Juristische Ausbildung 2014(7): 655–665
Aufsatz StR
Akad. Rat a. Z. Dr. Tobias Ceffinato
Das Institut der Wahlfeststellung und seine
verfassungsmäßige Zulässigkeit
DOI 10.1515/jura-2014-0077
Zum Thema der Wahlfeststellung schien in den letzten Jahr-
zehnten bereits alles Notwendige gesagt, weshalb mangels
zu erwartender neuer Erkenntnisse keine Rechtfertigung für
eine erneute Auseinandersetzung mit der Thematik bestand.
Die Rollen waren klar dahingehend verteilt, dass die ganz
herrschende Lehre der Rechtsprechung auf ihrem historisch
besehen extensiven Weg zur Verurteilung auf wahldeutiger
Grundlage Gefolgschaft leistete. Einzig die Frage, zwischen
welchen Tatbeständen im Einzelnen eine Wahlfeststellung
zugelassen werden sollte, mithin die Frage nach den ein-
schränkenden Kriterien dieses Instituts, wurde nicht befrie-
digend beantwortet. Im Ergebnis bestand hingegen bis auf
vereinzelte Ausnahmen Einmütigkeit. Neuerdings ist nun-
mehr eine Tendenz zu beobachten, bereits die grundsätzli-
che Zulässigkeit des über mittlerweile mehr als sechzig Jahre
gewachsenen richterrechtlichen Instituts der Wahlfeststel-
lung in Frage zu stellen. Diesen Weg hat auch der 2. Straf-
senat des BGH beschritten, um sich erst gar nicht im »Irr-
garten der Wahlfeststellung«1 zu verlaufen. Er sieht in der
ungleichartigen Wahlfeststellung einen Verstoß gegen das
Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 II GG begründet, da diese
als »sachlich-rechtliche Strafbarkeitsregel« dem Gesetzes-
vorbehalt unterliege.
I. Ausgangslage
Idealtypisch lässt sich der dem Angeklagten durch die
Anklageschrift zur Last gelegte Sachverhalt im Prozess
entkräften oder beweisen. Die Urteilsformel lautet demge-
mäß entweder auf Freispruch oder Verurteilung wegen
1 Erstmals Dreher MDR 1970, 369: »Im Irrgarten der Wahlfeststel-
lung«. Dies aufgreifend u. a. Frister, in: NK-StGB, 4. Aufl. (2013) Nach
 
§ 2 Rn. 8; Joerden JZ 1988, 847; Otto, FS-Peters, 1974, 373.
Tobias Ceffinato: Der Autor ist Habilitand am Lehrstuhl für Strafrecht
I, insb. Wirtschaftsstrafrecht und Strafprozessrecht (Prof. N. Bosch)
an der Universität Bayreuth.
eines bestimmten Delikts2. In Anbetracht der Tatsache,
dass der Angeklagte aber nach § 243 V 1 StPO in der Haupt-
verhandlung (als Verlängerung des § 136 I 2 StPO) berech-
tigt zur Sache schweigen kann und die Erkenntnismöglich-
keiten des Gerichts beschränkt sind – man denke nur
daran, dass Zeugen nicht vorhanden waren oder wider-
sprüchlich aussagen – sind verbleibende Zweifel beim
Gericht über die Schuld- und Straffrage geradezu im Straf-
prozess angelegt3. Diesen Konflikt löst § 261 StPO dahin-
gehend, dass das Gericht »nach seiner freien, aus dem
Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpften Überzeu-
gung« entscheidet, bei verbleibenden Zweifeln damit in
dubio pro reo. Lässt sich demnach nicht mehr feststellen,
ob der Angeklagte aufgrund eines alkoholbedingten Fahr-
fehlers einen Unfall mit Personenschaden verursacht hat,
ist in dubio pro reo von einer anderen Ursache auszugehen
und vom Vorwurf des § 315 c StGB freizusprechen4. Denkt
man den Sachverhalt nunmehr dahingehend fort, dass
sich im Laufe der Ermittlungen Anhaltspunkte ergeben,
dass der Angeklagte Suizidgedanken hegte und deshalb
die ernstzunehmende Möglichkeit bestand, dass er seinem
Leben durch den Unfall ein Ende setzen wollte, steht der
Vorwurf eines vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den
Straßenverkehr in Tateinheit mit vorsätzlicher gefährlicher
Körperverletzung (ggfl. sogar versuchtem Totschlag) im
Raum. Es bestehen damit zwei Sachverhaltsvarianten, von
denen nur der Angeklagte weiß, welche sich tatsächlich
zugetragen hat. Auch auf die zweite Möglichkeit ist der
Zweifelsgrundsatz mit der (nunmehr umgekehrten) Über-
legung anwendbar, dass der Angeklagte nicht in Suizid-
absicht, sondern aufgrund alkoholbedingten Fahrfehlers
den Unfall verursacht hat5. Die Folge wäre, dass der Ange-
klagte wegen keines Straßenverkehrsdelikts verurteilt wer-
2 Vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. (2013) § 260 Rn. 16 ff., 21 ff. Die
dritte verbleibende Möglichkeit eines Prozessurteils nach § 260 III
StPO spielt vorliegend keine Rolle.
3 Der Zweifelssatz greift erst bei abgeschlossener Beweiswürdigung,
vgl. BGH NStZ 2010, 102 (103).
4 BGH NStZ 2014, 87. Wohl auch BGH NStZ 2013, 231 f., dazu Hecker
JuS 2013, 466 (467); Jäger JA 2013, 393 (395).
5 Vgl. die Anmerkung von Piel NStZ 2014, 88.
656 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
den könnte, bzgl. der Körperverletzung geht die herrschen-
de Meinung von einem normativen Stufenverhältnis zwi-
schen Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, weshalb hier »we-
nigstens« wegen § 229 StGB verurteilt werden könnte.
Der Zweifelsgrundsatz kann damit in bestimmten Kon-
stellationen in ein Spannungsverhältnis mit der materiel-
len Gerechtigkeit treten. Diese, unter dem Oberbegriff der
Wahlfeststellung diskutierten pathologischen Fälle, treten
definitionsgemäß immer dann auf, wenn entweder der
Angeklagte zweifelsfrei einen bestimmten Tatbestand ver-
wirklicht hat, aber nicht nachgewiesen werden kann,
durch welches Verhalten (sog. unechte Wahlfeststellung
bzw. Tatsachenalternativität)6 oder wenn der Angeklagte
durch eine oder mehrere Verhaltensweisen potentiell ver-
schiedene Tatbestände verwirklicht haben kann (sog. ech-
te Wahlfeststellung oder Gesetzesalternativität)7. In dubio
pro reo müsste der Angeklagte stets freigesprochen wer-
den, da nicht feststeht welches Verhalten oder welcher
Gesetzesverstoß tatsächlich vorliegt. Dieses Ergebnis war
die herrschende Meinung bislang nicht hinzunehmen
bereit, da aller Ungewissheiten zuwider zweifelsfrei fest-
steht, dass sich der Angeklagte nach allen denkbaren Al-
ternativen strafbar gemacht hat. Ein Freispruch liefe des-
halb dem materiellen Gerechtigkeitsempfinden zuwider
und wäre nicht geeignet die Erschütterung der Rechtsord-
nung zu beseitigen8, weshalb die einzig mögliche Kon-
sequenz, eine Einschränkung des Zweifelsgrundsatzes9,
gezogen wurde. In diesem Kontext ist zugleich anzumer-
ken, dass der Zweifelsgrundsatz keineswegs uneinge-
schränkt besteht. Der Gesetzgeber selbst hat ihn partiell
zurückgenommen, wenn er in § 186 StGB das Risiko der
Nichterweislichkeit der Wahrheit dem Täter aufbürdet
oder in § 14 II Nr. 2 StGB Zweifel bei der Aufgabendelegati-
on beim Delegierenden belässt, solange keine ausdrück-
liche Beauftragung stattgefunden hat.
6 Fischer, StGB, 61. Aufl. (2014) § 1 Rn. 39; Otto, Grundkurs Straf-
recht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl. (2004) § 24 Rn. 13; Wes-
sels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 43. Aufl. (2013)
Rn. 808.
7 BGH NStZ 2012, 441 (442): Wahlfeststellung bei alternativer Ver-
wirklichung verschiedener Mordmerkmale; BGHSt. 22, 12 (14); Kind-
häuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2013) § 48 Rn. 11; Kühl,
Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2012) § 21 Rn. 68 d; Schmitz, in:
 
MK-StGB, Band 1, 2. Aufl. (2011) Anh zu § 1 Rn. 9.
8 Wolter, in: SK-StGB, 140. Lfg. (Oktober 2013) Anh. zu § 55 Rn. 5. Zu
Recht kritisch Freund, FS-Wolter, 2013, 35 (49); Velten, in: SK-StPO,
Band V, 4. Aufl. (2012) § 261 Rn. 102.
9 BGHSt. 22, 154 (155 f.); Basak, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 1
 
Rn. 28; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner
Teil, 5. Aufl. (1996) § 16 I 1; Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 6) Rn. 805.
II. Die Entwicklung zur Zulassung
der Wahlfeststellung bis heute
Die Rechtsprechung übte lange Zeit große Zurückhaltung
bezüglich einer Einschränkung des Zweifelssatzes10. Erst
im 68. Band der amtlichen Sammlung ließ das Reichs-
gericht eine Wahlfeststellung in der Paradekonstellation
Diebstahl und Hehlerei in engen Grenzen zu11. Ein gutes
Jahr im Anschluss an diese Entscheidung ließ der national-
sozialistische Gesetzgeber die Wahlfeststellung demgegen-
über allgemein zu, was nach Ende des Zweiten Weltkrieges
als typisch nationalsozialistisches Recht revidiert wurde.
Der Bundesgerichtshof weitete die anfangs beschränkte
Zulassung der Wahlfeststellung nach und nach aus.
1. Vorrang des Zweifelssatzes,
insbesondere in Stufenverhältnissen
Eckpfeiler der Rechtsprechung zur Wahlfeststellung ist der
unter mehr oder weniger engen Grenzen einzuschränken-
de Zweifelsgrundsatz. Dieser verlangt als Ausprägung des
Schuldgrundsatzes gerade den Nachweis von Täterschaft
und Schuld12. Beide Wahlfeststellungskonstellationen sind
deshalb auch durch die Besonderheit gekennzeichnet,
dass sich der Angeklagte in allen in Betracht kommenden
Sachverhaltsalternativen schuldig gemacht hat13. Würde
eine einzige Variante Straflosigkeit zum Ergebnis haben,
ist der Angeklagte in dubio pro reo freizusprechen14. Eben-
so eindeutig ist die Entscheidung, wenn zwischen den
möglicherweise verwirklichten Straftatbeständen ein be-
griffslogisches oder normatives Stufenverhältnis besteht;
der Angeklagte ist in Fortschreibung dieses Gedankens in
dubio pro reo aus dem in sämtlichen Alternativen verwirk-
10 Historischer Abriss bei Dannecker, in: LK, StGB, Band 1, 12. Aufl.
(2007) Anh § 1 Rn. 30 ff.
11 RGSt. 68, 257 (262) (Vereinigte Strafsenate).
12 Rogall, in: KK-OWiG, 3. Aufl. (2006) Vorbemerkung Rn. 21. Dies
ist bereits in dem diesem Satz durch die hM gegebenen Anwendungs-
bereich angelegt, wonach die Zweifel nur die Schuld- und Straffrage
betreffen dürfen, vgl. Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl. (2012)
Rn. 25; Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2013) Kap. 3
Rn. 33; Kindhäuser (Fn. 7) § 48 Rn. 1. Ob die Strafbarkeit bestimmt ist,
ist demgegenüber eine Frage des korrelierenden Gesetzlichkeitsprin-
zips, nicht jedoch des Zweifelssatzes.
13 BGHSt. 12, 386 (388); 31, 136 (137); Eser/Hecker, in: Schönke/
Schröder, 29. Aufl. (2014) § 1 Rn. 79; Rogall, in: KK-OWiG (Fn. 12)
Vorbemerkung Rn. 34; Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 6) Rn. 806.
14 Kühl (Fn. 7) § 21 Rn. 68; Schmitz, in: MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1
Rn. 44.
 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
lichten milderen Tatbestand zu bestrafen. Dies leuchtet
unmittelbar ein, wenn man sich das Beispiel vor Augen
führt, dass der Angeklagte sicher einen Diebstahl began-
gen hat, wobei ungewiss ist, ob er während der Tat eine
Waffe bei sich führte. Während die Verwirklichung des in
der Qualifikation stets enthaltenen15 Grundtatbestandes
(begrifflich-logisches Stufenverhältnis) erwiesen ist, beste-
hen Zweifel hinsichtlich des separaten Vorliegens der Qua-
lifikation. Da diese jedoch nur in einer Sachverhaltsalter-
native erfüllt wäre, ist in dubio pro reo davon auszugehen,
dass der Angeklagte keine Waffe bei sich geführt hat, mit-
hin die »insoweit straflose« Variante erfüllt hat16. Ein be-
griffslogisches Stufenverhältnis im Sinne eines »Mehr-We-
niger« liegt demnach dann vor, wenn der eine Tatbestand
den anderen notwendigerweise mit umfasst17. Der Unter-
schied zur Wahlfeststellung besteht damit gerade darin,
dass der Angeklagte sich nicht nach jeder Sachverhalts-
alternative schuldig gemacht hat.
Während das begriffslogische Stufenverhältnis letzten
Endes auf eine ausdrückliche gesetzgeberische Entschei-
dung zurückgreifen kann und deshalb anerkannt ist, be-
steht Uneinigkeit hinsichtlich der Frage, ob der Zweifels-
satz (in direkter oder analoger Anwendung) auch dann
Vorrang vor einer Wahlfeststellung hat, wenn sich die
Tatbestände durch eine verschiedene Intensität ihres
Unrechtsgehaltes unterscheiden, sog. normatives Stufen-
verhältnis18. Hintergrund dieser Diskussion bildet der Um-
stand, dass bei Anerkennung eines Stufenverhältnisses die
einschränkenden Voraussetzung der echten Wahlfeststel-
lung nicht zu prüfen sind, mit der Folge, dass die Gefahr
einer doppelten Anwendung des Zweifelssatzes und damit
eines Freispruchs vermieden wird; der Täter wäre wiede-
rum aus dem mildesten Tatbestand zu verurteilen. Zum
Tragen kommt die Debatte insbesondere bei Alternativität
von Vorsatz und Fahrlässigkeit19, Täterschaft und Teilnah-
15 Etwa Otto (Fn. 6) § 1 Rn. 16; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,
Band I, 4. Aufl. (2006) § 10 Rn. 133.
16 Dazu BGHSt. 22, 154 (156); 23, 203 (204 f.); BGH NStZ 2010, 698;
 
Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 83; Frister (Fn. 12) Kap. 3
Rn. 36; ders., in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2 Rn. 26; Otto (Fn. 6) § 24
Rn. 3 f.
 
17 BGHSt. 9, 390 (397); 31, 136 (137); Fischer (Fn. 6) § 1 Rn. 35. Neben
dem Verhältnis Grundtatbestand und Qualifikation/Privilegierung
unterfallen auch Versuch und Vollendung des Delikts dieser Konstel-
lation.
18 BGHSt. 32, 48 (57); 46, 85 (87); Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1
Rn. 91 ff.; Otto, FS-Peters, 1974, 373 (375 ff.); Rogall, in: KK-OWiG
   
(Fn. 12) Vorbemerkung Rn. 38; Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 6)
Rn. 806.
19 BGHSt. 32, 48 (57); Otto, FS-Peters, 1974, 373 (378 f.); Schmitz, in:
 
MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 25. Für ein begriffslogisches Stufen-
verhältnis demgegenüber Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 81.
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me20, sowie aktuell wegen Nichtanzeige geplanter Strafta-
ten und Beteiligung an einer der Katalogtaten21. Tatsäch-
lich stellt die Diskussion nur ein Scheinproblem dar, wenn
im Zuge des normativen Stufenverhältnisses definitions-
gemäß eine Unrechtsstufung verlangt wird. In diesem Fall
wäre trotz aller Differenzen um die Bestimmung der Vo-
raussetzungen einer Wahlfeststellung eine solche regel-
mäßig möglich. Denn auch in diesem Bereich wird nach
dem Prinzip des kleinsten gemeinsamen Nenners verfah-
ren, wenn etwa die Rechtsprechung bei Alternativität zwi-
schen Raub und Hehlerei eine Wahlfeststellung zwischen
Diebstahl und Hehlerei22 zulässt oder selbst nach der res-
triktivsten aller Ansichten jedenfalls in dubio pro reo we-
gen Unterschlagung bestraft werden könnte23. Demzufolge
kann bei Alternativität zwischen Vorsatz und Fahrlässig-
keit aus dem Fahrlässigkeitsdelikt bestraft werden, da der
Unrechtskern in beiden Fällen identisch ist, wenn dasselbe
Angriffsobjekt beeinträchtigt und das Erkennen-Können
als Minus im Erkannt-Haben enthalten ist. Und auch für
den Bereich Täterschaft/Teilnahme bleibt festzuhalten,
dass der Strafgrund in beiden Fällen mit der verursachten
Gefährdung eines Rechtsguts identisch ist24, weshalb al-
lenfalls ein gradueller Unterschied bezüglich des verwirk-
lichten Unrechts besteht.
2. Postpendenzfeststellung
Schließlich ist nach herrschender Meinung aufgrund der
Möglichkeit eindeutiger Verurteilung noch eine weitere
Erscheinungsform tatsächlicher Ungewissheit der Wahl-
feststellung vorgelagert. Es sind dies die klassischen Fälle,
in denen sicher feststeht, dass der Angeklagte einen zeit-
lich nachgelagerten Tatbestand verwirklicht hat25, aber
fraglich ist, ob er auch Beteiligter eines vorausgehenden
Delikts ist, dessen Nichtvorliegen gegebenenfalls sogar
Entscheidend ist damit die konstruktive Frage, ob Vorsatz ein Mehr
gegenüber der Fahrlässigkeit oder ein Aliud darstellt.
20 Offen gelassen für das Verhältnis von Mittäterschaft und Anstif-
tung durch BGH NStZ 2009, 258, anders noch BGH NStZ 2000, 197
(199). Vgl. auch Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 87; Fischer
(Fn. 6) § 1 Rn. 36.
21 BGHSt. 55, 148 (151). Zustimmend Wolter, in: SK-StGB (Fn. 8) Anh.
zu § 55 Rn. 21e. Kritisch hingegen BGH NStZ-RR 2010, 204 (205).
22 Vgl. BGH NStZ 2008, 646; Otto, FS-Peters, 1974, 373 (391); Wes-
sels/Beulke/Satzger (Fn. 6) Rn. 807 aE.
23 In diesem Sinne auch Frister, in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2 Rn. 23.
24 Otto, FS-Peters, 1974, 373 (380). AA. BGHSt. 23, 203 (206): »we-
sensmäßiger Unterschied«.
25 Die umgekehrte Konstellation (Gewissheit bzgl. des zeitlich vo-
rausgehenden Delikts) wäre Präpendenz.
658 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
Voraussetzung für die Strafbarkeit bezüglich des nach-
weisbaren Delikts ist26. Der Unterschied zu Sachverhalten
der Wahlfeststellung liegt demnach darin, dass hier nur
eine einseitige, bei der Wahlfeststellung hingegen eine
mehrseitige Sachverhaltsungewissheit vorliegt. Geburts-
helfer dieser mittlerweile als eigenständige Fallgruppe ein-
deutiger Verurteilung angesehenen Postpendenz war die
Alternativität zwischen Erpressung und Hehlerei, wenn im
zu entscheidenden Sachverhalt sicher nachgewiesen wer-
den konnte, dass der Angeklagte sich die aus einer Erpres-
sung hervorgegangene Sache verschafft hat, aber (viel-
leicht aufgrund entsprechenden Einlassungsgeschicks des
Angeklagten) unklar blieb, ob er nicht bereits an der Er-
pressung mitgewirkt hat, sog. Postpendenz27. Keinen Fall
der Postpendenzfeststellung stellt es demgegenüber dar,
wenn der Angeklagte wegen zweier zusammenhangloser
prozessualen Taten angeklagt wird, von denen nur die
spätere nachweisbar ist. Hier ist wegen der späteren zu
verurteilen und wegen der früheren freizusprechen. Die
Postpendenz gewinnt ihre Dynamik deshalb dadurch, dass
durch die Sachverhaltsungewissheit der vorausgehenden
Tat die Gewissheit bezüglich der zeitlich nachgelagerten
Tat ins Wanken gerät. Die herrschende Meinung verurteilt
in diesen Fällen eindeutig wegen der sicher festgestellten
Tat aufgrund des Grundsatzes in dubio pro reo28, jedenfalls
dann, wenn es sich um eine konkurrenzrelevante Postpen-
denz handelt. An diesem Ergebnis wird wiederum kriti-
siert, dass die Voraussetzungen der Wahlfeststellungen
umgangen würden29, wobei jedoch übersehen wird, dass
dem Zweifelssatz grundsätzlich Vorrang vor einer Wahl-
feststellung zukommt. Tritt die Nachtat aber erst auf Kon-
kurrenzebene zurück, bleibt sie strafbar, wenn wegen
der Vortat aufgrund der eingeschränkten Erkenntnismög-
lichkeiten des Gerichts in dubio pro reo nicht verurteilt
werden kann30. Tatbestandsrelevante Postpendenz liegt
demgegenüber vor, wenn die Nichterfüllung des potenziell
vorausgehenden Tatbestandes Voraussetzung für die
Strafbarkeit des späteren Verhaltens ist31. Mittels dieses
tatbestandlichen Anknüpfungspunkts wird aus der tat-
26 Joerden JuS 1999, 1063 (1065); Kühl (Fn. 7) § 21 Rn. 68c.
27 BGHSt. 35, 86 (89); BGH NStZ 1988, 455 (456); Fischer (Fn. 6) § 1
Rn. 45.
28 Joerden JZ 1988, 847 (848); Kindhäuser (Fn. 7) § 48 Rn. 19; Noak
JURA 2004, 539 (542).
29 Frister (Fn. 12) Kap 3 Rn. 37.
30 BGH NStZ 2008, 396 (397); Basak, in: M/R (Fn. 9) § 1 Rn. 33; Eser/
Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 91; Joerden, Logik im Recht,
2. Aufl. (2010), S. 59; Schmitz, in: MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 35.
31 BGHSt. 43, 356; Joerden JuS 1999, 1063 (1066 f.); ders. JZ 1988, 847
 
(848); Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmeier, StGB, 2. Aufl.
(2014) § 1 Rn. 67.
sächlich einseitigen Sachverhaltsungewissheit eine mehr-
seitige und damit ein Fall der Wahlfeststellung.
Verfährt man diesen Leitlinien gemäß bei der Proble-
matik »mögliche Erpressung/sichere Hehlerei«, müsste
man eigentlich zu dem Ergebnis einer echten Wahlfest-
stellung gelangen, da eine Hehlerei an einer sich selbst
rechtswidrig verschafften Sache bereits tatbestandlich
ausgeschlossen ist, vgl. § 259 I StGB32. Dennoch verurteilt
die herrschende Meinung in diesem Fall eindeutig wegen
Hehlerei33. Ergebnisorientiert scheint dies insoweit zu sein,
als die Voraussetzungen einer echten Wahlfeststellung
nicht vorliegen – schon aufgrund der Nötigungskom-
ponente des § 253 StGB werden unterschiedliche Rechts-
güter geschützt –, was einen Freispruch zur Folge hätte.
Bekräftigt wird dieser Befund, wenn man sich dessen Be-
gründung vor Augen führt: Die Hehlerei sei eine typische
Anschlusstat, weshalb dem Merkmal »Sache, die ein ande-
rer« nur die Aufgabe zukomme, eine Doppelbestrafung zu
verhindern34. Hierdurch wird der geschuldete Nachweis,
dass sämtliche Voraussetzungen des Hehlereitatbestandes
erfüllt sind, jedoch nicht erbracht.
III. Unechte Wahlfeststellung
1. Keine zusätzlichen materiellen
Anforderungen
Bestehen demnach gegen eine Einschränkung des Zwei-
felssatzes zunächst keine Bedenken, wenn keine Möglich-
keit einer eindeutigen Verurteilung besteht, kann an eine
Wahlfeststellung gedacht werden. Vor wenige Probleme
stellt hierbei die unechte Wahlfeststellung: Der Angeklag-
te hat sich sicher nach einem bestimmten Tatbestand
schuldig gemacht, wenn lediglich offen bleibt, durch wel-
ches konkrete Verhalten. Einschränkende Voraussetzun-
gen im Hinblick auf rechtsstaatliche Spannungsfelder wer-
den deshalb nicht gefordert35. Für den Angeklagten ist
voraussehbar, dass er aus dem bestimmten Tatbestand
sanktioniert wird, wenn er etwa sein Opfer mit dem HI-
Virus angesteckt hat, aber offenbleibt, durch welchen der
32 BGHSt. 8, 390 (392); Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011) § 259
Rn. 18.
33 BGHSt. 35, 86 (88); BGH NStZ 2011, 510; Kindhäuser (Fn. 7) § 48
Rn. 19; Kühl (Fn. 7) § 21 Rn. 68c.
34 Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 122 ff.; Joerden, JZ 1988, 847
(849); ders. Logik (Fn. 30) S. 61 f. Zu Recht kritisch Eser/Hecker, in:
Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 91; Schmitz, in: MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1
Rn. 38.
35 Vgl. nur BGHSt. 2, 351 (352); Frister, in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2
Rn. 22 ff.
 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
Sexualkontakte dies letztendlich geschah36. Hier ist ein-
deutig wegen (je nach Fallgestaltung vorsätzlicher oder
fahrlässiger) Körperverletzung zu verurteilen, mit der Be-
sonderheit, dass die Tatsachengrundlage wahldeutig ist37.
Demgegenüber kann eine eindeutige Feststellung erfol-
gen, wenn Zweifel bei der Tatrekonstruktion eine eindeuti-
ge Feststellung nicht hindern, wie dies etwa dann der Fall
ist, wenn der Täter sein Opfer zu einem nicht näher fest-
stellbaren Zeitpunkt zwischen 23.00 und 1.00 Uhr erschla-
gen hat38. Die Problematik dieser Erscheinungsform liegt
vielmehr im Prozessrecht, da die Aburteilungsbefugnis
des Gerichts an das Vorhandensein einer Tat geknüpft
ist39.
2. Die prozessuale Dimension des Problems
Ausgangspunkt muss deshalb der prozessuale Tatbegriff
des § 264 StPO sein, d. h. erforderlich ist ein einheitlich
geregelter Lebenssachverhalt dessen Aufspaltung ein zu-
sammengehöriges Geschehen in unnatürlicher Weise tren-
nen würde40. Die bloße Ungewissheit nun, ob der Beschul-
digte durch sein Verhalten Tatbestand X oder durch ein
u. U. anderes Verhalten Tatbestand Y verletzt hat, berührt
 
aber nicht die Frage, ob die in Rede stehenden Verhaltens-
weisen einen einheitlichen Lebenssachverhalt darstellen.
Vielmehr kann, nachdem die möglichen Sachverhalts-
alternativen herausgestellt wurden, eindeutig festgestellt
werden, wie diese zueinander stehen, da lediglich deren
tatsächliches Vorliegen fraglich ist, nicht aber deren hypo-
thetische Möglichkeit41. Handelt es sich deshalb, wie regel-
mäßig beim Paradigma der Wahlfeststellung zwischen
Diebstahl und Hehlerei, um zwei prozessual selbständige
Taten42, da die Perpetuierung mit der Schaffung der rechts-
36 BGHSt. 36, 262 (269). Daran anschließend BGH NStZ 1994, 339
(339 f.): Körperverletzung mit Todesfolge.
 
37 Ist Vorsatz für beide Handlungen nachweisbar, ist eindeutig we-
gen vollendeter Körperverletzung und deren Versuch zu verurteilen,
vgl. Wolter, in: SK-StGB (Fn. 8) Anh. zu § 55 Rn. 16a. AA BGHSt. 36,
262 (269).
38 Stuckenberg, in: KMR, StPO, 68. EL (August 2013) § 261 Rn. 107;
Velten, in: SK-StPO (Fn. 8) § 261 Rn. 98.
39 Vgl. Otto (Fn. 6) § 24 Rn. 14; Sander, in: Löwe-Rosenberg, StPO,
26. Aufl. (2013) § 261 Rn. 125, 138.
40 BGHSt. 13, 320 (321); 32, 215 (216); BGH NStZ 1984, 469; NStZ 2014,
46 (47); Bosch, JK 03/2014, § 154/3; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 264 Rn. 2;
Ranft JuS 2003, 417 (418).
41 Sog. Verhältnis alternativer Exklusivität, vgl. BGHSt. 12, 386; 23,
203 (204); BGH NStZ 1985, 123; Kratzsch JA 1983, 338 (339); Satzger, in:
S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 74; Stuckenberg, in: KMR (Fn. 38) § 261 Rn. 110.
42 Jedenfalls die frühere Rechtsprechung ging trotz dieses Befundes
in diesem Paradefall von einer prozessualen Tat aus, vgl. BGHSt. 35,
659
widrigen Vermögenslage meist in keinem räumlich-zeitli-
chen Zusammenhang43 steht, müssen auch beide Taten
angeklagt werden um unter die Entscheidungsgewalt des
Gerichts zu fallen, § 155 StPO44. Fehlt es hieran, ist der
Täter in dubio pro reo wegen der angeklagten Tat frei-
zusprechen, da er einer Nachtragsanklage sinnvollerweise
nicht zustimmen wird, § 266 StPO45. Nichts anderes gilt im
Fall reiner Tatsachenalternativität, als hier die nicht ange-
klagte Tat – beispielsweise die potentiell unrichtige Aus-
sage des Angeklagten in der Berufungsinstanz – nicht zum
Inhalt der Feststellungen des Gerichts werden kann. Das
Vorliegen einer einheitlichen prozessualen Tat ist dem-
nach keine (prozessuale) Voraussetzung der Wahlfeststel-
lung, sondern betrifft allein die Reichweite der gericht-
lichen Entscheidungsbefugnis.
IV. Echte Wahlfeststellung
Kommen mehrere Tatbestände als alternativ verwirklicht
in Betracht, fällt die Aussage, wie der Angeklagte zu sank-
tionieren ist, naturgemäß nicht so leicht. Es fehlt in dieser
Konstellation gerade an der Sicherheit, dass der Angeklag-
te einen bestimmten Tatbestand erfüllt hat. Fest steht nur,
dass überhaupt gegen eine strafrechtliche Vermeidepflicht
verstoßen wurde. Dies ist auch der Anknüpfungspunkt für
die wiederum in vielschichtiger Weise geübte Kritik an der
Konstruktion als solcher. Die Rechtsprechung und die
herrschende Meinung treten dem mit relativ pauschalen
Gerechtigkeitserwägungen entgegen, räumen aber ein,
dass es eine unbegrenzte Zulassung der Wahlfeststellung
nicht geben kann.
172 (174); BGH NStZ 1999, 523 (524), wonach Voraussetzung ist, dass
»der in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Handlung konkreti-
sierte Diebstahl Grundlage der Verurteilung wegen Hehlerei bleibt«.
Zu dem gleichen Ergebnis gelangt Schlüchter JR 1989, 48 (49), die bei
Wahlfeststellung stets von Tateinheit ausgehen möchte. Dies wird zu
Recht u. a. von Frister, in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2 Rn. 97 kritisiert.
Wie hier auch Ranft JuS 2003, 417 (422); Wolter, in: SK-StGB (Fn. 8)
Anh. zu § 55 Rn. 12.
43 Zu diesem Kriterium BGH NStZ 1981, 33.
44 BGH NStZ 2014, 42; BGHSt. 32, 146 (151); OLG Celle NJW 1988, 1225
(1226); Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 57; Jescheck/Weigend
(Fn. 9) § 16 III 2 a); Kudlich JuS 2005, 236 (237); Meyer-Goßner (Fn. 2)
§ 264 Rn. 2 b; Schmitz, in: MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 7; Schröder
JuS 2005, 707.
45 Wie hier Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 97; Satzger, in:
S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 76. Vgl. dazu auch BGHSt. 32, 146. AA. OLG
Celle NJW 1988, 1225 (1226): Verfahrenseinstellung nach § 260 III
StPO, dagegen spricht aber, dass das Prozesshindernis der fehlenden
Anklage nur bezüglich der nicht angeklagten Tat besteht.
660 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
Die Argumentation hinsichtlich der restriktiven Inter-
pretation der Wahlfeststellung zeichnet sich entweder da-
durch aus, dass sie außergesetzlich-sachfremde Motive
anführt oder die von der Rechtsprechung gewonnenen
Ergebnisse billigt, aber auf ein anderes Fundament stel-
len möchte46, ohne diese zu hinterfragen. Damit bleibt die
Entscheidung für die Zulässigkeit der echten Wahlfest-
stellung aber reine Willkür. So ist der häufig anzutreffen-
de Entscheidungsmaßstab, der Täter müsse einer »ver-
dienten« bzw. »gerechten«47 Strafe zugeführt werden,
höchst unbestimmt48. Tatsächlich entstammt er der Straf-
zwecktheorie49 und hält damit keine Aussage darüber
bereit, ob/inwieweit eine Wahlfeststellung zulässig ist, da
er erst den logisch nachgelagerten Rechtsfolgenaus-
spruch betrifft. Auf diesem Fundament baut die Recht-
sprechung ihr Haus der »rechtsethischen und psychologi-
schen« Vergleichbarkeit der Tatbestände. Unter dieser
sehr weiten, oft als »Leerformel« bezeichneten Wendung,
werden letzten Endes die geschützten Rechtsgüter der
einzelnen Delikte, deren Strafrahmen, die zugrundelie-
genden Verhaltensweisen, sowie Schutzzwecke miteinan-
der verglichen50.
1. Annäherung an die Einschränkung
des Zweifelssatzes
Ursprung für die Bestimmung der Voraussetzungen einer
echten Wahlfeststellung (Gesetzesalternativität) hat die Er-
kenntnis zu sein, dass keiner der in Betracht kommenden
Straftatbestände zur vollen Überzeugung des Gerichts
nachgewiesen werden konnte, was andererseits immer
dann vor keine Probleme stellt, wenn es sich um einen Fall
der Tatsachenalternativität handelt, da hier sicher ist, dass
der Angeklagte den in beiden Varianten denkbaren Tat-
bestand verwirklicht hat. Um den Angeklagten somit nicht
einer »unverdienten« Bestrafung auszusetzen, müssen die
in Betracht kommenden Tatbestände deshalb äquivalent
46 Basak, in: M/R (Fn. 9) § 1 Rn. 32; Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13)
§ 1 Rn. 98 ff.; Satzger, in: S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 81; Schmitz, in: MK-
 
StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 54 f.
 
47 Wolter GA 2013, 271 (277). Ähnlich auch BGHSt. 1, 127 (129); 16, 184
(187); BGH NStZ 1994, 339.
48 Kritisch dazu auch Alwart GA 1992, 545 (562 ff.).
 
49 Vgl. etwa Stree/Kinzig, in: Sch/Sch (Fn. 13) Vorbem. §§ 38 ff.  
Rn. 16.
50 BGHSt. 5, 280 (281); 9, 390 (394); 11, 26 (28); 16, 184 (187); 20, 100
(101 f.); 21, 152 (154); 23, 203 (207), mit eindeutiger Umgehungskon-
 
struktion; 23, 360 (361); 25, 182 (184); 30, 77 (78); 46, 85 (87); BGH JZ
1971, 141; BGH NStZ 2000, 473; NStZ 2008, 281.
sein51. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn man sich den
Fall überlegt, dass unklar ist, ob der Täter um 12 Uhr seine
Frau geschlagen hat oder um 12:10 Uhr eine Bank in einem
anderen Stadtteil überfallen hat, wobei eine kumulative
Begehung denkgesetzlich ausgeschlossen ist; fest steht
aber, dass er eine der Taten begangen hat. Eine wahldeuti-
ge Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage
wegen vorsätzlicher Körperverletzung oder52 räuberischer
Erpressung mit dem Rechtsfolgenausspruch aus dem Straf-
rahmen des § 223 StGB würde qualitativ verschiedene Un-
rechtssachverhalte miteinander vermengen53. Dieser Be-
fund dürfte auf allgemeine Zustimmung stoßen, wenn man
hinzufügt, dass unterschiedliche Rechtsgüter und ver-
schiedene Verhaltensnormen in Rede stehen54. Extrahiert
man die einzelnen Tatalternativen, müsste der Täter je-
weils »in dubio pro reo« freigesprochen werden. Nur das
Hinzutreten der jeweils anderen Alternative begründet
demzufolge die Strafbarkeit55. Im Beispielsfall weisen die
Verhaltensweisen keinerlei Berührungspunkt im tatsäch-
lichen Bereich auf. Ein solcher ist hingegen bei Tatsachen-
alternativität zumeist (Ausnahme: unterschiedliche Opfer)
gegeben, da durch eine von zwei in der Angriffsrichtung
identischen Handlungen eine Rechtsgutsbeeinträchtigung
herbeigeführt wurde. So verletzt der Zeuge, der vor Gericht
zuerst die Tatsache A und in der Berufungsinstanz auf
dieselbe Frage die Tatsache non A angibt, das öffentliche
Interesse an der Wahrheitsfeststellung, indem beide Aus-
sagen auf dasselbe Angriffsobjekt zielen56. Gleiches gilt
für den Fall einer Gesetzesalternativität, wenn durch das-
selbe Verhalten unterschiedliche Verhaltensnormen ver-
letzt sein können, beispielweise wenn der Täter aufgrund
einer nicht bestehenden Forderung einen Vollstreckungs-
51 Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 149; Eser/Hecker, in: Sch/
Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 100.
52 Mangels gesetzlicher Regelung gilt § 260 IV 5 StPO. Überzeugend
ist ein alternativer Schuldspruch, vgl. BGHSt. 8, 34 (37); Fischer
(Fn. 6) § 1 Rn. 47; Sander, in: LR (Fn. 39) § 261 Rn. 168; s. aber auch
BGHSt. 1, 302: kein Fehler. Demgegenüber wollen u. a. Jakobs GA
1971, 257 (272); Jescheck/Weigend (Fn. 9) § 16 III 2. d) nur das mildeste
Delikt in den Schuldspruch aufnehmen, was angesichts der Urteils-
gründe, in welchen die Tatsache der Wahlfeststellung offengelegt
werden muss, keinen Vorteil erkennen lässt. Dass hierdurch die Be-
lastung des Angeklagten am mildesten ausfällt, weil entweder die
Realität getroffen wird oder der Schuldspruch milder als diese ist,
widerspricht der in anderem Zusammenhang anerkannten Klarstel-
lungsfunktion des Tenors.
53 Die Tatbestände müssen sich nicht wechselseitig ausschließen,
Stuckenberg, in: KMR (Fn. 38) § 261 Rn. 108.
54 Etwa Joerden, Logik (Fn. 30) S. 54.
55 Vgl. auch Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, 1986,
S. 115.
56 BGHSt. 2, 351; Fischer (Fn. 6) § 1 Rn. 39.
 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
bescheid erwirkt, sich aber nicht mehr feststellen lässt, ob
es sich um ein automatisiertes Mahnverfahren gehandelt
hat57. Auch hier wird wiederum durch die identische An-
griffsrichtung das Vermögen des Antragsgegners geschä-
digt. Dieser rechtlich-tatsächliche Zusammenhang ist daher
auch dann zu fordern, wenn durch unterschiedliche Ver-
haltensweisen unterschiedliche Verhaltensnormen ver-
letzt sein können. Er ist mit der Vergleichbarkeit des Un-
rechts- und Schuldgehalts der betroffenen Tatbestände
auszufüllen, erfolgt aber vorgelagert anhand des konkre-
ten Sachverhalts58. Bereits aus diesem Grund hat im ange-
führten Beispielsfall ein Freispruch zu erfolgen; auf eine
Gleichwertigkeit der Delikte kommt es nicht an. Die dem
Angeklagten zur Last gelegten Verhaltensweisen zielen
nicht auf das identische Angriffsobjekt59, sondern stehen
beziehungslos nebeneinander. Allein die Tatsache, dass es
denklogisch ausgeschlossen ist, beide Delikte verwirklicht
zu haben, verbindet die Verhaltensweisen.
2. Sonderfall: Opferwahlfeststellung
Unproblematisch sind hingegen die als Opfer-Wahlfest-
stellung behandelten Fälle. Hierher gehört etwa der auf-
grund heutiger Forensik sicherlich fiktive Fall, dass der
Täter ein Gebäude in Brand setzt und dabei der Bewohner
A bis zur Unkenntlichkeit verbrennt, während der zweite
Hausbewohner B unauffindbar ins Ausland verzogen ist,
weshalb unklar bleibt, wer das Opfer ist. Dies stellt keine
Problematik der Wahlfeststellung dar60, da kein Tat-
bestand des Strafgesetzbuchs ein bestimmtes Opfer for-
dert61. Dies entspricht i. Ü. der ganz herrschenden Meinung
auf der Grundlage der Anerkennung der Figur des error in
57 Zur Wahlfeststellungsfähigkeit zwischen Betrug und Computer-
betrug BGH NStZ 2014, 42; NStZ 2008, 281 (282); BGH 2 StR 115/08.
58 Ähnlich Wolter, in: SK-StGB (Fn. 8) Anh. zu § 55 Rn. 42b. Bereits
das Reichsgericht stellte (wenn auch zu eng) in RGSt. 68, 257 (262) auf
die »feste stoffliche Beschränkung« bei Diebstahl und Hehlerei ab.
59 Vgl. BGH NStZ 1985, 123: Eigentum und Gewahrsam des Laden-
inhabers/Vermögen der Versicherung. Zur Bedeutung des Angriffs-
objekts vgl. Ceffinato, Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen
Vertreterhaftung nach § 14 StGB (2012) S. 139.
60 AA Tiedemann/Tiedemann, FS-Rudolf Schmitt, 1992, 139 (149);
Wolter, in: SK-StGB (Fn. 8) Anh. zu § 55 Rn. 16 b: wegen höchstper-
 
sönlicher Natur des Delikts. Deshalb ist es auch zutreffend, dass der
BGH in St. 19, 37 (43) das Institut der Wahlfeststellung nicht erwähnt
hat: namentliche Feststellung für § 263 »nicht erforderlich«. Dass die
Rspr. (etwa BGH NJW 1990, 1549 (1550)) es in Massenverfahren nicht
zulässt, nur einen Teil der Opferzeugen zu vernehmen, hat damit
nichts zu tun, sondern betrifft die Aufklärungspflicht des Gerichts.
61 Vgl. § 306 c StGB: »… den Tod eines anderen Menschen…« oder
 
§ 263 StGB: »… das Vermögen eines anderen«. Insoweit ist auch die
661
persona. Steht demnach fest, dass ein Mensch bei dem
Brand zu Tode kam, genügt diese Feststellung für die An-
nahme von § 306 c StGB. Insoweit ist demnach eindeutig
(wegen Vollendung) zu verurteilen, was die Möglichkeit
einer Wahlfeststellung ausschließt62. Ein komplett anderer
Fall hingegen ist gegeben, wenn zwar wie im Lederspray-
Fall die Zahl der Geschädigten feststeht, aber unklar ist, ob
die Schädigung auf der Vermeidepflichtverletzung des Tä-
ters beruht. Lässt sich die Kausalität nicht nachweisen63,
ist in dubio pro reo freizusprechen. Darauf aufbauend
stellt es auch nicht vor größere Schwierigkeiten, wenn
feststeht, dass der Angeklagte ein Opfer getötet hat, aber
nicht feststeht welches und zu welcher Zeit (Beispiel: Um
12:00 Uhr wurde der A in Berlin, um 14:00 Uhr der B in
München getötet, wobei feststeht, dass der Angeklagte
eine Tat begangen hat, nur nicht welche). Hier ist eindeu-
tig auf wahldeutiger Grundlage wegen Totschlags zu ver-
urteilen, da die Person des Opfers für den Tatbestand des
§ 212 StGB bedeutungslos ist, aber nicht feststeht, welche
Handlung zum Erfolg geführt hat. Der oben geforderte
Zusammenhang zwischen den Delikten besteht hier auf-
grund der Verschiedenheit der Angriffsobjekte (Leben des
A und Leben des B) zwar nicht, ist aber auch nicht erfor-
derlich, da hinsichtlich der Opfer eine eindeutige Verurtei-
lung vorgenommen werden kann und deshalb nur hin-
sichtlich der Begehungsvariante eine Verurteilung auf
wahldeutiger Grundlage erfolgen muss64. Und diese zielt
auf das (von der Person gelöste) identische Angriffsobjekt
(Leben einer Person). Auf der Grundlage einer Opfer-Wahl-
feststellung müsste demgegenüber aus zweierlei Gründen
in dubio pro reo freigesprochen werden: Der Angriff des
Täters richtete sich nicht gegen dasselbe Rechtsgutsobjekt
und es handelte sich um höchstpersönliche Rechtsgüter.
3. Konkretisierung des Vergleichskriteriums
Dieser Zusammenhang darf freilich auch nicht als Er-
fordernis kongruenter Deckungsgleichheit überspannt
werden, da einerseits eine Wahlfeststellung dann faktisch
ausgeschlossen wäre und andererseits das Rechtsstaats-
Unterscheidung von Tiedemann/Tiedemann, FS-Rudolf Schmitt, 1992,
139 (149 f.) nach Vermögens- und Lebensschutz nicht tragfähig.
62 BGHSt. 25, 182 (183); BGH NStZ 1986, 373; Basak, in: M/R (Fn. 9)
§ 1 Rn. 28; Lackner/Kühl (Fn. 32) § 1 Rn. 11; Schmitz, in: MK-StGB
(Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 43 m. w. N.
63 Vgl. freilich die Ausschlusskonstruktion des BGH in: St. 37, 106
(111 ff.). Ähnlich BGHSt. 36, 262 (264).
64 Vgl. etwa Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1 Rn. 60; Noak JURA
2004, 539 (544); Rogall, in: KK-OWiG (Fn. 12) Vorbemerkung Rn. 25;
Satzger, in: S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 77.
662 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
prinzip mit seiner Forderung nach Rechtssicherheit dies
jedenfalls dann nicht fordert, wenn feststeht, dass der
Angeklagte einen von zwei ähnlichen Tatbeständen be-
gangen hat und allein fraglich bleibt welchen. Erforderlich
ist aber, dass die Voraussehbarkeit des Ergebnisses ge-
währt werden kann, weshalb das von der Rechtsprechung
und Teilen der Literatur zur Ausfüllung der kryptischen
Formulierung der rechtsethischen und psychologischen
Vergleichbarkeit bemühte Kriterium des »Allgemeinen
Rechtsempfindens«65 untauglich bleibt. Gleiches muss für
den Versuch gelten, die »materielle Gerechtigkeit« als Ab-
grenzungskriterium einzuführen66, da diese vielleicht Hin-
tergrund ist, ungewollte Ergebnisse zu vermeiden, aber
inhaltlich nicht greifbar. Tatsächlich ist auch das vom
Großteil der Literatur vertretene Kriterium der »Identität
des Unrechtskerns« nicht greifbarer als der häufig als Leer-
formel bezeichnete Ausdruck der Rechtsprechung. Die
Möglichkeit solche (willkürlichen) Wertungsstufen ein-
zuziehen, ist durch Art. 103 II GG versperrt67.
Der Täter eines (vollendeten) Delikts wird nach der
heute herrschenden Auffassung deshalb bestraft, weil er
ein Rechtsgut unter Verstoß gegen eine rechtliche Pflicht
beeinträchtigt hat68. Diese Vermeidepflichtverletzung ist
als personales Unrechtselement die Kehrseite der Rechts-
gutsbeeinträchtigung69. Ohne sie käme der Zweck des
Rechtsgüterschutzes regelmäßig zu spät, wenn erst infolge
einer eingetretenen Beeinträchtigung die Einschlägigkeit
einer Strafrechtsnorm festgestellt werden könnte70. Dem
Täter einer Straftat wird deshalb im Strafprozess ein be-
stimmtes, auf die Beeinträchtigung eines Rechtsguts ge-
richtetes Verhalten, das einen Verstoß gegen eine der
Sanktionsnorm vorgelagerte Verhaltensnorm darstellt,
vorgeworfen71. Insofern kann der Täter, der bspw. eine
fremde Sache gestohlen hat, nicht wegen Verstoßes gegen
65 BGHSt. 9, 390 (394); 11, 26 (28); 21, 152 (153); BGH NStZ 1985, 123.
Auch schon RGSt. 68, 257 (262).
66 Satzger, in: S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 81. Zustimmend Schmitz, in:
MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 55.
67 Freund, FS-Wolter, 2013, 35 (51); Velten, in: SK-StPO (Fn. 8) § 261
Rn. 139.
68 Ceffinato (Fn. 59) S. 127 f. m. w. N.
69 Zu Recht etwa eine Wahlfeststellung zwischen § 178 und § 168
StGB verneinend BGH BeckRS 1990, 31084561. Zwar ist das Angriffs-
objekt identisch, aber es fehlt an der Gleichwertigkeit der Rechts-
güter.
70 Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2009) § 1 Rn. 6 f., 23;
ders., in: MK-StGB (Fn. 7) Vor. §§ 13 ff. Rn. 153 ff., 171 ff.
     
71 Beispiel: Die Sanktionsnorm des § 242 StGB lautet: »Wer eine
fremde Sache stiehlt wird bestraft«. Die vorgelagerte Verhaltensnorm
gebietet dem Täter sein Verhalten so auszurichten, dass er keine
fremde Sache entwendet: »Stiehl nicht!«. Vgl. weiterführend Sánchez-
Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 96.
das Verbot andere Personen vermögensrelevant zu täu-
schen sanktioniert werden; hiermit würde sein Verhalten
nicht zutreffend erfasst. Besteht nunmehr, wie im Fall der
echten Wahlfeststellung, Ungewissheit, gegen welche Ver-
haltensnorm der Täter verstoßen hat, steht aber fest, dass
er sich strafbar gemacht hat, gilt es diesen Konflikt auf-
zulösen. Da der Sachverhalt nicht eindeutig aufgeklärt
werden kann, weil die gerichtlichen Erkenntismöglich-
keiten beschränkt sind und der Angeklagte schweigt,
ist eine hypothetische Alternativbetrachtung durchzufüh-
ren (wenn Sachverhaltsvariante (s1), dann Rechtsfolge
(r1), wenn Sachverhaltsvariante (s2), dann Rechtsfolge
(r2)). In der Konstellation der unechten Wahlfeststellung
ist r1 = r2, weshalb eindeutig auf wahldeutiger Grundlage
verurteilt werden kann, es steht demnach fest, gegen wel-
che Verhaltensnorm der Angeklagte verstoßen hat, nur
das »Wie« bleibt offen. Sind die Rechtsfolgen verschieden,
müsste wahldeutig verurteilt werden. Da das Gericht aber
definitionsgemäß bei der echten Wahlfeststellung nicht
weiß, welches Rechtsgut beeinträchtigt wurde, müssen die
Rechtsgüter identisch sein, da nur dann die materielle
Wahrheit im Urteilstenor getroffen wird. Angesichts der
dargelegten doppelten Fundierung des strafrechtlichen
Unrechts, sind einzelne Tatbestände nur miteinander ver-
gleichbar, wenn auch die Verhaltensnormen in die gleiche
Richtung zielen. Freilich wäre es zu weit, hierunter den
intendierten Rechtsgüterschutz zu verstehen, da dann die-
sem Kriterium kein eigenständiger Anwendungsbereich
zukäme. Zu eng wäre es aber auch, eine Identität der Ver-
haltensnormen zu fordern, weil eine Wahlfeststellung
dann nur innerhalb desselben Delikts möglich wäre. Be-
müht man zur Verdeutlichung des Gemeinten erneut das
Beispiel der Alternativität zwischen Diebstahl und Heh-
lerei, kann man konstatieren, dass beide Tatbestände mit
dem Vermögen dasselbe Rechtsgut schützen72. Die Verhal-
tensnorm ist iRv. § 242 StGB auf die Vermeidung des Ent-
zugs fremder Eigentumspositionen gerichtet, iRv. § 259
StGB auf die Perpetuierung einer so geschaffenen rechts-
widrigen Besitzlage. Damit unterscheiden sich die Verhal-
tensnormen nur in zeitlicher Hinsicht ihres Auftretens, da
der Angriff sich mit dem Diebesgut in beiden Fällen am
selben Objekt vollzieht73. Zieht man abschließend noch
den identisch ausgestalteten Strafrahmen74 der beiden De-
likte heran, ist es zutreffend, von einem identischen Un-
72 Zwar schützt § 242 StGB genau genommen das Eigentum (Eser/
Bosch, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 242 Rn. 1/2), dieses ist aber ein gegen-
standsbezogener Spezialausschnitt und damit Teil des Vermögens.
73 Vgl. Otto, FS-Peters, 1974, 373 (390), wonach der Grad der Sozial-
schädlichkeit allein nicht entscheidend ist.
74 Dies als Kriterium heranziehend BGH NStZ 2000, 473.
 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
wert- und Schuldgehalt auszugehen75. Unter diesen Vo-
raussetzungen kann zwar nicht behauptet werden, dass es
einerlei sei, ob der Angeklagte wegen der einen oder der
anderen Norm verurteilt wird, da die Subsumtion eines
Sachverhalts unter eine nicht passende Norm Analogie
wäre. Allerdings sind in diesem Fall die Tatbestände so
weitgehend ähnlich, dass eine wahldeutige Verurteilung
keine rechtsstaatlichen Bedenken zu wecken vermag. Dem
Angeklagten wird vorgeworfen mit seinem wahlweise ge-
gen dasselbe Angriffsobjekt gerichteten Verhalten gegen
eine bestimmte Art gesetzlich vertypter Vermeidepflichten
verstoßen zu haben, weshalb er aus den diese Verhaltens-
normen enthaltenen Tatbeständen alternativ zu bestrafen
ist. Der Strafrahmen ist dem mildesten Gesetz zu entneh-
men, um dem Tatschuldprinzip Rechnung zu tragen76.
V. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit
der Wahlfeststellung
Alwart formuliert prägnant, dass sich zwei Verdachtsurtei-
le nicht zu einer hinreichenden Schuldfeststellung saldie-
ren lassen77. In dieselbe Richtung geht die Argumentation
Fristers, das Problem der Wahlfeststellung sei straftheo-
retischer Natur, weshalb der Blick auf die Aufgabe der
staatlichen Strafe gelenkt werden müsse. Strafzweck sei
aber nicht ein zweckfreier Schuldausgleich, sondern der
Ausgleich des Normgeltungsschadens. Und hierbei gehe
es nicht um die Nichtanerkennung der Geltung der Rechts-
ordnung als solches, sondern um diejenige bestimmter
Verhaltensnormen78. Bereits die Prämisse dieser Ansichten
75 Ein weiteres, aktuelleres Beispiel wäre die Alternativität zwischen
§ 263 und § 263 a StGB. Beide schützen das Vermögen und vor dem
 
Hintergrund, dass die Existenz des § 263 a StGB dem Umstand der
 
fortschreitenden Automatisierung mit der Folge eines partiellen Leer-
laufens des § 263 StGB geschuldet ist (Bär, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirt-
schafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 263 a StGB Rn. 1), kann kaum
 
bezweifelt werden, dass auch die Verhaltensnormen identisch sind.
So auch BGH NStZ 2008, 281; Fischer (Fn. 6) § 263 a Rn. 23.
 
76 Kindhäuser (Fn. 7) § 48 Rn. 18. Zum Tatschuldprinzip BVerfGE 45,
187 (260); 54, 100 (108); 73, 206 (253).
77 Alwart GA 1992, 545 (565). Ebenso Schmidhäuser, Strafrecht All-
gemeiner Teil, Lehrbuch, 2. Aufl. (1975) 5/44: Ablehnung aus »pro-
zessualen Gründen«, da immer in der Nähe eines »unerträglichen
Verdachtsurteils«.
78 Frister, in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2 Rn. 76 ff. Vgl. auch dens., in:
 
NK-StGB (Fn. 1) § 53 Rn. 5; Freund, in: MK-StGB (Fn. 7) Vor. §§ 13 ff.
 
Rn. 68, 388; Velten, in: SK-StPO (Fn. 8) § 261 Rn. 104. Hiergegen Noak
JURA 2004, 539 (544), dessen Argumentation allerdings wenig über-
zeugt, da eine Antwort auf die Frage, ob durch die Zulassung einer
Wahlfeststellung die »Rechtstreue der Bevölkerung« gestärkt oder
663
geht fehl. Gerade weil für das Gericht sicher feststeht, dass
sich der Angeklagte aufgrund seiner Verhaltensweise
strafbar gemacht hat79, handelt es sich nicht um ein Ver-
dachtsurteil. Allein die Tatsache, dass der verwirklichte
Tatbestand nicht eindeutig benannt werden kann, führt
nicht in dubio pro reo zu einem Freispruch. Zwar ist zu-
treffend, dass der Angeklagte nicht gerade wegen der be-
stehenden Beweisnot verurteilt werden darf. Der Zweifels-
satz findet insoweit aber gerade keine Anwendung, da
sicher feststeht, dass ein Delikt verwirklicht wurde. Inso-
weit besteht gerade kein Zweifel. Der Schuldspruch kann
sich dagegen nicht auf ein bestimmtes Delikt beziehen.
Dies ist vom Ansatz der Strafzwecklehre aber auch nicht
erforderlich. Denn es wird von der durch Frister in Bezug
genommenen Lehre schon nicht erklärt, worin der Norm-
geltungsschaden überhaupt bestehen soll. Sicher dürfte
insoweit nur sein, dass der Schaden nicht in der Verlet-
zung der Norm liegen kann, da diese anderenfalls um ihrer
selbst Willen statuiert worden wäre. Zugleich wird damit
aber nicht mehr umschrieben, als dass der Täter tat-
bestandlich, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben
muss, womit man wieder bei der Ausgangsfrage angelangt
wäre, ob eine Wahlfeststellung zulässig ist80. Dieser Be-
fund ist deshalb wenig verwunderlich, als die Frage nach
dem Strafzweck letztlich nur eine Aussage darüber trifft,
auf welche Weise die Strafe wirken soll und nicht warum
diese verhängt wird81. Vor der Geltung des Schuldprinzips
dient die Strafe deshalb auch in erster Linie dem Ausgleich
des schuldhaften Unrechts82. Dieser Zweck wird durch die
Zulassung einer Wahlfeststellung nun aber nicht verfehlt,
wenn aufgrund der wahldeutigen Verurteilung in jedem
geschwächt wird, ehrlicherweise nicht gegeben werden kann. Und
selbst wenn man einen empirischen Befund anführen könnte, leidet
das Kriterium an enormer Unbestimmtheit und kann strafrechtliche
Kategorien nicht ersetzen. Dasselbe gilt für das Argument von Wolter
GA 2013, 271 (277), die Bestrafung trage eher zur Normstabilisierung
bei als ein Freispruch, da es eine wie auch immer geartete Norm-
stabilisierung (s. o.) nur geben kann, wenn feststeht, gegen welche
Norm verstoßen wurde. Was sollte sonst auch stabilisiert werden?
79 Vgl. etwa Jakobs GA 1971, 257 (269): »Wahrscheinlichkeiten [füh-
ren] auf Grund ihrer Alternativität insgesamt zur Gewißheit …«.
S. auch Rogall, in: KK-OWiG (Fn. 12) Vorbemerkung Rn. 22; Schmitz,
in: MK-StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 13.
80 Hintergrund ist, dass Strafnormen dem Zweck des Rechtsgüter-
schutzes dienen und bei einem Verstoß gegen die Vermeidepflicht
eine (intendierte) Rechtsgutsbeeinträchtigung besteht. Dies ist der
Normgeltungsschaden.
81 Radtke, in: MK-StGB (Fn. 7) Vor. §§ 38 ff. Rn. 28; Roxin (Fn. 15) § 3
Rn. 1.
82 Vgl. nur BVerfGE 109, 133 (173); 128, 326 (377); Wolter GA 2013, 271
(277).
664 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
Fall das verwirklichte Unrecht erfasst und dem ggfl. über-
schießenden Teil des Schuldspruchs dadurch Rechnung
getragen wird, dass die Strafe dem mildesten Gesetz ent-
nommen wird83. Hierzu ist es aber im Zuge einer restrikti-
ven Interpretation der Voraussetzungen der Wahlfeststel-
lung erforderlich, eine Unrechtsäquivalenz der in Betracht
kommenden Tatbestände zu fordern, als anderenfalls ge-
rade nicht das verwirklichte Unrecht erfasst würde84. Ver-
langt man zu deren Ausfüllung eine Identität des angegrif-
fenen Rechtsguts und eine Vergleichbarkeit der vertypten
Verhaltensnormen85, wird der verbleibende Mangel der
Wahlfeststellung, dass die verletzte Norm bzw. das beein-
trächtigte Rechtsgut nicht mit Gewissheit benannt werden
könne, überwunden. Man kann sich insoweit mit dem
Gedanken behelfen, dass der Gesetzgeber zum Schutze
einzelner Rechtsgüter ein mehr oder minder engmaschiges
Netz gespannt hat, etwa wenn das Rechtsgut Vermögen in
den §§ 242, 246, 249, 253, 263 ff., 266 StGB relativ umfas-
 
send gegen zum Teil höchst unterschiedliche Angriffsrich-
tungen geschützt wird. Der Angeklagte, der einer dieser
Verhaltensnormen zuwiderhandelt, wobei offen bleibt, ge-
gen welche bestimmte Norm verstoßen wird, macht sich
deshalb nicht nur »überhaupt irgendwie« schuldig, son-
dern wegen Verstoßes gegen den strafrechtlichen Ver-
mögensschutz. Hier sagt ihm das Urteil eindeutig, welches
Rechtsgut durch welche vergleichbare Angriffsweise er be-
einträchtigt hat und entfaltet volle general- und spezial-
präventive Wirkung86. Berechtigt wäre die Kritik hingegen,
bei einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Betrug,
da bereits der unterschiedliche Charakter der Delikte
(Fremd-/Selbstschädigung) zu nicht miteinander in Ein-
83 Hiergegen hat bereits Jakobs GA 1971, 257 (262) eingewandt, dass
diese Feststellung nicht geeignet ist, die Verhängung einer Strafe zu
legitimieren. Aber dies ist kein spezifisches Problem der Wahlfest-
stellung, sondern des Tatnachweises überhaupt. Ad absurdum ge-
führt wird dieser Gedanke durch den Zweifelsgrundsatz selbst. Denkt
man sich den Fall einer Sachverhaltsalternativität, in welcher der
Täter nach einer Alternative straflos ist, in Wahrheit aber die Tat
begangen hat, ist er selbstredend freizusprechen. Dann wird aber die
Schuld des Täters nicht einmal ansatzweise vergolten. Wird jetzt
derselbe Täter wahldeutig verurteilt, ist die potentielle Fehlleitung
der Strafe nach dem mildesten Gesetz freilich ebenso wenig geeignet,
auf den Täter spezialpräventiv einzuwirken. Dies ist aber nicht Folge
der Wahlfeststellung, sondern Auswirkung des Zweifelsgrundsatzes.
Daher geht auch die Bezugnahme von Frister, in: NK-StGB (Fn. 1)
Nach § 2 Rn. 82 auf Jakobs fehl.
84 Jakobs GA 1971, 257 (269 f.). Vgl. auch Joerden, Fallsysteme
 
(Fn. 55) S. 118 ff., insb. Fn. 31.
 
85 Noak JURA 2004, 539 (544); Otto (Fn. 6) § 24 Rn. 9; Rogall, in: KK-
OWiG (Fn. 12) Vorbemerkung Rn. 41. Ähnlich auch Schlüchter JR
1989, 48 (49). Weiter noch Otto, FS-Peters, 1974, 373 (390).
86 Wie hier Otto, FS-Peters, 1974, 373 (385 f.).
 
klang bringenden Vorwürfen führt87. Und eine Wahlfest-
stellung zwischen Schwangerschaftsabbruch und Betrug
scheitert schon wegen der Verschiedenheit der geschütz-
ten Rechtsgüter88. Damit geht es bei den erhobenen Ein-
wänden im Kern aber nicht um die Zulässigkeit der Wahl-
feststellung als solche, sondern um deren Grenzen89.
Andere Kritiker des Instituts sehen in dessen Zulas-
sung einen Verstoß gegen das Analogieverbot des Art. 103
II GG90. Dem hat sich neuerdings auch der 2. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs mit der Begründung angeschlossen,
der Schuldspruch wegen einer Straftat müsse auf ein be-
stimmtes Gesetz gestützt sein91. Tatsächlich ist das Gesetz-
lichkeitsprinzip aber nicht berührt, da der Angeklagte
nicht nach einem nicht bestehenden Gesamttatbestand
verurteilt wird, sondern unter Anwendung der durch den
Gesetzgeber legitimierten Strafnormen. Und deren Voraus-
setzungen sind unter Berücksichtigung des Kriteriums ex-
klusiver Alternativität auch erfüllt92. Hierin liegt entgegen
Freund93 schließlich auch kein Problem der Gewalten-
teilung, da sich der Richter nicht zum Ersatzgesetzgeber
aufschwingt, sondern nur bestehende Strafgesetze anwen-
det94. Nimmt man das klassische Beispiel der Wahlfest-
stellung zwischen Diebstahl und Hehlerei95 werden die
festgestellten Handlungsalternativen (Wegnahme der Sa-
87 BGH NStZ 1985, 123. Vgl. auch BGHSt. 20, 100 (104); Freund, FS-
Wolter, 2013, 35 (49 mit Fn. 57). AA. Wolter GA 2013, 271 (278).
88 BGH bei Dallinger, MDR 1958, 738 (739); Jakobs GA 1971, 257 (270).
AA. RGSt. 69, 369 (371).
89 Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 18; Jescheck/Weigend
(Fn. 9) § 16 III 3.
90 Freund, FS-Wolter, 2013, 35 (49 f.); ders. (Fn. 70) § 1 Rn. 30 a;
Kohler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, S. 96. Wohl auch Dann-
ecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 18, als Sinnbild für die Kritiker,
wonach ein Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip von den Befür-
wortern der Wahlfeststellung hingenommen wird und im Wege einer
nicht näher bestimmten Abwägung doch überwunden werden soll,
hierzu etwa Stuckenberg, in: KMR (Fn. 38) § 261 Rn. 149.
91 Vgl. Mitteilung der Pressestelle des BGH Nr. 17/2014 vom
28.1.2014 zum Beschluss vom 28. Januar 2014 – 2 StR 495/12. Die
Entscheidung lag zum Zeitpunkt der Abgabe der Korrekturfahnen
noch nicht im Volltext vor.
92 Die insoweit vorgelagerte Frage, ob das Institut der Wahlfeststel-
lung materiell-rechtlicher oder prozessualer Natur ist, erschöpft sich
in der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Gesetzlichkeitsprinzips
(vgl. dazu Rogall, in: KK-OWiG (Fn. 12) Vorbem. Rn. 30, sowie grund-
legend Satzger, in: S/S/W (Fn. 31) § 1 Rn. 61; Schmitz, in: MK-StGB
(Fn. 7) § 1 Rn. 17). Hierauf aber nunmehr abstellend BGH aaO.
93 FS-Wolter, 2013, 35 (52).
94 Zu Recht kritisch zur Ausfüllung des Grundsatzes der Gesetzes-
bindung mit Aspekten der Gewaltenteilung Jakobs, Strafrecht All-
gemeiner Teil, 2. Aufl. (1991), 4/5.
95 BGHSt. 1, 302 (304); 9, 390 (393); 11, 26 (28); 12, 386 (388); 15, 63;
15, 266; 16, 184; BGH NStZ 2008, 646; NStZ 2000, 473; Jakobs GA 1971,
257 (271). AA. Montenbruck GA 1988, 531 (533).
 Aufsatz StR – Tobias Ceffinato: Das Institut der Wahlfeststellung und seine verfassungsmäßige Zulässigkeit
che oder Ankauf derselben) unter bestehende Tatbestände
(§ 242 oder § 259 StGB) gefasst und der Täter aus dem
ebenfalls vorgegebenen Strafrahmen des § 259 StGB be-
straft. Eine Analogie würde es nur darstellen, wenn sämt-
liche möglichen Verhaltensweisen ausschließlich unter
einen Tatbestand gefasst würden, da dann die Rechts-
anwendung ȟber den Inhalt einer gesetzlichen Sankti-
onsnorm«96 hinausginge. Einer Analogieeröffnungsnorm
bedarf es deshalb nicht, zumal der Angeklagte sich tat-
sächlich nach einer bestimmten Strafnorm schuldig ge-
macht hat. Allein der Nachweis deren Verletzung durch
das Gericht ist aufgrund begrenzter Erkenntnismöglichkei-
ten nicht möglich. Diese Konstellation unterfällt aber
schon nicht dem Anwendungsbereich des Art. 103 II GG,
da sie sich rein auf den tatsächlichen Bereich (Feststellung
des Urteilstatbestands) beschränkt97.
VI. Zusammenfassung und Ausblick
Mit ihren verschlungenen und nicht immer klar angelegten
Pfaden erweist sich die Wahlfeststellung durchaus als Irr-
garten. Richtet man jedoch die zur Einschränkung sonst
erwartbaren Wildwuchses erforderlichen Kriterien kon-
sequent am Unrechtstatbestand aus, ist es nicht vonnöten,
96 Etwa BVerfG NJW 2011, 3020 (3021); NJW 2007, 1666; NJW 2007,
1193 m. w. N. Bezieht man in die Betrachtung mit ein, dass das BVerfG
das Analogieverbot so versteht, dass dieses die Vorhersehbarkeit der
Strafdrohung für den Normadressaten garantieren will (Aspekt des
Vertrauensschutzes, vgl. dazu Jakobs (Fn. 94) 4/6 ff.) und deshalb die
Grenze zur zulässigen Auslegung aus dessen Sicht zu bestimmen ist
(a. a. O.), ist eine Verletzung von vornherein ausgeschlossen, da der
Normadressat weiß, welche Sachverhaltsalternative sich ereignet hat.
Und für diese besteht unstreitig eine Strafnorm aus deren Strafrah-
men der Normadressat höchstens bestraft wird. Insoweit besteht kein
schutzwürdiges Vertrauen des Normadressaten wegen der allein für
das Gericht bestehenden Unaufklärbarkeit der Tatsachen sanktions-
los zu bleiben, da das objektiv begangene Unrecht für ihn zumindest
erkennbar war. Damit ist auch zugleich gesagt, dass im Hinblick auf
die Strafandrohung (vgl. BVerfGE 25, 269 (285)) ebenfalls kein Verstoß
gegen das Gesetzlichkeitsprinzip vorliegt.
97 Vgl. nur die Entscheidungsgegenstände bei BVerfG NJW 2010,
3209 (3210 f.); NJW 2007, 1193 oder die Beispiele bei Schmitz, in: MK-
 
StGB (Fn. 7) § 1 Rn. 67, sowie Eser/Hecker, in: Sch/Sch (Fn. 13) § 1
Rn. 26 f.; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB (Fn. 1) § 1 Rn. 70, 72. Wie hier
 
auch Frister, in: NK-StGB (Fn. 1) Nach § 2 Rn. 77; Stuckenberg, in:
KMR (Fn. 38) § 261 Rn. 149; Wolter GA 2013, 271 (274); ders., in: SK-
StGB (Fn. 8) Anh. zu § 55 Rn. 5 a f.
   
665
dem Institut gleich mit der großen Heckenschere zu Leibe
zu rücken. Die Zulässigkeit der unechten Wahlfeststellung
ist bereits grundsätzlich unbedenklich, da qua definitio-
nem ein bestimmt feststellbarer Unrechtstatbestand
schuldhaft verwirklicht wurde. Der Umstand, dass das
hierzu führende Verhalten nicht zweifelsfrei benannt wer-
den kann, berührt den Schuldgrundsatz demzufolge nicht.
Aber auch die verfassungsrechtlichen Zweifel an der Zu-
lässigkeit der echten Wahlfeststellung verfangen nicht.
Das Analogieverbot ist nicht verletzt, wird doch gerade
nicht aus einem nicht fundierten Verdachtstatbestand,
sondern aus den vorgegebenen Tatbeständen des StGB
und damit aus bestimmten Gesetzen bestraft. Entgegen
dem 2. Strafsenat wird daher nicht wegen eines Ȋhn-
lichen« Verstoßes verurteilt. Allein die Sachverhaltsalter-
nativen sind ungewiss, deren rechtliche Bewertung hin-
gegen eindeutig98.
Es bleibt abzuwarten, ob sich die übrigen Senate dem
Weg des anfragenden 2. Senats anschließen. Die Folge
wäre, dass gegebenenfalls der Gesetzgeber, der diese Fra-
ge bisher99 der Rechtsprechung zur Entscheidung überlas-
sen hatte100, tätig werden müsste. Konstruktiv-technisch
wäre dies u. a. über eine im Allgemeinen Teil vorgeschalte-
te Norm möglich101. Im Hinblick auf den neuerlichen Vor-
schlag von Wolter102, wäre eine höhere Bestimmtheit und
Voraussehbarkeit der Ergebnisse hiermit aber nicht ver-
bunden. Es bliebe weiterhin der Rechtsprechung überlas-
sen, welche Tatbestände sie für »vergleichbar« erachtet,
so dass bzgl. des eigentlich schwierigen Aspekts der Wahl-
feststellung nicht viel gewonnen wäre. Und während die
derzeitige Rechtsprechung keinen Verstoß gegen das Ana-
logieverbot markiert, müsste sich der Gesetzgeber dieser
Norm den Vorwurf der Unbestimmtheit gefallen lassen.
98 Eine ganz ähnliche Problematik stellt sich im Übrigen auch bei
der Figur des dolus alternativus. Hier konkretisiert der Täter seinen
Vorsatz nicht auf ein bestimmtes Objekt, wenn er weiß, dass er nur
den einen oder den anderen Erfolg verwirklichen kann. Insofern ist
die Lösung einer alternativen Verurteilung von Schmitz ZStW 122
(2000), 301 (323) nur konsequent.
99 Eine Ausnahme stellt lediglich die unbegrenzte Zulassung der
Wahlfeststellung durch § 2 b StGB 1935 (Abdruck bei Schmitz, in: MK-
StGB (Fn. 7) Anh zu § 1 Rn. 3 mit Fn. 20) dar.
100 Dannecker, in: LK (Fn. 10) Anh § 1 Rn. 31, 42.
101 Ebenso denkbar wäre eine Freigabe der Wahlfeststellung bei
den entsprechenden Normen im BT.
102 GA 2013, 271 (281 ff.).