte und die Anzeigerin als direkte Konkurrentinnen
agieren.

Ferner wären auch die auf Layer 2 basierenden Technologien TWDM NG.PON und Net-
work Slicing NG.PON keine Substitute. Die beiden Standards sind derzeit noch nicht
einmal marktreif; zudem verwendet die Anzeigerin bisher ausschliesslich Standard-
Ethernet-Services, die nicht mit einer P2MP-Topologie funktionieren.

Die Angezeigte stellt zudem zwar theoretisch die P2MP-Topologie auf Layer 1 auch der
Anzeigerin zur Verfügung. Indessen ist dies für die Anzeigerin offensichtlich unrenta-
bel mangels Bündelungsvorteilen, von denen nur die Angezeigte selber profitieren
kann. Dies daher, weil die für die Nutzung von P2MP nötige Verteilung von zusätzli-
cher Netzwerkinfrastruktur draussen bei den Splittern im Quartier (d.h. beim Drop;
vorstehend Ziff. 11) erst ab einem Marktanteil von 40 oder 50 Prozent rentabel wird.
Die Anzeigerin verfügt bisher jedoch in keinem Markt über mehr als drei Prozent
Marktanteil, und auch alle anderen Konkurrentinnen kommen höchstens auf einen tie-
fen zweistelligen Marktanteil. Die Vorgehensweise der Angezeigten, ihre POPs immer
kleiner zu machen, wirkt sich im Ergebnis also aus wie ein kartellrechtlich verbotener
Mengenrabatt (ähnlich wie im Fall des am Ende beendeten Verfahrens Swisscom
ADSL; RPW 2007/3, 410 ff.).

BO Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin Auskunft

Sachlich relevant ist vorliegend dementsprechend der Wholesale-Markt für Layer-1-


Zugang zur letzten Meile des Glasfaser-Telekommunikationsnetzes.

Räumliche Marktabgrenzung

Der räumliche Markt ist gemäss dem in Ziff. 64 zitierten Fall FTTH Freiburg, Ziff. 193
ff, regional abzugrenzen, wenn in einer Region nur bestimmte Anbieterinnen tätig
sind. Insbesondere sind vorliegend gemeinsam mit Stadtwerken erschlossene Gebiete
von der Marktabgrenzung auszunehmen.

Hinzu kommt, dass die monierte Änderung der Netztopologie nur bei Neuerschliessun-
gen Anwendung findet, und dass die Angezeigte seit längerer Zeit offenbar kaum
mehr neue Kooperationen mit Stadtwerken und anderen Partnern eingeht. Entspre-
chend spielen die Verhältnisse in früher noch gemeinsam erschlossenen räumlichen
Märkten vorliegend gerade keine Rolle.

Räumlich relevant sind also jene Gebiete, in denen die Angezeigte im Alleinbau Glas-
faser baut (Alleinbaugebiete).
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c) Marktbeherrschung

Marktstellung der Angezeigten in allein erschlossenen Gebieten

Insoweit, als in einem Gebiet die Angezeigte als einzige Infrastrukturanbieterin tätig
ist, verfügt sie gegenüber Diensteanbieterinnen über ein Monopol («essential facility»
im Hinblick auf das Erbringen von Internetzugangsdiensten über Glasfaser; vorste-
hend 54 ff.).

An ein Ausweichen auf andere Infrastrukturen ist für die Diensteanbieterinnen nicht zu
denken. Kupferleitungen sind um Faktoren zu wenig leistungsfähig, und das Kabelan-
gebot etwa von UPC ist für Wiederverkäufer nicht erhältlich. Aufgrund des natürlichen
Monopols besteht für Diensteanbieterinnen auch keine Möglichkeit, unter konkurrenz-
fähigen Bedingungen parallele Glasfaser zu bauen.

Die Erfahrung der Anzeigerin zeigt zudem, dass sie in Verhandlungen, etwa zu den
Preisen, nicht ausreichend Gegenmacht ausüben kann. Entsprechend ist gerade in den
Alleinbaugebieten von fehlendem wirksamem Wettbewerb und damit von Marktbe-
herrschung auszugehen.

Marktstellung der Angezeigten in gemeinsam erschlossenen Gebieten

Geht man entgegen der Auffassung der Anzeigerin davon aus, dass ein nationaler
oder mehrere regionale relevante Märkte abzugrenzen sind, und nicht nur die Allein-
baugebiete, so ist für die gemeinsam erschlossenen Gebiete folgendes zu beachten:

Auch insoweit, als in einem Gebiet wie der Stadt Zürich die Angezeigte gemeinsam
mit dem lokalen Energieversorger als Anbieterin auftritt, ist die Angezeigte (einzeln)
marktbeherrschend anzusehen, weil sie über 50 Prozent der Endkunden-Anschlüsse
bedient, womit sie auch auf dem Markt für Glasfaserzugang eine zumindest vergleich-
bare Marktstellung hat. Die letzten verfügbaren Zahlen (31. Dezember 2018) zeigen
sogar ein Wachstum des Marktanteils der Angezeigten (Quelle: BAKOM). Die Anzeige-
rin geht beispielsweise in Zürich von 60% Marktanteil aus,1 was für die Annahme ei-
ner marktbeherrschenden Stellung ausreicht.

In jedem Fall ist die Angezeigte zudem als zumindest kollektiv marktbeherrschend im
Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu sehen (zusammen mit dem jeweiligen Stadtwerk). Dies
aus den folgenden Gründen, die sich mit möglichen in der Literatur angeführten Grün-
den für kollektive Marktbeherrschung decken (vgl. etwa BSK KG-Reinert/Bloch, Art. 4
Abs. 2 N 408 ff.):

- Ein erstes Indiz hierfür ist das Parallelverhalten der jeweiligen Anbieterinnen auf
dem Markt: Die Preise für Layer-1-Produkte sind weitgehend vergleichbar und
blieben über längere Zeiten weitgehend stabil.

1
Gemäss Weisung des Zürcher Stadtrates zum Leistungsauftrag an die Angezeigte an den Zürcher Gemeinderat
vom 22. Dezember 2010, GR Nr. 2011/2, S. 8 8, Abschnitt 4.3 a) wurde eine Verteilung von 40 zu 60% angenom-
men.
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- Der Markt ist zweitens jeweils von Anfang an mit nur zwei Anbieterinnen hoch
konzentriert und ist wie bereits beschrieben aufgrund eines natürlichen Monopols
durch Dritte nicht bestreitbar. Es ist m.a.W. nicht denkbar, dass Aussenseiter ein
weiteres Glasfasernetz bauen könnten. Diensteanbieterinnen haben insbesondere
keine Möglichkeit, auf dritte Anbieter auszuweichen (essential facility).

- Die beiden Anbieterinnen haben drittens jeweils ungefähr vergleichbare Marktan-


teile (im Fall von Zürich wie bereits erwähnt 40% ewz und 60% Swisscom).

- Die beiden Anbieterinnen haben viertens regelmässig die Erschliessungsgebiete


untereinander vertraglich aufgeteilt, ihre Produktstrukturen sind weitestgehend
identisch, die Kostenstrukturen ebenfalls: Der Bau einer Glasfaserleitung kostet in
den zugeteilten Gebieten im Schnitt gleich viel.

- Die betroffenen Anbieterinnen haben fünftens gleichgerichtete Interessen: Beide


haben sich auf einen langen Verbleib im Markt eingerichtet und möchten, offenbar
auf Kosten von Diensteanbieterinnen wie der Anzeigerin und deren Endkunden,
möglichst lange von hohen Preisen profitieren.

- Sechstens müssen beide betroffenen Anbieterinnen damit rechnen, dass die


Marktgegenseite bei einer eigenen Preisreduktion sofort nachziehen würde, sodass
sie keinerlei Vorteil insbesondere aus Preissenkungen ziehen könnten.

- Und siebtens sprechen auch die Erfahrungen der Anzeigerin in Verhandlungen mit
beiden Anbieterinnen und auf anderen Märkten eine klare Sprache: Sowohl die An-
gezeigte als auch Anbieterinnen wie ewz waren gegenüber der Anzeigerin nicht
bereit, auch nur ein Jota von ihren einseitig festgelegten Preisen abzuweichen. Die
Diensteanbieterinnen sind also offensichtlich nicht in der Lage, die beiden Betroffe-
nen in irgendeiner Weise gegeneinander auszuspielen.

Marktverhalten

Eine unter Wettbewerbsdruck stehende Angezeigte würde die Produktdifferenzierung


in Layer 1 und Layer 2 nicht aufgeben, weil die betroffenen Dienstleisterinnen die
Layer-1-Dienstleistung umgehend von Konkurrentinnen beziehen würden. Wie gezeigt
wurde, ist Layer 1 für die Dienstleisterinnen nicht durch Layer 2 substituierbar. Ent-
sprechend wäre demnach zu erwarten, dass unter Wettbewerbsbedingungen ein sol-
cher Wechsel stattfindet.

Fazit

All dies spricht für eine einzeln oder evtl. auch kollektiv marktbeherrschende Stellung
der Angezeigten auf dem relevanten Markt.

Nach Auffassung der Anzeigerin besteht zudem, nachdem sie gutgläubig Millionenbe-
träge in Layer-1-Infrastruktur investiert hat, eine wirtschaftliche Abhängigkeit der An-
zeigerin von der Angezeigten nach Art. 4 Abs. 2 KG.
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Wirksamer Wettbewerb, insbesondere Wettbewerb, der die Angezeigte in Bezug auf


die technische Ausgestaltung ihrer Angebote für Diensteanbieterinnen disziplinieren
würde, fehlt damit.

d) Missbrauch

Indem die Angezeigte ihre Netztopologie ohne legitime Rechtfertigung in einer Weise
anpasst, die auf Layer 1 basierende Vorleistungen an Diensteanbieterinnen technisch
für die Zukunft ausschliesst, verweigert die Anzeigerin Diensteanbieterinnen, die wie
bisher auf Layer 1 basierende Leistungen beziehen wollen, die entsprechenden Ge-
schäftsbeziehungen und verletzt damit Art. 7 Abs. 2 Bst. a und/oder b sowie c KG.
Damit behindert die Angezeigte die Anzeigerin in der Aufnahme bzw. Ausübung des
Wettbewerb und benachteiligt sie im Sinn von Art. 7 Abs. 1 KG.

Auf Layer 1 basierende Vorleistungen sind insbesondere durch Vorleistungen auf


Layer 2 nicht substituierbar (vorstehend Ziff. 62 ff).

D. Zu den Anträgen

a) Rechtsbegehren 1 und 2 (Feststellungsbegehren)

Rechtsbegehren 1 und 2 betreffen die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung


und der Missbräuchlichkeit des Verhaltens der Angezeigten nach Art. 4 Abs. 2 bzw. 7
KG.

b) Rechtsbegehren 3 und 4 (Netztopologie)

Rechtsbegehren 3 zielt darauf ab, die Belieferung der Anzeigerin und anderen
Diensteanbieterinnnen mit Vorleistungen der Stufe Layer 1 langfristig sicherzustellen.
Nachdem die geschilderte Anpassung der Netztopologie im Wesentlichen darauf aus-
gerichtet ist, auf Layer 1 basierende Vorprodukte zu verunmöglichen, ist möglicher-
weise auch die Anpassung der Netztopologie als solche zu verbieten.

Als «Ortszentrale» soll dabei aus Sicht der Anzeigerin ein Aggregations-Punkt gelten,
der mindestens 3000 FTTH-Nutzungseinheiten (Haushalte, Gewerbe) zusammenfasst
und wo notwendige Hilfs-Dienstleistungen, namentlich KOL FMG (Kollokation), KK
FMG und Fläche & Gebäudeinfrastruktur in genügender Menge verfügbar sind.

So betreibt die Angezeigte beispielsweise im Glattpark Opfikon nicht weniger als sechs
«Mini-POPs» für insgesamt rund 1770 Anschlüsse, mit der Folge, dass erneut nur die
Angezeigte selber von ausreichenden Bündelungsvorteilen profitiert, um Kunden ren-
tabel anzuschliessen. Die 1.7 Prozent Marktanteil der Anzeigerin in jenem Gebiet wür-
den dieser eine rentable Erschliessung erlauben, wenn alle Anschlüsse in einem POP
gebündelt wären, dies ist jedoch ausgeschlossen, weil die Angezeigte die Anschlüsse
auf sechs kleine POPs verteilt. Dies gilt in ähnlicher Weise für grössere Konkurrentin-
nen der Anzeigerin, die ebenfalls auf Vorleistungen der Angezeigten abstellen.
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Entsprechend muss die Angezeigte verpflichtet werden, die Anschlüsse ausreichend zu


bündeln, was mit dem zweiten Satz des Rechtsbegehrens bezweckt werden soll.

BO Tabelle der POPs beim Glattpark, Opfikon Beilage 11

Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin Auskunft

Auch in der Ortszentrale Schliern (Köniz), 640KSSC, die ungefähr 2500 Anschlüsse er-
schliesst, sind die notwendigen Hilfsdienstleistungen (KOL FMG etc.) mangels Platz
nicht verfügbar. Es braucht also mindestens 3000 FTTH-Nutzungseinheiten.

BO E-Mail von Jens Traupel, Angezeigte, an Fredy Künzler, Anzeige-


rin, betreffend 640KSSC Schliern bei Köniz Beilage 12

Jede dieser FTTH-Nutzungseinheiten muss sodann mit mindestens einer ALO-Faser er-
schlossen bzw. innert nützlicher Frist nach-erschlossen werden.

Rechtsbegehren 4 zielt darauf ab, eine Diskriminierung der Diensteanbieterinnen wäh-


rend der Umsetzung des Rechtsbegehrens 3 zu verhindern.

c) Rechtsbegehren 5 (Vorabklärung und Untersuchung)

Mit Rechtsbegehren 5 beantragt die Anzeigerin die Verfahrensschritte der Eröffnung


einer Vorabklärung und in der Folge einer Untersuchung.

Voraussetzungen für die Durchführung einer Vorabklärung sind eine schwere Wettbe-
werbsbeschränkung, eine hohe volkswirtschaftliche Bedeutung der Wettbewerbsbe-
schränkung sowie keine entgegenstehenden Opportunitätsgründe (Beuret, DIKE-KG,
N 21 ff. zu Art. 26).

Angesichts der erheblichen volkswirtschaftlichen Bedeutung des Schweizer Telekom-


munikationssektors droht diese auf technischer Netztopologie basierende Wettbe-
werbsbeschränkung während Jahrzehnten erhebliche volkswirtschaftliche Schäden
nach sich zu ziehen. Bereits heute wird ersichtlich, dass Endkunden-Preise 20 Franken
pro Monat höher in Gebieten ohne P2P-FTTH sind. Die Medien haben denn auch be-
reits von dem problematischen Vorhaben der Angezeigten berichtet, um das es vorlie-
gend geht.

BO SRF, Breitband-Internet: Der grosse Graben, Artikel vom 6. April


2018 Beilage 13

SRF, 10vor10 vom 13. August 2020, https://www.srf.ch/news/wirtschaft/neue-


weko-klage-swisscom-soll-beim-glasfaser-netzausbau-die-konkurrenz-behindern

Die Angezeigte arbeitet seit Jahren gezielt daran, ihre marktbeherrschende Stellung
im Kupfernetz auch auf das Glasfasernetz zu übertragen. Sie nutzt die aus der Zeit
des gesetzlichen Monopols im Kupfernetz stammenden umfangreichen Finanzmittel
gezielt, um nun auch ein monopolisiertes Glasfasernetz aufzubauen. In den meisten
Gebieten der Schweiz wird sie daher auf absehbare Zeit die einzige Anbieterin von
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Glasfaserinfrastruktur bleiben. Wettbewerb kann so einzig durch Zugang von Konkur-


rentinnen auf dieses Glasfasernetz geschaffen werden, wie er bereits vom Bundesrat
im Rahmen der letzten Revision des Fernmeldegesetzes gefordert worden war.

Die geschilderte Anpassung der Netzwerktopologie hat zum Ziel, die dominierende Po-
sition der Angezeigten als Monopolistin im Glasfaserbereich auch technisch abzusi-
chern. Die Angezeigte will offenbar Fakten schaffen, die insbesondere auch dem Ge-
setzgeber bzw. Telekom-Regulator die Möglichkeit nehmen, künftig den Zugang von
Konkurrentinnen zum Glasfasernetz der Angezeigten auf Layer 1 zu regulieren.

Hat die Angezeigte die beschriebene Änderung der Netztopologie einmal umgesetzt,
kann auch der Gesetzgeber den Konkurrentinnen der Angezeigten m.a.W. nur noch
Bitstream Access (Layer 2), aber nicht mehr den vollständig entbündelten Zugang
(Layer 1) verschaffen, weil letzteres technisch ausgeschlossen ist.

Unter diesen Umständen könnte ein Verzicht auf Verfahrenseröffnung aus Opportuni-
tätsgründen fatale und langfristigen Folgen für den Wettbewerb auf dem Schweizer
Telekommunikationsmarkt haben.

Die genannten Voraussetzungen für die Durchführung einer Vorabklärung, und auch
die Kriterien für die Eröffnung einer Untersuchung, sind damit aus Sicht der Anzeige-
rin erfüllt.

d) Rechtsbegehren 6 (vorsorgliche Massnahme)

Mit Rechtsbegehren 6 beantragt die Anzeigerin, Rechtsbegehren 3 und 4 seien als


vorsorgliche Massnahmen zu verfügen. Vorausgesetzt sind eine positive Hauptsachen-
prognose, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, Dringlichkeit sowie Ver-
hältnismässigkeit.

Positive Hauptsachenprognose

Zum Materiellen hat sich die Anzeigerin bereits geäussert. Sie ist der Auffassung, dass
die Angezeigte auf dem Markt für Layer-1-Zugang zur letzten Meile des Glasfaser-Te-
lekommunikationsnetzes marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ist, und
dass sie durch die geschilderten Verhaltensweisen ihre marktbeherrschende Stellung
im Sinne von Art. 7 KG missbraucht.

Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

Die von der Angezeigten geplanten Anpassungen der Netzwerktopologie haben gravie-
rende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes zum Ziel. Das
Produkt ALO (Layer 1) der Angezeigten kann aus technischen Gründen nicht mehr an-
geboten werden.

Die von der Angezeigten abhängigen Diensteanbieterinnen würden gezwungen, auf


BBCS (Layer 2) zu wechseln, unter Inkaufnahme gleichzeitig höherer Kosten und
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verminderter Flexibilität. Beides würde die Wettbewerbsfähigkeit der von der Ange-
zeigten abhängigen Diensteanbieterinnen auf lange Hinsicht erheblich schwächen.

Ein Rückbau einer einmal landesweit ausgerollten Netzinfrastruktur wäre zudem auf-
grund hoher versunkener Kosten kaum umsetzbar.

Dringlichkeit

Die Angezeigte hat wie beschrieben bereits mit dem Rollout der neuen Netzwerktopo-
logie begonnen. Sie wird die Dauer des mit dieser Anzeige angestossene Verfahrens
nutzen, um vollendete Tatsachen zu schaffen. Dies muss verhindert werden.

Verhältnismässigkeit

Die beantragten Massnahmen sind geeignet, um den relevanten Markt weiterhin offen
zu halten und damit die Wettbewerbsintensität zu bewahren.

Andere Möglichkeiten sind nicht ersichtlich; insbesondere wäre ein Layer-2-Zugang


nicht als Substitut zu Layer 1 geeignet.

Nachdem sich die Kosteneinsparungen der Angezeigten nur in minimalem Rahmen be-
wegen, ist der Angezeigten ein Festhalten an einer P2P-Netzwerktopologie auch zu-
mutbar.

e) Rechtsbegehren 7 (aufschiebende Wirkung)

Rechtsbegehren 7 soll verhindern, dass die Angezeigte einmal verfügte vorsorgliche


Massnahmen umgehend wieder aufheben kann und damit doch noch die Möglichkeit
erhält, Fakten zu schaffen.

Ich ersuche Sie höflich, sehr geehrter Herr Direktor, sehr geehrte Damen und Herren, um
Gutheissung der eingangs gestellten Rechtsbegehren.

Mit vorzüglicher Hochachtung

Prof. Dr. Simon Schlauri

Beilagen: gemäss separatem Beilagenverzeichnis

Im Doppel
Beweismittelverzeichnis

In Sachen Init7 (Schweiz) AG gegen Swisscom (Schweiz) AG

Urkunden

Beilage 1 Vollmacht vom 3. August 2020

Beilage 2 Aktuelle Preisliste der Angezeigten für das Produkt ALO

Beilage 3 Aktuelle Preisliste der Angezeigten für BBCS-Produkte

Beilage 4 Einvernehmliche Regelung der Angezeigten mit dem Preisüberwacher vom


13. Juli 2020

Beilage 5 Swisscom Pressemitteilung für Einführung 10 Gigabit auf März 2020

Beilage 6 TKI, Studie Glasfasernetzstrukturen

Beilage 7 nexans_LWL-Preisliste.xlsx (002)

Beilage 8 Beleg für Einführung Fiber7 als erste Anbieterin

Beilage 9 BBCS_Handbuch-Preise_V1-21 (gültig ab 01.01.2016)

Beilage 10 Medienmitteilung des Bakom vom 16. Januar 2012 zum "Runden Tisch"

Beilage 11 Tabelle der POPs beim Glattpark, Opfikon

Beilage 12 E-Mail von Jens Traupel, Angezeigte, an Fredy Künzler, Anzeigerin, betreffend
640KSSC Schliern bei Köniz

Beilage 13 SRF, Breitband-Internet: Der grosse Graben, Artikel vom 6. April 2018

Gutachten

Gutachten zum Kosten-/Nutzen-Verhältnis der Änderung der Netztopologie

Auskünfte

Fredy Künzler, CEO der Anzeigerin

Ronzani Schlauri Anwälte │ Technoparkstrasse 1 │ CH-8005 Zürich │ +41 44 500 57 20 │ ronzani-schlauri.com