Sie sind auf Seite 1von 90

1.

Wann spricht man im kollektiven Arbeitsrecht von Berufsverfassung und


wann von Betriebsverfassung?

Das Arbeitsrecht besteht aus Individualarbeitsrecht und Kollektivarbeitsrecht.

Das Kollektivarbeitsrecht wird auch als Arbeitsverfassung bezeichnet, obwohl das ArbVG bloß
einfachgesetzliches Recht darstellt.

Das Kollektivarbeitsrecht besteht weiters aus überbetrieblichem Kollektivarbeitsrecht und


innerbetrieblichem Kollektivarbeitsrecht.

Das innerbetriebliche Kollektivarbeitsrecht wird als Betriebsverfassung bezeichnet,


das überbetriebliche Kollektivarbeitsrecht als Berufsverfassung.

Das zentrale Element der Berufsverfassung ist der Kollektivvertrag.


Die Betriebsverfassung hat innerbetriebliche kollektive Phänomene, wie Betriebsvereinbarungen und
Betriebsrat, zum Thema.

2. Wie sieht die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung im privaten


Arbeitsrecht und im öffentlichen Dienst aus?

Privates Arbeitsrecht:

Arbeitsrecht ist in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache (Art. 10 (1) Z. 11 B-VG)

Bezüglich land- und forstwirtschaftlichen Arbeitern steht dem Bund gem. Art. 12 Abs. 1 Z 6 B-VG nur
die Grundsatzgesetzgebung zu, das Land erlässt die Ausführungsgesetze und vollzieht diese auch.

Öffentlicher Dienst:

Das Dienstrecht und das Personalvertretungsrecht Bundesbediensteter ist in Gesetzgebung und


Vollziehung Bundessache. (Art. 10 (1) Z. 16 B-VG)

Hinsichtlich Landes- und Gemeindebediensteten ist jedoch das Land in Gesetzgebung und
Vollziehung zuständig. (Art. 21 Abs. 1 B-VG)

Im Artikel 14 B-VG finden sich Sonderbestimmungen für Lehrer.

  1  
3. Was versteht man unter sozialen Grundrechten und finden sich solche in der
Ö-Bundesverfassung?

Soziale Grundrechte sind keine negativen Rechte gegen den Staat, wie die klassischen Grund- und
Freiheitsrechte, sondern sie verschaffen dem Einzelnen ein Recht auf einen bestimmten positiven
Eingriff des Staates.

Der Einzelne soll nicht vor staatlichen Eingriffen in bestimmte Bereiche seines Lebens
geschützt werden, sondern es werden gezielt positive Maßnahmen zu Gunsten der Bürger
gewünscht.

Der österreichischen Verfassung sind solche sozialen Grundrechte fremd.

Beispiele:
Recht auf Arbeit (inklusive Berufsberatung, Kündigungsschutz ...)
Recht auf angemessenen Lohn (Mindestlohn, gleicher Lohn für Mann & Frau)
Recht auf Wohnen, Bildung, soziale Sicherheit ...

International: Europäische Sozialcharta


Internat. Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
(beide nicht im Verfassungsrang, bloß Erfüllungsvorbehalt)

EU Grundrechte Charta (Vereinbarkeit Familie & Beruf, Soz. Unterstützung)

  2  
4. Wodurch unterscheidet sich das „Recht auf Arbeit“ vom „Recht auf
Beschäftigung“?

Das Recht auf Arbeit ist soziales Grundrecht gegen den Staat.
Es handelt sich aber um kein erzwingbares, subjektives Recht.
Dies wäre schwer machbar, da der Staat Arbeitsplätze in kaum eingrenzbarem Umfang zur
Verfügung stellen müsste.

Das Recht auf Beschäftigung ist ein privatrechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers gegen seinen
Arbeitgeber.

Beispiele:

§18 Theaterarbeitsgesetz (TAG)

§9 Berufsausbildungsgesetz (BAG)
(Der Lehrberechtigte hat für die Ausbildung des Lehrlings zu sorgen.)
Nach Ende des Lehrverhältnisses besteht die sogenannte „Behaltepflicht“ des Lehrberechtigten dem
Lehrling gegenüber für 3 Monate, während diesen muss der Lehrling weiter beschäftigt werden, nicht
bloß weiter bezahlt.

Ein generelles Recht auf tatsächliche Beschäftigung besteht gegenüber dem Arbeitgeber aber nicht.
Das sich ein solches eventuell aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben könnte wird
vertreten, ist aber eher abzulehnen, da die tatsächliche Beschäftigung keine Fürsorgemaßnahme ist.

5. Was versteht man unter „positiver“ und was unter „negativer“


Koalitionsfreiheit?

Der Koalitionsfreiheit kommt eine tragende Rolle im Berufsverfassungsrecht zu.

Dabei umfasst die positive Koalitionsfreiheit das Recht:


- Vereinigungen zur Interessenvertretung zu bilden
- diesen beizutreten
- zwischen solchen zu wählen
- sich in diesen zu betätigen

Die negative Koalitionsfreiheit umfasst:


- das Recht, solchen nicht beizutreten
- das Recht, aus solchen auszutreten
- das Recht, sich in solchen nicht zu betätigen

  3  
6. Was versteht man unter „Closed-Shop-Klauseln“?

Closed-Shop-Klauseln sind Organisationsklauseln, die vor allem im angelsächsischen Raum üblich


sind.

Closed-Shop-Klauseln, die den AG zwingen, nur AN einzustellen, die in einer bestimmten


Gewerkschaft organisiert sind, verstoßen gegen die positive Koalitionsfreiheit.

Closed-Shop-Klauseln, die den AG zwingen, nur AN einzustellen, die in irgendeiner


Gewerkschaft organisiert sind, betreffen die negative Seite der Koalitionsfreiheit.

Beides ist in Österreich rechtswidrig, da von §1 Antiterrorgesetz ausdrücklich verboten.

Außerdem widersprechen solche Klauseln der verfassungsrechtlich-garantierten


Versammlungsfreiheit (Artikel 12 STGG sowie Art. 11 EMRK & Art. 12 EU Grundrechte Charta)
(Hinsichtlich EMRK war dies historisch nicht gewollt, wurde vom EGMR aber einmalig so judiziert)

7. Erläutern sie die Rechtsgrundlage der Koalitionsfreiheit in Österreich und der


EU! Ist die Koalitionsfreiheit in Österreich verfassungsrechtlich garantiert?

Die Koalitionsfreiheit ist verfassungsrechtlich mehrfach garantiert.

§12 STGG garantiert die Versammlungs- und Vereinsfreiheit, ausgeführt wird die mit
ausführendem Gesetzesvorbehalt verbundene Norm durch das Vereinsgesetz 2002.

Die zweite verfassungsrechtliche Grundlage bildet Art. 11 EMRK. Dieser wollte historisch eine
bloße Bestandsgarantie für Gewerkschaften sein (positive Koalitionsfreiheit), wurde aber vom
EGMR auch im Sinne der negativen Koalitionsfreiheit judiziert.

Einer verfassungsrechtlichen Grundlage gleichzuhalten ist die Versammlungs- und


Vereinigungsfreiheit gem. Art. 12 EU Grundrechte-Charta.
Diese erfährt eine Ergänzung durch das Recht auf Kollektivmaßnahmen bis hin zum garantierten
Recht auf Streik (Art. 28 EU-GRC)

Als einfachgesetzliche Normen sind das Koalitionsgesetz 1870 sowie §235 des
Landarbeitsgesetzes zu nennen, welches jede Beeinträchtigung des Koalitionsfreiheit verbietet
(Analogien für andere Bereiche möglich).

  4  
8. Erläutern sie die Begriffe „Arbeitsvertragsstatut“, „Territorialitätsprinzip“
und „Eingriffsnormen“ im Zusammenhang mit dem Arbeitskollisionsrecht.

Arbeitskollisionsrecht:
Wenn ein arbeitsrechtlicher Sachverhalt mit Auslandsberührung vorliegt, ist mittels
kollisionsrechtlicher Normen an das Sachrecht einer nationalen Rechtsordnung anzuknüpfen.

Arbeitsvertragsstatut:
Das Arbeitsvertragsstatut ist in privatrechtlicher Hinsicht das Recht, dem der Arbeitsvertrag
unterliegt.
Bestimmte sich früher nach IPRG, später nach EVÜ, und seit 2009 nach der ROM-I. Verordnung.

Artikel 8 Rom-I bestimmt das auf Individualarbeitsverträge anzuwendende Recht.

- Rechtswahl (Artikel 3)
(Diese ist jedoch nur wirksam, wenn sie dem AN nicht jenen Schutz entzieht, den er
ohne Rechtswahl genießen würde. Auf Grund der vielen einseitig-zwingenden
Normen ist Rechtswahl im Arbeitsrecht eher unbedeutend)

- Recht am gewöhnlichen Arbeitsort

- Recht am Ort der Niederlassung des AG (wenn AN keinen Arbeitsort in einem Land hat)

- Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Land

Territorialitätsprinzip:
Das Territorialitätsprinzip besagt, dass für öffentlich-rechtliche Schutzbestimmungen immer das
Recht des Beschäftigungsstaates gilt.

Beispielsweise die Betriebsratspflicht sowie der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungs- und


Entlassungsschutz werden dem Territorialitätsprinzip zugerechnet.

Eingriffsnormen:
Artikel 9 Rom-I. sieht vor, dass Eingriffsnormen unabhängig vom Ergebnis der kollisionsrechtlichen
Prüfung zur Anwendung kommen sollen.
Dies sind zwingende Normen, deren Durchsetzung für den Staat entscheidend für die Wahrung des
öffentlichen Interesses ist.
Die Eingriffsnormen verdrängen dann das privatrechtliche Arbeitsvertragsstatut.

Beispiele: - DHG
- Entgeltfortzahlungsgesetzes

  5  
9. Erläutern Sie die Grundsätze der Rom-I-Verordnung!

Die ROM-I-Verordnung bestimmt das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht


für grenzüberschreitende Sachverhalte.

Sie ist auf Verträge anzuwenden, die nach dem 17. Dezember 2009 abgeschlossen wurden.

Grundsätze: - Vorrang der freien Rechtswahl (im AR bloß eingeschränkt)


-Recht des gew. Aufenthalts des Erbringers der charakteristischen Leistung

Artikel 8 Rom-I bestimmt das auf Individualarbeitsverträge anzuwendende Recht.

- Rechtswahl (Artikel 3)
(Diese ist jedoch nur wirksam, wenn sie dem AN nicht jenen Schutz entzieht, den er
ohne Rechtswahl genießen würde. Auf Grund der vielen einseitig-zwingenden
Normen ist Rechtswahl im Arbeitsrecht eher unbedeutend)

- Recht am gewöhnlichen Arbeitsort

- Recht am Ort der Niederlassung des AG (wenn AN nicht bloß Arbeitsort in einem Land hat)

- Offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Land

  6  
10. Erläutern Sie das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung im
europäischen Arbeitsrecht!

Es besteht eine große Fülle an europarechtlichen Bestimmungen im Arbeitsrecht, trotzdem kann nicht
von einem europäischen Arbeitsrecht gesprochen werden.

Dies ist auf den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 EUV) zurückzuführen, da die
EU nur punktuell tätig werden darf, nämlich nur in den Grenzen der Zuständigkeiten, die ihr
von den Mitgliedsstaaten ausdrücklich übertragen werden.

Wichtige arbeitsrechtliche Regelungen auf EU Ebene:

- Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der EU


- Lohngleichheit von Männern und Frauen

Europäische, arbeitsrechtliche Ziele:

- Sicherung eines hohen Beschäftigungsniveaus


- Hoher sozialer Schutz
- Gewährleistung von AN-Freizügigkeit und freiem Warenverkehr
- Gleichbehandlung
- Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen

  7  
11. Erläutern Sie Ansätze, Grundsätze und Rechtsgrundlagen für ein
europäisches kollektives Arbeitsrecht!

Das kollektive Arbeitsrecht auf Unionsebene kann vom Regelungsumfang her nicht mit dem
österreichischen verglichen werden.

Die Grundlage des europäischen kollektiven Arbeitsrechts bilden die Vereinigungs- und
Versammlungsfreiheit und das Kapitel „Solidarität“ in der EU-GRC (Art. 27, 28).

Die Rolle der europäischen Sozialpartner in der Gesetzgebung wurde seit den Amsterdamer
Verträgen stetig aufgewertet.
Grundlage dafür sind die Art. 152 ff. AEUV
(„Die Union fördert und anerkennt die Rolle der Sozialpartner“)

Wichtige Sozialpartner sind der Europäische Gewerkschaftsbund (EGB), sowie der Eurpäische
Zentralverband der öffentlichen Wirtschaft (CEEP) und BUSINESSEUROPE (EU AG-Verband).
(Diese 3 sind auch die Sozialpartner i.e.S., die auch an Verhandlungen und Anhörungen teilnehmen)

Beispiele für EU-Sozialpartner-Vereinbarungen:

- Teilzeit-RL
- Europäischer Betriebsrat - RL

  8  
12. Was regelt die Nachweis-Richtlinie der EU und durch welche Bestimmungen
wurde sie in Österreich umgesetzt?

Die Nachweis-Richtlinie regelt die Pflicht des Arbeitgebers, seinen AN über die für dessen
Arbeitsvertrag geltenden Bedingungen zu unterrichten.

Das soll AN besser vor Unkenntnis ihrer Rechte schützen und den Arbeitsmarkt transparenter
gestalten.
Dies ist vor allem vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten betreffend der Pflicht zur schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers über die
wesentlichen Bedingungen seines Arbeitsvertrages erheblich voneinander abweichen.

Die Richtlinie sieht hierzu eine Informationspflicht vor, welche die Vielzahl der Arbeitsformen nicht
einschränken soll, sondern dem Arbeitnehmer durch die Aushändigung einer schriftlichen Erklärung
ein Beweismittel bereitstellt.

In Österreich wurde die Nachweisrichtlinie durch § 2 AVRAG (Pflicht zur Ausstellung eines
Dienstzettel, Mindestinhalt des Dienstzettels)
und durch § 1164a ABGB (Dienstzettel für freie Dienstverhältnisse) umgesetzt.

(Dienstzettel = Schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem
AV)

  9  
13. Wann spricht man von kollektivvertragsdispositivem Recht? Versuchen Sie
ein entsprechendes Beispiel zu formulieren.

Grundsätzlich sind verschiedene Rechtswirkungen für Normen möglich, für das Arbeitsrecht sind
vier verschiedene Typen wichtig:

- Absolut zwingend (Abweichung weder zu Gunsten noch zu Ungunsten des AN möglich)

- Relativ zwingend (Abweichung nur zu Gunsten des AN möglich à Günstigkeitsprinzip)

- Dispositiv (Abweichung zu Gunsten wie Ungunsten des AN möglich)

- Rechtsquellenspezifisch dispositiv (Abweichung nur durch bestimmte Rechtsquelle)

- Kollektivvertrags-dispositives Recht

- Betriebsvereinbarungs-dispositives Recht

Beispiele:

- §5 DHG besagt, dass von den §2-4 nur mittels Kollektivvertrag abgewichen werden kann.

- Festlegung, welche Leistungen des Arbeitgebers Urlaubsentgelt sind, braucht General-KV.

  10  
14. Erläutern Sie den Begriff der Zulassungsnormen!
Wodurch Unterscheiden sich Zulassungsnormen von Rechtsquellen dispositiven
Rechts?

Bei sogenannten Zulassungsnormen sind drei verschiedene Rechtsquellen auf 3 verschiedenen Stufen
angesprochen.

Eine Norm der ersten Ebene ermächtigt eine Rechtsquelle der zweiten Ebene, abweichende
Regelungen durch eine weitere Rechtsquelle (der dritten Ebene) zuzulassen.

Norm erster Ebene: ermächtigende Zulassungsnorm


Norm zweiter Ebene: regelnde Zulassungsnorm

Die Rechtsquelle zweiter Ebene wird wohl auch einfach selbst regeln können.

Beispiel: §5a AZG sieht vor, dass der Kollektivvertrag für Bereitschaftsdienste die
Betriebsvereinbarung dazu ermächtigen kann, 3 mal pro Woche eine Ausdehnung der
Normalarbeitszeit zuzulassen.

à §5a AZG: Ermächtigende Zulassungsnorm


KV: Regelnde Zulassungsnorm
BV: Norm, die schlussendlich regelt

Der Unterschied zur rechtsquellenspezifisch-dispositiven Wirkung besteht darin, dass bei dieser die
angesprochene Rechtsquelle selbst regeln muss. In diesem Fall darf sie diese Regelungsmöglichkeit
nicht weiter delegieren.

  11  
15. Erläutern Sie den Stufenbau der arbeitsrechtlichen Rechtsquellen!
Beschreiben Sie in diesem Zusammenhang das Ordnungsprinzip und das
Günstigkeitsprinzip.

Die verschiedenen Normenquellen in einem Rechtsstaat stehen zueinander in einer bestimmten


Rangordnung, sodass die untergeordnete Norm in ihrer Entfaltung von der übergeordneten Norm
abhängig ist.

Der Stufenbau der Österreichischen Rechtsordnung:

Baugesetze
Primäres Unionsrecht
Sekundäres Unionsrecht
Verfassungsrecht
Zwingendes Gesetzesrecht

Verordnung, Mindestlohntarif, Lehrlingsentschädigung


Kollektivvertrag / Satzung
Betriebsvereinbarung
Individualvereinbarung

Dispositives Gesetzesrecht
Weisungen des AG

Günstigkeitsprinzip: Das Günstigkeitsprinzip besagt, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle von der
übergeordneten zu Gunsten des AN abweichen kann, nicht aber zu Ungunsten (relativ-
zwingendes Recht).

Ordnungsprinzip: Das Ordnungsprinzip besagt, dass eine im Stufenbau der Rechtsordnung weiter
unten stehende Rechtsquelle von der übergeordneten weder zu Gunsten noch zu Ungunsten
abweichen kann.

  12  
16. Erläutern Sie die Begriffe „Einzelvergleich“, „Gesamtvergleich“ und
„Gruppenvergleich“ im Zusammenhang mit dem Günstigkeitsprinzip!

Das Günstigkeitsprinzip hängt eng mit der Funktion des relativ zwingenden Rechts zusammen.

Lässt eine Rechtsquelle eine für den AN günstigere Gestaltung durch die nachgeordnete Rechtsquelle
zu, dann hat eine Abwägung nach den Kriterien des Günstigkeitsprinzips zu erfolgen.

Grundsätze: Einzelnes Arbeitsverhältnis - nicht die gesamte Belegschaft


Vergleich nach objektiven Kriterien, nicht nach Wunsch des AN!

Einzelvergleich: Eine Norm wird allein mit der betreffenden anderen Norm vergleichen.

Gesamtvergleich: Gesamtes Regelwerk der Rechtsquellen wird miteinander verglichen.

Gruppenvergleich: Vergleich der Gruppen der sachlich zusammenhängenden Regelungen.

Der Günstigkeitsvergleich ist in Form eines Gruppenvergleiches durchzuführen.

17. Können einseitig zwingende Bestimmungen nur durch günstigere oder auch
durch gleich günstige, aber anders gestaltete nachgeordnete Regelungen ersetzt
werden?

Die gesetzliche Formulierung der Unabdingbarkeit lautet: „die dem AN zugesicherten Rechte dürfen
durch Arbeitsvertrag oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung weder aufgehoben noch
beschränkt werden“.

Aus dieser gesetzlichen Formulierung ist eher davon auszugehen, dass nicht nur der Umfang der
Mindestarbeitsbedingungen unabdingbar ist, sondern auch die Ausgestaltung.
Eine andere Regelung müsste also in der Regel günstiger sein.

Dieser generelle Schluss schließt aber nicht aus, dass sich im Einzelfall aus dem Zweck der
Mindestnorm die Zulässigkeit abweichender gleich günstiger Regelungen aus deren Spezialität
ergibt.

  13  
18. Was versteht man unter der Drucktheorie im Zusammenhang mit dem
Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche?

Angesprochen: Frage, ob der AN auf unabdingbare Rechte verzichten kann.


à Gefahr der Aushöhlung der Unabdingbarkeit.

Fälligkeitstheorie:
Verzicht vor Fälligkeit der Forderung (also vor dem Erbringen der Arbeitsleistung) ist unwirksam.
Wenn der Verzicht hingegen erst erfolgt, nachdem die Arbeit geleistet und das Entgelt bereits fällig
geworden ist, handelt es sich um eine „bloße Geldforderung“, die der freien Verzichtbarkeit
unterliegt.

OGH: Wirtschaftliche Druck kann zum erzwungenem Verzicht nach Fälligkeit führen.

à Fälligkeitstheorie abzulehnen.

Drucktheorie:
Es ist zu prüfen, ob auf den Arbeitnehmer noch Druck ausgeübt werden kann.
Ob das Arbeitsverhältnis noch formell aufrecht ist, ist nicht ausschlaggebend.
So kann sich der AN auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer Drucksituation
befinden (z.B. Wettbewerbsabreden, noch ausstehende Ansprüche).

Grundsätzlich sollte die rechtliche, nicht die faktische Fundierung des wirtschaftlichen Drucks
maßgeblich sein.
Besonders kritischer Punkt ist die Abrechnung des AN bei Lösung des Arbeitsverhältnisses.

Zusammenfassung:

Unabdingbare Ansprüche sind grundsätzlich unverzichtbar, solange das Arbeitsverhältnis aufrecht


ist.
Die Abrechnung ist in die Phase der Unabdingbarkeit mit einzubeziehen.

Danach ist zu prüfen, ob sich der AN noch immer in einer Drucksituation befindet.

  14  
19. Macht es für einen Arbeitgeber Sinn, bei Beendigung der Arbeitsverhältnisses
Lohnbefriedigungserklärungen bzw. Abfindungsklauseln vom AN unterschreiben
zu lassen?

Sogenannte Lohnbefriedigungsklauseln oder Abfertigungsklauseln werden oft vom Arbeitgeber


verlangt, damit auf ihn später keinen Geltendmachung von weiteren Ansprüchen des AN zukommt.

Inhaltlich wird erklärt, dass sämtliche Ansprüche befriedigt seinen, oder das auf allfällige weitere
Ansprüche verzichtet wird.

Zu prüfen:

1. Liegen alle Voraussetzungen für eine gültige Willenserklärung vor? (keine Willensmängel!)

2. Liegen die Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht vor?


(Weiß der AN, dass ihm noch ein Anspruch zusteht? ).

Mangelt es an diesen Voraussetzungen


à laut Rechtsprechung bloß Wissenserklärung, kein rechtswirksamer Verzicht!

Ausdrückliche Bestimmung à §20 Hausgehilfen & Hausangestellten-Gesetz:


Eine während des Dienstverhältnisses oder innerhalb von einer Woche nach Auflösung des
Dienstverhältnisses vom AN abgegebene Erklärung über Entgeltansprüche ist rechtsunwirksam!

20. Was versteht man unter einem General- oder Spitzenkollektivvertrag?


Wodurch unterscheidet er sich von einem normalen Kollektivvertrag?

Kollektivverträge sind schriftliche Vereinbarungen zwischen kollektivvertragsfähigen


Körperschaften der AN und der AG.

Generalkollektivverträge / Spitzenkollektivverträge werden vom ÖGB und der Wirtschaftskammer


für alle Arbeitnehmer in der überwiegenden Anzahl der Wirtschaftszweige im gesamten
Bundesgebiet abgeschlossen.

Sie beschränken sich auf die Regelung von einzelnen Fragen oder Arbeitsbedingungen.

Beispiel: General-KV von ÖGB & WKO darüber, was als Entgelt iSd. Urlaubsgesetzes gilt.

  15  
21. Welche sozial- und wirtschaftspolitischen Funktionen kommen einem
Kollektivvertrag zu?

Der Kollektivvertrag ist ein wesentliches und typisches Element der österreichischen
Wirtschaftsordnung.
Er erfüllt im Rahmen der sozialen Marktwirtschaft eine Reihe von sozialen und wirtschaftlichen
Funktionen.

Lohnpolitik:
Durch den Kollektivvertrag wird staatliche Lohnanordnung verhindert, die Lohnfestsetzung passiert
im Ausgleich zwischen kollektiver und individueller Gestaltung.
Der Kollektivvertrag setzt einen Mindestlohn fest, was lohnrechtlicher Arbeitnehmerschutz ist, aber
trotzdem Spielraum für konjunkturbedingte Anpassungen bietet.

Stabilisator-Funktion:
Kollektivverträge gelten längerfristig (inklusive möglicher Nachwirkung), weshalb konjunktur-
unabhängig ein stabilisierender Ausgleich von ihm ausgeht.

Friedensfunktion:
Für einen gewissen Zeitraum werden die vereinbarten Arbeitsbedingungen des Kollektivvertrags
außer Streit gestellt, weshalb Arbeitskampfmaßnahmen ausbleiben können, was sowohl für
Arbeitnehmer wie auch besonders für die Investitionen der Unternehmen positiv ist.

Kartellfunktion:
Da die Arbeitnehmer einer gewissen Branche überall die selben Arbeitsbedingungen haben, führt
dies zu mehr Gleichbehandlung und kann Wettbewerbsverzerrungen verhindern
(z.B.: Lohngefälle zwischen städtischem und ländlichem Gebiet).

Fortentwicklung des Arbeitsrecht:


Der Kollektivvertrag geht von den konkreten Bedürfnissen am Arbeitsmarkt aus, weshalb er eine
Vorreiterrolle für spätere Gesetzesvorhaben einnimmt.

  16  
22. Beschreiben Sie den Unterschied zwischen der Fiktionstheorie und der
Rechtsnormentheorie im Hinblick auf die Wirkung von Kollektivverträgen!
Findet man die Fiktionstheorie noch im Zusammenhang mit Normen der
kollektiven Rechtsgestaltung?

Nach überwiegender Auffassung ist der Kollektivvertrag ein privatrechtlicher Vertrag zustande.

Zu seiner Rechtsnatur bestehen die Fiktionstheorie und die Rechtsnormentheorie.

Fiktionstheorie:
Der Kollektivvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, dessen Inhalt in jedem
Individualarbeitsvertrag fiktiv schlüssig mit vereinbart wird.

Rechtsnormentheorie:
Der Kollektivvertrag hat privatrechtlichen Charakter, trotzdem hat er das Recht zur Setzung
genereller Normen.
Der Kollektivvertrag ist also eine echte Rechtsnorm (Gesetz im materiellen Sinn).

Da die Tatsache, dass AG und AN zu gewissen Kollektivvereinbarungen gezwungen werden, einer


rein privatrechtlichen Erklärung zuwider läuft, ist die Rechtsnormtheorie der Fiktionstheorie
vorzuziehen.

Wo findet die Fiktionstheorie noch Anwendung?

Die Fiktionstheorie findet beispielsweise Anwendung beim „Gesamtvertrag“ für freie Mitarbeiter im
journalistischen Bereich.
Dort können nach §17 Journalistengesetz Gesamtverträge über bestimmte Arbeitsbedingungen für
alle freien Mitarbeiter geschlossen werden.

  17  
23. Welche Auslegungsregeln kommen für Kollektivverträge zur Anwendung?
Was könnte man unter authentischer Auslegung eines KVs verstehen?

Generell ist bei dem Kollektivvertrag zwischen dem obligatorischen und dem normativen Teil zu
unterscheiden.

Gewisse Vereinbarungen berechtigen und verpflichten nur die Vertragsparteien (Obligatorischer


Teil),
andere haben echte und unmittelbar wirksame Rechtswirkung (normativer Teil).

Der obligatorische (schuldrechtliche) Teil ist nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB auszulegen.
Der normative Teil nach den Regeln der Gesetzesauslegung der §§ 6,7 ABGB.

Authentische Auslegung durch den Gesetzgeber (§ 8 ABGB) ist bei einem KV nicht möglich!

Die KV-Parteien können diesen nach den generellen Regeln interpretieren wie auch abändern,
außerdem kann das Bundeseinigungsamt auf Ersuchen eines Gerichts oder einer
Verwaltungsbehörde ein Gutachten über die KV Auslegung abgeben. (§ 158 ArbVG)

24. In welcher Form muss ein Kollektivvertrag der Öffentlichkeit kundgetan


werden, damit er rechtswirksam ist? Bedarf die Rechtswirksamkeit des
Kollektivvertrages auch einer betrieblichen Kundmachung? 

Form-Voraussetzungen: - Schriftform
- Unterzeichnung durch die Parteien.

Jeder KV ist unverzüglich von der beteiligten Vertretung der AN beim BMASK zu hinterlegen.
(Auch AG-Vertretung zur Hinterlegung befugt.)

Dann hat das BMASK binnen einer Woche die Kundmachung des KV im Amtsblatt zur Wiener
Zeitung zu veranlassen.

Fehlt es an der Hinterlegung oder der ordnungsgemäßen Kundmachung, kann der KV seine normative
Wirkung nicht entfalten, die obligatorische bleibt jedoch aufrecht.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Dann à AG Pflicht: - KV im Betrieb allgemein-zugänglich aufzulegen


- Hinweis in Betriebskundmachung darauf hinzuweisen
- z.T. im KV die AG-Pflicht, neuen AN den KV auszuhändigen

Die Verletzung einer AG-Pflicht zieht eine Verwaltungsstrafe (Geldstrafe) nach sich, die Gültigkeit
des KV bleibt aber unberührt!

  18  
25. Wer ist in Österreich kollektivvertragsfähig?

§ 4 ArbVG

Die Kollektivvertragsfähigkeit beruht entweder unmittelbar auf Gesetz oder auf behördlicher
Zuerkennung durch das Bundeseinigungsamt.

In der Praxis zumeist Wirtschaftskammer auf AG Seite und ÖGB auf AN Seite.

Ex lege:

a) Gesetzliche Interessensvertretungen der AG sowie AN („Kammern“)


- Körperschaften des öffentlichen Rechts
- Pflichtmitgliedschaft
- Voraussetzung: Gegnerunabhängigkeit (bei Standeskammern problematisch)
- Arbeiterkammer, Wirtschaftskammer, Standeskammern (RAK, Ärzte)

b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts


- Ausnahme vom Grundsatz „Keine-Firmen-KV“
- manchmal auch Unternehmen mittels Sondergesetzen (ORF, AMS)

c) Sonstige Rechtsträger
- mittels Sondergesetz
- ORF Zentralbetriebsrat (AN-Seite), Dachverband der Universitäten (AG Seite)

2. Kraft Zuerkennung durch das Bundeseinigungsamt (mittels Bescheid):

a) Freiwilligen Berufsvereinigungen
- maßgebliche Bedeutung nötig
- Gegnerunabhängigkeit
- ÖGB, Industriellenvereinigung, Sozialwirtschaft Österreich

b) Vereine
- auf Arbeitgeberseite
- maßgebliche Bedeutung
- keiner Körperschaft angehörig
- Ausnahme vom Grundsatz „Keine-Firmen-KV“
- z.B. Wiener Symphoniker

  19  
26. Was versteht man unter einem Firmenkollektivvertrag bzw.
Firmentarifvertrag und gibt es solche in Österreich?

Firmenkollektivverträge kommen zustande, wenn ein einzelner Arbeitgeber


kollektivvertragsfähig ist und somit ausschließlich für seine eigenen Arbeitsverhältnisse einen
Kollektivvertrag abschließen kann.

Grundsätzlich sind solche in Österreich nicht vorgesehen, es gibt aber Durchbrechungen dieses
Grundsatzes.

§ 7 ArbVG normiert, dass Juristische Personen des Öffentlichen Rechts selbst kollektivvertragsfähig
sind, wenn sie nicht selbst einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft angehören.

Weitere Ausnahmen hat der Gesetzgeber in Sondergesetzen erlassen, wie für den ORF oder das AMS
(ORF-G, AMS-G).

Sonderfall: unechte Firmenkollektivverträge.


Hier schließt zwar nicht der einzelne AG für sein Unternehmen einen KV ab, aber die AG-
Interessensvertretung (Wirtschaftskammer) schließt einen Kollektivvertrag, dessen
Anwendungsbereich auf ein Unternehmen beschränkt ist.

27. Erläutern Sie das Industrieverbandsprinzip bzw. Industriegruppenprinzip im


Kollektivvertragsrecht!

Angesprochen: Fachlicher Geltungsbereich des KV

Dieser erstreckt sich grundsätzlich auf Industrie- oder Wirtschaftszweige.

Dies hat zur Konsequenz, dass für die Anwendbarkeit eines KVs die Organisationszugehörigkeit
eines Arbeitgebers maßgebend ist, sodass auf AN-Seite verschiedene Berufe in einem bestimmten
Industriezweig erfasst werden.

Beispiel: Ein chemischer Betrieb beschäftigt neben Chemiearbeitern auch Schlosser, Maler und
Anstreicher.
à Industrieverbandsprinzips: Alle AN sind vom KV für Chemiearbeiter erfasst.

Durchbrechung des „Industrieverbandsprinzip“: Angestellte


- Zugehörigkeit zur Gruppe der Angestellten mit dem fachlichen Geltungsbereich engst verknüpft!
- In eigener Gewerkschaft organisiert, eigene Kollektivverträge! (GPA-djp)

  20  
28. Stellen Sie sich vor, ein Arbeitgeber ist Mitglied einer freiwilligen
Interessenvertretung, die einen Kollektivvertrag abschließt. Nach Abschluss des
Kollektivvertrags erkennt der Arbeitgeber die Nachteile, die er durch die
Kollektivvertragsangehörigkeit hat. Um der Kollektivvertragsangehörigkeit zu
entgehen, tritt er wieder aus der Interessenvertretung aus. Gilt der
Kollektivvertrag auch nach Austritt des Arbeitgebers für ihn? Wenn ja, warum?

KV-Unterworfenheit:

§8 ArbVG zählt zum Kreis der Kollektivvertragsangehörigen jene Arbeitgeber und Arbeitnehmer,
die zur Zeit des Kollektivvertragsabschlusses Mitglieder der Kollektivvertragsparteien waren
oder nach Abschluss werden.

Dies bedeutet, dass der Austritt eines Arbeitgebers aus der Kollektivvertrag abschließenden
Interessenvertretung nichts an seiner Zugehörigkeit zum Kollektivvertrag ändert.

Wird der AG nach Austritt aus dem Arbeitgeberverband Mitglied einer anderen Interessenvertretung
und schließt diese einen (neuen) Kollektivvertrag ab, dann ist der Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt
dem neuen Kollektivvertrag angehörig.

  21  
29. Erläutern Sie die Außenseiterwirkung des KV und den Zusammenhang
zwischen Außenseiterwirkung und negativer Koalitionsfreiheit!

Außenseiterwirkung: Auch jene AN, die nicht Mitglieder der abschließenden AN-
Interessensvertretung sind, sind von den Rechtswirkungen eines Kollektivvertrages erfasst.

Außenseiterwirkung à Spezifikum des österreichischen Kollektivvertragsrechts

à Vom ÖGB abgeschlossene KV gelten also auch für AN, die keine Mitglieder des ÖGB sind.
(Außer es gilt bereits ein KV einer gesetzlichen Interessensvertretung)

Gründe:

- Negative Kollisionsfreiheit: So wird kein indirekter Zwang zur Mitgliedschaft in einer


freiwilligen Interessensvertretung wegen besserer Arbeitsbedingungen erzeugt.

- Bei schlechter konjunktureller Lage sollen nichtorganisierte Arbeiter die gewerkschaftlich-


organisierten nicht lohnmäßig unterbieten können.

Keine Außenseiterwirkung besteht, wenn die gesetzliche Interessensvertretung einen


Kollektivvertrag abschließt -> hier gibt es keine Außenseiter!

Bedingung für die Außenseiterwirkung ist die grundsätzliche Möglichkeit eines Beitritts zu dieser
Interessensvertretung.

Beispiel: Keine Außenseiterwirkung für leitende Angestellte bei KV der Arbeiterkammer, da diese
nicht Mitglied der Arbeiterkammer werden können!

  22  
30. Welcher Kollektivvertrag gilt für einen AN, wenn der AG mehrfach
kollektivvertragsangehörig ist und der AN in einem Mischbetrieb arbeitet?

Es gilt das Prinzip der Tarifeinheit: Auf ein Arbeitsverhältnis ist nur ein Kollektivvertrag
anzuwenden.

Kollisionsnormen für Kollektivvertrags-Kollisionen: §§ 9, 10 ArbVG.

Für den Arbeitgeber besteht jedoch keine Tarifeinheit!

3 Fälle:

1. AG betreibt Betriebe in verschiedenen Branchen


-> Es findet auf die AN in jedem Betrieb der fachlich und örtlich geltende KV Anwendung!

2. AG betreibt einen Betrieb, mit mehreren Branchen in verschiedenen Sparten/Abteilungen


-> Auf die jeweiligen, organisatorisch getrennten Abteilungen findet der fachlich und örtlich
geltende KV Anwendung.

3. AG betreibt Mischbetrieb (mehrere Branchen, nicht organisatorisch nach Abteilungen getrennt)


-> KV jenes Industrieverbands, der für den Betrieb maßgebliche wirtsch. Bedeutung hat
- Festlegung mittels Betriebsvereinbarung möglich
- Ansonsten der KV, in dessen Branche die meisten AN arbeiten (nicht nur im
Betrieb!)

31. Welcher KV gilt für einen AN, wenn er in mehreren Betrieben eines AG tätig
ist und in diesen Betrieben unterschiedliche KV zur Anwendung kommen?

Es handelt sich um eine KV-Kollision bezüglich des persönlichen Anwendungsbereichs des KV.

Wird ein Arbeitnehmer in mehreren Betrieben eines AG oder in organisatorisch getrennten


Abteilungen beschäftigt, für welche verschiedene Kollektivverträge zur Anwendung kommen, gilt
für ihn jener KV, in dessen Branche er überwiegend beschäftigt ist.

Liegt keine überwiegende Beschäftigung vor (weil er gleichmäßig in beiden Abteilungen


beschäftigt ist) kommt jener KV zur Anwendung, der auf Branchenebene die meisten AN erfasst
(nicht nur im Betrieb!).

  23  
32. Wie wäre folgender Fall zu lösen: Die Wirtschaftskammer schließt zuerst mit
dem ÖGB und zwei Monate danach mit einer anderen freiwilligen
Interessenvertretung einen Kollektivvertrag mit demselben fachlichen
Geltungsbereich ab. Welcher Kollektivvertrag gilt für einen Arbeitnehmer dieser
Branche, wenn der Arbeitnehmer weder Mitglied der Gewerkschaft noch
Mitglied des zweiten freiwilligen Interessenverbandes ist? 

Außenseiterkollision:

Wenn die Interessensvertretung der AG (Wirtschaftskammer) zuerst mit dem ÖGB und dann mit
einer weitere freiwilligen Arbeitnehmervertretung einen Kollektivvertrag abschließt, sind vom ersten
KV alle Arbeitnehmer umfasst, also auch Nichtmitglieder mittels Außenseiterwirkung.

Für die der zweiten Interessensvertretung angehörigen AN gilt ab Abschluss des zweiten KV der
zweite KV, aber die Außenseiter (AN, die in keiner der beiden AN-IVs Mitglied sind) bleiben im
ersten KV.
(§12 Absatz 2. ArbVG Umkehrschluss)

Sollte der frühere KV aber außer Kraft treten und somit die Nachwirkung des früheren KV mit der
Außenseiterwirkung des späteren KV kollidieren, so geht der in Kraft stehende KV der Nachwirkung
des früheren KV vor!

33. Geht in einem sog Mischbetrieb, in dem ein Kollektivvertrag und eine
Satzung (eines anderen Kollektivvertrags) kollidieren, stets der Kollektivvertrag
vor? 

Wenn verschieden Typen von Rechtsquellen des kollektiven Arbeitsrecht (Kollektivvertrag,


Satzung, Mindestlohntarif) miteinander kollidieren, sind die Bestimmungen über
Kollektivvertragskollisionen (§§9,10 ArbVG) analog anzuwenden.

Ein Arbeitgeber betreibt eine „Seniorenpension“.


In erster Linie werden Senioren betreut und gepflegt.
Auf Grund dieser Tätigkeit käme für den Arbeitgeber die Satzung des BAGS-KV zur Anwendung.
Hinsichtlich der Ausschank von Getränken in der Seniorenpension – die Lokalität ist auch öffentlich
zugängig – ist der Arbeitgeber Mitglied der Wirtschaftskammer und hat auch eine Konzession für das
Hotel- und Gastgewerbe.
Eine organisatorische Trennung zwischen Seniorenbetreuung und Getränkeausschank liegt nicht vor
(Mischbetrieb).

Kommt für die Seniorenpension der KV für das Hotel- und Gastgewerbe oder die Satzung des
BAGS-KV zur Anwendung?

Da die maßgebende wirtschaftliche Bedeutung für die Seniorenpension im Pflegebereich liegt,


kommt für sämtliche Arbeitsverhältnisse in der Seniorenpension gem. § 9 Abs. 3 ArbVG die
Satzung des BAGS-KV zum Tragen.

  24  
34. Beispiel: Ein Betrieb besteht aus zwei selbständigen Betriebsabteilungen. Für
eine Abteilung existiert ein entsprechender Kollektivvertrag, für die andere nicht.
Gilt nun der Kollektivvertrag für den gesamten Betrieb oder nur für die eine
Abteilung?

Verfügt ein Arbeitgeber über zwei Betriebe oder über selbständige Betriebsabteilungen, von denen
jedoch nur eine einem Kollektivvertrag unterfällt, scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 9 (1)
und (2) ArbVG mangels mehrfacher Kollektivvertragsangehörigkeit aus.
Allerdings sind diese Normen analog anzuwenden!!

à Grundsatz der fachlichen Adäquanz!

Bedeutet: Nur in den Betrieben oder selbständigen Betriebsabteilungen, für die ein fachlich
entsprechender Kollektivvertrag existiert, kommt dieser auch zur Anwendung, während jene Betriebe
oder selbständige Betriebsabteilungen, denen fachlich kein Kollektivvertrag entspricht,
kollektivvertragsfrei bleiben.

35. Beispiel: Ein Verein betreibt ein Studentenheim (90% des Umsatzes) und
einen Hotelbetrieb (10% des Umsatzes) im Rahmen eines einheitlichen
Wirtschaftskörpers. Für den Betrieb von Studentenheimen kommt kein
Kollektivvertrag zur Anwendung, für den Betrieb eines Hotels gilt der KV für
das Hotel- und Gastgewerbe. Kommt für alle Arbeitnehmer des Vereins ein
Kollektivvertrag damit zur Anwendung oder nicht?

Es handelt sich um einen Mischbetrieb (= organisatorische Einheit mit Tätigkeiten, die


unterschiedlichen Gewerbeberechtigungen und unterschiedlichen Kollektivverträgen zuzuordnen
sind).

Fällt nur eine der Tätigkeiten in den Geltungsbereich eines Kollektivvertrags, dann kommt dieser für
KV für den gesamten Mischbetrieb zur Anwendung.

Hier geht laut OGH also ausdrücklich das soziale Schutzprinzip der Regelung des §9 (3) analog
vor!

Oberste Priorität ist die Vermeidung kollektivvertragsfreier Räume!

Antwort:
Obwohl das Betreiben des Studentenheimes mit 90 % des Umsatzes die maßgebende wirtschaftliche
Bedeutung besitzt, ist auf Grund des sozialen Schutzprinzips für den gesamten Verein der KV
für das Hotel- und Gastgewerbe anzuwenden!

  25  
36. Wodurch unterscheidet sich der normative Teil des KV vom obligatorischen
Teil?

Diese Unterscheidung trifft bereits der Gesetzgeber im ArbVG:

§11 ArbVG in Verbindung mit §2 Absatz 2 legt fest, dass alle Inhalte des KV dem normativen Teil
zuzurechnen sind, außer die Rechtsbeziehungen zwischen den abschließenden Parteien
(obligatorischer Teil).

Der normative Teil des KV ist Gesetz im materiellen Sinn und somit nach den Auslegungsregeln für
Gesetze auszulegen (§§ 6,7 ABGB).

Der obligatorische Teil ist als Vertrag nach den §§ 914 ff. ABGB auszulegen.

Soweit das Regelungsziel des KV die arbeitsvertraglichen Rechte zwischen AN & AG betrifft, wirkt
der KV direkt auf den einzelnen Arbeitsvertrag ein.
Seinen Regelungen sind unabdingbar, also in der Regel einseitig zwingend.

Innerhalb des normativen Teils sind zu unterscheiden:

- Abschlussnormen
- Inhaltsnormen
- Betriebsnormen
- Normen bezüglich ausgeschiedener AN
- Betriebsverfassungsrechtliche Normen
- Institutionsnormen
- Zulassungsnormen

  26  
37. Wann spricht man von Abschlussnormen im Kollektivvertrag?

Abschlussnormen betreffen unmittelbar den Abschluss des Arbeitsvertrags zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer.

Beispiele: Schriftlichkeitserfordernis, Einstellungspflicht älterer AN

Grundsätzlich normativer Teil des KV!


Abschlussnormen fallen grundsätzlich nicht in die Regelungsbefugnis von Kollektivverträgen!

Nur im Zusammenhang mit Sozialplänen wird man die Regelungsbefugnis weiter fassen müssen.

„Wiedereinstellungsklauseln“, die im Falle eines Personalabbaues den gekündigten AN unter


gewissen Voraussetzungen die Wiedereinstellung garantieren, sollen als zutreffende Maßnahme im
Rahmen eines Sozialplanes Anerkennung finden und den betroffenen AN ein Recht auf
Wiedereinstellung vermitteln.

38. Erläutern Sie den Begriff der Inhaltsnormen im Kollektivvertrag!

Inhaltsnormen sind Bestimmungen über alle gegenseitigen Rechte und Pflichten zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die unmittelbar dem Arbeitsverhältnis entspringen.

Inhaltsnormen stellen den Hauptanteil der kollektivvertraglichen Regelungen dar.

Inhaltsnormen im KV sind, anders als im Arbeitsvertrag selbst, eingeschränkt auf materielle


Arbeitsbedingungen, sie müssen also mit dem Arbeitsverhältnis im typischen Zusammenhang stehen.

Vereinbarungen, die für den einzelnen Arbeitnehmer individuell zu vereinbaren sind, können nicht
vom KV geregelt werden!
(z.B.: Fixierung des Urlaubstermins)

Inhaltsnormen:

- Mindestlohn, Lohnschemata, Sonderzahlungen, Zulagen, Aufwandsentschädigungen


- Arbeitszeit
- Ansprüche bei Dienstverhinderungen
- Normen über Beendigung des AV, Kündigungsfristen und Kündigungstermine

Problematisch:
- Echte Schiedsgerichtsklauseln (Schiedsgericht statt Gericht) sind unzulässig
- Schlichtungsklauseln (Schlichtungsverfahren vor Gericht) sind wohl zulässig
- Verfallsklauseln für Ansprüche (zulässig, außer sittenwidrig)
  27  
39. Erläutern Sie die Wirkungsweise und rechtliche Zulässigkeit von Ist-Lohn-
Klauseln!
Wann spricht man von einer schlichten und wann von einer qualifizierten Ist-
Lohn-Klausel?

Ist-Lohn-Klauseln haben nicht nur eine Erhöhung des Mindestlohn-Niveaus zum Ziel, sondern auch
eine Erhöhung des tatsächlichen Lohns.

Bei Ist-Lohn-Klauseln ist zwischen zwei Gestaltungsarten zu unterscheiden:

1. Nur Erhöhung der Mindestlöhne, aber bei gleichzeitiger Verpflichtung, die bisherige Überzahlung
betragsmäßig beizubehalten.

2. Erhöhung der Mindestlöhne und gleichzeitig Erhöhung der Ist-Löhne (nicht unbedingt im gleichen
Ausmaß).

Weiters ist zwischen zwei Arten der Verbindlichkeit für die Zukunft zu unterscheiden:

1. Qualifizierte Ist-Lohn-Klausel (= Ist-Lohn-Garantieklausel)


-> Bisheriger Ist-Lohn wird erhöht und der neue Ist-Lohn wird zum unabdingbaren Mindestlohn
erklärt.

2. Schlichte Ist-Lohn-Klausel
-> Ist-Lohn wird per KV erhöht, aber nicht unabdingbar gestellt.

Qualifizierte Ist-Lohn-Klauseln sind wohl als unzulässig anzusehen.


Durch sie würde für jedes Arbeitsverhältnis ein individueller Mindestlohn entstehen, womit die
vereinheitlichende Wirkung des KV verloren gehen würde.

Schlichte Ist-Lohn-Klauseln sind hingegen zulässig.

  28  
40. Darf ein Kollektivvertrag hinsichtlich seiner Ansprüche zwischen
Gewerkschaftsmitgliedern und Nichtgewerkschaftsmitgliedern unterscheiden?

Differenzierungsklauseln, die zwischen gewerkschaftlich-organisierten und nichtorganisierten


Arbeitnehmern („Außenseitern“) unterscheiden, haben in Österreich keine praktische Bedeutung.

Da das ArbVG Außenseiterwirkung für Kollektivverträge normiert, wären solche wohl auch nicht
zulässig.

Ebenso sind gemäß § 1 Antiterrorgesetz Organisationsklauseln (= Closed-Shop-Klauseln) verboten,


also Klauseln die darauf abzielen, dass nur Mitglieder einer bestimmten Gewerkschaft bzw.
irgendeiner Gewerkschaft im Betrieb beschäftigt werden.

41. Erläutern Sie den Begriff der Betriebsnormen im Kollektivvertrag!

Betriebsnormen regeln die betrieblichen Gegebenheiten oder Angelegenheiten der Belegschaft


also solche.

Anders als die Inhaltsnormen sollen sie nicht Inhalt des Einzel-Arbeitsverhältnisses werden.

Solche Betriebsnormen sind dem Kollektivvertrag grundsätzlich fremd, weshalb sie nicht im §2
Absatz 2 vorkommen.

Da aber der §97 Absatz 1 Ziffer 1 bis 6a Regelungsgegenstände für Betriebsnormen aufzählt und
dann normiert, dass nur eine Betriebsvereinbarung möglich ist, wenn nicht bereits der KV eine solche
Frage regelt, kann man im Umkehrschluss davon ausgehen, das der KV hier bereits laut ArbVG
Regelungskompetenz hat.

  29  
42. Kann ein KV oder eine BV Ansprüche ehemaliger AN verändern,
insbesondere kürzen?

Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses können sowohl die Parteien des Arbeitsvertrages selbst
als auch die Kollektivvertragsparteien Regelungen treffen, welche die Ansprüche des AN nach dem
Ausscheiden aus dem Betrieb betreffen.

Beispiel: Pensions- oder Ruhegeldleistungen

Ist das Arbeitsverhältnis des AN jedoch beendet, ist eine Einwirkungsmöglichkeit der generellen
Rechtsquellen auf die Ansprüche aus dem früheren Arbeitsvertrag nicht vorstellbar, weil der
Arbeitsvertrag, den die Normwirkung unmittelbar trifft, fehlt.
à Die BV daher nicht!

Änderungen kollektivvertraglicher Rechtsansprüche ausgeschiedener AN hat das ArbVG aber


ausdrücklich der Regelungsbefugnis des Kollektivvertrags unterstellt.
§ 2 (2) Z. 3

Diese Regelungsbefugnis ist dadurch beschränkt, dass sie sich ausschließlich auf
kollektivvertragliche Inhaltsnormen bezieht. Daraus folgt, dass ein durch Individualvereinbarung
oder Betriebsvereinbarung begründeter Anspruch der kollektivvertraglichen Regelung entzogen ist.

Kollektivvertragliche Rechtsansprüche sind also in jeder Richtung regelbar. Sie können sowohl
verbessert als auch verschlechtert werden.
Neu begründen kann der KV Ansprüche für ausgeschiedene AN hingegen nicht! (Außer: Sozialplan!)

Beispiel:
Der Arbeitnehmer A hat laut seinem individuellen Arbeitsvertrag Anspruch auf 70 Euro
Zuschusspension pro Monat.
Während seines Arbeitsverhältnisses erhöht ein KV dies auf 75 Euro pro Monat.
Wenn A nun in Pension erhält er 75 Euro Zuschusspension, wie die anderen AN in seiner Branche
auch.
Wenn nun ein neuer KV den Anspruch laut KV auf 40 Euro kürzt, erhält A immer noch 70 Euro aus
seinem Arbeitsvertrag, während andere pensionierte AN aus dem KV nur noch 40 Euro erhalten.

Ausnahme:
Sozialpläne stellen auf Grund ihrer Funktion als Nachteilsausgleichung für ausgeschiedene
Arbeitnehmer eine Ausnahme dar:
Nachträgliche Eingriffe durch Sozialplannormen im KV beschränken sich nicht auf
kollektivvertragliche Ansprüche und in diesem Fall kann ein KV auch für bereits ausgeschiedene AN
Ansprüche neu begründen.
  30  
43. Was versteht man unter betriebsverfassungsrechtlichen Normen im
Zusammenhang mit kollektiver Rechtsgestaltung? Können
betriebsverfassungsrechtliche Normen in Kollektiverträgen oder
Betriebsvereinbarungen Eingang finden? 

Betriebsverfassungsrechtliche Normen sind jene Normen, welche die gesetzlichen Bestimmungen


über die Betriebsverfassung verändern oder ergänzen.

Als Betriebsverfassung wird das innerbetriebliche Kollektivarbeitsrecht bezeichnet.

Grundsätzlich haben hier Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarung keine Rechtssetzungsbefugnis,


da die Betriebsverfassung absolut zwingenden Charakter hat.
Somit ist es dem KV grundsätzlich verwehrt, neue Mitwirkungsrechte des Betriebsrats oder dessen
Mitwirkungsrechte zu erweitern.

Beispiel: So wäre es beispielsweise nicht möglich, dass je nach Branche und somit KV die Anzahl
der Betriebsräte variiert.

Ausnahmen bestehen jedoch für die Mitwirkungsrechte des BR an:

- der Durchführung eines Sozialplans (§ 2 (2) Z. 4)


- Maßnahmen zur menschengerechten Arbeitsgestaltung (§2 (2) Z.5)
- betriebseigenen Schulungs- und Bildungseinrichtungen (Implizite Ermächtigung § 97 (2)!)

44. Was versteht man unter Institutionsnormen im KV?

Im KV können die KV-Parteien auch gemeinsame Einrichtungen regeln (§2 Abs. 2 Ziffer 6).

Dies kann entweder eine obligatorische Regelung zwischen den Vertragsparteien sein, aber auch als
normative Regelung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für die betroffenen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer passieren.

Beispiele:

1. ÖGB und Industriellenvereinigung richten wegen einer generellen Umstellung Fonds für
Umschulungsbeihilfen ein. In diesen Zahlen sie beide ein und Arbeitnehmer erhalten einen
unmittelbaren Rechtsanspruch auf eine solche Beihilfe dem Fonds gegenüber.

2. Sozial-Audits
Mittels KV werden Gremien eingerichtet, die aus Personen der AG und AN IV bestehen.
Diese Gremien erstatten dann regelmäßig Bericht über Arbeitsbedingungen oder führen
Qualitätsuntersuchungen durch.

  31  
45. Erläutern Sie den Begriff „Zulassungsnormen“

Siehe Frage 14.

46. Wann kommt einem KV und wann einer BV „Nachwirkung“ zu?

Nach Ablauf der Geltungsdauer eines KV bleiben dessen Rechtswirkungen für bisher erfasste
Arbeitsverhältnisse so lange aufrecht, bis ein neuer KV wirksam oder eine neue Einzelvereinbarung
abgeschlossen wird (§13 ArbVG).

- zeitlich unbefristet
- nicht für danach neu eingestellte Arbeitnehmer!
- bloß dispositiv (ungünstigere Einzelvereinbarungen sind möglich!)

- gewährleistet Kontinuität
- Überbrückungsfunktion!

Obwohl das Gesetz nur von neuen Kollektivverträgen oder neuen Einzelvereinbarungen spricht, ist
wohl auch der Abschluss von normativ wirkenden Betriebsvereinbarungen geeignet, die
Nachwirkung zu beenden.

Kollidiert die Nachwirkung eines alten KV mit der Außenseiterwirkung eines neuen KV, dann geht
die Außenseiterwirkung vor, gleichgültig ob der neue KV günstiger oder ungünstiger ist.

Betriebsvereinbarung:

Bei einer Betriebsvereinbarung kann es nur dann zur Nachwirkung kommen, wenn sie
gekündigt werden kann.

Dies wäre grundsätzlich bei der notwendigen und bei der fakultativen BV der Fall. Für die
notwendige BV schließt §96 Abs. 2 letzter Satz aber ausdrücklich eine Nachwirkung aus!

Bei einer BV mit Beteiligung der Schlichtungsstelle ist Kündigung und somit auch eine Nachwirkung
nicht möglich.

Nachwirken kann also nur eine fakultative Betriebsvereinbarung.

  32  
47. Was versteht man unter einer Satzung im kollektiven Arbeitsrecht? Welche
Funktion hat die Satzung?

Durch die Erklärung eines Kollektivvertrags zur Satzung wird diesem auch außerhalb seines
Geltungsbereiches rechtsverbindliche Wirkung zuerkannt.
(§ 18 ArbVG)

Das hat den Zweck, das auch jenen Arbeitnehmern, die mangels KV Angehörigkeit ihres
Arbeitgebers von keinem KV erfasst sind, die Vorteile einer kollektiven Regelung verschafft werden.

Beispiele:
BAGS KV (Sozialwesen)
BABE KV (Bildungswesen)
Redakteure KV (Zeitungsbranche)

Rechtsnatur: Verordnung des Bundeseinigungsamt

Inhalt: Nur die Satzungserklärung (oder auch die zu satzenden Inhalte des Kollektivvertrags)(strittig)
-> Richtig ist wohl nur die Satzungserklärung, da das BEA nur dazu die Befugnis hat.

Formelle Voraussetzung: schriftlicher Antrag einer der KV Parteien

Materielle Voraussetzungen:

- zu satzender KV gehörig in Geltung


- zu satzender KV hat überwiegende Bedeutung erlangt
- gleichartige Arbeitsverhältnisse
- Arbeitsverhältnisse nicht bereits von KV erfasst (außer bloß General-KV)

Kundmachung: BGBl II.


Übermittelung: An BMASK & zuständige Gerichte

Wirkung: - unmittelbar Rechtsverbindlich (Normwirkung!)


- keine Außenseiterwirkung (mangels Außenseitern)

Zeitliche Geltung: - Befristung möglich (meist gleich wie gesatzter KV)

Nachwirkung: - h.L.: Nein


- Löschnigg: Ja! (historische & teleologische Gründe)

Rangordnung: Gleiche Stufe im Stufenbau wie KV, aber subsidiär zum KV!

  33  
48. Was versteht man unter einem Mindestlohntarif? Welche Voraussetzung
muss – im Gegensatz zur Satzung – beim MLT vorliegen? Nennen Sie eine
typische Arbeitnehmergruppe, für die Mindestlohntarife zur Anwendung
kommen! 

Mindestlohntarife sind Regelungen betreffend Mindestentgelt und Mindestbeträge für den


Auslagenersatz.
(§ 22 ArbVG)

Andere Arbeitsbedingungen können nicht vom MLT geregelt werden.

Es handelt sich um eine behördliche Mindestlohnfestsetzung mittels Verordnung vom


Bundeseinigungsamt, das auf Antrag einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft der AN agiert.
Dieses Recht haben Arbeitgeber-Vereinigungen nicht!

Örtlicher Anwendungsbereich: Ganzes Bundesgebiet oder nur bestimmte Bundesländer.

Bemessung der Höhe: In Rücksicht auf verwandte Branchen festzusetzen.

Veröffentlichung: Wie Satzung im BGBl II.

Voraussetzungen:

- Kein KV möglich, mangels kollektivvertragsfähigen Körperschaften auf Arbeitgeberseite!


(Au-pairs, Hausgehilfen, Privatlehrer, Pflegekräften im Privathaushalt)

- Keine Satzung erfolgt

Mindestlohntarif ist wie KV und Lehrlingsentschädigung ein KV-Surrogat.

Die Normen des MLT sind unmittelbar-rechtswirksam (Normwirkung) und einseitig-zwingend.

Auch dem MLT kommt Nachwirkung zu.

Wenn MLT mit (nachträglichem!) KV oder Satzung kollidiert, geht KV oder Satzung vor, solang der
fachliche Geltungsbereich gleich ist.

  34  
49. Kann eine Betriebsvereinbarung beliebige Angelegenheiten regeln, wenn
Betriebsrat und Betriebsinhaber sich darüber einigen?

Eine Betriebsvereinbarung ist eine schriftliche, dem Privatrecht unterliegende Vereinbarung, die
zwischen einem zuständigen AN-Organ (z.B.: Betriebsrat) und dem Betriebsinhaber abgeschlossen
wird.

Die BV ist ein einseitig-korporatives Instrument der Mitbestimmung im Betrieb.

Die zu regelnde Angelegenheit muss durch Gesetz, KV oder eventuell auch Satzung der
Betriebsvereinbarung vorbehalten sein (§29 ArbVG).

Gesetzliche Ermächtigungen finden sich hauptsächlich in den §§ 96, 96a, 97 ArbVG, zum Teil
auch in Sondergesetzen.

Aus dieser Legaldefinition ergibt sich eine beschränkte Regelungsmacht für die
Betriebsvereinbarung, die nur so weit reicht, als eine Ermächtigung aus Gesetz oder KV (oder
Satzung) existiert.

Wenn dieser Regelungsraum der Betriebsverfassung nicht eröffnet ist und dennoch eine BV über
eine Angelegenheit abgeschlossen wird, spricht man irreführend von einer freien
Betriebsvereinbarung. Eine solche ist keine Betriebsvereinbarung, kann aber als einzelvertragliche
Ergänzung (§863 ABGB) in die Arbeitsverträge der AN eingehen, die dieser (schlüssig) zustimmen
kann.
(Vertragsschablonen-Theorie)

  35  
50. Sind Betriebsvereinbarungen innerbetrieblich und überbetrieblich
kundzumachen? Wenn ja, führt die mangelnde Kundmachung zur
Rechtsunwirksamkeit der Betriebsvereinbarung?

Betriebsvereinbarungen müssen im Betrieb für alle AN sichtbar und zugänglich aufgelegt oder
angeschlagen werden.

Entscheidend ist, dass für alle von der BV erfassten AN ein problemloser Zugang zum System
besteht und diese davon auch informiert sind.

Spezielle Hinterlegungsvorschriften (wie für den KV) gibt es nicht.

Erst nach dem Wirksamwerden der Betriebsvereinbarung ist diese vom Betriebsinhaber den AG und
AN Interessensvertretungen zu übermitteln.

Werden Form- oder Kundmachungsvorschriften verletzt besteht obligatorische Wirkung zwischen


den Vertragsparteien, aber keine normative Wirkung für die AN (Dritte).
(Eventuell Wirkung nach der Vertragsschablonentheorie)

51. Erläutern Sie das Wesen der notwendigen Betriebsvereinbarung!

Eine notwendige Betriebsvereinbarung ist eine Betriebsvereinbarung über Maßnahmen des


Betriebsinhabers, die jedenfalls die Zustimmung des Betriebsrats erfordern.

Diese sind in §96 aufgezählt, sowie in Sondergesetzen wie §4b AZG (Gleitzeit).
Die notwendige Betriebsvereinbarung ist also das Mittel zur Verwirklichung der notwendigen
Mitbestimmung.

Eine behördliche Instanz für den Fall der Nichteinigung ist nicht vorgesehen.
Auch eine Zustimmung aller AN kann die Zustimmung des BR nicht umgehen!

Da die im § 96 ArbVG bezeichneten Angelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung


des Betriebsrates bedürfen, kann der Betriebsinhaber die betreffende Maßnahme ohne diese
Zustimmung überhaupt nicht treffen!
Unzulässig sind sowohl einseitige Anordnungen des Dienstgebers als auch Einzelvereinbarungen, die
zu einer Umgehung des Mitbestimmungsrechts führen würden.

Eine notwendige Betriebsvereinbarung ist jederzeit und fristlos kündbar.


(Außer: Befristung, Kündigungsausschluss)

Beispiele: Disziplinarordnung, Kontrollmaßnahmen

  36  
52. Erläutern Sie das Wesen der notwendigen BV mit Zwangsschlichtung!

§96a ArbVG

Die aufgezählten Maßnahmen brauchen zu ihrer Wirksamkeit die Zustimmung des Betriebsrats.
Diese kann aber durch eine Entscheidung der Schlichtungsstelle ersetzt werden.

-> Ohne eine solche Betriebsvereinbarung, entweder einvernehmlich oder mittels Schlichtungsstelle,
ist die Maßnahme rechtsunwirksam.

Eine Weisung des AG oder die Zustimmung aller AN sind nicht ausreichend!

Gegen die Entscheidung der Schlichtungsstelle ist eine Beschwerde an das


Bundesverwaltungsgericht möglich.

Fälle:

- Einführung von Systemen zur Ermittlung personenbezogener Daten der AN


- Einführung von Systemen zur Beurteilung der AN

Form bedingter Mitbestimmung:


Wenn KV oder Satzung bestehen, geht notwendiger und erzwingbarer Charakter verloren.

Die notwendige Betriebsvereinbarung mit Zwangsschlichtung endet nur einvernehmlich, durch die
Schlichtungsstelle oder wenn sie befristet war.
Eine Kündigung ist unmöglich!
Daher auch keine Nachwirkung!

Wenn §96 (notwendige BV) und §96a (notwendige BV mit Zwangsschlichtung) kollidieren regelt der
Absatz 3 von §96a, dass §96 vorgeht!

  37  
53. Erläutern Sie das Wesen der erzwingbaren BV!

§97 Absatz 1 Ziffer 1 bis 6a.

Im Gegensatz zur notwendigen Betriebsvereinbarung bedarf es bei der erzwingbaren


Betriebsvereinbarung nicht von vornherein eines Konsens zwischen Betriebsinhaber und
Betriebsrat.

Der Betriebsinhaber kann die Maßnahme auch ohne Zustimmung des Betriebsrats einführen.

Jeder der beiden Streitteile kann aber die Schlichtungsstelle befassen, die dann entscheidet.
Dies ersetzt dann den Konsens zwischen Betriebsinhaber und Betriebsrat.

Hat der Betriebsinhaber die Maßnahme bereits gesetzt, kann der Betriebsrat über die
Schlichtungsstelle deren Aufhebung oder Modifikation erreichen.

Die Entscheidung der Schlichtungsstelle gilt als Betriebsvereinbarung.


Gegen sie ist eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht möglich.

Auch hier handelt es sich um eine bedingt erzwingbare Mitbestimmung, da die Erzwingbarkeit nur
zum Tragen kommt, wenn kein KV oder Satzung die Angelegenheit regeln.

Erzwingbare Betriebsvereinbarungen können nicht gekündigt werden!


Somit haben sie auch keine Nachwirkung!

  38  
54. Erläutern Sie das Wesen der fakultativen BV, insbesondere den Unterschied
zur notwendigen BV.

Fakultative (= Freiwillige) Betriebsvereinbarungen kommen ausschließlich durch Einigung von


Betriebsinhaber und Betriebsrat zustande.

Der Unterschied zur notwendigen BV liegt darin, dass der Betriebsinhaber die Maßnahme ohne
Zustimmung des BR (eventuell mit Zustimmung der AN, wenn es deren Arbeitsvertrag ändert)
anordnen kann.

Der Unterschied zur Erzwingbaren BV liegt darin, dass keine Schlichtungsstelle angerufen werden
kann.

Eine freiwillige Betriebsvereinbarung kann auch dann abgeschlossen werden, wenn die
Angelegenheit bereits von einem KV geregelt ist (jedoch nur günstiger!).
Ausnahme: Kollektivvertrag sieht absolut-zwingende Wirkung vor.

Fakultative Betriebsvereinbarung können über die Angelegenheiten des §97 Ziffer 7 bis 26 ArbVG
abgeschlossen werden.

Auch der KV kann die BV ermächtigen.

55. Um welche Art einer BV handelt es sich bei einer BV über die gleitende
Arbeitszeit?

Gleitzeitmodelle sind grundsätzlich mittels Betriebsvereinbarung zu regeln.


Als Grundlagen kommen §97 Absatz 1 Ziffer 2 ArbVG oder §4b AZG in Frage.

Früher wurde §97 Abs. 1 Ziffer 2 angewandt, nun ist 4b AZG als lex posterior und lex specialis dem
aber vorzuziehen.

Dem Normtext nach spricht §4b AZG von einer notwendigen Betriebsvereinbarung, obwohl die
Gleitzeit-BV zuvor nach 97 Absatz 2 eine Erzwingbare Betriebsvereinbarung war.

Da ein solcher Wegfall der Erzwingbarkeit nicht Ziel des historischen Gesetzgebers war, ist eine
notwendige Betriebsvereinbarung mit Zwangsschlichtung vorliegend, man muss die beiden
Betriebsvereinbarungstypen nach §97 ArbVG und §4b AZG also kombinieren.

  39  
56. Warum handelt es sich in den Fällen des §96 ArbVG um eine bloß bedingt
notwendige Mitbestimmung?

Die Angelegenheiten des § 96 ArbVG finden sich auch in der Aufzählung des § 97 Abs. 1 Z 24
ArbVG.

Demnach sind dieselben Angelegenheiten sowohl durch notwendige, als auch durch freiwillige
Betriebsvereinbarung regelbar!

Der Gesetzgeber bringt damit implizit zum Ausdruck, dass eine komplette (also nicht
konkretisierungsbedürftige) Regelung durch KV möglich ist.

In diesem Fall kommt dann nur eine günstigere fakultative BV in Betracht.

Deshalb handelt es sich im Falle der zustimmungspflichtigen Maßnahmen des § 96 ArbVG um bloß
bedingt notwendige Mitbestimmung.

57. Ändert sich in der Art der Mitbestimmung nach §96a ArbVG
grundsätzliches, wenn über diese Angelegenheit bereits ein KV abgeschlossen
wurde?

Ja.

Wenn ein Kollektivvertrag bereits eine Angelegenheit des §96a, also der notwendigen
Betriebsvereinbarung mit Zwangsschlichtung, regelt, geht sowohl der notwendige als auch der
erzwingbare Charakter verloren.

Der Wegfall des notwendigen Charakters ergibt sich aus der Aufzählung des §96a in §97 Abs. 1
Ziffer 24.

Der Wegfall des erzwingbaren Charakters ergibt sich aus §97 Absatz 2 in Verbindung mit §96a
Absatz 2.

In einem solchen Fall ist also bloß noch eine günstigere freiwillige Betriebsvereinbarung
möglich.
(Außer der KV würde zweiseitig-zwingende Normen enthalten.)

  40  
58. Warum sind erzwingbare BV bloß „bedingt“ erzwingbar?

Die Erzwingbarkeit in Form der Zwangsschlichtung kommt in den aufgezählten Angelegenheiten nur
zum Tragen, wenn eine Regelung durch KV oder Satzung nicht vorliegt (97 Abs 2 ArbVG).

In Relation zu KV und Satzung handelt es sich daher um eine bedingt erzwingbare Mitbestimmung.

59. Erläutern Sie im Zusammenhang mit dem Betriebsvereinbarungsrecht den


Begriff des „Richtlinienvertrags“!

Ein Richtlinienvertrag kommt zustande, wenn Betriebsrat und Betriebsinhaber eine Vereinbarung
schließen, obwohl sie in diesem Gebiet keine Regelungskompetenz für eine Betriebsvereinbarung
haben.

Eine solche hat keine betriebsverfassungsrechtliche Wirkung.

Diese hat keine normative Wirkung, da eine gesetzliche Ermächtigung fehlt, aber auch keine
obligatorische Wirkung, da der Betriebsrat keine allgemeine Ermächtigung hat sondern dessen
Abschlussbefugnis ebenso auf gesetzliche oder kollektive Abschlussermächtigungen beschränkt ist.

Aus der Interessenvertretungsfunktion des Betriebsrats und dem daraus resultierenden allgemeinen
Vorschlagsrecht zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen ergibt sich, dass der Betriebsrat
gemeinsam mit dem Betriebsinhaber Richtlinien ausarbeitet hat, die keine unmittelbaren
Rechtswirkungen erzeugen.

Weder die Parteien der Vereinbarung noch die Arbeitnehmer und der Arbeitgeber werden
verpflichtet, diese Vereinbarung zum Vertragsinhalt zu machen.

Nach der Vertragsschablonentheorie handelt es sich also bloß um eine vertragliche Ergänzung
gemäß § 863 ABGB.

AN wie AG müssen diese also ausdrücklich oder zumindest schlüssig als Teil ihres Arbeitsvertrags
vereinbaren.
Sind solche Regelungen Vertragsbestandteile geworden, muss, wenn sie wieder enden sollen, jeder
einzelne AN (= Vertragspartner des AG) einzeln darauf verzichten.

  41  
60. Worin liegt der Unterschied zwischen dem obligatorischen und dem
normativen Teil einer BV?

§ 31 ArbVG über die Rechtswirkungen der Betriebsvereinbarung unterscheidet zwischen dem


obligatorischen Teil einer Betriebsvereinbarung und dem restlichen Inhalt (=normativer Teil).

An diese Unterscheidung knüpfen sich unterschiedliche Rechtswirkungen.

Die obligatorischen Bestimmungen begründen ausschließlich Rechte und Pflichten zwischen den
vertragsschließenden Parteien.

Das sind in erster Linie regeln betreffend Abschluss und Beendigung der Betriebsvereinbarung:
- Befristung
- Kündigung, Kündigungsfristen und Kündigungstermine
- Kündigungsverzicht
- Bedingungen

Aus der obligatorischen Wirkung der Betriebsvereinbarung ergeben sich für Betriebsinhaber und
Belegschaft auch besondere Pflichten, nämlich die Friedenspflicht (Kampfverbot im Betrieb,
solange es eine übergeordnete, schlichtende Instanz gibt)
und die Durchführungspflicht (Verpflichtung, auf die betriebsverfassungsgemäße Gestaltung der
Arbeitsverhältnisse hinzuwirken).

Die normativen Bestimmungen der Betriebsvereinbarung hingegen schaffen objektives Recht.


Sie sind Gesetze im materiellen Sinn und wirken auf die Einzelarbeitsverhältnisse unmittelbar ein.

Der normative Teil enthält folgende Normkategorien:

- Abschlussnormen
- Inhaltsnormen
- Betriebsnormen
- Normen bezüglich ausgeschiedener Arbeitnehmer
- betriebsverfassungsrechtliche Normen
- Zulassungsnormen

  42  
61. Erläutern Sie im Zusammenhang mit Betriebsvereinbarung den Begriff der
„Betriebsnormen“!

Die Betriebsnormen bilden eine Normenkategorie, deren Regelungsbereich die betrieblichen


Gegebenheiten oder die Belegschaft als solche betrifft.

Betriebsnormen ist ein Überbegriff für all jene Normen, deren einheitliche Anwendung im
Betrieb bereits von der Natur der Sache her unumgänglich ist.
(Nicht bloß aus Rationalisierungs- oder Gleichbehandlungsgründen.)

Inhalt des Einzelarbeitsverhältnisses werden Betriebsnormen grundsätzlich nicht.

Untergruppen sind:

- Solidarnormen (Normen über Maßnahmen zu Gunsten der gesamten Belegschaft im Betrieb)


(z.B.: Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen, §97 (1) Z. 8)

- Ordnungsnormen (Normen, die der betrieblichen Ordnung dienen)


(z.B.: Rauchverbot, Alkoholverbot; Disziplinarordnung, Allg. OrdnungsV)

Ordnungsvorschriften sind ihrem Zweck nach meist zweiseitig-zwingend, es kann also auch nicht im
Sinne des Günstigkeitsprinzip von ihnen abgewichen werden.

Betriebsnormen sind grundsätzlich in Betriebsvereinbarungen enthalten


(nach §96 (1) Z.1, oder §97 (1) Z. 1, ...)
können aber wohl nach dem § 97 (2) Umkehrschluss auch in Kollektivverträgen vorkommen.

  43  
62. Können Betriebsvereinbarungen gekündigt werden?

Notwendige BV (§96): Jederzeit ohne Kündigungsfrist kündbar.


(Ausnahme: Befristung, Kündigungsregelungen)

Notwendige BV mit ZS sowie


Erzwingbare BV: Kündigung ausgeschlossen!
(Mangels Einvernehmen entscheidet
Schlichtungsstelle über Aufhebung)

Fakultative BV: Kündigung möglich!


Schriftlich, unter Einhaltung einer 3-monatigen
Kündigungsfrist zum Monatsletzten. (§ 32 Abs. 1)
(Ausnahme: Befristung, Kündigungsregelungen)

Andere Beendigungsformen:

- Einvernehmliche Auflösung
- Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund
- Zeitablauf
- Wegfall der Rechtsgrundlage
- Betriebsuntergang

Die Beendigung einer Betriebsvereinbarung ist genauso kundzumachen wie ihr Abschluss.
Der Betriebsinhaber muss auch die AN und AG Interessensvertretungen benachrichtigen.

  44  
63. Beschreiben Sie den Begriff und die Wirkungsweise „freier
Betriebsvereinbarungen“!

Eine Betriebsvereinbarung braucht eine gesetzliche oder kollektivvertragliche


Regelungsermächtigung.

Wenn dieser Regelungsraum der Betriebsverfassung nicht eröffnet ist und dennoch eine BV über eine
Angelegenheit abgeschlossen wird, spricht man irreführend von einer freien Betriebsvereinbarung.

Eine solche ist gar keine Betriebsvereinbarung und hat weder normative noch obligatorische
Wirkung.
(Betriebsrat als Organ der Teiljuristischen Person Belegschaft hat hier keinen Abschlusskompetenz
für obligatorisch wirkende Vereinbarung)

Nach der Vertragsschablonentheorie handelt es sich also bloß um eine vertragliche Ergänzung gemäß
§ 863 ABGB.
(Die Kompetenz dazu hat der Betriebsrat aus seinem allgemeinen Vorschlagsrecht zur Verbesserung
der Arbeitsbedingungen.)

AN wie AG müssen also ausdrücklich oder zumindest schlüssig zustimmen, dass die Regelung als
Teil ihres Arbeitsvertrags vereinbart ist.

Sind solche Regelungen Vertragsbestandteile geworden, muss, wenn sie wieder enden sollen, jeder
einzelne AN (= Vertragspartner des AG) einzeln darauf verzichten.

Häufige Beispiele: Remunerationen, Zulagen, Abfertigungen

Andere Ansicht:
Kritisch, wenn Vertragspartner nicht wussten, dass BV an sich nicht rechtsverbindlich ist.
(Andere Vorschläge: Vertrag zu Gunsten Dritter, gemischter Vertrag -> abzulehnen)

  45  
64. Handelt es sich bei einem befristeten Arbeitsvertrag auf einen Tag um ein
DSV oder ein Zielschuldverhältnis?

Ein Dauerschuldverhältnis unterscheidet sich von einem Zielschuldverhältnis dadurch, dass


einzelne Erfüllungshandlungen das Dauerschuldverhältnis nicht beenden.

Dazu ist ein Grund notwendig. (Kündigung, Entlassung, einvernehmliche Auflösung)

Die zeitliche Dauer an sich spielt keine Rolle.

Auch eine bloß kurze Dauer des Vertragsverhältnisses steht der Annahme eines Arbeitsvertrages
nicht entgegen.
Arbeitsverträge können auch für einen Tag oder auch nur für Stunden geschlossen werden, wenn dies
der Zweck der Arbeitsleistung mit sich bringt.

  46  
65. Stellen Sie sich vor, es kommt ein Rahmenvertrag über mögliche zukünftige
Arbeitseinsätze zustande. Der Dienstgeber behält sich aber vor, einen konkreten
Arbeitseinsatz anzubieten. Kommt auf diesen Rahmenvertrag Arbeitsrecht zur
Anwendung? Wäre ein solcher Rahmenvertrag überhaupt zulässig?

Das Arbeitsverhältnis ist ein Schuldverhältnis, das die Verpflichtung zur Erbringung von
Arbeitsleistungen - regelmäßig gegen Entgelt - zum Ziel hat.

Ein Rahmenvertrag ist ein Vertrag über die Rahmenbedingungen möglicher zukünftiger
Arbeitseinsätze.

Er unterscheidet sich von einem Arbeitsvertrag insofern, dass die Pflicht zur Arbeitsleistung als
Mindestinhalt eines Arbeitsvertrags noch nicht verbindlich vereinbart ist.
(AG kann Arbeitseinsätze erst anbieten, AN kann, muss aber nicht zusagen)

Da der Zweck des Rahmenabkommens letztlich wiederum in der Nachfrage nach der
Arbeitsleistung des AN zu sehen ist, geht der OGH zu Recht davon aus, dass das Arbeitsrecht
bereits auf den Rahmenvertrag anzuwenden ist.

Ein solcher Rahmenvertrag ist möglich, aber die Rechtsnatur ist im Einzelfall zu beurteilen.

Ob mehrere Einsätze in bestimmter Zeit bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bedeuten, oder
bloß einzelne Arbeitsverhältnisse im Rahmen eines Rahmenvertrags vorliegen, ist fallbezogen zu
klären.
Der OGH entschied dies im Ärztenotdienst-Fall für mehrere Einzelarbeitsverträge, während er bei
Peek & Cloppenburg ein einheitliches Arbeitsverhältnis für gegeben ansah. Die Arbeiterinnen hatten
damit Anspruch auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

  47  
66. Was sind die typischen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses?

Das Arbeitsverhältnis ist ein Schuldverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter
Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird.

Die wesentlichen Charakteristika sind:

- Persönliche Arbeitspflicht (ABGB: nicht zwingend - Abweichung wohl nur in extremen Ausnahmen)
- Persönliche Abhängigkeit (Einbindung in betriebliche Organisation, Weisungsbindung)
- Wirtschaftliche Abhängigkeit (Lohnabhängigkeit, fremde Produktionsmittel)
- Dauerschuldverhältnis

-> Fürsorgepflicht des Arbeitgebers


-> Treuepflicht des Arbeitnehmers

Kein entscheidendes Merkmal:

- Entgeltlichkeit (§ 1152 ABGB: nur im Zweifel, aber: flächendeckend KV, Satzungen oder MLT)
- Bezeichnung des Vertrags
- Anmeldung zur Sozialversicherung.

Keine Arbeitsverhältnis:
(mangels Arbeitsvertrag)

- Beamte (durch Hoheitsakt ernannt)


- Strafgefangene
- Ordensmitglieder

  48  
67. Wodurch unterscheidet sich der Arbeitsvertrag vom Werkvertrag?

§ 1151 ABGB:

„wer sich für gewisse Zeit zu einer Dienstleistung für einen anderen verpflichtet“ à Arbeitsvertrag
„Herstellung eines Werkes gegen Entgelt“ à Werkvertrag

Aus dem Arbeitsvertrag ist eine Arbeitsleistung geschuldet, aus dem Werkvertrag ein Erfolg.

So wird auch beim Arbeitsvertrag die Arbeitsleistung an sich entlohnt, beim Werkvertrag das
Ergebnis.

à Daraus ergibt sich, dass der Werkunternehmer (anders als der Arbeitnehmer!) das
Unternehmerrisiko und das Risiko von Gewährleistungsansprüchen trägt.

Der Arbeitnehmer arbeitet unselbstständig,


der Werkunternehmer im wesentlichen selbstständig.

Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, aus dem Werkvertrag ergibt sich ein
Zielschuldverhältnis, das mit Erfolgseintritt endet.

Problematisch: Wenn Arbeitsverhältnisse mit einem bestimmten Erfolgseintritt befristet sind


greift das Unterscheidungskriterium „Werkvertrag endet mit Erfolgseintritt“ nicht
mehr.

à Dann sind die anderen Merkmale des Arbeitsverhältnisses zu prüfen!

Werkunternehmer ohne eigenes Unternehmen werden oft als „Arbeitnehmerähnliche Person“


einzustufen sein.

Einkommen aus Werkverträgen sind heute weitgehend gleichermaßen in die Sozialversicherung


einbezogen wie Einkommen aus Arbeitsverhältnissen.

  49  
68. Wann handelt es sich um eine Dienstwohnung und wann um eine Wohnung mit
Mietvertrag unter Vereinbarung von Dienstleistungen als Gegenleistung? 

Der Arbeitsvertrag kann vorsehen, dass einem Arbeitnehmer neben seinem Geldlohn eine
Wohnung als Naturallohn (Entgeltbestandteil) zur Verfügung gestellt wird.
(Naturallohn ist alles, was nicht Geldlohn ist.)

Umgekehrt besteht aber auch die Möglichkeit, dass in einem Mietvertrag als Gegenleistung für
die Überlassung der Wohnung Arbeitsleistungen vereinbart werden.

Es stellt sich also die Frage, ob ein Arbeitsvertrag oder ein Mietvertrag vorliegt.

- Absicht der Parteien


- wirtschaftlicher Zweck des Vertrags
Entscheidend: Hauptursache des Vertrags
(Arbeitsleistung oder Wohnraumüberlassung im Vordergrund)

Einzubeziehen: - Zu leistende Arbeitszeit


- Höhe des Mietzinses

Grundsätzlich ist auf die Merkmale des Arbeitsverhältnisses abzustellen.


Fehlen Persönliche Abhängigkeit und wirtschaftliche Unselbstständigkeit und sind nur einzelne
Dienstleistungen als Entgelt vereinbart, liegt wohl ein Bestandsvertrag vor.

Mietvertrag: Auch nach Wegfall der Dienstleistungspflicht Gebrauchsrecht an der Wohnung!

Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses eingeräumte Wohnungsbenützung : Arbeitsvertrag.


(Auch wenn für die Benützung ein gewisses Entgelt ohne Anrechnung auf den Lohn zu zahlen ist.)
Eine solche Wohnung ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu räumen.

Bei einer vom Arbeitgeber verschuldeten vorzeitigen Lösung des Arbeitsverhältnisses besteht für den
AN ein Anspruch auf Schadenersatz (Primär auf Naturalrestitution -> Weiterbenützung)

Dienstwohnung: Vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Wohngelegenheit, die zur Verrichtung der
geschuldeten Arbeit erforderlich ist.
Naturalwohnung: Wohnung, bei der die Gebrauchsüberlassung am Wohnraum Arbeitsentgelt als
Naturallohn ist.
Werkswohnung: Wohnung gegen geringfügiges, unterdurchschnittliches Entgelt, nach erklärter Absicht
der Vertragspartner zeitlich an das Arbeitsverhältnis gekoppelt.

  50  
69. Kann man mit einem Ehegatten ein Arbeitsverhältnis eingehen? Wenn ja, hat
der Ehegatte Anspruch auf ein Entgelt? 

Dienstleistungen von Familienangehörigen sind oft durch spezifische Bindungen gekennzeichnet und
daher nicht als Arbeitsverhältnisse zu werten.
Trotzdem können natürlich Arbeitsverhältnisse zwischen Familienangehörigen begründet werden.

Bei der Arbeitsleistung eines Ehegatten im Betrieb des anderen Ehegatten ist zu unterscheiden, ob
diese im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht oder im Rahmen eines Arbeitsvertrags oder eines
Gesellschaftsvertrages erfolgt.

Ehegatten-Arbeitsleistung: - Eheliche Beistandspflicht


- Arbeitsverhältnisses
- Gesellschaftsvertrag

Dies gilt genauso für eingetragene Partner nach EPG!

Gemäß § 90 ABGB (= §11 EPG) hat der Ehegatte im Erwerb des anderen mitzuwirken, soweit dies
zumutbar und nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich ist.

Die Bestimmung des § 98 ABGB räumt dem mitarbeitenden Ehegatten einen Anspruch auf
angemessene Abgeltung jeder Mitwirkung ein.
Durch diese Art der Mitwirkung entsteht zwischen den Ehegatten kein Arbeitsverhältnis.

Haben jedoch die Ehegatten die Mitwirkung im Erwerb des anderen auf eine vertragliche
Grundlage gestellt, so gelten gemäß § 100 ABGB die vertraglichen Bestimmungen.

Im Allgemeinen schließt eine derartige vertragliche Regelung die Anwendung des


familienrechtlichen Anspruches gemäß § 98 ABGB aus.
Eine Ausnahme besteht jedoch bei den Arbeitsverhältnissen.

Im Arbeitsverhältnis bestimmen sich die Ansprüche grundsätzlich nach dem Arbeitsvertrag,


doch muss dem Mitarbeitenden mindestens das zukommen, worauf er gemäß § 98 ABGB
Anspruch hätte.
à Vorrang des höheren arbeitsrechtlichen Anspruchs

Dieser Anspruch verjährt gemäß § 1486a ABGB in sechs Jahren vom Ende des Monats, in dem die
Leistung erbracht wurde.

  51  
70. Wer ist bei einer OG / KG Arbeitgeber? Die Gesellschafter oder die
Gesellschaft?

Der Arbeitgeberbegriff ist im Arbeitsrecht nicht einheitlich legal definiert.


Der Arbeitgeber ist immer das Pendant zum Arbeitnehmer.

Arbeitgeber i.S.d. Arbeitsvertragsrecht:


Wer im Rahmen eines Arbeitsvertrags über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann.

Arbeitgeber i.S.d. Arbeitnehmerschutzrechts:


Person oder Gesellschaft, die als Vertragspartei mit dem AN die Verantwortung für das Unternehmen
oder den Betrieb trägt. (§ 2 ASchG)

Arbeitgeber i.S.d. ASVG (§35) (Sozialrecht):


Derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der AN in einem
Beschäftigungsverhältnis steht.

Betriebsinhaber:
Jede natürliche oder juristische Person, die mit technischen oder immateriellen Mitteln einen
Arbeitserfolg im Rahmen eines Betriebs erzielen will.

Die Arbeitgebereigenschaft der Personengesellschaften (OG, KG) ist im Hinblick auf ihre
Rechtsfähigkeit zu prüfen. Gemäß § 105 UGB sind OG und KG rechtsfähig.

In der Sozialversicherung hat der VwGH die Arbeitgebereigenschaft der Gesellschaft anerkannt.

Das gilt auch aus arbeitsrechtlicher Sicht.


Die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis kommen der Gesellschaft zu.

So ist die Arbeitsleistung der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftern gegenüber zu erbringen.
Auch die Fürsorgepflicht sowie die Pflicht zur Entgeltleistung trifft die Gesellschaft.

Die Personengesellschaften sind also Arbeitgeber an sich.


(= Kapitalgesellschaften)
(≠ GesbR)

  52  
71. Wodurch unterscheidet sich der AN-Begriff des Arbeitsvertragsrechts vom
AN-Begriff der Betriebsverfassung?

Der Arbeitnehmerbegriff wird abhängig vom Zweck der gesetzlichen Regelung teils weiter,
teils enger gefasst.

Arbeitsvertragsrecht (§ 1 ArbVG):
- Arbeitsvertragstheorie
- Persönliche & wirtschaftliche Abhängigkeit und DSV
-> Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines Arbeitsvertrages einem anderen zur Dienstleistung in
persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

Betriebsverfassung (§ 36 ArbVG):
- Eingliederungstheorie
- tatsächliche Beschäftigung
-> Alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen inklusive Lehrlinge und Heimarbeiter
sind Arbeitnehmer.

Im Falle von AN die überwiegend außerhalb des Betriebes tätig werden, ist die Voraussetzung
„Beschäftigung im Betrieb“ nicht bloß örtlich, sondern als organisatorische Eingliederung in den
Betrieb zu verstehen.

Obwohl der AN Begriff der Betriebsverfassung auf die Beschäftigung abstellt, bildet die persönliche
Abhängigkeit das entscheidende Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft.
Beschäftigungen aus freiem Dienstvertrag oder Werkvertrag genügt somit für die
Arbeitnehmerqualifikation in der Betriebsverfassung nicht.

Nicht deckungsgleich, sondern wie schneidende Kreise.

Betriebsverfassung weiter: Asylant ohne Arbeitsgenehmigung, im Betrieb beschäftigter Beamter


Arbeitsvertragsrecht weiter: Leitende Angestellte mit maßgeblichem Einfluss auf die Führung des
Betriebs

Grenzfall Betriebsvereinbarung: Beide AN Begriffe müssen erfüllt sein, damit Angelegenheit von
BV regelbar.

Arbeitnehmerschutzrecht (§ 2 ASchG):
- faktische Tätigkeit
- natürlich weit
-> Arbeitnehmer sind alle Personen, die im Rahmen eines Beschäftigungs- und
Ausbildungsverhältnisses tätig sind.

  53  
72. Welche Gesetze bilden die Grundlage für das Arbeitsrecht der Arbeiter?

Es besteht eine historisch gewachsene Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten.

Erstens: VI. Hauptstück der Gewerbeordnung 1859.

Diese verwendet den Begriff „Hilfsarbeiter“ für alle Personen, die bei Gewerbeunternehmen in
regelmäßiger Beschäftigung stehen.
Gewerbearbeiter wäre heute passender.

Die Gewerbeordnung 1859 unterteilt in:

- Gehilfen (Handelsgehilfen, Kellner)


- Fabriksarbeiter
- Arbeiter für untergeordnete Hilfsdienste (Hilfsarbeiter im engeren Sinn)
- Lehrlinge

Nicht: Lohnarbeiten gemeinster Art (Stunden- oder Taglöhner)


Nicht: Personen, die in einem Gewerbebetrieb Angestelltentätigkeiten ausüben
(ganz allgemein höhere Dienste)

Zweitens: Sondergesetze

Arbeiter im Baugewerbe:
- Bauarbeiter-Urlaubs-und-Abfertigungsgesetz (BUAG)
(Ausgleich saisonaler Unterschiede in der Baubranche)
- Bauarbeiter-Schlechtwetter-Entschädigungsgesetz (BSchEG)
(60% des Entgelts als Schlechtwetter-Entschädigung)

- Bäckerei-Arbeiter-Gesetz (BäckAG 1996)


- Land-Arbeiter-Gesetz

Drittens: ABGB (subsidiär)

  54  
73. Wer ist Angestellter? Welche Kriterien charakterisieren den
Angestelltenbegriff?

Dienstverhältnis gemäß § 1151 ABGB

Arbeitgeber

- § 1 AngG „Im Geschäftsbetrieb eines Kaufmanns“


-> Kaufmann iSd. HGB alt oder Unternehmer iSd. §§ 1,2 UGB
-> Löschnigg: Kaufmann (historisch, Größenschluss)

- § 2 AngG - Gewerbeunternehmen
- Verein, Stiftung, Sparkasse
- Rechtsanwaltskanzlei, Notar, Arzt

- Art. II. - Wirtschaftstreuhänder

Tätigkeit

- Leistung kaufmännischer Dienste


- Leistung höherer, nicht-kaufmännischer Dienste
- Kanzleiarbeiten

Kaufmännische Dienste: Beratung, Preisfestsetzung, Einkauf nach Markt, Buchführung,


Geldgebarung
Höhere-nicht-km-Dienste: größere Selbstständigkeit, Genauigkeit, Verlässlichkeit, Aufsicht, nicht-
manuell
Kanzleiarbeit: Schreibarbeit, aber nicht bloßes Abschreiben

Ein zeitliches Überwiegen der Angestelltentätigkeit ist nicht nötig!


Maßgeblich ist die wesentliche Bedeutung für den Dienstgeber.
(Im Zweifel spielt zeitliches Überwiegen aber eine Rolle.)

Keine Mindestarbeitszeit für die Anwendbarkeit des AngG.

  55  
Facharbeiter, selbst mit hoher Ausbildung, werden wie Berufsfußballer als Arbeiter betrachtet.
Für Musiker hat OGH judiziert: „Nur Angestellter, wenn er in einem Orchester spielt, in dem es
auffällt, wenn er falsch spielt.“

Leistet der Arbeitnehmer nur Arbeiter-Tätigkeiten, obwohl er laut Arbeitsvertrag für Angestellten-
Leistungen angestellt ist, bleibt er Angestellter.
(Das Risiko besteht jedoch, dass der AG stillschweigende Abänderung des Vertrags argumentiert.)

„Ladnerinnen: einfache Verkaufstätigkeit“


Löschnigg: Schwelle für Qualifikation als Angestellter im Betrieb eines Kaufmanns war historisch
weitaus niedriger, als sie der OGH heute sieht.

„Stille Autorität des Angestellten, wenn er fachlich höher Qualifiziert ist als Arbeitgeber“

  56  
74. Handelt es sich bei einem Profifußballer um einen Angestellten?

1. Dienstverhältnis gemäß § 1151 ABGB:


Bei Profifußballer ja!

2. Arbeitgeber:
§ 2 Absatz 1 Ziffer 1 AngG erfasst ausdrücklich auch Vereine.

3. Höhere, nicht-kaufmännische Tätigkeit?

OGH 2004:

Ein klares Berufsbild hinsichtlich des "Berufsfußballers", das seine Einordnung als
Angestellter ermöglichen würde, besteht nicht.

Kriterien:

- Selbstständigkeit bei der Arbeit: Bei Fußballer nicht gegeben, ständige Kontrolle & Weisung des
Trainers
- Manuelle Tätigkeiten nicht zentraler Aspekt der Arbeit: Bei Fußballer sehr wohl!

  57  
75. Wann spricht man von einem Angestellten ex contractu bzw. von einem
Ehrenangestellten?

Arbeitnehmer können auf Grund ihrer tatsächlichen Tätigkeit oder auf Grund ihrer Tätigkeit laut
Arbeitsvertrag Angestellte sein.
Daneben besteht auch die Möglichkeit, Angestellter ex contractu (=Ehrenangestellter) zu sein.

Angestellte ex contractu sind Arbeitnehmer, die zwar keine Angestelltentätigkeiten ausüben, für die
aber kraft Vereinbarung das Angestelltengesetz gilt.

Dies ist nur möglich, soweit das Angestelltengesetz günstiger ist als die ansonsten anzuwendenden
zwingenden gesetzlichen oder kollektiven Bestimmungen für Arbeiter.

Dabei kann nicht nur das ganze Angestelltengesetz übernommen werden, auch Teile davon sind
möglich.
Die Anwendung des Angestelltengesetzes führt nicht notwendig zur Anwendung des Angestellten-
Kollektivvertrags.

Betriebsverfassungsrechtlich zählen Arbeitnehmer nur dann als Angestellte, wenn sie:

- Anwendung des gesamten Angestelltengesetzes


- Anwendung des Angestelltenkollektivvertrags
- Einstufung in die Gehaltsordnung dieses KVs
- unwiderruflich.

vereinbart haben.

Die Vereinbarung des Angestelltengesetz hat zur Folge, dass die AN sozialversicherungsrechtlich als
Angestellte anzusehen sind.

Löschnigg: Problematisch kann sein, wenn Angestelltengesetz nicht günstiger als Arbeiterrecht.
Strittig z.B. bei Entgeltfortzahlung.
Aber wohl insgesamt günstiger, außerdem kann man aus 41 Abs. 3 ArbVG e contrario ableiten, dass
die Übernahme des gesamten Angestelltengesetzes möglich ist.

  58  
76. Inwiefern bilden leitende Angestellte eine Sondergruppe im Arbeitsrecht?

Einige Gesetze nehmen die Gruppe der leitenden Angestellten aus ihrem Geltungsbereich aus.

Dies resultiert aus ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung, die mit einer Vertretung durch den
Betriebsrat bzw. die Arbeiterkammer nicht vereinbar wäre.
Darüber hinaus liegt nahe, dass der leitenden Angestellte seine Interessen gegenüber dem
Arbeitgeber ohne Hilfestellung durch gewisse arbeitsrechtliche Schutzgesetze (AZG, ARG) selbst
durchsetzen kann.

Die Bezeichnung dieser Gruppe ist je nach Zielsetzung des Gesetzes nicht ganz deckungsgleich:
So spricht das ArbVG von „Leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung
des Betriebs zusteht“

Etwas anders formuliert das AZG „Leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben
selbstverantwortlich übertragen sind“.

„Maßgebliche Führungsaufgaben“ iSd. AZG liegen vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Grund seiner
Stellung Vorgesetztenfunktionen gegenüber Untergebenen ausüben kann.
Er muss sich auf Grund seiner besonderen Stellung aus der gesamten Angestelltenschaft
herausheben.

Dritter Begriff: Leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben übertragen wurden


(Arbeitsinspektionsgesetz).

Auch wenn für diese Arbeitnehmergruppe gesetzliche Regelungen (etwa hinsichtlich Arbeitszeit und
Arbeitsruhe) nicht zur Anwendung kommen, können sich Beschränkungen durch einschlägige
Bestimmungen anderer Rechtsquellen (Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung) ergeben.

  59  
77. Was regelt das Hausbetreuungsgesetz und was das
Dienstleistungsscheckgesetz?

Das – unglücklich titulierte – Hausbetreuungsgesetz wurde 2007 zur Bekämpfung illegaler


Beschäftigung im Pflege und Betreuungsbereich beschlossen.

Ziel des Gesetzes ist die Schaffung einer adäquaten Rechtsgrundlage für die Rund-um-die-Uhr
Betreuung von pflegebedürftigen Personen.

Erfasst sind selbstständige wie unselbstständige Erwerbstätige, die sich um pflegebedürftige


Personen in deren Privathaushalten kümmern.

Die Betreuungstätigkeiten nach § 1 HBetrG sind insbesondere Hilfestellungen bei Haushalts- und
Lebensführung sowie notwendige Anwesenheit.
Für die in einem Arbeitsverhältnis stehende Betreuungsperson kommt grundsätzlich das
Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz (HGHAG) zur Anwendung.
(Generell erfasst das HGHAG alle, die Dienste für die Hauswirtschaft des Arbeitgebers leisten
müssen, unabhängig von der Aufnahme in den Haushalt.)

Für die Anwendung des HBetrG müssen darüber hinaus Voraussetzungen erfüllt sein:

- Pflegegeldanspruch,
- Arbeitsfreie Periode,
- Aufnahme in die Hausgemeinschaft der zu betreuenden Person,
- Arbeitszeithöchstgrenze binnen 2 Wochen

Hausbetreuungsgesetz ist eigentlich nicht für häusliche Pflege gedacht, dazu wäre eigentlich anderes
Personal nötig. In der Praxis ein Graubereich.

Das HBetrG ist kein AN Schutzgesetz, sondern will Schwarzarbeit eindämmen und 14 Tage
Rhythmus ermöglichen.

Neben HBetrG gelten HGHAG und der MLT.

Problem: Wohnraum ist im Entgelt des MLT eingerechnet, was bei ausländischen Arbeitskräften aber
unsozial ist, da diese trotzdem Wohnraum zu Hause benötigen.

  60  
Das Dienstleistungsscheckgesetz enthält für haushaltstypische Dienstleistungen (Reinigung,
Gartenarbeit, Babysitten) arbeits- und sozialrechtliche Sonderbestimmungen.

Voraussetzungen:

- AG: Natürliche Person im Privathaushalt


- Arbeitsverhältnis für maximal einen Monat befristet
- Entgelt höchstens Geringfügigkeitsgrenze (ASVG)

Kaufpreis des Dienstleistungsschecks = Wert + 2 Prozent


(Unfallversicherungsbeitrag und Verwaltungskostenanteil)
(Zu kaufen in Trafiken, Postämtern und bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau)

Dienstleistungsschecks sind am Tag der Arbeitsleistung auszufertigen.


Der AN hat den Scheck bis zum Ende des Folgemonats an die GKK zu übermitteln, diese überweist
dann den Wert auf sein Konto.

Liegen die Vorrausetzungen vor, können ausdrücklich nach DLSG befristet Arbeitsverhältnisse ohne
zahlenmäßige Beschränkung auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass ein
unbefristetes Vertragsverhältnis entsteht.

(HGHAG und Mindestlohntarif sind natürlich trotzdem einzuhalten.)

  61  
78. Was regelt bzw. für wen gilt der sogenannte Überzeugungsschutz?

Der Überzeugungsschutz gilt für Medienmitarbeiter.

Medienmitarbeiter (§ 1 Mediengesetz): Jeder, der in einem Medienunternehmen oder Mediendienst


an der inhaltlichen Gestaltung des Mediums mitwirkt, sofern er als Angestellter oder freier
Mitarbeiter diese journalistische Tätigkeit ständig ausübt, und nicht bloß als unbedeutende
Nebenbeschäftigung.

Der Überzeugungsschutz bzw. Gesinnungsschutz des Mediengesetzes ist eine der wenigen
Besonderheiten des Mediengesetzes.

Jeder Medienmitarbeiter hat das Recht, seine Mitarbeit an der inhaltlichen Gestaltung von
Beiträgen zu verweigern, die seiner Überzeugung in Grundsatzfragen oder journalistischen
Grundsätzen widersprechen.

Ausnahmen:
- grundlegende, veröffentlichte Richtung des Mediums
- bloß technische Bearbeitung eines Beitrags
- Nachrichten

Aus einer gerechtfertigten Weigerung darf einem Mitarbeiter kein Nachteil entstehen.

  62  
79. Erläutern Sie die Behaltepflicht von Lehrlingen, insbesondere die
Rechtsgrundlage und die inhaltliche Ausgestaltung.

§1 Berufsausbildungsgesetz (BAG):
Lehrlinge sind Personen, die aufgrund eines Lehrvertrages zur Erlernung eines Lehrberufs bei einem
Lehrberechtigten fachlich ausgebildet und im Rahmen dieser Ausbildung verwendet werden.

Nach Ablauf der Lehrzeit ist der Lehrling im Betrieb und im erlernten Beruf drei Monate lang
weiterzuverwenden (§ 18 BAG).
Man spricht in diesem Zusammenhang von der Behaltepflicht des Dienstgebers bzw. von Behaltezeit.
Die Behaltezeit ist unabdingbar, sie kann also selbst durch Vereinbarung zwischen Lehrling und
Lehrberechtigten nicht beschränkt werden.

Dies bedeutet eine Pflicht des Lehrberechtigten zum Abschluss eines Arbeitsvertrags für
mindestens diese Zeit mit dem Lehrling. Ein solcher Vertrag kommt nicht automatisch zustande.
Bei Nichtbefolgung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber besteht Anspruch auf Schadenersatz für den
Lehrling.

Die integrative Berufsausbildung ermöglicht bei beeinträchtigten Personen die Verlängerung der
Lehrzeit sowie die Festlegung einer wirtschaftlich-verwertbaren Teilqualifikation.

Ähnlich:

Anlernling: Arbeitnehmer, die während eines gewissen Zeitraums angelernt werden (KV-
Terminologie)

Volontär: Wer in einem Ausbildungsverhältnis ohne Arbeitspflicht und Entgeltanspruch steht (kein
Arbeitnehmer)

Praktikant: Wie Voluntär, nur überwiegt Aspekt der Praxiserlangung nach einer bereits erfolgten
theoretischen Ausbildung.

-> Volontär und Praktikant sind als Arbeitnehmer zu werten, wenn die allgemeinen Merkmale
vorliegen.

  63  
80. Für welchen Personenkreis kommt das Behinderteneinstellungsgesetz zur
Anwendung?

Eine Behinderung nach § 3 Behinderteneinstellungsgesetz ist die Auswirkung einer nicht nur
vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder
Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist die Teilhabe am Arbeitsleben zu
erschweren.
(Nicht nur vorübergehend: mehr als 6 Monate)

Das Behinderteneinstellungsgesetz differenziert zwischen Begünstigten Behinderten und nicht


begünstigten Behinderten.
Begünstigte Behinderte sind Österreicher (inklusive EU Bürgern und Flüchtlingen, denen Asyl
gewährt wurde) mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50%.

Begünstigte Behinderte: Einstellungspflicht, besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz (...)


Einfache Behinderte: Nur der unionsrechtlich-determinierte Diskriminierungsschutz der §§7a ff.
BEinstG.

Nachweis: Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (nach


Einschätzungsverordnung)
(oder durch das Gericht)

Dann muss der Behinderte dem Bundesamt für S&BW bis zum Ende des 3. Monats nach Erhalt des
Bescheids mitteilen, dass er weiterhin dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören will.

Eine Feststellung des Behindertengrads in einem anderen EU Land hat keine Wirkung.
Der Antrag muss in Ö neuerlich gestellt werden.

Der Arbeitgeber hat in dem Verfahren auf Zuerkennung des Behindertengrades keine Parteistellung,
obwohl sich das Ergebnis (arg Einstellungspflicht, Endigungsschutz) massiv auf ihn auswirkt.

Für Arbeitgeber mit mindestens 25 Arbeitnehmern im Bundesgebiet besteht die Pflicht, auf je 25 AN
mindestens einen Behinderten zu beschäftigen.

§7b BEinstG verbietet jede Form unmittelbarer wie mittelbarer Diskriminierung.

Sind in einem Betrieb ständig mindestens 5 begünstigte Behinderte Beschäftigt, sind von diesen
Behindertenvertrauenspersonen und deren Stellvertreter zu wählen.

  64  
81. Was sind die Charakteristika der „AN-ähnlichen Person“? Was sind die
Rechtsfolgen einer Zuordnung zum Kreis der arbeitnehmerähnlichen Personen?

Arbeitnehmerähnlich sind gemäß §51 ASGG Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu
stehen im Auftrag und für Rechnung anderer Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich
unselbstständig sind.

Arbeitnehmerähnliche Personen sind nach § 51 ASGG Arbeitnehmern prozessual gleichgestellt.

Die Geltungsbereiche von DHG, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz


und Gleichbehandlungsgesetz erstrecken sich auch auf arbeitnehmerähnliche Personen.
Das Kautionsschutzgesetz erstreckt sich zum Teil auf arbeitnehmerähnliche Personen.

Merkmale:

- Kein Arbeitsverhältnis
- Kriterien fremdbestimmter Arbeit

à Mittelstellung zwischen unselbstständigem Arbeitnehmer und selbstständigen Unternehmer.

Mögliche vertragliche Grundlagen: Auftrag, freier Dienstvertrag, Werkvertragselemente

Wichtigstes Kriterium: wirtschaftliche Unselbstständigkeit

- Entschlussfreiheit auf Minimum beschränkt


- Lohnabhängigkeit
- wirtschaftlich gleiche Situation wie typisch bei Arbeitnehmer
- faktische wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder wenigen Auftraggebern

Indizien:
- Keine eigene Betriebsstätte
- längere Dauer der Beschäftigung
- regelmäßiges Honorar

Beispiele: Handelsvertreter (Handtücher, Staubsauger), Stundenbuchhalter

Die Arbeitnehmerähnlichkeit wird durch die wirtschaftliche Lage, nicht durch die juristischen
Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs gekennzeichnet.
Diese können in diese Richtung weisen, würden sie aber überwiegend vorliegen, ist sogar ein
Arbeitsverhältnis anzunehmen.

  65  
82. Sind Heimarbeiter Arbeitnehmer? Unterliegen sie arbeitsrechtlichen
Schutzbestimmungen?

Heimarbeiter ist, wer ohne unter die GewO 1859 zu fallen in der eigenen Wohnung oder an
einer selbstgewählten Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Personen, die
Heimarbeit vergeben, mit der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Verpackung von
Waren beschäftigt ist.

OGH 1954: Heimarbeiter sind grundsätzlich nicht Arbeitnehmer, mangels persönlicher


Abhängigkeit und persönlicher Arbeitspflicht.

Unter den Geltungsbegriff des Heimarbeitergesetzes fallen nur mindere Tätigkeiten (mindere
Schreibarbeiten).

Werden qualifizierter Tätigkeiten erbracht, liegen Heimangestellte vor (z.B. Telearbeit via Internet).

Zu prüfen sind die allgemeinen Regeln des Arbeitnehmerbegriffs.


Bloß weil dislozierte Tätigkeit vorliegt, ist die Arbeitnehmereigenschaft nicht generell
ausgeschlossen.

Überwiegen die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses, dann ist von einem Arbeitnehmer auszugehen.
Erfüllt dieser Angestelltentätigkeiten, dann kommt das AngG zur Anwendung.

Der Judikatur zufolge ist das Heimarbeitsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis zu sehen.
Trotzdem sind Heimarbeiter ähnlich schutzbedürftig wie „normale“ Arbeitnehmer.

Daher finden sich Bestimmungen zu Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung, Freistellungsanspruch


und Abfertigung im Heimarbeitergesetz gleich wie für herkömmliche Arbeitnehmer.
Kündigungsbestimmungen bestehen nicht, aber der AG muss den Heimarbeiter zumindest eine
Woche vor einer beabsichtigten Auflösung des Heimarbeitsverhältnisses verständigen.

Früher: Zwischenmeister
(wer disloziert unter Beiziehung von Familienangehörigen oder Dritten und mit eigener, wesentlicher
Mitarbeit Heimarbeit erledigt)

  66  
83. Sind Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft Arbeitnehmer oder
arbeitnehmerähnliche Personen?

Grundsätzlich ist bei Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften zwischen Bestellung und


Anstellung zu unterscheiden.
Bestellung: Gesellschaftsrechtliche Akt der Infunktionsetzung
Anstellung: Ausgestaltung der schuldrechtlichen Beziehung zwischen Gesellschaft und
Organmitglied

Diese Unterscheidung ist ebenso bei der Beendigung relevant.


Auch wenn die Bestellung jederzeit widerrufbar ist, bleibt das Arbeitsverhältnis unberührt.

Der neueren Rechtsprechung des OGH entsprechend ist ein Arbeitsverhältnis zwischen
Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied auf Grund des Prinzips der
Vorstandsunabhängigkeit bei der AG kategorisch abzulehnen.

In Frage kommen also Werkvertrag und freier Dienstvertrag.

Selbst wenn im Arbeitsvertrag die Anwendung des AngG vereinbart wird, ist ein freies
Dienstverhältnis anzunehmen.

Auch die Arbeitnehmerähnlichkeit von Vorstandsmitgliedern einer AG verneint der OGH


grundsätzlich.
Diese ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn die Abhängigkeit des Vorstands über das übliche
Maß deutlich hinausgeht.
(Verpflichtung zur Einhaltung der Kollektivarbeitszeiten, Führung von Überstundenaufzeichnungen,
örtliche Gebundenheit, Geltung des AngG ...)

Des gleiche gilt für Vorstandsmitglieder in einer dualistischen SE.

Monistische SE (mit Verwaltungsrat): Für Geschäftsführende Direktoren wohl eher


Arbeitsverhältnis, sonstige Verwaltungsratsmitglieder wohl eher freier Dienstvertrag.

Löschnigg: Zu dem Ergebnis, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt kommt man schon dadurch, dass
man persönliche & wirtschaftliche Abhängigkeit als Charakteristika des AV prüft.
Wirtschaftliche Abhängigkeit (Lohnabhängigkeit) wird oft, aber nicht immer gegeben sein.
Persönliche Abhängigkeit scheidet bei einem Vorstand aber aus.

  67  
84. Sind die Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer?

Ob der Geschäftsführer einer GmbH in einem Arbeitsverhältnis steht, hängt von der
Gesamtbeurteilung der durch das GmbHG, den Gesellschaftsvertrag und den Anstellungsvertrag
vorgezeichneten Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft im Einzelfall ab.

Gesellschaftsrechtliche Gründe (wie im Falle der AG) schließen die Arbeitnehmereigenschaft nicht
aus.
(Kein Prinzip der Vorstandsunabhängigkeit bei GmbH. Weisungsrechte der Gesellschafter möglich!)

Ist der Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter, so kommt eine Arbeitnehmereigenschaft nicht


in Betracht, wenn er kraft einer Beteiligung und der daraus erfließenden Rechte einen maßgeblichen
Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann.

Ein derartiger Einfluss ist bereits gegeben, wenn dem Gesellschafter Geschäftsführer zumindest eine
Sperrminorität zusteht, jedenfalls aber dann, wenn er über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile
verfügt.

Löschnigg: Arbeitnehmereigenschaft kann vorliegen, aber nicht wenn AN zu stark in


Eigentümer-Rolle ist.

Grundsätzlich ist auf die Grenze von 50% der Geschäftsanteile abzustellen.
In anderen Fällen, wo eigentümerähnlicher Einfluss ausgeübt werden kann,
genügt auch weniger (Sperrminorität, Vetorecht für Gesellschafter unabhängig
vom Gesellschaftsanteil ...)

  68  
85. Wann spricht man von einem mittelbaren Arbeitsverhältnis?

Man spricht von einem mittelbaren Arbeitsverhältnis, wenn sich zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer eine Mittelsperson schiebt, die selbst Dienstgeberfunktionen übernimmt.
In der Regel schließt die Mittelsperson nur den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ab, die
Beschäftigung erfolgt dann beim übergeordneten Arbeitgeber.

a) Ein Arbeitnehmer wird beauftragt, im Namen seines Arbeitgebers Gehilfen anzustellen.


Mittelsperson = bevollmächtigter Arbeitnehmer.
-> unmittelbares Dienstverhältnis zwischen dem AG und dem Gehilfen
-> Der vermittelnde Arbeitnehmer wird davon nicht berührt.
-> Es liegt gar kein mittelbares Arbeitsverhältnis vor!

b) Einem AN steht es frei, im eigenen Namen Arbeitskräfte aufzunehmen.


Er hat dadurch die Möglichkeit, nach eigenem Ermessen seine Dienstleistung durch Heranziehung
weiterer Dienstnehmer zu verstärken.
Auch hier müsste man ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zum Hauptarbeitgeber annehmen können,
weil dieser wissen musste, dass die Arbeitskraft ausschließlich ihm zugute kommt und der
ermächtigte AN nur formell den Arbeitsvertrag abschließt, nicht aber die Arbeitgeberfunktion
übernehmen kann.

Dennoch: Laut OGH kommt zwischen den neu aufgenommenen Arbeitskräften und dem
Hauptarbeitgeber kein Dienstverhältnis zustande.
Dienstgeber ist also die Mittelsperson als unmittelbarer Kontrahent.
Das bedeutet aber, dass der AN seine Forderungen aus dem Arbeitsvertrag nur gegen die
Mittelsperson, nicht gegen den in der Regel potenteren Arbeitgeber geltend machen kann. Ein
sozialpolitisch unbefriedigendes Ergebnis!

c) Der Arbeitgeber verpflichtet einen Dienstverschaffenden, der nicht selbst im Unternehmen


tätig ist, ihm Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen.
Zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitskräften wird kein Dienstverhältnis begründet.
Das Dienstverhältnis besteht zwischen dem Dienstverschaffenden und den zur Verfügung gestellten
Arbeitskräften (trotz Bezahlung des Entgelts und der Sozialversicherungsbeiträge durch den
Arbeitsempfänger!).

Die Vereinbarung zwischen dem Dienstgeber und der Mittelsperson wird als
Dienstverschaffungsvertrag bezeichnet.

Erfolgt die Bereitstellung von Arbeitskräften durch einen Unternehmer gewerbsmäßig, wird von
Arbeitnehmerüberlassung gesprochen.
Dienstgeber ist der die Arbeitnehmer zur Verfügung stellende Unternehmer.

  69  
86. Wenn bei einem Gruppenarbeitsverhältnis ein AN einen Entlassungsgrund
setzt, kann dann der AG die gesamte Gruppe entlassen?

Das Gruppenarbeitsverhältnis ist ein Dienstverhältnis einer Gruppe von Arbeitnehmern, die
fachlich (oft künstlerisch) zusammen tätig sind, wobei die Bedeutung für den Dienstgeber nicht in
den einzelnen Arbeitsleistungen liegt, sondern in der Gesamtaktivität der Gruppe.

Der Leiter der Gruppe tritt vielfach als Mittelsperson auf, die dem Dienstgeber die
Gruppenmitglieder verschafft.

Charakteristisch: Gruppenmitglieder sind Mitkontrahenten.


Ausgestaltung: - Arbeitsvertrag mit jedem Mitglied der Gruppe
- Arbeitsvertrag mit der Gruppe im eigenen Namen und im Namen der Mitglieder
- Bevollmächtigter schließt Arbeitsvertrag für sich und die Gruppenmitglieder ab

Beispiele:
- Musikkapelle,
- Direktor einer Theatergruppe mit seinen Schauspielern verpflichtet sich einem Unternehmer
- Musiker eines Trios

Arbeitsverhältnisse stehen in einem Abhängigkeitsverhältnis.

OGH: Vorzeitige Auflösung des Gruppenarbeitsverhältnisses gegen alle Gruppenmitglieder,


wenn die vereinbarte Leistung wegen eines Mitglieds nicht erbracht werden kann.
Hat auch nur ein Gruppenmitglied einen Entlassungsgrund gesetzt, kann die ganze Gruppe
entlassen werden.

-> Als zu allgemein abzulehnen!

Es ist zu prüfen, ob im Einzelfall die geschlossene Beschäftigung der ganzen Gruppe den
Vertragsinhalt darstellt.
Bei einer Kapelle mit hohem, künstlerischem Rang wohl ja.
Bei anderen Gruppen ist oft auch Ausführung ohne ein Mitglied möglich.
(Persönliche Leistung durch jede Person müsste ausdrücklich vereinbart sein)

Voraussetzung ist, dass nach Vertrags- und Interessenslage immer noch von Erfüllung
gesprochen werden kann.

Löschnigg:
„Es liegen immer bloß zweipersonale Rechtsverhältnisse vor.
Wenn die Leistung der Gruppe unmöglich wird, weil eine Person entlassen ist, handelt es sich
um eine Dienstverhinderung in der Sphäre des Dienstgebers und um die Verwirklichung eines
Arbeitgeberrisikos.“

  70  
87. Wann kommt es zu einem Feststellungsverfahren und wann zu einem
Gleichstellungsverfahren im Zusammenhang mit einem Betrieb nach ArbVG?

Betrieb: Jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet.

- Einheit des Betriebsinhabers


- Einheit des Betriebszwecks
- Einheit der Organisation

(VwGH)

Eine Arbeitsstätte, in der dauernd mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt werden, die aber die
Merkmale eines Betriebs nicht aller erfüllt, kann mittels Klage an das Arbeits- und Sozialgericht
einem Betrieb gleichgestellt werden (Gleichstellungsverfahren).

Aktivlegitimation:
- Betriebsrat
- Freiwillige Berufsvereinigung (Gewerkschaft)
- Gesetzlichen Interessensvertretung der Arbeitnehmer (Arbeiterkammer)
- So viele Arbeitnehmer wie Betriebsräte zu wählen wären

Voraussetzungen: - 50 Arbeitnehmer
- räumlich vom Hauptbetrieb weit entfernt
- Eigenständigkeit in der Organisation & Aufgabe, die Betrieb nahe kommt

Fallen die Voraussetzungen weg, kann der Betrieb mittels Klage zum ASG wieder zur
unselbstständigen Arbeitsstätte erklärt werden.

Die Betriebseigenschaft bildet eine wesentliche Voraussetzung für die Betriebsratswahl und
allgemein für die Geltung der Betriebsverfassung.
Daher sieht das ArbVG vor, dass in Zweifelsfällen das Gericht auf Grund einer Klage festzustellen
hat, ob ein Betrieb vorliegt oder nicht (§ 34 ArbVG)(Feststellungsverfahren).

Aktivlegitimation:
- Betriebsinhaber
- Betriebsrat
- So viele AN wie Betriebsratsmitglieder zu wählen wären
- Freiwillige Berufsvereinigung (Gewerkschaft)
- Gesetzliche Interessensvertretung (Arbeiterkammer)

Das Urteil hat so lange bindende Wirkung, bis das Wegfallen der Voraussetzungen in einem
neuerlichen Urteil festgestellt wird.

  71  
88. Wodurch unterscheidet sich der Betriebs- vom Unternehmensbegriff?

Betrieb:
Jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder
juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mittel die
Erzielung bestimmter Arbeitserfolge verfolgen.

Unternehmen:
Wirtschaftliche und rechtliche Einheit, in welche die Betriebe eingebettet sind.
„Vereinigung von persönlichen, sachlichen oder immateriellen Mitteln, durch die das Ziel ein
bestimmtes Bedürfnis zu befriedigen, ermöglicht wird.“ (Jacobi)

Scharfe Trennung nicht allgemeingültig möglich.

Primär Systematisierungsproblem der Betriebsverfassung.

Das Unternehmen ist ein Sondervermögen, dessen Kern ein Tätigkeitsbereich ist, dem aber auch
Sachen und Rechte eingegliedert sind und zu dem auch immaterielle Werte wie Kundenstock, innere
Ordnung, und Geschäftserfahrung zählen.

Generell ist der Betriebsbegriff im Arbeitsrecht weitaus wichtiger als der Unternehmensbegriff.
Der Unternehmensbegriff tritt nur in Erscheinung, wenn in einem Unternehmen mit mehreren
Betrieben ein Zentralbetriebsrat zu bilden ist und bei der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im
Aufsichtsrat.

  72  
89. Wodurch unterscheidet sich der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff vom
Konzernbegriff nach § 110 ArbVG?

Der Begriff des Konzerns kommt grundsätzlich aus dem Gesellschaftsrecht.

Konzern:
Rechtlich selbstständige Unternehmen, die zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung
zusammengefasst sind oder auf Grund von Beteiligungen oder sonst mittelbar oder unmittelbar unter
dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens stehen. (§ 15 Aktiengesetz = §115
GmbHG)

Unmittelbar an den Konzernbegriff des Gesellschaftsrecht knüpfen an:


- Errichtung von Konzernvertretungen
- Freistellung eines (Zentral-)Betriebsrat in Konzernen
- Arbeitskräfteüberlassung zwischen Konzernunternehmen
- Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten von Bauarbeitern in Konzernunternehmen für
Abfertigungsanspruch (BUAG)

Eine Abweichende Definition beinhaltet §110 Absatz 6 ArbVG:

Konzern: Wenn eine AG/GmbH/Genossenschaft andere AG/Gmbh/Genossenschaften einheitlich


leitet oder auf Grund einer unmittelbaren Beteiligung von mindestens 50% beherrscht und das
herrschende Unternehmen (Konzernmutter) höchstens halb so viele AN beschäftigt, wie alle
beherrschten Unternehmen zusammen.
Dem folgend dürfen höchstens ein Drittel der Konzernarbeitnehmer in der Konzernmutter beschäftigt
sein.

Konzernbegriff des § 110 ist enger als Konzernbegriffs des Gesellschaftsrechts.

Einschränkung:
- §110: Im wesentlichen nur Kapitalgesellschaften
- §110: Beteiligung muss mehr als 50% ausmachen
- Wichtigste Einschränkung: Im herrschenden Unternehmen max. halb so viel AN wie in allen
beherrschten Unternehmen zusammen.

Besonderheit: Von eigenständigen Unternehmen werden BR in ein anderes Unternehmen entsandt,


damals absolutes Novum.

  73  
90. Wer darf in Österreich unentgeltlich Arbeitsvermittlung durchführen?
Ist auch eine entgeltliche private Arbeitsvermittlung in Österreich zulässig?

Arbeitsvermittlung: Jede Tätigkeit mit dem Ziel, Arbeitssuchende und Arbeitgeber zur
Begründung von Arbeitsverhältnissen zusammenzuführen.
(Auch ins Ausland, inklusive Au-pair-Kräfte)

Arbeitsvermittlung unentgeltlich:

- In erster Linie Arbeitsmarktservice (AMS) + regionale Geschäftsstellen


- gesetzliche Interessensvertretungen
- kollektivvertragsfähige Berufsvereinigungen
- gemeinnützige Einrichtungen (unter Kontrolle des BM für ASK – Untersagung z.B. wenn
entgeltlich)

Arbeitsvermittlung entgeltlich:

- Gewerbeberichtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittlung notwendig


- Nat. Person: Staatsangehörigkeit und Wohnsitz in EWR Staat
- Jur. Person: Hauptsitz in EWR Staat
- Befähigungsnachweis (reglementiertes Gewerbe nach GewO 1994)

- Provisionsvereinbarungen sind nur zwischen AG und Arbeitsvermittler zulässig!


Für die AN (außer Sportler und Künstler!) ist sie unentgeltlich durchzuführen.

- Nur zur Vermittlung von Führungskräften sind auch Unternehmensberater und


Unternehmensorganisatoren berechtigt („Headhunting“)

  74  
91. Wo liegen die Grenzen des Fragerechts für den Arbeitgeber im
Zusammenhang mit der Bewerbung des AN?

Befragung in einem Bewerbungsgespräch darf die Intimsphäre und die Persönlichkeitsrechte des
Arbeitnehmers nicht verletzen.

1. Schwangerschaft:
Nach ständiger Rechtsprechung des OGH ist weder ein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund noch
ein Entlassungsgrund gegeben, wenn eine Schwangerschaft verschwiegen wird.

2. Vorstrafen:
Wohl eine Ausnahme dann anzuerkennen, wenn zwischen Straftat und Tätigkeitsbereich des AN
ein besonderer Zusammenhang besteht und eine Beschäftigung auf Grund des Vertrauensmangels
unzumutbar ist.
Fragen nach getilgten Vorstrafen sind jedenfalls unzulässig.

3. Vermögensverhältnisse:
Ein berechtigtes Interesse an den Vermögensverhältnissen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber
nur, wenn er durch die Rechtsordnung von diesen unmittelbar betroffen wird.
(Beispiel: Im Fall einer Lohnpfändung muss der AG selbst den pfändbaren Teil des Lohns an den
Gläubiger überweisen)

4. Gesundheit:
- kein detailliertes Fragerecht
- kein Recht auf Vorlage ärztlicher Befunde
- Interessenabwägung nötig!
Auf jeden Fall Fragerecht bei Gefahr für Gesundheit der anderen AN im Betrieb.
- Auf jeden Fall verboten: Analyse von Genen/Körpersubstanze

5. Sicherheit:
- Sicherheitserklärung nach SPG (Sicherheitsprüfung durch die Polizeibehörde mit Zustimmung
des AN)
- Nur bei Tätigkeit mit Zugang zu vertraulichen Informationen, deren Verwendung im Ausland
die Schädigung des Unternehmens bewirken würde („Industriespionage“)

Verfassungsrechtlich garantiert (§ 1 DSG 2000):

- Geheimhaltung personenbezogener Daten


- Auskunft über ihre personenbezogenen Daten
- Richtigstellung unrichtiger Daten
- Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten

  75  
92. Erklären Sie den Begriff „Einstellungsdiskriminierung“? Welche
arbeitsrechtlichen Normen sind diesbezüglich von Relevanz?

Einstellungsdiskriminierung:

Diskriminierung einer Person bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen, insbesondere


durch die Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses mit dieser Person.

Verbote: - Culpa in contrahendo (Zivilrecht)

- Behinderten-Einstellungs-Gesetz (BEinstG) (Behinderung)


- §3 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) (Geschlecht, Familienstand-Kinder)
- §17 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) (Ethnie, Religion, Alter, ...)

- Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung (§9 GlBG)


- Gebot der diskriminierungsfreien Stellenausschreibung (§ 23 GlBG)

OGH:
Anbahnungsphase ist besonders anfällig für sexuelle Belästigung, da der Belästiger denkt,
leichtes Spiel zu haben, wenn er das Zustandekommen eines AV von „einem gewissen
Entgegenkommen“ abhängig macht.

EuGH:
Ein Anspruch auf Auskunft eines abgelehnten Stellenwerbers darüber, ob ein anderer
Bewerber eingestellt wurde, besteht nicht.
Unter gewissen Umständen kann das Verweigern der Information jedoch das Vorliegen einer
Diskriminierung vermuten lassen

  76  
93. Muss ein AN die Vorstellungskosten selbst bezahlen, wenn er vom AG zu
einem Bewerbungsgespräch eingeladen wird?

Die Frage der Bewerbungs- bzw. Vorstellungskosten ist im geltenden Recht nicht ausdrücklich
geregelt.

Der OGH geht unter bestimmten Voraussetzungen von einem Ersatzanspruch aus.

Als Anspruchsgrundlagen kommen in Frage:

(0. Ausdrückliche Vereinbarung zwischen AG und Arbeitssuchendem)


1. Konkludente Vereinbarung (§ 863 ABGB)
2. Ersatzanspruch eines Beauftragten (§ 1014 ABGB)
3. Culpa in Contrahendo

Zu § 863:

Wenn der AG den AN ausdrücklich zur persönlichen Vorstellung aufgefordert hat besteht Grund zur
Annahme, dass sich der AG konkludent zum Kostenersatz verpflichtet hat.
Keine Anspruch besteht:
- Wenn der AG diesen von Anfang an ausschließt
- Wenn ein Ausschluss aus den Umständen anzunehmen ist (z.B. Branchenüblichkeit)

Zu § 1014:

Nach Ansicht des OGH kann die Aufforderung durch den AG zur Vorstellung des Bewerbers auch
als Anbot eines Auftrags gesehen werden, dass vom Bewerber angenommen wird.
Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Beauftragten allen notwendigen oder nützlich gemachten
Aufwand (sowie mit dem Auftrag verbundenen Schaden) zu ersetzen.

Zu Culpa in Contrahendo:

Schadenersatzanspruch, wenn der AG schuldhaft vorvertragliche Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten


verletzt.
So haftet der AG wenn er nach konkreten, weit gediehenen Vertragsverhandlungen über den
Abschluss eines Arbeitsvertrages beim Stellenwerber den berechtigten Eindruck erweckt, es werde
zum Abschluss des Arbeitsvertrages kommen, ihn im Hinblick darauf zu weiteren Auslagen
veranlasst und in weiterer Folge aber ohne gerechtfertigten Grund vom Vertragsabschluss Abstand
nimmt.

  77  
94. Besteht in Österreich eine Einstellungspflicht für bestimmte
Arbeitnehmergruppen? Gibt es Alternativen für den Dienstgeber im
Zusammenhang mit dieser Einstellungspflicht?

Grundsätzlich entzieht sich die Einstellung von Arbeitskräften der arbeitsrechtlichen Normierung.
Auch die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats erschöpfen sich in Informations-, Interventions- und
Beratungsrechten.

Eine Verpflichtung zur Einstellung kennt nur das Behinderteneinstellungsgesetz.


Eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung stellt die „Behaltepflicht“ nach
Berufsausbildungsgesetz (BAG) dar.

Behinderteneinstellungsgesetz:

§ 1 BEinstG:
Alle Dienstgeber, die mehr als 25 Dienstnehmer beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25
Dienstnehmer mindestens einen „begünstigten Behinderten“ (mindestens 50%
Behinderungsgrad) zu beschäftigen.

(Laut Abs. 2 kann der BMASK per Verordnung diese Zahl für bestimmte Branchen auch auf bis zu 40
erhöhen oder umgekehrt besonders-geeignete Arbeitsplätze begünstigten Behinderten vorbehalten.)

Berechnungsgrundlage sind alle Arbeitnehmer eines Arbeitgebers im Bundesgebiet.


Es ergibt sich dann eine Pflichtzahl, von der die bereits beschäftigten Behinderten abzuziehen sind.
Gewisse Behinderte zählen dabei doppelt (Blinde, u19, ü55)

Kommt ein Arbeitnehmer seiner Einstellungspflicht nicht nach, muss er für jeden aufzunehmenden
Behinderten eine monatliche Ausgleichstaxe zahlen.
Diese steigt mit der Höhe seiner Arbeitnehmerzahl.
Die Taxe fließt in den Ausgleichstaxfonds des BMASK.
Umgekehrt erhält eine Prämie aus diesem Fonds, wer in Ausbildung stehende begünstigte Behinderte
beschäftigt.

Laut VfGH ist diese Konstruktion kein Verstoß gegen das Grundrecht auf Eigentum.

Berufsausbildungsgesetz:

Der Lehrberechtigte ist verpflichtet, ausgelernte Lehrlinge weitere 3 Monate im erlernten


Beruf zu verwenden. (§ 18 BAG)

Umgekehrt kennt das BAG mit den Verhältniszahlen eine auch eine Einstellungsbeschränkung:
Für eine fachlich einschlägig ausgebildete Person dürfen 2 Lehrlinge beschäftigt werden, für jede
weitere 1 weiterer Lehrling.
(1 zu 2); (2 zu 3); (3 zu 4); (...)

Die Nichtbeachtung dieser Verhältniszahlen führt niemals zur Rechtsunwirksamkeit von


Lehrverträgen, sie stellt bloß eine Verwaltungsübertretung dar.
  78  
95. Worin besteht der Unterschied zwischen dem Arbeitsvertrag und dem
Dienstzettel?

Der Arbeitsvertrag gemäß § 1151 ABGB begründet das Arbeitsverhältnis (konstitutiv).


Als privatrechtliches Rechtsgeschäft basiert er auf den übereinstimmenden Willenserklärungen von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Konsens)

Formvorschriften bestehen bei einem Arbeitsvertrag nicht, er kann grundsätzlich mündlich,


schriftlich oder schlüssig erfolgen.

Ausnahmen: - Lehrvertrag (erfordert Schriftlichkeit)


- Bestimmte Klauseln müssen schriftlich sein
(Kaution für spätere SE Ansprüche, Abtretung späterer Erfindungen)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Nicht mit dem Arbeitsvertrag zu verwechseln ist der Dienstzettel (bzw. Dienstschein).

Der Dienstzettel ist eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten
aus dem Arbeitsvertrag.

Er ist dem Arbeitnehmer bzw. freien Dienstnehmer unverzüglich nach Beginn des
Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

Aber: Wenn Arbeitsvertrag den gesamten Mindestinhalt des Dienstzettels umfasst, ist kein
Dienstzettel nötig.

Im Gegensatz zum konstitutiv wirkenden Arbeitsvertrag wirkt der Dienstzettel bloß deklarativ.

Rechtsgrundlagen: In Österreich AVRAG, im Unionsrecht Nachweis-Richtlinie.


(stammt aber aus Angestelltenrecht, für freie DN im ABGB)

  79  
Angaben im Dienstzettel (§ 2 AVRAG):
- Name & Anschrift AN
- Name & Anschrift AG
- Beginn des Arbeitsverhältnis
- Ende des Arbeitsverhältnis (wenn befristet)
- Kündigungsfrist, Kündigungstermin
- gewöhnlicher Arbeitsort
- Schema-Einstufung
- vorgesehene Verwendung
- Anfangsbezug, Entgeltsfälligkeit
- Erholungsurlaub
- vereinbarte Normalarbeitszeit
- Bezeichnung der anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung und wie diese aufliegen
- Betriebliche Vorsorgekasse
- allfällige Informationen zu einer Auslandsentsendung

Anstatt bestimmter Angaben können auch Verweise auf die anzuwendenden Gesetze oder KVs
erfolgen.

Der Dienstzettel bringt dem AN auch Risiko:


Durch die Konkretisierung der Arbeitsbedingungen besteht die Gefahr einer erheblichen Abweichung
vom Arbeitsvertrag. Wenn sich der AN nicht auf einen schriftlichen, anders-lautenden Arbeitsvertrag
berufen kann, gerät er in Beweisnot.

Dem begegnet der OGH damit, dass er den Dienstzettel nur als Wissenserklärung deutet.
Demnach ist das lesen und unterschreiben eines abweichenden Dienstzettels durch einen AN keine
auf die Abänderung des Vertrages gerichtete Willenserklärung.

Dienstzettel und Arbeitsvertrag sind beide gebührenfrei.


War früher anders, deswegen werden noch immer oft als Dienstzettel titulierte Dokumente
ausgestellt.

Unterschiede: Arbeitsvertrag Dienstzettel


formlos Schriftlichkeitserfordernis
ABGB AVRAG, Nachweis-RL
konstitutiv deklarativ
Konsens zweier Willenserklärungen bloß Wissenserklärung (OGH)

  80  
96. Bedarf die Beschäftigung von Ausländern einer Genehmigung?

Zum Schutz des inländischen Arbeitsmarktes wurde die Beschäftigung von Ausländern durch
das Ausländerbeschäftigungsgesetz Beschränkungen unterworfen.

Grundsatz: Einheitliche Vorgangsweise im Aufenthalts und Arbeitsmarktrecht.


- Einheitliche Antragsverfahren
- kombinierte Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis

Gemäß AuslBG darf ein Ausländer nur beschäftigt werden, wenn dem Arbeitgeber für diesen:

- eine Beschäftigungsbewilligung (vom AMS)


- Entsendebewilligung erteilt
- eine Anzeigebestätigung

ausgestellt wurde.

oder wenn der Ausländer eine:

- Rot-Weiß-Rot Karte
- Blaue EU Karte
- Künstler – Aufenthaltsbewilligung
- Rot-Weiß-Rot Karte plus
- Aufenthaltsberechtigung plus
- einen Befreiungsschein nach AuslBG
- einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt-EU“

besitzt.

Ob eine Beschäftigung iSd. Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt, ist nach dem wirtschaftlichen


Gehalt des Sachverhalts zu werten.
Beispiel: Arbeiter-Gesellschafter einer Personengesellschaft kann Beschäftigung iSd. AuslBG sein.

Die wesentlichsten Ausnahmen bestehen im Zusammenhang mit der EU, so ist die
Arbeitnehmerfreizügigkeit im AEUV ausdrücklich garantiert.

  81  
97. Wodurch unterscheidet sich eine Beschäftigungsbewilligung nach dem
AuslBG von der „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“?

Die Beschäftigungsbewilligung wird von der regionalen Geschäftsstelle des AMS auf Antrag des
Arbeitgebers für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt und gilt für das gesamte Bundesgebiet.

Der Arbeitsplatz ist nicht bloß örtlich zu verstehen, sondern bezieht auch die Tätigkeit des AN mit
ein.

Wenn der AN auf einem neuen Arbeitsplatz beschäftigt ist, wenn dies länger als eine Woche dauert,
eine neue Beschäftigungsbewilligung nötig.

Die Beschäftigungsbewilligung ist zu befristen und darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres
erteilt werden.
(Ausnahme: Bei Lehrlingen für die gesamte Lehrzeit + Behaltezeit zu erteilen)

Wenn die Voraussetzungen (Arbeitsmarktprüfung, keine Verletzungen des AuslBG durch den AG,
keine altersbedingten Kündigungen durch den AG ...) für die Erteilung einer
Beschäftigungsbewilligung vorliegen, besteht eine Rechtsanspruch darauf.

Beschäftigungsbewilligungen können beliebig oft verlängert werden.

Wird eine Beschäftigungsbewilligung nicht verlängert, tritt die Wirkung der Nichtverlängerung erst
mit Ablauf von Kündigungsfrist und Kündigungstermin ein.
Der AN kann also noch solange beschäftigt werden, wie er im Falle einer Kündigung noch zu
beschäftigen wäre.

Rot-Weiß-Rot Karte plus:

Die Rot-Weiß-Rot Karte plus sieht aus wie eine Scheckkarte und berechtigt zur Niederlassung in
Österreich und zum unbeschränkten Arbeitsmarktzugang.

Inhaber einer Rot-Weiß-Rot Karte plus können jederzeit den Arbeitgeber wechseln, ohne eine
neue Bewilligung beantragen zu müssen.

Inhaber einer Rot-Weiß-Rot Karte können eine Rot-Weiß-Rot Karte plus beantragen, wenn sie
innerhalb der letzten zwölf Monate zumindest zehn Monate entsprechend ihrer Qualifikation
beschäftigt waren.

Familienangehörige von Inhabern einer Rot-Weiß-Rot Karte und von Inhabern einer Blauen-Karte-
EU können gleich eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus beantragen.

Die Rot-Weiß-Rot – Karte plus wird für ein Jahr ausgestellt.


Personen, die bereits zwei Jahre rechtmäßig in Österreich niedergelassen waren und das Modul 1 der
Integrationsvereinbarung erfüllen, können eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus mit einer Gültigkeitsdauer
von drei Jahren erhalten.

  82  
98. Können eine kalendermäßige und eine objektiv bestimmbare Befristung
miteinander kombiniert werden?

Die Dauer einer Befristung kann grundsätzlich kalendermäßig fixiert sein oder an ein bestimmtes
Ereignis anknüpfen, dessen Eintritt feststeht.

Nach der Rechtsprechung genügt es, wenn der Endzeitpunkt objektiv feststellbar ist und nicht
willkürlich durch die Vertragsparteien beeinflusst werden kann.
Eine Absehbarkeit muss jedoch gegeben sein, da sich sonst die objektiv bestimmbare Befristung an
eine auflösende Bedingung annähert.

Laut Rechtsprechung muss der befristete Arbeitsvertrag auch Anhaltspunkte über den möglichen
Endigungszeitpunkt enthalten.

Für die Universität gibt es sondergesetzliche Bestimmungen zur Befristung, welche die
Beschäftigung von Ersatzkräften als zulässigen Grund für eine Befristung ausdrücklich anerkennen.
Hier genügt es für die Bestimmbarkeit, wenn aus dem Vertrag deutlich wird, für wen die Ersatzkraft
eingestellt ist.

Die Kombination von kalendermäßigen und objektiv bestimmbaren Befristungen ist möglich
(„doppelte Befristung“).

Beispiel: Befristung für die Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit eines anderen AN, längstens
bis zum Ende des Kalenderjahres.

Zu beachten ist aber, dass einige Kollektivverträge befristete Arbeitsverhältnisse nur zulassen, wenn
Beginn- und Beendigungstag kalendermäßig festgestellt sind.
Befristungen nach dem Vertragsbedienstetengesetz (VBG) müssen von vornherein auf eine zeitlich
begrenzte Arbeit oder auf eine kalendermäßig bestimmte Zeit lauten.

Wird nach Ablauf der Frist weitergearbeitet und auch keine weitere zeitliche Begrenzung vereinbart,
ist die Befristung hinfällig und ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als konkludent vereinbart
anzunehmen.

  83  
99. Wann spricht man von einem Kettendienstvertrag? Sind
Kettenarbeitsverträge – zumindest für gewisse Arbeitnehmergruppen – zulässig?

Von einem Kettendienstvertrag spricht man bei der Aneinanderreihung von mehreren befristeten
Arbeitsverhältnissen.

Dies ist problematisch, da befristete Arbeitsverhältnisse mit Ablauf der Frist automatisch enden, und
somit kein Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer besteht.
Auch weitere Nachteile auf Grund der nur kurzen Dienstverhältnisse entstehen den Arbeitnehmern,
zum Beispiel im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit nach dem
AngG.

Die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung stellt sich bereits bei einmaliger Aneinanderreihung,
bei zweimaliger ist ein umso strengerer Maßstab anzulegen.

Die Rechtsprechung lässt eine Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen nur in


Ausnahmefällen zu, wenn es wirtschaftlich und sozial begründet ist.

Eine nicht gerechtfertigte Befristung ist nichtig (Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrags).

Auch die EU Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge verpflichtet die Mitgliedsstaaten


Missbrauch durch befristete Arbeitsverträge zu verhindern.

Keine berechtigte Ausnahme wären zum Beispiel ausländische Beschäftigte mit


Beschäftigungsbewilligung.
Da die Wirkungen einer Nichtverlängerung der Beschäftigungsbewilligung erst mit dem Zeitpunkt
eintreten, der sich aus den die Rechte des ausländischen Arbeitnehmers sichernden gesetzlichen und
kollektiven Normen ergibt (Kündigungsfrist und Kündigungstermine), ist eine solche Befristung
nicht sachlich gerechtfertigt.

Berechtigte Ausnahmen bestehen für:


- journalistische Mitarbeiter des ORF
- parlamentarische Mitarbeiter von Nationalratsabgeordneten
- Universitätsbedienstete
- Beschäftigung mit DL-Scheck

Die Judikatur wendet die Überlegung zum Kettendienstvertrag auch auf befristete Ansprüche aus
dem Arbeitsvertrag an.

  84  
100. Kann aus dem Mutterschutzgesetz ein Verbot befristeter Arbeitsverträge
abgeleitet werden?

Die sachliche Rechtfertigung von Befristungen besitzt auch im Bereich des Mutterschutzgesetzes
wesentliche Bedeutung.
Um die Benachteiligung werdender Mütter durch befristete Arbeitsverhältnisse zu verhindern, sieht
das Mutterschutzgesetz eine Ablaufhemmung vor.

Demnach ist der Ablauf der Frist eines befristet geschlossenen Dienstvertrags von der Meldung der
Schwangerschaft bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (8 Wochen vor Entbindung) gehemmt
(§ 10a MSchG).

Außer: Befristung sachlich gerechtfertigt oder im Gesetz vorgesehen.


(z.B.: Vertretung, zur Ausbildung oder Erprobung, für die Saison)
Die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung trägt der Arbeitgeber.

101. Können befristete Arbeitsverträge gekündigt werden?

Vor Ablauf der Befristung können befristete Dienstverhältnisse nur einvernehmlich oder aus
wichtigem Grund gelöst werden.

Eine Kündigung wird hingegen von einer Befristung ausgeschlossen.


(Bloß der AN kann ein auf länger als 5 Jahre befristetes Dienstverhältnis nach Ablauf von 5 Jahren
unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist kündigen.) (§ 1158 ABGB, § 21 AngG)

Strittig: Folge einer unzulässigen Kündigung Rechtsunwirksamkeit oder bloß


Schadenersatzansprüche?
à Judikatur: Schadenersatzansprüchen.

Kündigungsvereinbarung in befristetem Arbeitsvertrag - Rechtsprechung unterscheidet:

- Einfache Befristung (Nicht kündbar unter 5 Jahren)


- Befristung mit Kündigungsvereinbarung (OGH: Gesamtbetrachtung – grds. zulässig)
- Befristung mit Kündigungsausschluss (Kündigung hier rechtsunwirksam)

  85  
102. Wodurch unterscheidet sich ein „Arbeitsvertrag auf Probe“ vom
„Arbeitsvertrag zur Probe“?

Ein Arbeitsvertrag auf Probe wird vereinbart, wenn sich ein Arbeitgeber von der Eignung eines
Arbeitnehmers überzeugen will.
Ein Arbeitsverhältnis auf Probe kann jederzeit von jedem Vertragsteil ohne Einhaltung von Fristen
und Terminen und ohne Grund gelöst werden.

Ein solches ist auf einen Monat limitiert (§ 1158 ABGB).

(Sonderfall: Lehrverhältnisse können vom Lehrling und vom Lehrberechtigten in den ersten 3
Monaten jederzeit aufgelöst werden)

Aus dem Zweck des Rechtsinstituts ergibt sich, dass es grundsätzlich nur am Beginn eines
Arbeitsverhältnisses vereinbart werden kann.

Arbeitsvertrag zur Probe:

Ein auf bestimmte Dauer befristetes Dienstverhältnis mit der Zwecksetzung „Erprobung des
Arbeitnehmers“.

Das Dienstverhältnis zur Probe kann somit nur einvernehmlich oder aus wichtigem Grund gelöst
werden (wie alle befristeten Dienstverhältnisse).

Kombination: Dienstverhältnis zur Probe mit erstem Monat auf Probe.


(Laut Rechtsprechung zulässig)

Problem: Länger als der gesetzliche Maximalzeitraum vereinbart.


z.B.: „Arbeitsverhältnis auf Probe für ein Jahr.“

Absicht der Parteien maßgeblich:


Die Probezeit ist auf die gesetzlich zulässige Höchstdauer zu reduzieren, ob daran ein befristetes oder
unbefristetes Dienstverhältnis anschließen soll, bestimmt sich nach dem Parteiwillen.

Eine große Anzahl von Kollektivverträgen bestimmt einen Zeitraum am Beginn des
Arbeitsverhältnisses als Probezeit mit jederzeitiger Lösbarkeit.

Die gesetzliche Ein-Monats-Grenze kann aber auch durch KV nicht erweitert werden.

  86  
103. Sind bedingte Arbeitsverträge zulässig? Erläutern Sie in diesem
Zusammenhang insb den Begriff der Potestativbedingung und der reduziert
unsicheren Bedingung!

Auflösend bedingte Arbeitsverträge sind dadurch charakterisiert, dass ihre Beendigung von einem
vereinbarten, zukünftigen Ereignis abhängig ist.

Während bei der Befristung feststeht, dass das Ereignis irgendwann eintritt, nur das wann entweder
gewiss (kalendermäßige Befristung) oder ungewiss (objektiv bestimmbare Befristung) ist, ist bei der
Auflösenden Bedingung sogar ungewiss, ob das Ereignis überhaupt jemals eintritt.

Ist sowohl das „Ob“ als auch das „Wann“ ungewiss, handelt es sich um eine völlig unsichere
Bedingung.
Ist das „Ob“ ungewiss, aber das „Wann“ zu einem bestimmten Zeitpunkt fixiert, spricht man
von einer reduziert unsicheren Bedingung.

Eintritt des Ereignisses („ob“) Zeitpunkt des Ereignisses („wann“)

sicher unsicher

Kalendermäßige Befristung reduziert unsichere Bedingung sicher

objektiv bestimmbare Befristung völlig unsichere Bedingung unsicher

Bestimmte Bedingungen sind unzulässig (Eintritt hängt bloß vom Arbeitgeber, von einem Dritten
oder vom Zufall ab).
Beispiel: Schwangerschaft, Ehe oder Umsatzeinbruch des Unternehmens sollen Model-Dienstvertrag
auflösen.
Solche Bedingungen wären absolut unbeachtlich!

Die Judikatur erkennt Bedingungen aber an, wenn deren Erfüllung ausschließlich vom Willen
des Erklärungsempfängers abhängt:
à Potestativbedingung

Auch Potestativbedingungen unterliegen natürlich der Sittenwidrigkeitsgrenze.


(Beispiel: AN darf keine Ehe eingehen)

Reduziert unsichere Bedingung: Zulässigkeit nicht unstrittig, eher ja,


da Ungewissheit geringer als bei obj. Bestimmbarer Befristung.

  87  
104. Wann führt ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen zur relativen
und wann zur absoluten Nichtigkeit? Wann spricht man überhaupt von relativer
und absoluter Nichtigkeit?

Generell ist Nichtigkeit im Arbeitsrecht problematisch, da ex ante Wirkungslosigkeit des


Rechtsgeschäft auch bedeutet, das für erledigte Arbeit an Stelle eines Entgeltanspruch nur ein
Bereicherungsrechtlicher-Anspruch bestehen würde, was für den Arbeitnehmer aber sehr nachteilig
sein kann.
Das wäre mit der Grundwertung eines Schutzrechts nicht vereinbar.

Dennoch ist zwischen absoluter und relativer Nichtigkeit im Arbeitsrecht zu unterscheiden.

Verstöße gegen Gesetze, die dem Schutz von Allgemeininteressen, wie der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit, dienen, führen zur absoluten Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses.

Darauf kann sich auch der Vertragspartner berufen, sogar wenn ihm diese von Anfang an bekannt
war.

Beispiel: Arbeitsvertrag mit Ausländer ohne Genehmigung, Eintragung des Lehrvertrags von
Lehrlingsstelle verweigert à absolut nichtig!

Abhängig vom Verbotszweck kann aber auch relative Nichtigkeit eintreten.


Auf diese kann sich dann nur derjenige berufen, den das Verbot auch schützen soll.

Beispiel: Arbeitnehmer kann sich auf die Nichtigkeit einer unzulässigen Kündigungsvereinbarung
berufen.

Die Frage, ob absolute oder relative Nichtigkeit vorliegt, betrifft als die Außenwirkung des
Rechtsgeschäft
à Frage: „Wer kann sich auf die Nichtigkeit berufen?“

Weitere Unterscheidungen:
- Nichtigkeit zur Gänze / Teilnichtigkeit
- „ex tunc Nichtigkeit“ / „ex nunc Nichtigkeit“ (je nach Verbotszweck)

  88  
105. Erörtern Sie die Konsequenzen einer rechtswidrigen Beschäftigung
ausländischer Arbeitnehmer!

Die Beschäftigung von Ausländern ohne eine Beschäftigungserlaubnis (wie die


Beschäftigungsbewilligung) ist rechtswidrig und daher nichtig iSd. § 879 ABGB.

Diese Situation wäre aber massiv nachteilig für den Beschäftigten Ausländer, weshalb §29 AuslBG
eine besondere Regelung enthält.

§ 29 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Absatz 1:

§ 29 AuslBG ändert nichts an der Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses,


jedoch stellt er den Ausländer hinsichtlich seiner Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis so,
als ob er ein gültiges Arbeitsverhältnis gehabt hätte.

Demnach hat der AN zum Beispiel einen Anspruch auf Entgelt, nicht bloß einen
bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den AG.

Sofern AG & AN nichts anderes nachweisen, gilt die illegale Beschäftigung als zumindest 3 Monate
lang ausgeübt.

Absatz 2:

Verschuldet der Arbeitgeber das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung, dann ist der
Ausländer auch bezüglich der Ansprüche aus der Beendigung der Beschäftigung so zu stellen, als
ob er auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrags beschäftigt worden wäre.

Dies bedeutet, dass zwar jeder Vertragsteil berechtigt ist, das rechtswidrige Beschäftigungsverhältnis
für die Zukunft fristlos zu beenden, dass aber der ausländische Beschäftigte auch
Kündigungsentschädigung und Abfertigungsansprüche geltend machen kann, wenn die Art der
Beendigung auch in einem gültigen Arbeitsverhältnis derartige Ansprüche nach sich gezogen hätte.

Besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz sind aber nicht beachtlich!

Beispiel: AG bemüht sich von vornherein um keine Bewilligung für die Arbeitskraft.
Der Arbeitnehmer wird später entlassen, da er im Betrieb etwas gestohlen hat.
Trotzt des Verschuldens des AG hat der Ausländer keinen Anspruch auf eine
Kündigungsentschädigung, da auch ein legal Beschäftigter im Fall einer fristlosen
Entlassung keinen Anspruch auf eine solche hätte.

  89  
106. Kann ein Dienstgeber mit dem Arbeitnehmer einseitige Gestaltungsrechte
(z.B. den Widerruf einer Leistung) vereinbaren?

Einseitige Gestaltungsrechte dienen dazu, Verträge an sich ändernde Rahmenbedingungen anpassen


zu können.
Es stellt sich die Frage, inwieweit Vereinbarungen zulässig sind, die einer Partei Rechte zur
Veränderung des arbeitsvertraglichen Leistungsaustauschs einräumen.

Beispiele: Verändern der geschuldeten Leistung, Einschränken der Leistungen, Aussetzen und
Widerruf der Leistungen

Es ist generell vom Grundsatz der Privatautonomie auszugehen, aber die typische Über- und
Unterordnung im Arbeitsvertragsrecht und der daraus resultierende Schutzzweck zu berücksichtigen.
à Lösung = Interessensabwägung nach billigem Ermessen.

In manchen Fällen sieht aber der Gesetzgeber Regelungen vor, welche die Vereinbarung einseitiger
Gestaltungsrechte beschränken (so zum Beispiel bei Betriebspensionen).

Art und Ausmaß der gestaltbaren Leistung sowie deren Verhältnis zu vorbehaltlosen Leistungen
müssen berücksichtigt werden, ebenso das Gewicht der Gründe, die zur Leistungsänderung oder
Leistungseinstellung führen (können).

Aus formaler Sicht:


Besonderes Maß an Erkennbarkeit für den Arbeitnehmer notwendig, Aufklärungspflicht über die
Rechtsfolgen für den Arbeitgeber gegeben!

Ein Herunterspielen der Rechtsfolgen durch den Arbeitgeber führt dazu, dass der anderen Partei kein
rechtsgeschäftlicher Bindungswille mehr zu unterstellen sein kann.

Zusammenfassend:

- Kein gesetzliches Verbot? (z.b.: Betriebspensionen)


- Billiges Ermessen
- Verhältnis gestaltbare Leistungen zu vorbehaltlosen Leistungen
- Verhältnis des Ausmaß der Gestaltungsrechte zum Gewicht der dafürsprechenden Gründe

- Besondere Erkennbarkeit?
- Aufklärung über Rechtsfolgen?

  90