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M FP Perner - mündliche FP

Zivilrecht für Fortgeschrittene (Wirtschaftsuniversität Wien)

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Prüfungsfragen Prof. Perner


1. Verhältnis Privatautonomie und Kotrahierungszwang? (5x) An wen denkt man
dabei? Was ist die Rechtfertigung dafür? Welche Einschränkungen der
Privatautonomie gibt es noch?

Die Privatautonomie ist die Möglichkeit jedes Rechtssubjekts, seine rechtlichen


Beziehungen nach eigenem Willen frei zu gestalten = jeder hat die
Entscheidungsfreiheit ob und in welcher Weise er rechtsgeschäftlich tätig wird
(Abschlussfreiheit und Inhaltsfreiheit);

Eine Ausnahme der Privatautonomie ist der Kontrahierungszwang = dadurch wird


die Abschlussfreiheit eingeschränkt; Es geht hierbei meist um Versorgungsleistungen
(zB Eisenbahn, Post, Energieversorger), auf die jedermann angewiesen ist. Den
Anbietern dieser Leistungen wird die freie Wahl, einen Vertrag abzuschließen oder
nicht, genommen. Sie sind verpflichtet mit jedem, der dies wünscht, zu kontrahieren
(zu den üblichen Bedingungen). Auch monopolartige Unternehmen dürfen nach
Rsp die Erbringung öffentlich angebotener Leistungen (Güter des „Normal- oder
Notbedarfs“) nur aus sachlichen Gründen verweigern und Verträge nur aus
wichtigem Grund kündigen. Der Grund liegt darin, dass der Vertragszwang für
denjenigen, der seine Güter ohnehin öffentlich anbietet, mit keinen Nachteilen
verbunden ist, für den Leistungsempfänger hingegen essentiell sein kann. (Monopol)

Welche Einschränkungen der Privatautonomie gibt es noch?


Einschränkungen gibt es aber nicht nur bei Monopolen. Der Gesetzgeber will
besonders im Verbraucherschutzrecht, Arbeitsrecht und im Mietrecht den
Schwächeren schützen. Dies wird durch einseitig zwingendes Recht geregelt =
einseitig zwingendes Recht kann nur in eine Richtung abgeändert werden (nämlich
zum „besseren“) – dadurch soll eine Art Mindeststandard garantiert werden.
Der Grund für diese Einschränkung der Privatautonomie ist, dass bei Vorliegen einer
Monopolstellung der freie Wettbewerb nicht gewährleistet ist, der aber gerade
Grundbedingung für die Privatautonomie ist. Mit der Kontrahierungspflicht wird das
Machtmissverhältnis zwischen Anbieter und Nachfrager rechtlich korrigiert.

Weitere Einschränkungen der Privatautonomie:


1. allgemeine Grenzen = Manche Normen sind nicht dispositiv, weil sie
übergeordnete, allgemeine Interessen regeln (zB Eingehung und Auflösung
einer Ehe); Vereinbarungen sollen auch nicht den in der Rechtsordnung
verankerten Grundwerten widersprechen (sittenwidrige Vereinbarungen),
zudem gibt es auch ein Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter.
 übergeordneten, allgemeinen Interessen
 Widerspruch von Grundwerten (sittenwidrigen Vereinbarungen)
 Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter

2. besondere Grenzen zum Schutz eines „schwächeren“ Vertragspartners =


dazu gehören die „Schutz“-bestimmungen über Geschäftsunfähigkeit,
Wucher, die laesio enormis und die Formvorschriften (zB Bürgschaft);

3. Beispiele für das negative Publizitätsprinzip. (4x) Gilt das positive


Publizitätsprinzip immer? Wann gilt der Grundsatz „was nicht eingetragen ist,
gilt nicht“? Was versteht man unter positiver Publizität?
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Publizität = Offenkundigkeit
Sachenrechte sind (anders als Forderungsrechte) für Dritte offenkundig, also leicht
erkennbar. Die Publizität ist Voraussetzung für den absoluten Schutz der
Sachenrechte.
Positive Publizität = schützt das Vertrauen darauf, dass Eintragungen im Grundbuch
(ursprünglich) richtig sind – Richtigkeit der Eintragung („was eingetragen ist, gilt“) §
62 ff GBG; Es soll verhindert werden, dass schon durch eine ursprünglich falsche
Eintragung einem Dritten Nachteile entstehen. (zB. Anfechtung wegen eines Irrtums)
Ursprünglich unrichtig

Negative Publizität = schützt das Vertrauen auf den Buchstand in jenen Fällen, in
denen infolge Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes ein Recht an der
Liegenschaft besteht, das im Grundbuch nicht aufscheint („was nicht eingetragen ist,
gilt nicht“) §1500 ABGB § 71 GBG, Vollständigkeit. Dem Dritten soll es nicht
schaden, dass das Grundbuch nachträglich unrichtig geworden ist. zB: A hat an der
Liegenschaft des B eine Dienstbarkeit ersessen, hat sich diese jedoch nicht
einverleiben lassen. Veräußert B die Liegenschaft an C, der von der Ersitzung keine
Kenntnis haben konnte, so erwirbt C mit der Eintragung unbelastetes Eigentum an
der Liegenschaft.
Ursprünglich richtig

Vertrauensgrundsatz: Man kann sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des
Grundbuches verlassen.

Das Publizitätsprinzip schützt nur den rechtsgeschäftlichen Erwerber eines Rechts


an einer Liegenschaft, nicht aber einen Erwerber im Wege der Erbfolge oder im
Wege des Exekutionsverfahrens. (weil das Publizitätsprinzip dem Schutz der
Dispositionen des Liegenschaftsverkehrs dient)

4. Österreicher/Deutscher kauft bei C (wohnt in Tschechien) eine Liegenschaft.


Welches Recht ist anwendbar? Warum ist das UN-Kaufrecht nicht anwendbar?
(5x)
Das UN-Kaufrecht ist nicht anwendbar, da es nur für Waren (= bewegliche
körperliche Sachen) gilt – demnach sind KV über Immobilien und Rechte
ausgeschlossen vom UN-Kaufrecht;

Sofern die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, ist das Recht des Staates
anwendbar, in dem die unbewegliche Sache belegen ist = Tschechien
(Art 4 Abs 1 lit c Rom I)

5. H kauft bei P 10 Tonnen Weizen und verkauft diese an E. Er weist P an, den
Weizen direkt an E zu liefern. Was kann E gegen wen machen, wenn der
Weizen mangelhaft ist? (3x)

E ist Anweisungsempfänger. Er hat gdrs keinen eigenen Anspruch gegen den


Angewiesenen P. (müsste sich also an seinen Vertragspartner H halten)
E erlangt aber einen unmittelbaren Anspruch gegen den Angewiesenen P dann,
wenn die Erklärung des Angewiesenen über die Annahme der Anweisung ihm
zugekommen ist (§ 1400 Abs 2). Die Annahme der Anweisung durch den
Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger schafft zwischen den beiden

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also ein Schuldverhältnis (abstraktes Schuldverhältnis). Der Angewiesene P hat


dann zwei Gläubiger.

6. Erklären Sie den Begriff Analogie. Was ist eine teleologische Reduktion? Gibt
es Gemeinsamkeiten? Was ist der Maßstab für Analogie? Sonstige
Interpretationsmethoden? (4x)

Analogie ist die Erstreckung einer Rechtsnorm auf einen Sachverhalt, der dem
Wortlaut nach nicht geregelt ist (es wird also eine planwidrige Rechtslücke beseitigt).
Da der Wortlaut des Gesetzes durch Analogie korrigiert wird, handelt es sich um eine
Form der Rechtsfortbildung. (3 Arten: Gesetzesanalogie, Rechtsanalogie, Gesamtanalogie;
nachzulesen im PSK auf S 15)
Die teleologische Reduktion ist die Nichtanwendung der Rechtsfolge einer
Bestimmung auf einen Sachverhalt, der dem Wortlaut nach schon mitgeregelt ist. Die
Planwidrigkeit liegt darin, dass der Gesetzgeber keine Ausnahmeregelung getroffen
hat. Die „überschießende“ Regel wird auf den Anwendungsbereich reduziert, der ihr
nach dem Zweck oder dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommt.
Da auch hier, wie bei der Analogie, der Gesetzeswortlaut korrigiert wird, handelt es
sich um eine Form der Rechtsfortbildung.

Weitere Interpretations-/Auslegungsmethoden:
Wortinterpretation: Oft sind im Gesetz Legaldefinitionen enthalten. Wenn es keine
gibt, muss mit der Erforschung des Wortsinnes des Geschriebenen begonnen
werden, da die Gesetze ja schriftlich sind. Es kann der Begriffskern (=das, was nach
dem allgemeinen Sprachgebrauch übliche Verständnis) oder der Begriffshof (=
Randbereich des Begriffs) ausgelegt werden. Grenze jeder Auslegung ist der
äußerst mögliche Wortsinn (ein Verständnis entgegen dem Wortlaut ist keine
Auslegung mehr, sondern allenfalls Analogie)
Systematische Interpretation: hier wird die auszulegende Norm nicht isoliert,
sondern im Zusammenhang mit der Gesamtregelung betrachtet. Eine besondere Art
davon ist die verfassungskonforme Interpretation, bei der diejenige Deutungsvariante
(eines einfachen Gesetzes) zu wählen ist, die mit den höherrangigen
verfassungsrechtlichen Vorgaben in Einklang steht. (wichtig bei Auslegung von
Rechtsvorschriften im Lichte der Grundrechte)
Historische Interpretation: (= subjektive Auslegung) hier wird auf den Willen des
historischen Gesetzgebers, der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommen
kann, abgestellt.
Teleologische Interpretation: (= objektive Auslegung) es wird nach dem Sinn
(telos) einer Norm gefragt. Man orientiert sich dabei am objektiven Zweck der
Regelung.

7. A verpflichtet sich das Dach zu reparieren, Kostenvoranschlag 40.000€.


Mehraufwand – der Werkunternehmer verlang 43.000€ - zu Recht?
8. Und wenn Werkbesteller Verbraucher ist?

Wenn der Werkunternehmer einen höheren Aufwand hat, als im Kostenvoranschlag


angegeben ist, ist zu differenzieren:
Ist der Kostenvoranschlag ohne Gewähr (§ 1170a Abs 2) erstellt worden, sind
geringfügige Überschreitungen unproblematisch – dann kann der Werkunternehmer
mehr verlangen. Beträchtliche Überschreitungen (ab 10-15% des Werklohnes) muss
der Werkunternehmer dem Werkbesteller aber anzeigen, sonst fällt jeder Anspruch

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wegen der Mehrleistung weg (der Besteller kann sich nach einer solchen Anzeige
entweder einverstanden erklären oder zurücktreten und den bisherigen Aufwand
zahlen).
Beim Kostenvoranschlag unter Gewähr (§ 1170a Abs 1) bildet dieser die
Obergrenze dessen, was der Werkunternehmer verlangen kann (ist der Aufwand
aber geringer, kann nur der niedrigere Lohn verlangt werden).

Nach § 1170a ist im Zweifel NICHT anzunehmen, dass für den Kostenvoranschlag
Gewähr geleistet wird. Im KSchG wird dies umgekehrt: Die Richtigkeit eines KVA gilt
als gewährleistet, wenn nicht „das Gegenteil ausdrücklich erklärt ist“ (§ 5 Abs 2
KSchG). Außerdem kann der Werkunternehmer vom Verbraucher nur dann eine
gesonderte Vergütung für die Erstellung eines KVA verlangen, wenn er ihn auf die
Zahlungspflicht hinweist (§ 5 Abs 1 KSchG)

Konkret für den Fall: hier liegt ein Mehraufwand von 7,5% vor. Nach ABGB liegt im
Zweifel keine Gewährleistung für den KVA vor. Da eine geringfügige Überschreitung
vorliegt (unter 10%), ist der Mehraufwand zu bezahlen (ohne vorherige Anzeige).
Ist der Werkbesteller Verbraucher, gilt der KVA als gewährleistet – die 40.000€ sind
dann die Obergrenze für den Zahlungsanspruch des Werkunternehmers;

9. A und B sind Miteigentümer einer Liegenschaft. A will einen Teich bauen, B


einen Pool. Was passiert? (8x) Und wenn A den Gartenzaun streichen will oder
das Dach reparieren? Und wenn A die Liegenschaft an C verkaufen will?

Verkauf (Verfügung §§ 828, 829):


Über seinen eigenen ideellen Anteil kann jeder Miteigentümer ohne Zustimmung des
anderen verfügen. Zur Verfügung über das Gesamtrecht bedarf es der Zustimmung
aller Miteigentümer. Veräußert ein Miteigentümer seinen und einen fremden Anteil
(und legt das offen), so agiert er bezüglich des fremden Anteils als Vertreter des
Anteilsinhabers. Hat er keine Vollmacht, so kommt der Vertrag jedenfalls NICHT über
den fremden Anteil zustande. Tritt der Verkäufer aber als Alleineigentümer auf (und
verschweigt die anderen Miteigentümer), ist der Vertrag zwar wirksam, es stellt sich
aber die Frage, ob die Erfüllung möglich ist (weil Verkauf einer fremden Sache).

Gartenzaun streichen/Dach reparieren und Pool/Teich bauen (Verwaltung § 833 ff):


Verwaltung = Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung der gemeinschaftlichen
Sache; es wird nach der Bedeutung der Maßnahme differenziert;
Ordentliche Verwaltung = notwendige und zweckmäßige Maßnahmen, die den
Interessen aller Miteigentümer dienen und die mit keinen besonderen Kosten
verbunden sind;
Hier entscheidet die Mehrheit der Stimmen über die Maßnahme, wobei nach Anteilen
und nicht nach Köpfen gezählt wird. Ist ein wirksamer Beschluss gefasst, kann die
Mehrheit alle Miteigentümer bei der Verwaltungsmaßnahme vertreten. Auch wenn es
der Zustimmung der Mehrheit bedarf, müssen doch alle Miteigentümer im Vorhinein
rechtzeitig von einer beabsichtigten Maßnahme verständigt werden.

Außerordentliche Verwaltung = besonders wichtige Veränderungen, die nicht unter


die ordentliche Verwaltung fallen (es handelt sich um außerordentliche Geschäfte,
schwerwiegende faktische Eingriffe oder wesentliche Änderung der wirtschaftlichen
Zweckbestimmung); Es gilt hier das Einstimigkeitsprinzip: hierzu bedarf es grds eines
einstimmigen Beschlusses der Miteigentümer. (Mangels Einstimmigkeit kann die

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Minderheit Sicherstellung für künftige Schäden verlangen oder Austritt aus der
Gemeinschaft erklären. Wird dies nicht getan (keine Sicherstellung, kein Austritt),
und einigen sich die Miteigentümer nicht auf Entscheidung durch Los oder einen
Schiedsmann, so kann von der Mehrheit der Außerstreitrichter zur
Entscheidungsfindung angerufen werden.
Zuerst §§ 834, 835. Wenn diese nicht zum Erfolg führen, entscheidet letztlich ein
Richter darüber, ob eine Maßnahme durchgeführt wird.

Die Reparatur des Daches fällt unter die ordentliche Verwaltung (im PSK Beispiel
Reparatur eines Autos) – Es kommt also drauf an, wie viele Anteile A hat =
Stimmenmehrheit entscheidend (wenn er zB zu drei Viertel Miteigentümer der
Liegenschaft ist, kann er die Reparatur des Dachs in seinem und im Namen des B,
der Viertel-Eigentümer ist, in Auftrag geben).
Das Streichen des Gartenzauns kann man mE nach auch als ordentliche Verwaltung
(zweckmäßige Maßnahme, die den Interessen aller dient) einordnen – hier gelten
dann dieselben Regeln wie bei der Reparatur.

Das Bauen eines Pools oder Teichs ist eine wichtige Veränderung und fällt somit
unter die außerordentliche Verwaltung (Pool ist im Riedler Sachenrechtsbuch als
Beispiel genannt). Also müssen sich A und B hinsichtlich des Pools und Teichs
einigen, oder durch einen Richter entscheiden lassen.

10. Begriff erklären: Prinzip der Formfreiheit. Gibt es Ausnahmen? Was ist die
Konsequenz einer Verletzung der Formvorschrift? (3x)

Prinzip der Formfreiheit = grds überlässt es das Gesetz den Parteien, in welcher
Form sie ein Rechtsgeschäft schließen wollen und ob sie sich an eine bestimmte
Form binden wollen.

Es gibt zahlreiche gesetzliche Formvorschriften, die diesen Grundsatz einschränken:


Schriftform: es bedarf einer Unterschrift des Erklärenden; zB: bei Bürgschaft oder
analog bei Schuldbeitritt zu Sicherungszwecken
Strenge Formvorschriften: bei letztwilliger Verfügung (Testamentsform)
Notariatsakt: Ehepakte, Kauf-, Tausch-, Darlehensverträge zwischen Ehegatten;
Schenkungen ohne wirkliche Übergabe;
Notarielle Beurkundung: Hauptversammlungsbeschlüsse einer AG; Abänderung
des Gesellschaftsvertrages einer GmbH;

Wird die vorgeschriebene Form nicht eingehalten, ist das Rechtsgeschäft grds nicht
gültig (Achtung: Naturalobligation!)

11. Was ist der Inhalt einer Besitzstörungsklage? (3x) Auto parkt eine fremde
Garage zu. Urlaubsbedingte Abwesenheit: Jemand verschafft sich
widerrechtlich Besitz am Grundstück und wird Besitzer – dringt er gegen den
„Verparker“ der Garage mit der Besitzstörungsklage durch? Was kann ich
verlangen, neben Wiederherstellung/Unterlassung?

Durch den Besitzschutz wird versucht den Rechtsfrieden zu sichern, da das Gesetz
eigenmächtige Veränderungen der Besitzverhältnisse verbietet. Der Schutz steht
unabhängig von der Qualifikation des Besitzes zu, weshalb auch der unrechtmäßige,

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unredliche und unechte Besitzer in gewissem Umfang Besitzschutz genießt. =


deshalb dringt der widerrechtliche Besitzer hier im Fall mit der Besitzstörungsklage
durch;
Das Besitzstörungsverfahren ist ein schnelles Verfahren, das nur der
Wiederherstellung des letzten (ruhigen) Besitzstandes dient. Mit der Klage kann nur
Feststellung der erfolgten Störung, Unterlassung weiterer Störungen und
Wiederherstellung des letzten Besitzstandes verlangt werden.
Schadenersatz kann hier NICHT zugesprochen werden.

Tatbestand der Besitzstörungsklage ist die eigenmächtige Störung oder Entziehung


des Besitzes. Die Klage muss binnen 30 Tagen ab Kenntnis des Besitzers von der
Störung eingebracht werden. Das „verparken“ einer fremden Garage ist eine
Besitzstörung, da die Ausübung des Besitzes beeinträchtigt wird.

12. Erwerb vom Scheinerben erklären. (5x); wer wird geschützt, ein Dritter oder
Scheinerbe? Gutglaubenserwerb vom Scheinerben;

Scheinerbe = der zu Unrecht eingeantwortete Erbe und in Wahrheit nicht Erbe


Veräußert ein Scheinerbe Nachlassgegenstände, ist ein derivativer Erwerb nicht
möglich.

Dieser hat wegen der starken Legitimationswirkung der gerichtlichen


Einantwortung die Vermutung für sich, der wahre Erbe zu sein, sodass Dritte nach §
824 vom Scheinerben gutgläubig Rechte erwerben können. Durch die
Legitimationswirkung ist ein redlicher Erwerber des Erbschaftsstücks besonders
geschützt.
Das gilt für entgeltlichen und unentgeltlichen Erwerb gleichermaßen. Da die
Vertrauensbasis sehr hoch ist, ist auch der unentgeltliche Erwerb erfasst. Es kommt
dabei auch nicht auf die Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit der Sache an. § 824
ersetzt nur das mangelnde Erbrecht (Das Vertrauen in die Erbenstellung ersetzt also
das fehlende Erbrecht), die sonstigen Voraussetzungen des Eigentumserwerbs (Titel
und Modus) müssen erfüllt sein. Der Dritte erwirbt originär Eigentum. Der 3. Wird
geschützt.

13. Familieneinkommen nach Eheschließung? (2x)

Die Bedürfnisse der Ehegatten sind von beiden zu bestreiten: Jeder hat nach seinen
Kräften und nach der Gestaltung der Lebensgemeinschaft zur Deckung beizutragen.
Es gilt die Anspannungstheorie. Der Beitrag zur Ehe muss aber kein materieller sein.
Führt ein Ehegatte den Haushalt, ist aber nicht berufstätig, leistet er durch die
Haushaltsführung seinen Anteil an der Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse. Er
hat aber gegen den anderen einen Anspruch auf Unterhalt.

Ehegüterrecht:
Es geht hier um die Frage, wie sich die Eheschließung auf das Vermögen der
Ehegatten auswirkt.
Es gibt den gesetzlichen Güterstand (Gütertrennung), der vorsieht, dass jeder Gatte
behält, was er in die Ehe eingebracht hat, Alleineigentümer der Sachen wird, die er
erwirbt, allein Schuldner seiner Verbindlichkeiten und Gläubiger seiner Forderungen
ist (§§ 1233, 1237).

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Die Gütertrennung bleibt bestehen, solange die Ehe nicht durch Scheidung,
Aufhebung oder Nichtigerklärung beendet wird (dann werden das eheliche
Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse aufgeteilt, wobei von einer
Güterteilhabe ausgegangen wird).

Mittels Ehepakt, der notariatspflichtig ist, kann ein abweichender Güterstand


vereinbart werden: beschränkte Gütergemeinschaft (das gesamte gegenwärtig
Erworbene), oder allgemeine Gütergemeinschaft (das gegenwärtige und zukünftige
während der Ehe Erworbene) sind möglich;
Bei der Gütergemeinschaft sind die Ehegatten am Gesamtgut gemeinschaftlich
berechtigt und verpflichtet. Im Innenverhältnis besteht ein Verbot, allein über den
eigenen Miteigentumsanteil zu verfügen!

14. Ein 17-jähriger Schüler kauft sich beim Händler einen Kleinwagen. Ist der KV
wirksam? Und wenn er schon wie 19 aussieht? Wie kann sich der Händler
helfen? Wenn zB das Auto speziell angefertigt wird und es keinen anderen
Abnehmer gibt?

Der 17-Jährige ist ein mündig Minderjähriger (ab dem 15. Lebensjahr bis zum 18.
Geburtstag). Daher kann er jedenfalls das, was unmündige Minderjährige können
(Geschäfte im Rahmen des Taschengeldparagraphen; Geschäfte darüber hinaus
sind schwebend unwirksam bis zur Zustimmung des gesetzlichen Vertreters; bloß zu
ihrem Vorteil gemachte Versprechen können angenommen werden). Darüber hinaus
kann ein mündiger MJ über das Einkommen aus eigenem Erwerb und über Sachen,
die ihm zur freien Verfügung überlassen worden sind, soweit verfügen, als dadurch
die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse nicht gefährdet wird (§ 170 Abs 2).

Kauft sich der 17-Jährige einen Kleinwagen und ist er nicht selbst erwerbstätig, ist
dieser Vertrag schwebend unwirksam, bis der gesetzlichen Vertreter zustimmt.
Verfügt er bereits über ein eigenes Einkommen, ist der Vertrag wirksam, wenn
dadurch nicht die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse gefährdet wird (zB ein sehr
gut verdienender Lehrling). Ansonsten ist der Vertrag schwebend unwirksam
Dass er schon wie 19 aussieht, ist irrelevant. Es kommt nicht darauf an, ob die
Geschäftsunfähigkeit dem Vertragspartner erkennbar war – denn der
Geschäftsunfähigenschutz geht vor Vertrauensschutz! Fraglich ist, ob der
Minderjährige dem Händler aus culpa in contrahendo haftet, wenn er ihn über seine
Geschäftsfähigkeit täuscht. Die Haftung wäre grds nach der Auffassung der
Deliktsfähigkeit (ab 14 Jahren) zu bejahen. Nach einer anderen Meinung ist aber
eine Prüfung der speziellen Deliktsfähigkeit (§ 1310) nötig, um den Schutz des
Geschäftsunfähigen nicht auszuhöhlen. Jedenfalls kann dem Dritten nur ein
Anspruch auf den Vertrauensschaden zustehen, nie aber auf das
Erfüllungsinteresse. Das ergibt sich aus den allgemeinen schadenersatzrechtlichen
Grundsätzen.

Der Händler hat also einen Anspruch auf den Vertrauensschaden = jene Schäden,
die der Vertragspartner erleidet, weil er auf die Richtigkeit oder Gültigkeit der
Erklärung bzw. das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts vertraut hat; er ist so zu
stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hätte
Wenn das Auto aber speziell angefertigt wurde und es sonst keinen Abnehmer gibt,
fällt der Kaufpreis des Autos mMn unter den Vertrauensschaden, da der Händler die

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Anfertigung des Autos NUR aufgrund des Vertrauens in die Gültigkeit des
Rechtsgeschäfts in Auftrag gegeben hat! Hätte er nicht auf den gültigen Vertrag
vertraut, hätte er das Auto nicht anfertigen lassen und würde nachher nicht „darauf
sitzen bleiben“. Er kann also im Rahmen des Vertrauensschadens den KP für das
Auto fordern.
Handelt es sich um kein speziell angefertigtes Auto, kann er nicht die
Kaufpreiszahlung verlangen, dies wäre dann das Erfüllungsinteresse. Er kann als
Vertrauensschaden dann zB nur den Entgang anderer Abschlussmöglichkeiten oder
Kosten für die Vorbereitung des Vertragsschlusses geltend machen.

15. A zahlt der Tochter Unterhalt. Was passiert, wenn sich herausstellt, dass es gar
nicht sein Kind ist? (6x) Verjährung, Konkurrenz? Und wenn die Mutter davon
wusste? Und wenn sie es nicht sicher wusste, und an der Vaterschaft
gezweifelt hat? Wenn der Scheinvater und die Mutter nicht verheiratet waren,
sondern nur in einer Lebensgemeinschaft? Ansprüche gegen Mutter? Höhe
des Anspruches, wenn 100€ Unterhalt gezahlt wurde, aber der richtige Vater
nur 80€ zahlen hätte müssen?

Es handelt sich hierbei um eine Unterhaltszahlung durch Dritte (der Zahler glaubt, er
sei Unterhaltsschuldner, ist es aber nicht). A hat bereicherungsrechtliche
Ansprüche gegen das Kind (als juristischen Leistungsempfänger; nicht gegen
die Mutter). Der Anspruch besteht nach § 1431 ABGB, der allerdings der Höhe nach
aus Gründen des Schutzes des minderjährigen Kindes stark eingeschränkt wird.
Hintergedanke dieser Judikatur ist die Überlegung, dass die
Rückzahlungsverpflichtung in voller Höhe den Bereicherungsschuldner (also das
Kind) oftmals übermäßig hart treffen würde.

Alternativ dazu besteht ein Anspruch gegen den wirklichen Vater nach § 1042
ABGB. Hat einen Aufwand getätigt, welchen wer anderer laut Gesetz hätte. Der
Umfang des Rückgriffanspruches ist mit dem Ausmaß der (gesetzlichen oder
vertraglichen) Verpflichtung des Bereicherten limitiert. Also kann A nur 80 € vom
richtigen Vater als Ersatz verlangen (und nicht die 100€, die er tatsächlich geleistet
hat).

Zu beachten ist: Zahlt der Scheinvater Unterhalt in der irrigen Annahme, der
biologische Erzeuger zu sein, ist er in vielen Fällen juristischer Vater (Ehemann der
Mutter, Vaterschaftsanerkenntnis). Damit er seine Ansprüche nach § 1042 gegen
den biologischen Vater oder nach § 1431 gegen das Kind durchsetzen kann, muss
seine Vaterschaft zuerst beseitigt werden (siehe S 537 f PSK). Ab diesem
Zeitpunkt kann er seine bereicherungsrechtlichen Ansprüche (für die Vergangenheit)
durchsetzen und beginnt deren Verjährung zu laufen (lange Verjährungsfrist von
30 Jahren nach §1478)

Gegen die Mutter können (alternativ zu den bereicherungsrechtlichen Ansprüchen)


schadenersatzrechtliche Ansprüche zustehen. Der Schaden liegt in der Zahlung
des nicht geschuldeten Unterhalts (bloßer Vermögensschaden). Für die Frage der
Ersatzfähigkeit kommt es darauf an, in welcher Beziehung Scheinvater und Mutter
stehen:

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Sind sie verheiratet, lässt sich aus der Ehe die (vertragliche) Verpflichtung zur
Aufklärung über die Vaterschaft ableiten, dh. bei Zweifeln an der Vaterschaft, muss
die Mutter ihren Ehemann informieren.
Sind die beiden Lebensgefährten, steht Ersatz zu, wenn sich eine Sonderbeziehung
zwischen A und der Mutter konstruieren lässt (wird wohl zu bejahen sein bei
Lebensgemeinschaft).

16. Holzhändler A liefert Holz an Tischler B unter Eigentumsvorbehalt. A soll


Eigentümer des Holzes bleiben, auch wenn es verarbeitet wird. Ist die
Vereinbarung gültig? (selber Fall mit Ziegel, die verarbeitet werden)

Grds: Verarbeitung ist die Herstellung einer neuen Sache durch Umgestaltung. Bei
der Verarbeitung fremder Sachen bleibt der Materialeigentümer Eigentümer der
verarbeiteten Sache, wenn es eine Vereinbarung – wie in diesem Fall gibt. Grds gilt:
Verarbeitet der Vorbehaltskäufer die Sache, die unter EV steht, oder vereinigt,
vermengt oder vermischt er sie mit eigenen Sachen und ist eine Rückführung in den
vorherigen Stand nicht mehr möglich, richten sich die Rechtsfolgen primär nach
Parteienvereinbarung. Wurde keine Vereinbarung getroffen, entsteht nach hA
Miteigentum im Verhältnis der beiderseitigen Wertanteile entsprechend den §§ 414 f
ABGB.

Die Parteien können in einer „Verarbeitungsklausel“ vorsehen, dass nach der


Verarbeitung der Vorbehaltskäufer Alleineigentum erlangen soll (- unproblematisch,
weil körperliche Übergabe als zureichender Modus vorliegt). Unwirksam ist aber
eine Vereinbarung, nach welcher der Vorbehaltsverkäufer Alleineigentümer oder
Eigentümer eines größeren als ihm nach § 415 zustehenden Teiles sein soll, weil
dies als Sicherungsübereignung zu qualifizieren wäre, für deren Wirksamkeit die
pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften eingehalten werden müssen. Erfolgt keine
wirksame Übereignung bzw. verstößt die Vereinbarung gegen das Publizitätsprinzip,
bleibt es bei der Miteigentumslösung nach den beiderseitigen Anteilen.

Hier wäre die Vereinbarung wohl als Sicherungsübereignung einzuordnen, weshalb


die Publizitätsvorschriften eingehalten werden müssen – die EV-Vereinbarung ist
dann unwirksam. (es entsteht Miteigentum nach Anteilen)

17. Erklären Sie: Transparenzgebot

Klauseln in AGB sind unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich sind (§ 6 Abs
3 KSchG). Klauseln, die „nicht leicht verständlich“ oder eben nur „mühsam
nachvollziehbar“, sollen vermieden werden. Somit widerspricht eine Klausel dem
Transparenzgebot, wenn eine deutlichere, klarere oder verständlichere Gestaltung
möglich gewesen wäre. Das Transparenzgebot schützt Kunden – daher bleiben
unklare Formulierungen iSd § 915 aufrecht, wenn sie den Kunden besserstellen als
das dispositive Recht (zB Herstellergarantie). Ein typisches Beispiel für eine
intransparente Klausel ist „soweit gesetzlich zulässig“, weil für den Kunden unklar ist,
was gemeint ist. Eine analoge Anwendung für Verträge zwischen Unternehmern gibt
es (noch) nicht.

Durch das Transparenzgebot fällt auch die vom ABGB bekannte „geltungserhaltende
Reduktion“. Dem Verbraucher wird (besonders durch „überschießende“ Klauseln)

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kein klares Bild der Rechtslage vermittelt. Somit verstößt die geltungserhaltende
Reduktion gegen das Transparenzgebot und kommt daher nicht zur Anwendung.

18. Werkvertrag: Keller wird ausgehoben, während der Arbeiten kommt es zum
Wassereintritt aufgrund der Bodenbeschaffenheit. Es wurde eine Pauschale
von 50.000€ vereinbart? Was sind die Folgen? Und wenn Werkunternehmer
warnt? Und wenn nicht? Was ist die geteilte Gewährleistung?
19. Was wenn es 60.000€ statt 50.000€ kostet?

§ 1168a S 3 enthält die Prüf- und Warnpflicht des Werkunternehmers. Erteilt der
Werkbesteller dem Werkunternehmer Anweisungen zur Errichtung eines Werkes
oder stellt er einen Stoff zur Errichtung des Werkes bei, so hat der Werkunternehmer
den beigestellten Stoff auf seine Tauglichkeit, die gegebene Anweisung auf ihre
Richtigkeit zu prüfen; und ggf den Werkbesteller davor zu warnen, dass die
Verwendung dieses Stoffes bzw. die Befolgung dieser Anweisung zur Erfolgslosigkeit
führen kann. Hierbei ist vom Sorgfaltsmaßstab eines Sachverständigen (§ 1299)
auszugehen. Die Warnung muss eindringlich sein und für den Werkbesteller
erkennen lassen, dass die Gefahr des Misslingens des Werkes besteht. Nach
hA setzt die Verletzung der Warnpflicht Verschulden des Werkunternehmers
voraus.

Warnt der Unternehmer den Besteller erfolgslos und beharrt der Besteller auf seiner
Anweisung bzw. Verwendung des beigestellten Stoffes, so trägt dieser die Gefahr
des Misslingens. Der Werkunternehmer ist vertraglich zur Erbringung der
Werkleistung verpflichtet (auch wenn sie zur Untauglichkeit des Werkes führen
könnte). Der Werkbesteller hat das Entgelt auch bei Untauglichkeit des Werkes zu
entrichten und hat keine Ansprüche oder Rechte aus Gewährleistung oder auf
Schadenersatz.

Wenn der Werkunternehmer seine Prüf- und Warnpflicht verletzt, so verliert er nicht
nur den Anspruch auf das Entgelt, sondern hat Gewähr für die mangelhafte Erfüllung
zu leisten und ist bei schuldhafter Verletzung der Prüf- und Warnpflicht
schadenersatzpflichtig. Er haftet auf Vertrauensschaden, wenn er nicht darüber
aufklärt, dass das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit untauglich ist.
Unterlässt er die Warnpflicht gegenüber einem sachkundigen Besteller, kommt es
zu einer Schadensteilung (§1304) und auch zu einer „geteilten Gewährleistung“.

ad 21: Pauschale = Das Entgelt ist unabhängig vom konkreten (Material-)Aufwand.


Der Werkunternehmer trägt die Gefahr, wenn der Aufwand höher ist als von ihm
kalkuliert. Dh er hat nur einen Anspruch auf 50.000€ (und nicht auf 60.000€). Sollte
der tatsächliche Aufwand geringer sein, als die Pauschale, steht ihm trotzdem die
Pauschale zu.

20. Servitut: Was, wenn es um ein positives Tun geht? Was ist der Unterschied zur
Miete?

Servitut = Dienstbarkeit = beschränktes dingliches Nutzungsrecht an einer fremden


Sache (das gegenüber jedermann durchsetzbar ist). Der Eigentümer muss zum
Vorteil des Servitutsberechtigten etwas dulden oder unterlassen, ein aktives Tun
kann nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein (§ 482). Wenn positives Tun verlangt
werden würde, dann würden wir uns im Bereich der Reallast wiederfinden.

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Miete = die entgeltliche Überlassung einer unverbrauchbaren Sache zum Gebrauch.


Den Vermieter trifft eine Erhaltungspflicht, der Mieter ist verpflichtet, den Zins zu
zahlen und die Bestandsache sorgfältig und sachgemäß zu behandeln. Der Mieter ist
Rechtsbesitzer und genießt Besitzschutz.

Dienstbarkeiten unterscheiden sich durch ihre gegenüber jedermann


durchsetzbare Position von bloß obligatorisch eingeräumten Gebrauchs- und
Nutzungsrechten, wie eben bei der Miete.

21. A soll für B eine Wand ausmalen, der Lehrling von A schmeißt einen Kübel
runter und beschädigt das Parkett und verletzt dabei die Ehefrau von B. Wer
haftet? (4x)

Der Lehrling ist Erfüllungsgehilfe des Geschäftsherrn A, da er von diesem willentlich


zur Erfüllung eines bestehenden Schuldverhältnisses (Werkvertrag zw. A und B)
eingesetzt wird. Der Vertrag zwischen A und B entfaltet Schutzwirkungen zugunsten
3. Bestimmte Personen werden in den Schutzbereich des Vertrages miteinbezogen,
wenn sie vorhersehbar von der Erfüllung mitbetroffen sind. Die Ehefrau zählt zu den
Angehörigen und ist somit auf jeden Fall miteinbezogen. (Das Runterfallen des
Kübels ist ebenfalls cic, indem die Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt werden)
Der Lehrling wird daher dem A nach § 1313a ABGB zugerechnet; A haftet für das
Verhalten des Lehrlings wie für sein eigenes. Er haftet aber nur für schädigende
Handlungen, die mit der Erfüllung in einem inneren Zusammenhang stehen – das
liegt hier vor, da ja beim Erfüllen des Vertrages (Ausmalen der Wand) der Schaden
entstanden ist. Der Werkunternehmer/Geschäftsherr A haftet dem B nach Maßgabe
des § 1313 a für das schuldhafte Verhalten des Lehrlings ex contractu.

Der Lehrling selbst haftet dem B, aber nur ex delicto nach §1331
(Sachbeschädigung) und seiner Frau ex delicto nach §1325 (Körperverletzung).

Ersetzt der A den durch den Lehrling verursachten Schaden, so kann er vom
Lehrling Regress verlangen. Der Lehrling ist Dienstnehmer iSd DHG, daher ist der
Regressanspruch des A nur nach Maßgabe der einschränkenden Vorschriften des
DHG möglich.

22. Welche Ansprüche können mit der Eigentumsklage konkurrieren? (2x)

 Besitzstörung
Der Entzug des Eigentums ist auch eine Besitzstörung. Die Geltendmachung von
Unterlassung und Wiederherstellung kann auch die Herausgabe inkludieren (vgl.
§§345f ABGB).
Vorteil:
o Schnelle Verfahrensabwicklung
o Kein Eigentumsnachweis notwendig -> letzter ruhiger Besitzstand ausreichend

 Actio Publiciana §372

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Ist vom (rechtlichen) rechtmäßigen, redlichen und echten Besitzer zu erheben.


Dringt gegen jeden nicht oder schlechter berechtigten Besitzer durch.
Kann die Sache damit herausverlangen.
Gleicht der rei vindicatio. -> Vorteil: kein Eigentumsbeweis  nur besseres
Besitzrecht zu beweisen.

 Bereicherungsansprüche
Sollen Vermögensverschiebung rückgängig machen.  Rückgabe in natura. Ist
diese nicht möglich oder tunlich  Wertersatz (§§1435, 471 ABGB). Auch möglich,
wenn die Sache bereits untergangen ist.

 Schadenersatzansprüche
Wer sich schuldhaft einer fremden Sache bemächtigt muss Ersatz leisten.
Der unredliche Besitzer haftet nach der strengen casus-mixtus-Haftung und muss
somit auch den zufälligen Schaden ersetzen (§335 ABGB).
Primär ist Naturalrestitution (§1323 ABGB). Ist dies unmöglich oder untunliche, so ist
Wertersatz zu leisten.

23. A und B sind österreichische Staatsbürger und wohnen beide in Wien, und
geraten auf Mallorca in eine Discoschlägerei. Welches Recht ist anwendbar?
Wann, wenn die Schlägerei auf Thailand gewesen wäre? (8x)

 IPR, weil Auslandsbezug gegeben.


 Das internationale Zivilverfahrensgesetz bestimmt welches Gerichtzuständig ist
(EuGVVO anwendbar) (Seite 699)

Bei der Schlägerei geht es um Schadenersatz. Es handelt sich dabei um


außervertragliches Schuldverhältnis. Es gibt kein Einheitsrecht. Die Anknüpfung
erfolgt gem. ROM II.

Die allgemeine Kollisionsnorm in Art. 4 ROM II gibt eine dreistufige Anknüpfung


 Lex loci damni  dort wo der Schaden eingetreten ist (Abs. 1)
 Gleicher gewöhnlicher Aufenthalt im Schädigungszeitpunkt  durchbricht die
allgemeine Regel (Abs. 2)
 Ausweichklausel  offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat
(Abs. 3)

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1) Die Schlägerei findet auf Mallorca statt. Mallorca ist ein Teil Spaniens. Art. 24 ROM II
legt fest, dass es sich bei der ROM II Verordnung um eine Sachnormverweisung
handelt und somit nicht mehr das jeweilige IPR geprüft werden muss, sondern die
IPR-Prüfung bereits abgeschlossen ist.
Gem. Art. 4 Abs. 1 ROM II wäre somit an das spanische (materielle) Recht
anzuknüpfen.  Aber da A und B beide in Wien wohnhaft sind, haben die beiden
den gleichen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 23 ROM II). Dies ist nicht von der
Staatsbürgerschaft abhängig. Gem. Art. 4 Abs. 2 ROM II ist daher das Recht des
gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts anzuwenden. Im konkreten ist dies somit
materielles österreichisches Recht.
2) Die Schlägerei findet in Thailand statt. Thailand ist kein Mitgliedstaat von ROM II,
weil es kein EU-Mitgliedstaat ist.
Es wird nach ROM II geprüft, wenn in Österreich ein Gericht zuständig ist über die
Sache zu entscheiden, weil Österreich ein EU-Mitgliedstaat ist. Ob ein
österreichisches Gericht zuständig ist richtet sich nach dem internationalen
Zivilverfahrensrecht. [Genaueres muss bei der Prüfung dazu nicht gesagt werden. Es
wird von einer österreichischen Zuständigkeit ausgegangen (vgl. S. 682)]
Art. 3 ROM II stellt klar, dass ROM II universell angewandt wird  auch wenn auf
das Recht eines Nicht-Mitgliedsstaates verwiesen wird, ist dieses anzuwenden (das
entsprechende materielle Recht, da wie bereits erörtert eine Sachnormverweisung
vorliegt).
Anknüpfung erfolgt wie in dem oberen Fall. Art. 4 Abs. 1 ROM II nach dem Ort der
Schlägerei  es wäre somit thailändisches Recht anzuwenden. Weil aber beide den
gewöhnlichen Aufenthalt in Wien/Österreich haben ist österreichisches Recht
anzuwenden.

Wichtig ist noch festzuhalten, dass keine Sonderanknüpfung gem. ROM II vorliegt.

24. Erklären Sie:


-Weitergeleiteter EV;
-UN-Kaufrecht allgemein (3x)
-anfängliche Unmöglichkeit: Was spricht gegen das Erfüllungsinteresse bei der
anfänglichen Unmöglichkeit? (2x) Warum wird der Vertrauensschaden ersetzt
und was steckt dahinter?

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1) Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt

Käufer Dritter
(mit
Verkäufer Eigentumsvorbehal -> kauft von K mit
(Eigentümer) t -> nur weitergeleiteten
Anwartschaft) = Eigentumsvorbehal
Weiterveräußerer t
Dabei geht es um die Weiterveräußerung durch den Käufer, der mit dem Verkäufer
seinerseits einen Eigentumsvorbehalt vereinbart hat.
Gemeint ist mit „weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt“ die Veräußerung der
Anwartschaft.  nicht der Eigentumsvorbehalt oder das vorbehaltene Eigentum
werden weitergeleitet.
Der Eigentumserwerb des Dritten (der von K erwirbt) hängt von der Zahlung im
Verhältnis V und K ab. Wird K insolvent, kann V gegen D mit §366 ABGB vorgehen.
Das Verhältnis wäre sicherer, wenn es offengelegt werden würde  praktisch selten.

2) UN-Kaufrecht allgemein
Das UN-Kaufrecht ist ein Vertrag der vereinten Nationen über den internationalen
Warenkauf, welcher 1980 in Wien geschlossen wurde ( „Wiener Kaufrecht“). Es
gibt 85 Vertragsstaaten.

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≠ IPR
Es handelt sich um materiellrechtliches Recht für Kaufverträge. Es verdrängt
nationales Kaufrecht. Es handelt sich um Einheitsrecht („loi uniforme“).

Anwendungsbereich
 Räumlich: UNK wird angewandt bei Kaufverträgen über Waren, wenn die
beteiligten Parteien ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten haben, wenn
o die Staaten Vertragsstaaten sind ( autonome Anknüpfung)
oder
o IPR auf ein Recht eines Vertragsstaates führt (= Vorschaltlösung)

 Sachlich: Waren = nur bewegliche Sachen.  Lieferzeitpunkt maßgeblich zur


Beurteilung der Beweglichkeit.
Werklieferverträge sind ebenfalls erfasst (außer der Besteller stellt den
wesentlichen Teil zur Verfügung).
Untergeordnete konnexe Aufgaben sind inbegriffen.
Nicht anwendbar auf: Wertpapiere, Schiffe, Luftfahrzeuge und elektrische Energie,
sowie wenn etwas in einer Versteigerung erworben wurde.
Strittig ist, ob nur körperliche Sachen oder auch unkörperliche (z.B. Software) erfasst
sind.

 Persönlich: Unternehmereigenschaft ist nicht notwendig.  allerdings für den


persönlichen Gebrauch aber ausgenommen, wobei die private Verwendung für den
Verkäufer erkennbar sein muss (Art. 2 lit. A UNK).
Das UNK ist dispositiv. Durch eine Parteienvereinbarung lässt es sich ganz oder
einzelne Bestimmungen ausschließen.  Achtung: wenn ausgeschlossen wird, aber
IPR verweist auf das Recht eines Mitgliedstaates, dann wird das UNK angewandt.
UNK ist z.B. österreichisches Recht  ein Verweis, das österreichisches Recht
angewandt wird, führ zur Anwendung des UNK obwohl dies eben nicht gewollt war.
 Ein Ausschluss muss daher deutlich formuliert werden.

Regelungsumfang
 Abschluss und Rechte + Pflichten von Verkäufer und Käufer
 Gültigkeitsfragen ungeregelt  keine Mängelanfechtung, …, keine
Personenschäden

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3) Anfängliche Unmöglichkeit: Was spricht gegen das Erfüllungsinteresse bei


der anfänglichen Unmöglichkeit? (2x) Warum wird der Vertrauensschaden
ersetzt und was steckt dahinter?

Anfängliche Unmöglichkeit = es steht schon bei Geschäftsabschluss fest, dass die


Erbringung der versprochenen Leistung unmöglich ist.

anfängliche
Unmöglichekeit

schlichte
geradezu
anfängliche
Unmögliches
Unmöglichkeit

von der
Rechtsordnung faktisch absurd
nicht zugelassen

 Geradezu Unmögliches
§878 ABGB.
o Von der Rechtsordnung nicht zugelassen
o Faktisch absurd  kann von niemanden erbracht werden  objektiv
unmöglich (strittig)

 Ist absolut nichtig  Leistungen sind bereicherungsrechtlich zurückzustellen.


 Kannte oder hätte der Geschäftspartner die Unmöglichkeit kennen müssen,
muss den Vertrauensschaden ersetzen
 Waren beide sorglos  Kulpakompensation  kein Ersatz (sonst immer nur
gemindert – Ausnahmefall)

 Schlichte anfängliche Unmöglichkeit


Zwar ist die Leistung von Anfang an nicht möglich, aber nicht geradezu unmöglich.
Häufig handelt es sich um eine subjektive Unmöglichkeit (Unvermögen) 
Vertragspartner kann es nicht, aber es gäbe Personen die es könnten.

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Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass die schlichte anfängliche
Unmöglichkeit alles umfasst, was nicht schon faktisch absurd oder rechtlich
unmöglich ist. Eine Mindermeinung sagt nur die subjektive Unmöglichkeit sei ein Fall
der schlichten anfänglichen Unmöglichkeit, da objektiv Unmögliches auch unter §
878 fällt.

Wurde bereits eine Sache übergeben, so kommt Gewährleistung in Betracht. Wird


die Unmöglichkeit festgestellt, bevor ein unmöglicher Leistungsversuch
unternommen wird, so gibt es mangels Übergabe keine Gewährleistung. Es kann
analog §920 ABGB zu einem Rücktritt kommen und die Leistung gem. §1435
zurückverlangt werden.

Was spricht gegen das Erfüllungsinteresse bei der anfänglichen


Unmöglichkeit? (2x) Warum wird der Vertrauensschaden ersetzt und was
steckt dahinter?

Es handelt sich um ein gültiges Geschäft. Die Folgen sind allerdings strittig.  Ersatz
des Erfüllungsinteresses oder Vertrauensinteresses?
o Vertrauensschaden (Glossar S. 203) = der Nachteil, der eingetreten ist, weil der
Geschädigte auf die Erfüllbarkeit eines tatsächlich unerfüllbaren Vertrages
vertraut hat. Durch das hypothetische Erfüllungsinteresse begrenzt  soll
verhindern, dass der Geschädigte durch den Ausgleich des Vertrauensschadens
bessergestellt wird, als er durch tadellose Erfüllung gestellt worden wäre.
o Erfüllungsinteresse (Glossar S. 60) = der Vorteil, den ein Vertragspartner bei
ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte. Der Vertragspartner ist
bei Ersatz des Erfüllungsinteresses so zu stellen, wie er stünde, wenn
vertragsgemäß erfüllt worden wäre.
o SchE:
Vertrauensschaden: Pflichtwidrigkeit liegt im Abschluss des Vertrages, der von
Anfang an nicht erfüllbar war. So wird der Vertrauensschaden auf jeden Fall
verursacht, da es sich dabei um jenen Schaden handelt, der entstanden ist, weil der
Geschädigte im Vertrauen auf den erfüllbaren Vertrag bereits Dispositionen getroffen
hat.
Erfüllungsinteresse: Meinungsstreit:

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Der Ersatz des Erfüllungsinteresses ist umstritten, da der Erfüllungsschaden nicht


verursacht wurde. Denn auch ohne den Vertrag hätte der „Geschädigte“ keine
Erfüllung gehabt. Eine andere Meinung besagt allerdings, dass es sich eben gerade
um keinen Fall des § 878 handelt, nach dem nur der Vertrauensschaden zu ersetzen
ist.

 vermittelnde Ansicht:
 wurde es garantiert  Erfüllungsinteresse ersetzen
 wurde es nicht garantiert  Vertrauensinteresse ersetzen

25. Todeserklärung: Was, wenn der Tote wiederauftaucht? Wenn Ehefrau


inzwischen wieder geheiratet hat? Wenn Sohn geerbt hat? (2x)

Eine Todeserklärung begründet die Vermutung, dass er für tot Erklärte zu einem
bestimmten (im Beschluss festgelegten) Zeitpunkt gestorben ist.

1) Wenn der Tote wiederauftaucht und die Ehefrau inzwischen wieder geheiratet hat
Die neue Ehe bleibt gültig, außer beide neuen Ehegatten wussten, dass der für tot
Erklärte noch lebt (§43 EheG).
Ist die zweite Ehe gültig, kommt aber eine Aufhebung in Betracht.
2) Wenn der Tote wiederauftaucht und der Sohn bereits geerbt hat
Die Erben müssen den erlangten Nachlass herausgeben. Zwischenzeitliche
Verfügungen führen zu schwierigen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungen.

26. Autoliebhaber kauft Oldtimer. Auf der Heimfahrt streikt der Motor. Lässt ihn in
Werkstatt reparieren und schickt Verkäufer die Rechnung. Muss dieser zahlen?
(4x) ( sekundäre GWLBehelfe; Aufwandersatzanspruch;)

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Kaufvertrag

Verkäufer Käufer

Rechnung
Gewährleistung? Aufwandersatz?

Gewährleistung
 §922 ABGB
 ist verschuldensunabhängig
 es muss sich um einen entgeltlichen Vertrag handeln
 die Sache muss bereits übergeben sein
 die Sache muss mangelhaft sein  also nicht dem Vertrag entsprechen
o eine bedungene Eigenschaft liegt nicht vor
o eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft liegt nicht vor
Im Sachverhalt haben V und K einen Kaufvertrag geschlossen. Ein Kaufvertrag ist
ein entgeltlicher Vertrag und somit liegt die Entgeltlichkeit vor. Da K bereits mit dem
Auto weggefahren ist, wurde die Sache bereits übergeben. Dass der Oldtimer
fahrbereit ist (der Motor nicht bereits auf der Heimfahrt streikt) wurde zwar
möglicherweise nicht explizit erwähnt, aber das K sich damit auf den nach Hause
Weg gemacht hat, wurde die Fahrbereitschaft vorausgesetzt. Da der Motor gestreikt
hat ist der Oldtimer mangelhaft, da die gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft nicht
vorliegt. Da alle Voraussetzungen erfüllt sind, ist das Gewährleistungsrecht
anwendbar.

Der Mangel muss im Zeitpunkt der Übergabe vorliegen. §924 ABGB. Es gibt auch
eine Vermutung der Mangelhaftigkeit bei Übergabe, der Rückgriff ist hier allerdings
nicht notwendig, da bereits auf der Heimfahrt (also direkt nach der Übergabe) der
Mangel zum Vorschein tritt.

Gewährleistungsbehelfe

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Gewährleistungsbehelfe

Primärbehelfe Sekundärbehelfe
Verbesserung Austausch Preisminderung Wandlung

Primäre Behelfe
Verbesserung oder Austausch
Da der Oldtimer eine Speziesschuld ist, ist der Austausch unmöglich.
Verbesserung (im konkreten die Reparatur) wäre ursprünglich möglich (als der
Oldtimer liegen bleibt). Da K den Oldtimer bereits reparieren lassen, wodurch die
Verbesserung durch V unmöglich wird.
Bei Unmöglichkeit von Austausch und Verbesserung kann auf die sekundären
Gewährleistungsbehelfe (Preisminderung oder Wandlung) umgestiegen werden. Da
aber K die Verbesserung von V unmöglich gemacht hat, berechtigt dies nicht zum
Umstieg in die Sekundärbehelfe. Daher bekommt K die Reparaturkosten nicht durch
eine Preisminderung ersetzt.

Versuch einen Ersatz zu erlangen:


 Aufwandersatz gem. §1042 ABGB
K bekommt jenen Aufwand ersetzt, den sich der Gewährleistungspflichtige V erspart
hat. Hätte V die Reparatur selber billiger vornehmen können, so bekommt K nicht die
vollen Reparaturkosten, sondern nur jenen Betrag, den V hätte aufwenden.

 §1168/1 ABGB analog  OGH-Weg


Es wird angerechnet, was sich V erspart hat. Somit Material und Arbeitszeit.

27. dreipersonaler Kaufvertrag

Absatzfinanzierung Konsumfinanzierung

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Verkäufter Käufer Verkäufer Käufer

Finanzierer Finanzierer

Zwischen V und K besteht jeweils ein Kaufvertrag.


Der Kreditvertrag kann zwischen F und V bestehen  Absatzfinanzierung
Der Kreditvertrag kann zwischen F und K bestehen  Konsumfinanzierung
Drittfinanzierte Verträge sollen das Problem lösen, dass K nicht sofort zahlen kann
und V nicht kreditieren kann.

Die Verträge (Kaufvertrag und Kreditvertrag) sind grundsätzlich voneinander


unabhängig. Oftmals gibt es aber eine Zusammenarbeit zwischen V und F und somit
ist der Kreditvertrag nicht isoliert.

V K
 Kredit an Verkäufer
F

Durch den Kredit den V bei F kann V dem K kreditieren. Als Sicherheit lässt sich F
von V die Ratenkaufpreisforderung abtreten –> Publizität erforderlich! Oft wird auch
ein Eigentumsvorbehalt vereinbart zwischen V und K und das vorbehaltene
Eigentum wird zur Sicherung an F abgetreten. Modus dafür ist die Besitzanweisung.
K hat für F inne statt für V.
Zahlt V nicht an F, kann dieser sich aus der Kaufpreisforderung befriedigen. K hat
alle Einwendungen die er gegen V hat auch gegen F (es gilt das
Verschlechterungsverbot).
In dieser Konstruktion gibt es keine neuen rechtlichen Probleme – es handelt sich um
Zession.

Verkäufer Käufer

 Kredit an Käufer
Finanzierer
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Es besteht meist ein gewisses Naheverhältnis zwischen F und V.


F bezahlt für K bei V den vollen Preis. V tritt die Ratenkaufpreisforderung ab und den
Eigenvorbehalt an F sicherungshalber ab.
Problem: K trifft das Aufspaltungsrisiko. Er hat nur Einwendungen gegen V. F kann
über die abgetretene Forderung und über den Kreditvertrag fordern.  K hat keine
Einwendungen gegen F. Dies ist für K nachteilig. Obwohl er an V gezahlt hat, bleibt
die Kaufpreisforderung künstlich aufrecht. Dies bedeutet größtmögliche Sicherheit für
F mit Risiko für K.
Treten V+F als Einheit auf, so ist diese erhöhte Sicherheit von F zu Lasten von K
nicht sachgerecht.

 Einwendungsdurchgriff
Da K schutzbedürftig ist (durch die enge Verbindung zwischen V und F. Geregelt in
§13 Abs. 2 VKrG. Die Ansprüche die K gegen V hat kann K zwar nicht gegen F
durchsetzen, aber K hat gegen F die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages
(§1052 ABGB). In §13 Abs. 3 VKrG ist auch der Rücktritt in diesem Fall erfasst.
Der Einwendungsdurchgriff ist aber nur bei verbundenen Kreditverträgen (§13 Abs. 1
VKrG) möglich:
o Die Finanzierung eines Vertrages über die Lieferung bestimmter Waren (nur
bewegliche Sachen) oder die Erbringung von bestimmten Dienstleistungen

o Eine wirtschaftliche Einheit

Schutzlücke: bei Unternehmern ist der Einwendungsdurchgriff nicht möglich, da das


VKrG speziell Verbrauchern schützt.
 Die Lehre schützt den Unternehmer in solchen Fällen durch analoge
Anwendung, da das Risiko im unternehmerischen Bereich gleichermaßen
besteht.

Umgekehrter Durchgriff
Dieser ermöglicht bei einem Rücktritt vom Kreditvertrag gem. §12 VKrG, dass binnen
1 Woche auch vom Kaufvertrag zurückgetreten werden kann.

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Bereicherungsrechtliche und sachenrechtliche Fragen


Bei verbundenen Kreditvertrag schwieriger. Bei der Abtretungskonstruktion
unproblematisch, da es der Zession entspricht.
Wenn der Vertrag beseitigt wird von K (K fordert zurück), dann ist eine Kondiktion
gem. §877 oder §1435 ABGB jeweils iVm §13 VKrG möglich.
Fordert V von K zurück, so ist dies mit §1435, §877, §366 ABGB entsprechend
möglich. Wurde Eigentum an F übertragen, so hat V nicht die Möglichkeit von §366
ABGB, sondern F kann es mit der rei vindicatio vindizieren.
Schwierig ist, wenn F zurückfordert. F leistet im eigenen Namen. F kann daher nur
gegen V mit §1435 ABGB vorgehen.

28. Darf der Eigentumsvorbehaltskäufer die Ware weiterveräußern? (2x)

Wirtschaftlich ist ein solches Vorgehen oftmals notwendig. Es entsteht dadurch ein
Interessenkonflikt – V benötigt Sicherheit und K kann erst zahlen, wenn er selbst an
D weiterveräußert hat.

Verschiedene Lösungen

Verkäufer Käufer
 Dritter
Veräußerung der Anwartschaft  „weitergeleiteter“ Eigentumsvorbehalt. K gibt seine


(=Weiterveräußerer)
Rechtsposition an D weiter. Nachteil D ist von der Zahlung von K an V abhängig.
Veräußerung des Eigentums bei gleichzeitiger Bestellung einer Ersatzsicherheit 
„verlängerter“ Eigentumsvorbehalt. V gestattet die Veräußerung durch K (in K´s
Namen) und V gestattet auch, dass von K das Eigentum an D übertragen wird. D
erwirbt derivativ, da K verfügungsbefugt ist. Es ist somit unproblematisch.
Die Ersatzsicherheit ist oft eine Sicherungsabtretung der aus dem Weiterverkauf
resultierenden Forderung. Dies ist publizitätsbedürftig. K verkauft X weiter an und
teilt ihm mit, dass der KP an V zu zahlen sei. Scheitert die Bestellung der
Ersatzsicherheit, gilt auch die bedingt erteilte Verfügungsermächtigung nicht.
Ein Besitzkonstitut auf den Kaufpreis hat wenig Bedeutung, da dies sehr unsicher
ist, da durch Vermengung Eigentum am Geld erlangt werden kann durch K.

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 Veräußerung des Eigentums unter neuerlichen Vorbehalt. Es sind zwei


Eigentumsvorbehalte hintereinander.
o Zahlt K an V, dann erwirbt K Eigentum, welches mit D´s Anwartschaftsrecht
belastet ist.
o Zahlt zuerst D, so entsteht im ein Vollrecht und er wird derivativer Eigentümer,
sofern V die Veräußerung durch K erlaubt hat.

K ist jedenfalls Vertrauensmann von V und D kann somit gutgläubig erwerben.

29. Was versteht man unter Haftungsminderung im Annahmeverzug? (5x) zB was


ist, wenn ich ein Auto (Wert 100) um 80 kaufe und das Auto dann durch
leichtes Verschulden untergeht? Was sind die Rechtsfolgen des
Annahmeverzugs? (2x) inkl. der hierzu vertretenen Meinungen;

Die Haftungsminderung ist eine Rechtsfolge des Gläubigerverzugs (§1419 ABGB),


wobei es umstritten ist.
Bei der Haftungsminderung wird der Sorgfaltsmaßstab des Schuldners reduziert  S
haftet nur mehr für grobes Verschulden.
Bei Untergang durch leichte Fahrlässigkeit des V wird V nicht schadenersatzpflichtig.
V muss die 20 (=Differenz zwischen Kaufpreis und Wert) nicht ersetzen.
Fraglich ist ob V von K den Kaufpreis (80) bekommt. Hierzu gibt es verschiedene
Ansichten:
 V kann den Kaufpreis nicht fordern, weil die Gefahr zwar übergegangen ist, aber
leicht fahrlässig verursacht ist nicht zufällig und die Gefahrtragungsregel greift nur
bei zufälligem Untergang.
 Die Gefahrtragung erfasst auch leicht fahrlässigen Untergang  das Risiko trägt
der Gläubiger (K).  V bekommt 80.
 Es besteht schon gar keine Haftungsminderung  die Zurechnungsmomente auf
beiden Seiten werden gegeneinander ab/aufgewogen (das Verschulden von V an
der Zerstörung und die Schuld von K am Verzug).  es kommt zu einer
Schadensteilung (§1304 ABGB).

Was sind die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs (2x) inkl. Der hierzu vertretenen
Meinungen.

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 Gefahrenübergang  der Gläubiger trägt die Gefahr von zufälligem Untergang.


Es gibt keine Vertragsaufhebung gem. §1447 ABGB wegen nachträglicher
Unmöglichkeit, wenn die Sache im Gläubigerverzug untergeht.
 Haftungsminderung  V haftet nur mehr für grobes Verschulden. Bekommt V tdm
das Entgelt?
o V bekommt nicht den Kaufpreis  leicht fahrlässiger ≠ zufälliger Untergang 
Gefahrtragungsregel gilt nur bei zufälligem Untergang.
o Gefahrtragung erfasst auch leichte Fahrlässigkeit  V bekommt den Kaufpreis.
o Keine Haftungsminderung  Verschulden von V an der Zerstörung wird mit
der Schuld von K am Verzug ab/aufgewogen.  es kommt zu einer
Schadensteilung.
 Hinterlegungsmöglichkeit gem. §1425 ABGB kann die Sache gerichtlich hinterlegt
werden und befreit damit V von seiner Verbindlichkeit.
 Aufwandersatz  es gibt keinen Schadensersatz für den getätigten Aufwand, weil
K nicht rechtswidrig (nicht Annahme ist bloße Obliegenheitsverletzung). V
bekommt Ersatz im Rahmen der GoA gem. §1035ff ABGB.

30. Was sind Servituten? Was ist der Unterschied zur Miete? (5x)

Eine Servitut (w.) ist eine Dienstbarkeit. Sie ist ein beschränkt dingliches
Nutzungsrecht an einer fremden Sache (§472 ABGB).

Unterschied zur Miete:


Der Servitutsberechtigte hat eine absolut geschützte Rechtsposition, wohingegen die
Miete nur ein obligatorisches Nutzungsrecht darstellt.

Servitut

Personaldienstbarkeit Grunddienstbarkeit

Hausdienstbarkeit Felddienstbarkeit

 Personaldienstbarkeit = eine bestimmte Person ist berechtigt.


 Grunddienstbarkeit = die Berechtigung am dienenden Grundstückt ist mit dem
Eigentum am herrschenden Grundstück verbunden.
o Hausdienstbarkeit  z.B. Dachtraufe, Abstützen am Nachbargrundstück

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o Felddienstbarkeiten  z.B. Wegerecht, Wasserrecht, Viehtrieb, …

Die Servitut ist schonend auszuüben. Sie entsteht durch Titel und Modus, wobei der
Modus durch Eintragung erfolgt. Von der Rechtsprechung wird auf den Modus
verzichtet, wenn die Servitut offenkundig ist, obwohl es für dieses Vorgehen keine
Grundlage gibt.
Servitute können ersessen werden. Eine Ersitzung erfolgt durch 30 Jahre
andauernde, redliche und echte Nutzung.
Ein Servitut erlischt durch Untergang der dienenden Sache oder langjährige
Nichtausübung (30 Jahre, gegen eine juristische Person 40 Jahre). Auch eine
Freiheitsersitzung ist nach 3 Jahren der Verhinderung der Ausübung des Rechts des
Berechtigten möglich.
Es gilt der Besitzschutz und die Servitutsklage kann gem. §523 ABGB erhoben
werden, wobei die Erhebung auch publizianisch gem. §372 ABGB möglich ist.

31. Welche Konsequenzen hat die Verdinglichung eines Mietrechts?

Achtung! Fundstelle: keinerlei Information in den Büchern auffindbar. Auch Internet-


Recherche hat nicht viel Brauchbares aufgezeigt. Bitte selbst noch einmal
überprüfen.

Die Miete ist ein schuldrechtliches Verhältnis. Mittlerweile weist es viele dingliche
Elemente auf. Die so vorgenommene Verdinglichung des Mietrechts führt zu einer
Eigentümerähnlichen Stellung des Mieters. Eine weitere Verdinglichung erfolgt
laufend.

32. A erwirbt Auto von einem Händler, muss aber dafür einen Kredit aufnehmen.
Das Auto hat einen Mangel, die Bank verlangt weiter die Zahlung der
Kreditrate. Wie ist die Rechtslage? Anwendbarkeit VKrG? Einreden? GWL? (2x)

Verkäufer Käufer

Finanzierer
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Zu prüfen ist in diesem Fall ob H und f in Verbindung zu einander stehen.


 Sind es zwei separate Geschäfte, so trägt K das Aufspaltungsrisiko  K muss an
F die Raten zahlen trotz des Mangels. Das VKrG ist nicht anwendbar.
 Ist eine Verbindung zwischen V und F gegeben, so ist das VKrG anzuwenden.
Das VKrG schützt K vor dem Aufspaltungsrisiko. A hat keinen Anspruch gegen F
auf Verbesserung (Gewährleistung), da dieser gegen V zu richten ist. A kann F
die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages entgegenhalten.

Gewährleistungsprüfung
 Sache bereits übergeben
 Entgeltlicher Vertrag
 Mangel
o Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft
o Bedungene Eigenschaft
 Im Übergabezeitpunkt bereits mangelhaft
o Vermutung der Mangelhaftigkeit
 Primäre Behelfe -> Umstieg auf sekundäre Behelfe

33. Wodurch unterscheiden sich normale Verträge von Fixgeschäften? (2x)

Fixgeschäft
§919 ABGB
Bei einem Fixgeschäft handelt es sich um ein Geschäft mit besonderem
Erfüllungszeitpunkt. Es kommt daher zu einem speziellen Verzugsproblem. Ein
Geschäft kann zu einem Fixgeschäft werden durch ausdrückliche Vereinbarung oder
durch seinen offenbaren Zweck.
Es besteht grundsätzlich dadurch kein Interesse an einer verspäteten Leistung. Aus
diesem Grund muss weder eine Nachfrist gesetzt, noch eine Rücktrittserklärung
abgegeben werden bei Schuldnerverzug. --< der Vertrag zerfällt automatisch.
Ist S schuldhaft in Verzug, so wird er auch schadenersatzpflichtig.

Relatives Fixgeschäft
Will der Gläubiger die Leistung doch noch, so kann er dies dem Schuldner mitteilen.

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34. A und B sind in Autounfall verwickelt. A gibt in der ersten Aufregung seine
Schuld zu. Später im Prozess nimmt er das zurück. Ist das Anerkenntnis
bindend?

Die von A getätigte Aussage am Unfallort ist als ein rein deklaratives Anerkenntnis zu
verstehen. Ein deklaratives Anerkenntnis ist eine bloße Wissenserklärung über das
Bestehen eines Rechts des Gläubigers. Da eine WE fehlt, kann man keinen neuen
Verpflichtungsgrund annehmen. Im Gegensatz zum konstitutiven Anerkenntnis
handelt es sich nicht um eine Willenserklärung mit der wirklich konstitutiv
nachgegeben werden will. Das deklarative Anerkenntnis stellt allerdings ein
Beweismittel für B dar.

35. Was ist eine Sicherungsübereignung?

Bei einer Sicherungsübereignung wird das Eigentum an einer Sache vom Schuldner
an den Gläubiger übertragen und im Falle, dass S nicht an G zahlt, kann G sich aus
der übereigneten Sache befriedigen. Das Recht des G an der Sache nach außen ist
unbeschränkt (er besitzt das Vollrecht). Im Innenverhältnis ist er an die
Sicherungsabrede gebunden, mit welcher das Eigentum übertragen wurde
(Sicherungsabrede = Titel).
Die Sicherungsübereignung ist dem Pfandrecht sehr ähnlich. Aus diesem Grund ist
auch beim Sicherungseigentum die Publizität notwendig. Bei der
Sicherungsübereignung handelt es sich um eigennützige Treuhand.

§10 Abs 3 IO anerkennt das Sicherungseigentum. Im ABGB gibt es keine


ausdrückliche Regelung dazu.

Das Sicherungseigentum ist (im Gegensatz zum Pfandrecht) nicht akzessorisch.


Dies bedeutet, dass die Sache bei erlöschen der Forderung wieder rückübereignet
werden muss.

36. Ich buche einen Flug übers Internet und will 5 Tage später zurücktreten. Ist das
möglich, wie? (5x)

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Auch Geschäfte über das Internet sind Fernabsatzgeschäfte. Grundsätzlich kann


man ohne Angabe von Gründen gem. §11 Abs. 1 FAGG innerhalb von 14 Tagen von
Fernabsatzgeschäften zurücktreten, wobei es gem. §13 FAGG ausreicht, wenn der
Rücktritt innerhalb dieser Frist abgesendet wurde und ein formfreier Rücktritt
ausreicht.
Personenbeförderung ist allerdings gem. §1 Abs. 3 FAGG vom Anwendungsbereich
des FAGG ausgenommen. Einzig §8 FAGG ist anwendbar. Demnach muss ein
Hinweis auf der Internetseite vorhanden sein, dass mit der Bestätigung
zahlungspflichtig bestellt wird. Ohne diesen Hinweis wäre der Internetkauf nicht
zulässig.
Aus diesem Grund ist im Beispiel kein Rücktritt von der Flugbuchung mehr möglich.

37. Wie ist das ABGB aufgebaut?

Das ABGB orientiert sich am Institutionensystem.


 Kurze Einleitung
 1. Teil = von Personenrechte §§ 15-284h
 2. Teil = Sachenrechte §§ 285-1341
 3. Teil = gemeinsame Bestimmungen §§1342 – 1502

Die Lehre hingegen gliedert das Privatrecht heute hingegen nach dem
Pandektensystem (Allgemeiner Teil, Schuldrecht (allgemeines und besonderes),
Sachenrecht, Familienrecht und Erbrecht.

38. Unterschied Bürgschaft und Schuldbetritt zu Sicherungszwecken (5x)

Bürgschaft
Die Bürgschaft ist eine Kreditsicherungsmaßnahme. B zahlt an G, wenn S nicht
erfüllt. Es handelt sich um eine Personalhaftung. B haftet also mit seinem gesamten
Vermögen.
Die Bürgschaft ist ein Vertrag zwischen G und B. Auf Grund seiner Gefahren für B
bedarf er der Schriftform (Warnzweck).
Akzessorietät der Bürgschaft bedeutet, dass das Ent- und Bestehen von der
Hauptforderung abhängig ist. Der Bürge haftet nie strenger als der Schuldner. 
Beitritts- und Bestandsakzessorisch.

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B kann sich nicht mehr als S verpflichten. Weniger ist aber zulässig (Teilbürge). B hat
gleiche Einwendungen wie S (z.B. Verjährung). Pflichten aus der Bürgschaft selbst
verjähren nach 30 Jahren.
Es ist strittig ob auch Gestaltungsrechte, welche S nicht erhoben hat einwenden
kann gegen G. Es hat aber eine aufschiebende Wirkung bis zur Klärung des
Grundverhältnisses.
Subsidiarität
 B wird erst in Anspruch genommen, wenn S nicht gezahlt hat trotz einer Mahnung
 B ist gemeiner Bürge. Dies kann allerdings mittels Parteienvereinbarung anders
vereinbart werden (nimmt er Ihn sofort in Anspruch so ist B Bürge und Zahler).
Ist B Ausfallsbürge, dann wird er nur in Anspruch genommen, wenn S ausgefallen
ist, somit eine Exekution gegen S gescheitert ist. G kann sofort auf B greifen, wenn
Inanspruchnahme oder Exekution sinnlos (Insolvenz von S oder wenn S
unbekannten Aufenthaltes ist).
Nachbürgschaft bedeutet, dass NB für B haftet.
Der Entschädigungsbürge hat hingegen keinen Vertrag mit G. Er verpflichtet sich B
schadlos zu halten.
Schutz des Interzedenten
Die Schriftform wird als nicht ausreichender Schutz gesehen. Sowohl bei der
Bürgschaft, dem Schuldbeitritt als auch der Garantie. §25a und c KSchG im
Verhältnis B2C und die analoge Anwendung von §8779 Abs. 2 Z 4 ABGB (Wucher)
(wobei dies nicht nur bei B2C zulässig ist). §25d KSchG sieht die Möglichkeit einer
Minderung vor.
Regress
Für den Regress ist das Verhältnis zwischen B und S maßgebend. Entweder wird ein
Auftrag als Basis gesehen und somit gebührt gem. §1014 ABGB Aufwandersatz oder
§1358 ABGB sieht eine gesetzliche Zession vor.
Schuldbeitritt
Schuldbeitritt bedeutet, dass ein neuer Schuldner hinzukommt. Für G ist dies
risikolos, da seine Stellung sogar verbessert wird, da er nun zwei Schuldner hat. Die
beiden Schuldner können den Vertrag untereinander auch ohne dem Wissen von G
schließen. G kann es aber zurückweisen.
Auch für den Schuldbeitritt ist die Schriftform analog zur Bürgschaft notwendig.
Bloße Beitrittsakzessorietät.

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Unterschiede
 Akzessorietät  die Bürgschaft ist Beitritts- und Bestandsakzessorisch und der
Schuldbeitritt ist nur beitrittsakzessorisch. Dies bedeutet, dass beim Schuldbeitritt
eine unterschiedliche Entwicklung der Verpflichtungen möglich ist (z.B. bei der
Verjährung)
 Bei der Bürgschaft kann G grundsätzlich nicht sofort auf B greifen (Ausnahmen
möglich). Beim Schuldbeitritt hingegen ist es egal ob G gegen S1 oder S2
vorgeht.

39. Formen des Eigentumserwerbs

1) derivativer Eigentumserwerb (leitet sich vom Vormann ab)


2) originärer Eigentumserwerb (leitet sich von niemandem ab)
a) gutgläubig originärer Erwerb
(§ 367, § 1500 ABGB, §§ 62 ff GBG, Erwerb vom Scheinerben, Ersitzung)
b) sonstig originärer Erwerb
(Vermengung, Verarbeitung, Bauführung, Zueignung, Fund, Enteignung)

40. A least ein Auto von B auf 3 Jahre und es wird vereinbart, dass der
Leasingnehmer die Raten auch bei Unbenutzbarkeit zahlen muss. Nach 2
Jahren wird das Auto von einem Dritten beschädigt. Ansprüche des A?
Schadenersatz des Leasingnehmers? (3x)

Schadenersatz des Leasingnehmers:


a) gegen den Vertragspartner: verschuldensabhängiger vertraglicher
Schadenersatzanspruch
b) gegen den Produzenten: Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
c) gegen Dritte:
 hA: deliktischer Schadenersatzanspruch begründet aus § 372 (Rechtsposition
des Leasingnehmers ist absolut geschützt)
 Mindermeinung: Drittschadensliquidation
41. Verhältnis Irrtum zu Dissens bzw. Unterschiede (5x) Können sie gemeinsam
auftreten? Wie verhält sich versteckter Dissens zu einem Erklärungsirrtum?

Irrtum und Dissens schließen einander aus! Bei Dissens kommt kein Vertrag
zustande, daher ist auch keine Irrtumsanfechtung mehr möglich.

Dissens: keine Deckungsgleichheit, subjektiver Wille und objektiver Erklärungswert


der Parteien stimmen nicht überein
versteckter Dissens: zumindest eine Partei geht davon aus, dass Einigkeit über alle
Punkte herrscht; irrt also darüber, dass eigene Erklärung mit der des Gegenübers
übereinstimmt.
Erklärungsirrtum: subjektiver Wille und objektiver Erklärungswert des Erklärenden
stimmen nicht überein; irrt sich über eigene Erklärungsbedeutung

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42. Beendigung von Dauerschuldverhältnissen + Sonderformen (MRG) (4x)


Unterschiede befristete/unbefristete Dauerschuldverhältnisse – wie kann
gekündigt werden?

Beendigung von Dauerschuldverhältnissen:


a) durch einvernehmliche Auflösung
b) bei befristeten Dauerschuldverhältnissen durch Zeitablauf
c) bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen durch ordentliche Kündigung
(Einhaltung von Kündigungsfrist; oder Kündigungstermine, wenn vereinbart)
d) Auflösung aus wichtigem Grund (Kündigungsfrist muss nicht eingehalten werden)
MRG: Vermieter kann nur bei wichtigen Gründen ordentlich Kündigen (§ 30 MRG)
Arbeitsrecht: zwingende Mindestfristen und Kündigungstermine für Arbeitgeber

43. EPG – 6 Unterschiede zur Ehe (4x)

Ehe EP
Begründung Standesamt Bezirksverwaltungs-behörden
verschuldensab- ja nein
hängiger
Schadenersatz bei
Bruch des
Verlöbnisses bzw
Versprechens zur
Begründung einer EP
Nachname gemeinsamer Namensänderung nach dem
Familienname; wenn NÄG (§ 2 Z 7a NÄG) möglich
keine Einigung erzielt
wird, behält jeder seinen
Namen
„Treue“ „Treue“ (§ 90/1) „Vertrauensbeziehung“ (§ 8/2
EPG)
 ist aber wie „Treue“ zu
verstehen
Aufhebung der Auflösungsgrund nach 6 Auflösungsgrund nach 3
häuslichen Jahren (§ 55/3 EheG) Jahren (§ 15/3 EPG)
Gemeinschaft
Obsorge- und kommen zur kommen nicht zur Anwendung
Vertretungsregeln für Anwendung
Patchwork-Familien

seit 2015 medizinisch unterstützte Fortpflanzung auch für EP 2016 wurde


Adoptionsverbot für EP aufgehoben

44. Erkläre: schlichtes Miteigentum

= gemeinschaftliches Eigentum, Miteigentum nach Bruchteilen


 Konzept nach ABGB
Sache wird nicht real geteilt, sondern jeder hat ideellen Anteil (Hälfte des Autos 
Hälfte eines jeden Moleküls des Autos)
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45. AGBs (mit § 864a ABGB, § 879 Abs 3, § 6 Abs 3 KSchG) Was sind die AGBs?
Wie werden sie kontrolliert? Geltungskontrolle? Inhaltskontrolle? (6x) Inhalt
des § 879 Abs 3 erklären (4x) Wann ist eine Klausel gröblich benachteiligend?

AGB = vorformulierte Vertragsbedingungen

Einbeziehungskontrolle:
AGB müssen Vertragsinhalt werden; häufig schlüssige Einbeziehung 
Vertragspartner muss Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben, auf die tatsächliche
Kenntnisnahme kommt es nicht an
Bei Unternehmern häufig „kreuzende AGB“ oder „battle of forms“: Teildissens,
Auslegung ist erforderlich, um zu ermitteln, ob der restliche Vertrag gültig sein
soll oder nicht.
Auch Abänderung der AGB benötigt Zustimmung des Vertragspartners
(besondere Bestimmungen für Verbraucher in § 6/1 Z 5 und § 6/2 Z 4 KSchG).
Einseitige AGB Veränderungen durch VP nur möglich, wenn ein
Gestaltungsrecht vereinbart worden ist. § 6 Abs 1 Z 5 und Abs 2 Z 4 KSchG
bestimmen strenge Anfordernisse gegenüber Verbrauchern
Auslegung der AGB nach §§ 914 ff ABGB.
Strittige Sonderregeln bei Post und Bahn (Beförderungsbedingungen gelten
schon kraft Gesetzes) – passt nur zum öR (VO), nicht zum PR. Und bei
Telekommunikationsbetreibern (einseitiges Vertragsänderungsrecht nach §
25/3 TKG, diese Ableitung wird aber abgelehnt).

Geltungskontrolle § 864a:
Klausel wird nicht Vertragsinhalt, wenn sie ungewöhnlich sind =
 nachteilig,
 und überraschend ist.
 Ausnahme: Vertragspartner wird darauf hingewiesen.  Überraschungseffekt
fällt weg
Ungewöhnlich: Regelung ist normal in AGB nicht enthalten (ungewöhnlicher Inhalt),
steht an ungewöhnlicher Stelle oder Aufsteller darf aus den konkreten Umständen
nicht auf die Einwilligung des Vertragspartners vertrauen.
Überraschend: VP brauchte nach den Umständen, vor allem dem äußeren
Erscheinungsbild, nicht damit zu rechnen Vertragspartner musste nicht damit
rechnen. Sie ist nicht überraschend, wenn der Vertragspartner darauf hingewiesen
oder die Regelung besonders hervorgehoben wird.

Inhaltskontrolle § 879/3:
Bei Verbrauchergeschäft zusätzlich § 6 Abs 1 und 2 KSchG.
Klausel wird nicht Vertragsinhalt, wenn sie
 keine Hauptleistung festlegt und
 gröblich benachteiligend ist.
Gröblich benachteiligend: Strenger als Sittenwidrigkeit nach § 879/1. Je stärker
die Abweichung vom dispositiven Recht und je schlechter der Vertragspartner
dadurch gestellt wird, umso eher ist die Klausel gröblich benachteiligend. Kann aber
auch durch vorteilhafte Klauseln wieder ausgeglichen werden!

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Gröblich benachteiligend ist zB der Gewährleistungsausschluss bei fabrikneuer


Ware, Ausschluss aller vertraglichen SchE-Ansprüche, Verfall von
Geschenkgutscheinen nach 2 Jahren, Vebor sich – nicht auf der Kreditkarte – den
PIN-Code zu notieren, die Verpflichtung, die Zugangsdaten beim Online-Banking alle
zwei Monate zu erneuern.

Transparenzgebot § 6/3 KSchG:


Klausel wird nicht zum Vertragsinhalt, wenn sie unklar und unverständlich ist und
eine klare Formulierung möglich gewesen wäre.
Nach § 915 ABGB bleibt die Klausel aber bestehen, wenn diese unklare und
unverständliche Klausel den Verbraucher besserstellt als das dispositive Recht.

46. Wie verhält sich Rechtsbesitz zu Sachbesitz (im Mietverhältnis)? (2x) Würde in
einem Rechtsstreit der Rechts- oder Sachbesitzer gewinnen?

idR ist der Mieter Rechtsbesitzer und der Vermieter Sachbesitzer (ihm wird der
Sachbesitz durch den Mieter vermittelt = Besitzmittler) dieses Bsp. ist im PSK im
Sachenrechtskapitel erklärt! Der Rechtsbesitzer gewinnt in einem Rechtsstreit, sofern
es einen gültigen, aufrechten Mietvertrag gibt.

47. Kann man eine fremde Sache verkaufen? (3x) Kann man diese kaufen vom
Dieb, oder wenn der Käufer weiß, dass der Verkäufer ein Dieb ist? Kann man
eine Sache kaufen, die noch nicht produziert wurde und was ist, wenn sie nie
hergestellt wird? Kann man gutgläubig vom Dieb erwerben? (5x) Ersitzung?

(bitte Antwort selber noch einmal überprüfen)


Eine fremde Sache kann durchaus verkauft werden. Dies wird auch vom Gesetz
anerkannt  § 923 (Gewährleistungsansprüche beim Verkauf einer fremden Sache),
kann der Schuldner die Leistung nicht erbringen kommt anfängliche oder
nachträgliche Unmöglichkeit in Betracht, nach Übergabe Gewährleistung.
Weiß der Käufer, dass er vom Dieb erwirbt, scheidet ein gutgläubiger
Eigentumserwerb aufgrund der mangelnden Redlichkeit aus. Der Titel kann unter
Umständen auch sittenwidrig sein. Es könnten auch Schadenersatzansprüche
wegen Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte entstehen.
Man kann vom Dieb gutgläubig erwerben, wenn alle Voraussetzungen des
gutgläubigen Erwerbs erfüllt sind.

Ersitzung:
Voraussetzungen:
 ersitzungsfähige Sache (§ 1455)
 qualifizierter Besitz (§§ 1460 ff; eigentliche Ersitzung: rechtmäßiger (Titel),
redlicher und echter Besitz; uneigentliche Ersitzung: redlicher und echter Besitz –
kein Titel!)
 Ersitzungszeit (§§ 1465 ff  bewegliche Sachen: eigentliche Ersitzung – 3 Jahre;
Vormann war unecht oder unredlich – 6 Jahre; uneigentliche Ersitzung – 30
Jahre; unbewegliche Sachen: 30 Jahre;
(juristische Personen – 6 bzw 40 Jahre)

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48. Erklären: Hol-, Bring-, Schickschuld und qualifizierte Schickschuld Geld? Bzw.
Unterschiede; (3x); Gefahrenübergang bei Schickschuld – besonders bei
Verbrauchergeschäft?

Erfüllungsort:
 Holschuld: Erfüllungsort beim Sitz des Schuldners; dieser muss die Leistung nur
bereithalten, der Gläubiger muss sie abholen.
 Bringschuld: Erfüllungsort beim Sitz des Gläubigers; Schuldner muss Leistung
zum Erfüllungsort bringen oder dafür sorgen, dass sie dorthin gebracht wird.
 Schickschuld: Schuldner muss die Sache abschicken (Erfüllungsort bleibt Sitz
des Schuldners); Gefahrenübergang grundsätzlich ab Aushändigung an
Transporteur, wenn sie einer Vereinbarung oder sonst der Verkehrsübung
entspricht (§ 429), Ausnahme beim Verbrauchergeschäft  Gefahrenübertragung
erst bei Aushändigung an Verbraucher (§ 7b KSchG), außer der Verbraucher hat
selbst den Beförderungsvertrag abgeschlossen und keine der vom Unternehmer
vorgeschlagenen Auswahlmöglichkeiten gewählt.
 Geldschulden: = qualifizierte Schickschuld. Bringschuld nach § 907a ABGB; bei
Geldüberweisung muss der Schuldner den Auftrag rechtzeitig erteilen, damit er
zum Fälligkeitszeitpunkt am Konto des Gläubigers eingelangt ist; wurde die
Fälligkeit nicht schon im Vorhinein bestimmt, reicht der Überweisungsauftrag
ohne unnötigen Aufschub nach Fälligkeitseintritt; der Schuldner trägt die Gefahr
bis zum Einlangen des Geldes am Kono des Gläubigers, soweit die Ursache nicht
bei der Bank des Gläubigers liegt.
Verbrauer: qualifizierte Schickschuld  Überweisungsauftrag am Fälligkeitstag
reicht für die Rechtzeitigkeit aus; Schuldner trägt Gefahr für den Verlust des
Geldes vor Einlangen am Bankkonto des Gläubigers.
Unterschied zur normalen Schickschuld: Gläubiger trägt Risiko

49. A und B sind Lebensgefährten. Sie vereinbaren, dass A die Miete zahlt usw. bis
B mit dem Jusstudium fertig ist und danach wollen sie es umgekehrt machen.
Jedoch trennen sie sich vorher. Kann A ihre Aufwendungen (sie hat Küche
mitfinanziert) zurückfordern und wenn ja, wie? (§1435 analog) (4x)

Vertrag:
Zuerst muss man sich fragen, ob A und B einen Vertrag über die Kostentragung
abgeschlossen haben. Wenn ja, sind die vertraglichen Ansprüche primär zu prüfen,
Bereicherungsrecht käme dann nicht zur Anwendung. Bestimmtheit nach § 869 ist
hier aber wohl ein Problem.

Bereicherungsrecht:
§ 1435 analog (conditio causa data causa non secuta) kein
Verpflichtungsverhältnis, Leistung soll erkennbar einen Zweck erreichen,
Rückforderung bei Zweckverfehlung
Es handelt sich um eine außergewöhnliche Zuwendung, A soll B Studium
finanzieren, damit B später ihres finanziert.
Der Leistungszweck war für B klar erkennbar, er war sogar damit einverstanden.
Rückforderung ist nur ausgeschlossen, wenn A den Zweck wider Treu und Glauben
selbst vereitelt hat.
Ähnlicher Fall im PSK Casebook auf S. 267.

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50. Welche IPR Materien sind im Gesetz geregelt? IPR allgemein erklären; Welche
Funktion hat das IPR? Welche EU-VO gibt es? Was regeln sie jeweils? (3x)

Internationales Privatrecht:
Regelt welche Privatrechtsordnung bei internationalen Bezügen angewandt werden
muss  Verweisungsnormen (Kollisionsnormen).
Ist nicht international  jeder Staat hat eigenes IPR

Rechtsgrundlagen:
 IPRG
 Staatsverträge (zB Haager Straßenverkehrsübereinkommen)
 EU-Verordnungen:
o Rom I  vertragliche Schuldverhältnisse
o Rom II  außervertragliche Schuldverhältnisse
o Rom III  Ehescheidung
o EuErbVO  Erbrecht

UNK ≠ IPR (UNK enthält keine Verweisungsnormen, es handelt sich materielles


Recht)

51. Was ist das Personalstatut?

 bei natürlichen Personen  Staatsangehörigkeit


 bei juristischen Personen  Sitz

52. Was spricht gegen den Ersatz des Erfüllungsinteresses bei der schlichten,
anfänglichen Unmöglichkeit? (2x) Wie grenze ich diese vom geradezu
Unmöglichen ab?

Der Erfüllungsschaden wird bei schlichter anfänglicher Unmöglichkeit nicht


verursacht, es fehlt die Kausalität.
geradezu Unmögliches: rechtlich Unmögliches oder faktisch Absurdes
schlichte Unmöglichkeit: hM: alles was nicht rechtlich unmöglich oder faktisch absurd
ist; mM: nur die subjektive Unmöglichkeit

53. Erklären: Simultanhypothek (2x)

Ist geregelt in § 15 GBG.

Sie entsteht, wenn ein Pfandrecht für dieselbe Forderung ungeteilt auf zwei oder
mehrere Grundbuchskörper oder Hypothekarforderungen eingetragen wird. Es
sichern also mehrere Hypotheken auf verschiedenen Liegenschaften oder
Liegenschaftsanteilen (Hälfteeigentum) dieselbe Forderung. Der Vorteil für den
Gläubiger ist - im Vergleich zur Hypothek an nur einer Liegenschaft - eine erhöhte
Sicherheit.
Jede Liegenschaft haftet für die ganze Forderung des Gläubigers.

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Der Simultangläubiger kann die Bezahlung der ganzen gesicherten Forderung aus
jeder der einzelnen Pfandsachen verlangen. Er kann dabei frei wählen, aus welcher
der verpfändeten Liegenschaften er Befriedigung sucht. Er ist berechtigt, die
Bezahlung der ganzen Forderung aus jeder einzelnen Pfandsache zu verlangen,
muss also seinen Anspruch nicht auf die Liegenschaften aufteilen.

PROBLEM: wenn es nachrangige bücherlich Berechtigte gibt oder die


Liegenschaften verschiedenen Personen gehören. Das Wahlrecht des Gläubigers
bleibt uneingeschränkt. Gehören die Liegenschaften aber verschiedenen
Eigentümern, gibt es Regress analog zu § 896 (Solidarschuld).
Im Fall nachrangiger Berechtigungen gibt es nach § 222 EO einen dinglichen
Ausgleichanspruch zwischen den nachrangigen Hypothekargläubigern. Sie haben
Anspruch auf Einräumung von Ersatzhypotheken, wenn sich der Pfandgläubiger
„übermäßig“ aus einer Liegenschaft befriedigt, an der sie ein Pfandrecht hatten. Jede
Liegenschaft trägt nach ihrem Wert zur Befriedigung der Forderung bei. Damit wird
das Zufallselement ausgeschaltet.

54. A und B haben gemeinsam eine Wohnung, B stirb und hinterlässt einen Sohn.
Was passiert mit der Wohnung?

Es gibt Eintrittsberechtigte: Den „gewöhnlichen Erben“ gehen beim Tod des


Hauptmieters einer Wohnung bestimmte Angehörige vor (§ 14 Abs. 2 MRG). Weil sie
mit dem Erblasser gemeinsam gewohnt haben und ihm somit faktisch nahestanden,
soll die Wohnung primär ihnen zustehen, wenn sie ein dringendes Wohnbedürfnis
haben.
Nach § 14 Abs. 3 MRG sind der Ehegatte, der Lebensgefährte, Verwandte in gerader
Linie und Geschwister des bisherigen Mieters eintrittsberechtigt, wenn sie ein
dringendes Wohnbedürfnis haben und schon bisher im gemeinsamen Haushalt mit
dem Mieter in der Wohnung gewohnt haben.
Sind mehrere Eintrittsberechtigte vorhanden, treten sie gemeinsam in den
Mietvertrag ein.

55. Wo ist die Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungsschuld relevant? (3x)
Wie ist die Gefahrtragung geregelt, was ist dabei bei Stück- und
Gattungsschulden zu beachten? Unterscheidung im Irrtumsrecht? Aluid?

Bei der zufälligen nachträglichen Unmöglichkeit – es hängt davon ab, ob der


Schuldner von seiner Leistungspflicht frei wird.
Nur wenn die geschuldete Leistung eine Stückschuld ist, kann sie endgültig nicht
mehr erbracht werden. Handelt es sich um eine Gattungsschuld, führt die
Unmöglichkeit der Leistung eines Stücks aus der Gattung nicht zur Unmöglichkeit
der Leistungserbringung. Der Schuldner trägt die Leistungsgefahr - es kann und
muss ein anderes Stück aus der Gattung geliefert werden (genus non perit).
Bei der Gattungsschuld führt die Unmöglichkeit der Leistung eines Stücks aus
der Gattung vor bedungener Übergabe nicht zur Unmöglichkeit der
Leistungserbringung. Es gilt „genus non perit“ die Gattung geht durch
Untergang eines Stücks aus ihr nicht unter. Eine Unmöglichkeit der
Leistung tritt erst ein, wenn der Schuldner nicht einmal mehr eine Sache
aus der Gattung liefern kann, also wenn die gesamte Gattung untergeht.
Es gilt jedoch eine Ausnahme, wenn bereits Konzentration eingetreten ist:
ab diesem Moment wird die Gattungsschuld wie eine Stückschuld

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behandelt, sodass ihr Untergang den Schuldner von seiner Leistung


befreit.

Irrtum: Bei Gattungsschuld kommt die Irrtumsanfechtung nur zur


Anwendung, wenn der Irrtum im Vertragsschlusszeitpunkt vorliegt.
Gewährleistungsrechtliche Irrtumsanfechtung (Irrtum im Zeitpunkt
der Übergabe) ist nur bei Speziesschuld oder bei Gattungsschuld möglich,
wenn die gesamte Gattung fehlerhaft wäre.

Aliud Lieferung: ist ein Sonderfall der Leistungsstörung (Anderslieferung). Der


Übergeber leistet etwas ganz anderes, als geschuldet wurde. Da eine Sache geliefert
wurde, die nicht geschuldet war, gerät der Übergeber trotz Leistung im Verzug. Der
Übernehmer erwirbt kein Eigentum an der Sache und kann sich auf die Rechtsfolgen
des § 918 berufen – er kann am Vertrag festhalten oder unter Setzung einer
angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurücktreten. Bei der Stückschuld ist jedes
andere Stück als das geschuldete ein Aliud.Bei Gattungsschuld fällt die
Grenzziehung schon schwieriger, es wird grundsätzlich auf die Verkehrssitte
verwiesen. Es soll darauf ankommen, ob die gelieferte Sache zur selben Gattung
gehört oder nicht.

Bsp.: Statt Zuchtlachs wird Wildlachs geliefert  GWL

Statt Zuchtlachs werden Austern geliefert  Aluid

56. Unterschied: objektiver, subjektive Schuldnerverzug? Gläubigerverzug. Was


sind die Konsequenzen des reinen Schuldnerverzugs?

Schuldnerverzug liegt vor, wenn S nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder
auf die bedungene Weise erfüllt. Der Verzug führt zu einem Wahlrecht des
Gläubigers zwischen Rücktritt (inkl. Nachfrist) und Festhalten am Vertrag. Bereits
erbrachte Leistungen sind bereicherungsrechtlich (§921/ §1435) rückabzuwickeln.
Die Gefahrtragung geht auf den Schuldner über, er hat den zufälligen Untergang des
zu leistenden Gegenstandes zu vertreten. Weiters ist er beim subjektiven Verzug
zum Schadenersatz verpflichtet. Es sind grundsätzlich Verzugszinsen zu zahlen.

Gläubigerverzug liegt vor, wenn G die vom Schuldner vertragsgemäß angebotene


Leistung nicht annimmt. Obliegenheitsverletzung

Objektiver Schuldnerverzug: ist dem Schuldner nicht vorwerfbar, er hat sich dabei
nicht verschuldet. Der Gläubiger kann entweder am Vertrag festhalten oder davon
zurücktreten (unter Nachfrist). Die Gefahr des zufälligen Sachuntergangs hat der
Schuldner zu tragen.

Subjektiver Schuldnerverzug: ist vom Schuldner verschuldet. Der Gläubiger kann


wieder zwischen Rücktritt und Festhalten am Vertrag wählen. Die Gefahrtragung ist
dem Schuldner zuzurechnen. Egal ob der Gläubiger am Vertrag festhält oder nicht
stehen ihm Schadenersatzansprüche aufgrund des Verschuldens des S zu (§ 918,
922)

57. Was ist eine Konzentration? Was sind die Rechtsfolgen? Was ist, wenn nach
der Konzentration GL geltend gemacht wird? Ist der Austausch dann noch
möglich?

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Konzentration der Gattung: Hat der Schuldner bereits ein bestimmtes


Stück aus der Gattung ausgesondert, um den Vertrag zu erfüllen, kommt
es im Zeitpunkt der bedungenen Übergabe zur Konzentration. Ab diesem
Moment wird die Gattungsschuld wie eine Speziesschuld behandelt,
sodass ihr Untergang den Schuldner befreit. Der Gläubiger trägt dann die
Gefahr des zufälligen Untergangs. Der Schuldner verliert seinen
Entgeltanspruch nicht.

Der Schuldner muss erfüllungsbereit sein: Voraussetzung für die


Konzentration ist, dass der Schuldner erfüllungsbereit ist. Er muss alles
getan haben, was er tun musste, sodass die Erfüllung des Vertrags nur
mehr der Abnahme des Gläubigers bedarf. Geht die Sache dann unter,
liegt eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung vor, wobei G die
Preisgefahr trägt. Die Konzentration kann nicht vor Fälligkeit eintreten.

Gewährleistung setzt eine Übergabe voraus – die Sache muss bereits vom
Schuldner an den Gläubiger übergeben worden sein. Somit ist die
Konzentration der Leistung bereits eingetreten. Sofern der Mangel im
Zeitpunkt der Übergabe vorhanden war, kann Gewährleistung geltend
gemacht werden (auch der Austausch). Zeitpunkt der Übergabe ist,
präziser gesagt, der Zeitpunkt der Gefahrenübergang. Trägt der
Übernehmer nämlich bereits vor tatsächlicher Übergabe das Risiko der
Verschlechterung der Sache (etwa im Annahmeverzug), so kann er sich
nach tatsächlicher Übergabe nicht auf die Verschlechterung berufen.

Keine Konzentration im Schuldnerverzug  war ja eben nicht


erfüllungsbereit.

58. Was unterscheidet eine Nichtehe von der Ehenichtigkeit?

Die Ehe ist ein privatrechtlicher Vertrag / Prinzip der obligatorischen Zivilehe (§ 15
EheG). Voraussetzungen sind Geschlechterverschiedenheit, Übereinstimmende
Willenserklärungen beider Partner sowie die Mitwirkung des Standesbeamten (§§ 15,
17 EheG).Fehlt nur eine der Voraussetzungen, ist die Trauung unwirksam, es liegt
eine Nichtehe vor (absolute Nichtigkeit).

Ehenichtigkeit: es handelt sich um einen Fehler bei der Eheschließung.Bei


besonders schweren Mängeln kann die Ehe gerichtlich rückwirkend (ex tunc) für
nichtig erklärt (vernichtet) werden.

Insbesondere sind das die Blutsverwandtschaft (§ 25 EheG), Doppelehe (§ 24


EheG), Völlige Geschäftsunfähigkeit (§ 22 EheG), Eheschließung nur zur Erlangung
der Staatsangehörigkeit (§ 23 EheG). Vor erfolgter Nichtigerklärung gilt die Ehe (§ 27
EheG)

Einbringen kann die Ehenichtigkeitsklage jeder der beiden Ehegatten, aber auch der
Staatsanwalt (§ 28 EheG). Ein Rechtsgestaltungsurteil führt zur rückwirkenden
Auflösung. Bei Gutgläubigkeit eines Ehegatten gelten die Scheidungsfolgen (§ 31
EheG).

In weniger schweren Fällen kann die Ehe vom Gericht nicht rückwirkend, sondern

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nur ex nunc für ungültig erklärt (aufgehoben) werden. Aufhebungsgründe sind ua:

 Mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bei Eheschließungen durch


einen beschränkt Geschäftsfähigen (§ 35 EheG);
 Irrtum: Es geht um falsche Vorstellung von der Person des Ehepartners wie zB
Prostitution vor der Ehe, Homosexualität, schwere körperliche oder geistige
Mängel oder – wie der OGH jüngst entschieden hat – eine AIDS-Erkrankung (§
37 EheG);
 Arglistige Täuschung durch den Ehepartner (§ 38 EheG)
 Drohung (§ 39 EheG)

Die Aufhebung der Ehe führt mit Rechtskraft des Urteils zur Beendigung. Die Ehe
wird nicht rückwirkend beseitigt, die Scheidungsfolgen kommen zur Anwendung (§
42 EheG).Die Aufhebungsklage verjährt binnen eines Jahres (§ 40 EheG).

59. A und B sind Miteigentümer eines Autos. A will es loswerden und verkauft es
dem C. Wird C Eigentümer? (Vertrag ungültig? Kein Titel?) (5x)

§ 825ff. § 361 – liegt vor, wenn eine noch ungeteilte Sache mehreren Personen
zugleich zugehört. Nicht die Sache selbst, sondern nur das Recht an der Sache ist
geteilt.

Rechte der Miteigentümer: §828 über die ganze Miteigentumssache können die
Miteigentümer nur gemeinsam verfügen. Veränderung und Veräußerung kann nur
gemeinsam erfolgen. Es kann aber jeder für sich Besitzstörungsklage oder
Ansprüche aus Eigentum, (zB § 366) geltend machen. Bestehen Anteile, kann jeder
Miteigentümer frei über seinen Anteil verfügen.

Bei einem Auto bestehen grundsätzlich keine Anteile, A und B können also nur
gemeinsam über das Auto verfügen. Ein derivativer Eigentumserwerb ist bei C daher
nur für den Teil möglich, der dem A gehört, da A alleine nicht die ausreichende
Berechtigung über das ganze Auto hat – es scheitert für den Erwerb des ganzen
Autos an der Berechtigung der Vorperson.

Es ist zu prüfen, ob C von A originär volles Eigentum am ganzen Auto erwerben


konnte. Der Titel ist ein Kaufvertrag zwischen A und C, von einer gültigen Übergabe
kann ausgegangen werden (bei Auto grundsätzlich körperliche Übergabe nach
§426). Um originär Eigentum erwerben zu können, müssen Entgeltlichkeit und eine
körperliche, bewegliche Sache vorliegen – ist der Fall. Damit Redlichkeit gegeben ist,
darf C weder vermuten, noch hätte er vermuten müssen, das A nicht alleiniger
Eigentümer des Autos ist. Um den Eigentumserwerb zu vollenden muss eine
Alternative des § 367 vorliegen – im Beispiel wäre es wohl die Übergabe vom
Vertrauensmann (A ist Vertrauensmann des B, da sie sich das Auto ja teilen). Liegen
all diese Voraussetzungen vor, konnte C wirksam vom A originär Eigentum am
ganzen Auto erwerben.

60. Problem bei Titel: Ist der Vertrag gültig? Bei schlichter anfänglicher
Unmöglichkeit: ex tunc oder ex nunc?

Gibt es keinen gültigen Titel, kann grundsätzlich nicht wirksam Eigentum erworben
werden. Für den Eigentumserwerb bedarf es immer eines gültigen Titels und Modus.

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Titel ist immer ein Vertrag, eine Verfügung über den Todesfall, ein richterlicher
Ausspruch oder der Titel wirkt von Gesetzes wegen.

Fehlt es an einer der Voraussetzungen für den Vertrag (Angebot und Annahme), ist
der Vertrag nicht gültig. Wurzelmängel machen den Vertrag anfechtbar (Vertrag wird
mit dinglicher ex tunc Wirkung beseitigt).

Anfängliche Unmöglichkeit liegt vor (ist ein Wurzelmangel gem § 878 S1), wenn die
Parteien eine Leistung vereinbart haben, deren Erbringung schon im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses (dauerhaft) unmöglich ist. Es wird zwischen Geradezu
Unmöglichem und der schlichten Unmöglichkeit unterschieden.

Schlichte Unmöglichkeit liegt vor, wenn die vereinbarte Leistung weder faktisch
absurd noch rechtlich unmöglich ist – der Vertrag kommt wirksam zustande. Der
Schuldner kann die vereinbarte Sache zwar nicht erbringen, der Vertrag ist also
unerfüllbar, aber trotzdem gültig. Der Schuldner haftet dem Gläubiger auf
Schadenersatz. Der Schuldner hat sich zur Erfüllung verpflichtet und muss
versuchen, den geschuldeten Erfolg nach Möglichkeit herbeizuführen. Das
sorgfaltswidrige Verhalten des Schuldners liegt darin, dass er einen
Vertrag geschlossen hat, den er nicht erfüllen kann.

Nachdem bei schlichter Unmöglichkeit ein gültiger Vertrag zustande


kommt, wirkt die Auflösung des Vertrags nicht ex tunc, sondern ex nunc.
Der Vertrag wird zwar rückwirkend beseitigt, die Rückwirkung wirkt aber
nur für den Bereich des Schuldrechts.

61. Was versteht man unter dem Zugang von einer Willenserklärung?
Vertrauenstheorie? (3x) Welche Willenserklärungen gibt es? Unterschied
Willenserklärung und Willensbetätigung

Willenserklärung iSd § 863: Eine Willenserklärung, Willensäußerung/


Willenshandlung, die auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet ist
und mit der ein Kundgabezweck verfolgt wird.

Die Willenserklärung geht gemäß der Empfangstheorie zu: Eine Erklärung


ist zugegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers
gelangt ist, dass sich dieser unter normalen Umständen von ihrem Inhalt
Kenntnis verschaffen kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre
möglich sind (nicht in der Sphäre des Absenders) – tatsächliche
Kenntnisnahme ist nicht erforderlich.

Die Vertrauenstheorie wird ermittelt, indem man auf die Perspektive eines objektiv
redlichen Erklärungsempfängers abstellt. Wie hätte dieser die Erklärung verstanden,
wie hätte er sich verhalten? Es ist aus einem Blickwinkel zu betrachten. Es ist weder
allein der wahre Wille des Erklärenden noch allein das tatsächliche Verständnis des
Empfängers entscheidend, sondern das Verständnis eines redlichen
Erklärungsempfängers. Man fragt, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller
Umstände vom konkreten Erklärungsempfänger objektiv verstanden werden musste.
Bedeutung für die Vertragsauslegung: Wo es weder einen natürlichen Konsens noch
einen offenen Dissens gibt

Es gibt verschiedene Willenserklärungen:


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 Ausdrückliche WE: Annahme durch Worte oder allgemein angenommene


Zeichen

 Konkludente WE: Annahme wird aus den Begleitumständen geschlossen,


unter denen die entsprechende Handlung gesetzt wurde.
Schützenswert ist nur der Erklärungsempfänger, der keinen Zweifel am
Willen des Erklärenden hat. In der bloßen Duldung ist keine
konkludente Zustimmung zu sehen – Schweigen hat keinen
Erklärungswert. Treten aber weitere Umstände hinzu (Eigentümer
duldet Errichtung teurer Bauwerke auf Grund), muss ihm klar sein, dass
der Errichter die Bauwerke nicht tätigen würde, wenn er wüsste, dass
ihm das Benützungsrecht jederzeit entzogen werden kann.

 Willensbetätigung § 864: Annahme durch tatsächliches Entsprechen


(Annahmehandlung) – es ist kein Zugang nötig. Die Willensbetätigung
ist eine Willensäußerung/ -handlung, die von einem Rechtsfolgewillen
getragen wird. Ihr fehlt aber der Kundgabezweck.

 Annahmehandlung: Von einem Rechtsfolgewillen getragen, aber ohne


Kundgabezweck - nicht zugangsbedürftig, Vertragsschlusswille muss
vorhanden sein – Aneignungs-, Erfüllungs-, Gebrauchshandlung.

 Willensmitteilung: sind Willenshandlungen, bei denen kein


Rechtsfolgewille vorhanden ist (Mahnung) – es treten Rechtsfolgen ein.
Es werden weitgehend die Vorschriften über Rechtsgeschäfte
angewendet. In der Willensmitteilung kann kein Angebot liegen, auch
keine Annahme.

 Realakt: Handlungen ohne Kundgabezweck, die auch ohne


Geschäftsfähigkeit und Rechtsfolgewillen des Handelnden Rechtsfolgen
auslösen (Künstler erwirbt durch Schaffung des Kunstwerkes
Urheberrechte). Ein Realakt kann kein Angebot sein.

 Wissenserklärung: Sind nur auf die Kundgabe von Fakten oder


Kenntnissen gerichtet – es werden grundsätzlich die Vorschriften über
Rechtsgeschäfte angewendet (Quittung, Mitteilung Kontostand). Sie
können rechtliche Wirkungen zeitigen. Eine Wissenserklärung selbst
kann kein Angebot sein, auch eine Annahme durch Wissenserklärung
kommt nicht in Betracht.

Unterschied Willenserklärung und Willensbetätigung: Maßgebend


ist, dass die Willenserklärung nach § 863 zugangsbedürftig ist, während
die Annahme durch tatsächliches Entsprechen keinem Zugang beim
Antragsteller bedarf. Der Vertrag kommt bereits durch die Vornahme der
Annahmehandlung und somit schon in einem Zeitpunkt zustande, in
welchem der Antragsteller von der Annahme idR noch gar keine Kenntnis
haben kann. Zulässig ist die Willensbetätigung nur in Fällen, in denen eine
Annahme durch Willenserklärung nicht erforderlich ist. Der Annehmende
ist durch diese Form begünstigt. Außerdem fehlt es der Willensbetätigung
im Unterschied zur Willenserklärung am Kundgabezweck.

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62. Was ist die Saldo-Theorie? Wann ist sie relevant? Welcher Wert ist wann zu
ersetzen? Zwei Kondiktionen Theorie? Welche ist hA in Österreich?

Es ist strittig, ob eine Wertersatzpflicht besteht, wenn eine Sache bei


synallagmatischen Verträgen zufällig untergeht. Es gibt verschiedene
Lösungsansätze für die Frage, ob der Bereicherungsschuldner bei
synallagmatischen Verträgen Wertersatz für die zufällig untergegangene Sache zu
leisten hat. Alle Ansätze haben gemeinsam,dass der unredliche
Bereicherungsschuldner stets Wertersatz zu leisten hat. Es ist zu fragen, ob der
redliche Bereicherungsschuldner bei synallagmatischen Verträgen Wertersatz für die
zufällig untergegangene Sache zu leisten hat. Die 3 Auffassungen:

Zwei-Kondiktionen-Theorie: Diese Theorie verneint stets eine Ersatzpflicht des


redlichen Bereicherungsschuldners. Die wechselseitigen Kondiktionen der
Vertragspartner bestünden nämlich getrennt voneinander.
Nach dieser Auffassung trifft den redlichen Käufer keine Ersatzpflicht. Dies gilt
(entgegen allgemeinen Lehren) auch dann, wenn der Vertrag sachenrechtlich ex
nunc aufgelöst wurde, der Käufer also Eigentümer geblieben ist. Damit trägt der
Verkäufer nach dieser Theorie stets das Risiko des zufälligen Unterganges der
Sache. Ihren Namen verdankt die Zwei-Kondiktionen-Theorie der Überlegung, dass
die wechselseitigen Rückabwicklungsansprüche unabhängig voneinander zu
behandeln sind: Der Käufer bekommt seinen Kaufpreis auch dann zurück, wenn er
selbst nichts herausgeben muss.

In Ö. herrschend, nicht einsichtig, warum die Ersatzpflicht von der Zufälligkeit des
einen oder anderen Gestaltungsrecht abhängig ist.

Saldotheorie: Demnach muss der redliche Bereicherungsschuldner stets Wertersatz


leisten. Sein eigener Bereicherungsanspruch muss mit seiner Wertersatzpflicht
saldiert werden. Die Wertersatzpflicht des Bereicherungsschuldners wird mit dem
Wert seiner eigenen Leistung beschränkt. Die Saldotheorie beruht auf dem
Gedanken, dass der Bereicherungsschuldner regelmäßig die Gefahr
beherrschen könne und daher die Gefahr des zufälligen Sachuntergangs tragen
solle.

Die Saldotheorie, weist die Gefahr des zufälligen Unterganges stets dem Käufer zu,
auch bei sachenrechtlicher ex tunc-Wirkung. Nach der Saldotheorie kann der Käufer
nach Vertragsauflösung seinen Kaufpreis nur insoweit kondizieren, als er den Wert
der untergegangenen Kaufsache übersteigt.
Die Saldotheorie wird damit begründet, dass derjenige, der zumindest abstrakt die
Gefahr beherrschen könne (=Käufer), auch das Risiko des Sachunterganges tragen
soll. Zieht man die Parallele zur Gefahrtragung bei der Abwicklung des Vertrages,
hat diese Theorie einiges für sich.
So wie der Verkäufer bis zur bedungenen Übergabe die Gefahr des zufälligen
Sachunterganges trägt, trägt dann auch bei der Rückabwicklung der Schuldner der
Sachleistung bis zur Übergabe die Gefahr des zufälligen Sachunterganges.

Lösung nach allgemeinen Regeln: Es ist zu fragen, ob der redliche


Bereicherungsschuldner Eigentümer war oder nicht und dadurch eine Bereicherung
bei ihm eingetreten ist. Dies hängt davon ab, ob der Vertrag mit sachenrechtlicher ex
tunc oder ex nunc Wirkung weggefallen ist. War der redliche Bereicherungsschuldner
Eigentümer, muss er den zufälligen Sachuntergang vertreten. War nicht der redliche

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Bereicherungsschuldner, sondern der Bereicherungsgläubiger Eigentümer, muss der


Bereicherungsschuldner keinen Wertersatz leisten. Diese Auffassung kann sich
darauf berufen, dass der Eigentümer der Sache deren zufälligen Untergang zu
vertreten hat - § 1311.

Beachte: Die Theorien behandeln nur die Gefahrtragung bei der Rückabwicklung,
wenn der Schuldner redlich ist. Ist er hingegen unredlich, muss er jedenfalls
Wertersatz leisten, sodass es auf die Frage, ob man die eine oder die andere
Theorie vertritt, gar nicht ankommt. Außerdem ist zu bedenken, dass es um den
zufälligen Wegfall des Substanzwertes geht. Geht eine Sache etwa wegen eines
Mangels beim Käufer unter, kann man nicht von einem Wegfall der Bereicherung
sprechen, weil eine solche nie eingetreten ist. Die Theorien sind also bei der
condicito sine causa (§ 877) anzuwenden.

63. Was sind negative Immissionen? Was ist der Unterschied zu den Positiven?

Seit einigen Jahren verbietet das Gesetz auch bestimmte negative Immissionen: den
Entzug von Licht und Luft (§ 364 Abs. 3). Der Maßstab ist höher als bei den
herkömmlichen Immissionen. Unzulässig sind zwar auch nur solche
Beeinträchtigungen, die das ortsübliche Maß übersteigen, es kommt aber nicht auf
die wesentliche Beeinträchtigung an, sondern die Immission muss zu unzumutbaren
Einschränkungen der Nutzung führen (Bsp fehlendes Licht führt zu
Versumpfung, Vermoosung, Unbrauchbarkeit, wenn künstliche
Beleuchtung bei hellem Tagen nötig wird). Vor der gerichtlichen Klage muss
außerdem eine Einigung (Schlichtungsstelle, Mediator, Gericht) versucht worden
sein.

Positive Immissionen: = Einwirkungen auf ein Grundstück, die von einem anderen
Grundstück ausgehen (Lärm, Licht, Geruch, Gase, Kletterpflanzen, kleine Tiere nach
OGH)

Niemals zu dulden:

- unmittelbare Zuleitungen

- grobkörperliche Einwirkungen

- gesundheitsgefährdende Einwirkungen

Immissionen sind unmittelbare (körperliche Stoffe mit einer gewissen Größe) oder
mittelbare Zuleitungen (nichtkörperlich, unabwägbare oder nicht grobkörperliche
Stoffe). Unmittelbare Zuleitungen sind unter allen Umständen unzulässig. Mittelbare
Zuleitungen können untersagt werden, wenn sie das ortsübliche Maß übersteigen
und die ortsübliche Benützung wesentlich beeinträchtigen.

64. Erklären: actio publicana

Ist die Klage aus dem rechtlich vermuteten Eigentum. Mit der actio Publiciana kann
die Herausgabe einer Sache verlangt werden, sie ist das publizianische Pendant
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zur Eigentumsklage. Die actio Publiciana ähnelt der Eigentumsklage (rei


vindicatio, § 366), verlangt aber nicht den Beweis des Eigentums des Klägers,
sondern nur das bessere Besitzrecht. Aus diesem Grund ist die publizianische Klage
auch für den wirklichen Eigentümer interessant. Er kann – unkompliziert – ein
Herausgabebegehren auf § 372 stützen, anstatt sich mit dem Beweis seines
Eigentums abzumühen.

Die actio publiciana knüpft im Gegensatz zur Besitzstörungsklage nicht an der


Tatsache des ruhigen Besitzes, sondern an das Recht zum Besitz an. Sie schützt
das relativ bessere Recht zum Besitz. § 372 schützt denjenigen, dessen Eigentum
rechtlich vermutet wird.

Darunter versteht man rechtmäßigen, redlichen und echten Besitz einer Sache sowie
denjenigen, der diesen qualifizierten Besitz verloren hat. Unterschied zu § 366: es
genügt der Nachweis des rechtlichen Besitzes (nicht Eigentum). Man muss nur
Rechtmäßigkeit, Redlichkeit und Echtheit nachweisen. Daher steht sie nicht nur dem
Sachbesitzer, sondern auch dem Mieter, Faustpfandgläubiger,
Wohnungseigentumsbewerber, Pächter oder Leasingnehmer zu - § 372. Die
wichtigsten Anwendungsfälle sind der außerbücherliche Erwerber einer
verbücherten Liegenschaft, der Vorbehaltskäufer und der Bestandnehmer.

Voraussetzung ist, dass der Kläger den stärkeren Besitz nachweisen kann. Die actio
publiciana ist auf Herausgabe der Sache, Räumung der Liegenschaft oder
Unterlassung der Störung und Beseitigung des störenden Zustands gerichtet (wie
actio negatoria).

65. Ich stehle ein Auto und verkaufe es weiter. Welche Ansprüche gibt es?

Kaufverträge über fremde Sachen (bzw gestohlene Sachen) sind ungültig, wenn der
Erwerber vom Dieb kauft und über diesen Umstand Bescheid weiß, weil es sich
dabei um einen gesetzwidrigen Vertrag (§ 879) handelt.

Demnach kommt es darauf an, ob der Käufer, der das Auto von mit erwirbt, vom
Diebstahl wusste oder nicht. Nachdem mit die Berechtigung der Vorperson fehlt, ist
ein derivativer Erwerb des Käufers nicht möglich – er kann nur originär erwerben.
Dafür wäre ein gültiger Titel (hier KV), Modus, sowie eine körperliche, bewegliche
Sache (ist ein Auto) notwendig. Außerdem muss der Vertrag entgeltlich sein und der
Käufer muss Redlichkeit aufweisen. Redlich ist er nur, wenn er weder wusste noch
wissen musste, dass ich nicht der wahre Eigentümer des Autos bin (das ich das Auto
also gestohlen habe). Weiters muss eine der Alternativen des § 367 vorliegen – da
ich das Auto gestohlen habe, ist keine Alternative einschlägig (auch nicht
Vertrauensmann, da einem Dieb das Auto grundsätzlich nicht freiwillig übergeben
wird). Ein originärer Erwerb ist demnach auch nicht möglich.

Der wahre Eigentümer des Autos ist somit Eigentümer geblieben und kann das Auto
gemäß § 366 vom Käufer herausverlangen. Hat der Käufer das Auto bereits
verwendet und daraus ungerechtfertigt einen Nutzen gezogen, kann auch
Benützungsentgelt vom Käufer verlangt werden – die Höhe hängt von der Redlichkeit

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ab. Weiters stünde ihm ein Verwendungsanspruch gem § 1041 zu, da der Käufer das
Auto ungerechtfertigt verwenden würde.

Weiters kann der Eigentümer Schadenersatz vom Dieb verlangen (Höhe hängt auch
davon ab, ob das Auto noch zurückgegeben werden kann oder nicht).

Der Käufer kann sich auch an den Dieb wenden und von ihm Schadenersatz
verlangen. Den bezahlten Kaufpreis könnte er nach Vertragsanfechtung mit der
condictio sine causa gem § 877 herausverlangen.

66. Welche Gruppe von Bereicherungsansprüchen kennen Sie? Beschreiben Sie


diese!

Es werden 2 Typen von Bereicherungsansprüchen unterschieden –


Leistungskondiktionen § 1431ff und Verwendungsansprüche §§ 1041, 1042.

Leistungskondiktionen: Notwendig ist eine Leistung, also eine gewollte und bewusste
Vermögenszuwendung des Verkürzten an den dadurch ungerechtfertigt
Bereicherten. Die ungerechtfertigt erbrachte Leistung des Verkürzten kann kondiziert
werden. Es geht bei den Leistungskondiktionen nicht darum, rechtsgeschäftliche
Erklärungen/ vertragliche Vereinbarungen zu modifizieren/ korrigieren, wenn diese
unvorteilhaft oder ungerecht erscheinen. Das Bereicherungsrecht greift ein, wenn der
ursprünglich bestehende Rechtsgrund weggefallen ist oder überhaupt nie wirklich
bestanden hat oder entstanden ist. Nur dann kann die von einem Vertragsteil
erbrachte Leistung kondiziert werden. Dies erfolgt grundsätzlich in natura, nur bei
Unmöglichkeit der Naturalrestitution kommt es zum Wertausgleich.

 § 877 – condictio sine causa


 § 1174 – condicito ob turpem
 § 1431 – condictio indebitii
 § 1435 – condictio causa finit
 § 1435 analog – condictio causa data causa non secuta

Verwendungsansprüche: der §§ 1041ff gewähren einen Ausgleicht, wenn die


ungerechtfertigte Vermögensverschiebung oder –zuwendung nicht durch eine
bewusste oder gewollte Leistung des Verkürzten, sondern auf andere Weise bewirkt
wurde. Entweder durch Verwendung einer Sache zum Nutzen eines anderen (§
1041) oder dass jemand einen Aufwand getätigt hat, den eigentlich ein anderer Hätte
machen müssen (§ 1042). Ein Verwendungsanspruch setzt voraus, dass ein
Nichtberechtigter Vorteile aus der Verwendung einer Sache gezogen hat, die ihm
rechtlich nicht zustehen. Rechtsfolgen bei Verwendungsansprüchen sind die
Herausgabe der verwendeten Sache oder wenn dies nicht möglich ist, Wert- oder
Aufwandersatz. Wertersatz für einen unzulässigen Gebrauch wird durch ein
Benützungsentgelt geleistet.

Zur Anwendung gelangen die Kondiktionen nur subsidiär, wenn das angestrebte Ziel
nicht schon auf andere Weise erreicht werden kann. Speziellere Vorschriften gehen
vor. ZB die Verzugs- oder Gewährleistungsregeln, Anfechtungsgründe wegen
Mängeln in der Wurzel und Schadenersatzansprüche.

67. Was sind Zinsen? (2x)

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Zins ist die Vergütung für den Gebrauch eines Kapitals. Kapital ist als Geldsumme
oder Summe vertretbarer Sachen zu verstehen. Zinsen werden in Bruchteilen
(Prozenten) des Kapitals berechnet und werden idR periodisch abgestattet.
Die Pflicht zur Zinszahlung kann sich aus Vertrag oder Gesetz ergeben. Gesetzliche
Zinsen sind zB. Verwendungszinsen, die einem Geschäftsbesorger oder
Gesellschafter für seine Aufwendungen zustehen und insb die Verzugszinsen.
Der gesetzliche Zinssatz beträgt gem § 1000 4%.
Zinseszinsen können nur bei entsprechender Vereinbarung gefordert werden und
dann, wenn fällige Zinsen eingeklagt werden. Die Höhe beträgt mangels PV
ebenfalls 4%.
Gem § 1335 können rückständige Zinsen das Kapital nicht übersteigen, solange sie
der Gläubiger nicht einklagt. Diese Bestimmung gilt nicht für Geldforderungen gegen
Unternehmer.
Hat der Gläubiger die Zinsen ohne gerichtliche Einmahnung bis auf den Betrag der
Hauptschuld steigen lassen, so erlischt das Recht, vom Kapital weitere Zinsen zu
fordern. Vom Tag der Streitanhängigkeit an können jedoch neuerdings Zinsen
verlangt werden (§ 1335 ABGB). Diese Bestimmung regelt das „Verbot des ultra
alterum tantum“.

Gesetzliche Verzugszinsen sind nach § 1333 nur bei Geldschulden zu bezahlen. Sie
gebühren bei objektivem Verzug, unabhängig von einem Verschulden des
Verpflichteten und ohne dass ein Schadensnachweis erforderlich wäre.
Die Höhe der gesetzlichen Zinsen beträgt grundsätzlich 4%. Bei Geschäften
zwischen Unternehmern stehen Verzugszinsen iHv 9,2% über dem Basiszinssatz zu
– die nur bei schuldhaftem Zahlungsverzug. Für objektiven Verzug gilt auch bei
beiderseitigen Unternehmensgeschäften der Zinssatz von 4%. Der vertragliche
Ausschluss von Verzugszinsen ist zwischen Unternehmern grob nachteilig und damit
nichtig.
Bei Verbrauchergeschäften dürfen die vereinbarten Verzugszinsen nicht mehr als 5%
über dem gewöhnlichen Vertragszins liegen.

68. Erklären Sie das Prinzip der kausalen Tradition. (2x) Kennen Sie Ausnahmen
davon? (In Zusammenhang mit den Vertragsauflösungstatbeständen) (3x)

Ein Verpflichtungsgeschäft ist kausal, wenn daraus ein Zweck hervorgeht, der es
wirtschaftlich erklärt, andernfalls ist es abstrakt. Nach dem Prinzip der kausalen
Tradition ist ein Verfügungsgeschäft kausal, wenn es von einem Rechtsgrund
(insbesondere Verpflichtungsgeschäft) abhängt. Ist etwa der Kaufvertrag wegen
Sittenwidrigkeit oder wegen Dissens ungültig, so ist auch das Verfügungsgeschäft
unwirksam und bewirkt keinen Eigentumsübergang (ganz unabhängig davon, ob das
Verfügungsgeschäft selbst mangelfrei war oder nicht).
Das Erfordernis eines gültigen Titels für den Erwerb eines dinglichen Rechts nennt
man Prinzip der kausalen Tradition.

Die sachenrechtlich ex nunc wirkende Vertragsauflösung ist keine Ausnahme von


diesem Prinzip, denn die auf dem gültigen Titel basierende Übereignung bleibt
wirksam, sie muss erst durch Rückübertragung rückgängig gemacht werden
(Leistungskondiktion).

Fälle der sachenrechtlichen ex nunc-Wirkung sind: Wandlung, Rücktritt wegen


Verzugs, Rücktritt wegen nachträglicher Unmöglichkeit, Laesio enormis

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69. Ich verkaufe Ihnen eine Liegenschaft. Sie kommen drauf, dass der Boden
kontaminiert ist.

Um den Verkauf rückgängig zu machen, kann ich Gewährleistungsrechtliche


Wandlung beanspruchen.
Voraussetzungen dafür sind ein Mangel – im Beispiel der kontaminierte Boden
(Sachmangel). Mangelhaft ist eine Sache, wenn sie nicht über die bedungenen
Eigenschaften oder die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften verfügt.
Der Mangel muss weiters im Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen haben. § 924
vermutet dies, falls der Mangel innerhalb 6 Monaten nach der Übergabe auftritt,
sonst ist der Käufer der Liegenschaft beweispflichtig.
Man unterscheidet bei der Gewährleistung zwischen primären (Austausch und
Verbesserung) und sekundären (Wandlung und Preisminderung) Behelfen. Da ein
Boden schwer auszutauschen ist und eine Verbesserung wohl nicht möglich sein
wird bzw eine Preisminderung nichts nützt wird man Wandlung begehren.
Um auf die sekundären Behelfe greifen zu können, muss eine der 6
Voraussetzungen des § 932 – Unmöglichkeit von Austausch/ Verbesserung;
Unverhältnismäßig hoher Aufwand; Verweigerung von Austausch/ Verbesserung;
Verbesserungsverzug; erhebliche Unannehmlichkeiten für den Übernehmer oder
wenn Austausch/ Verbesserung aus triftigen Gründen in der Person des Übergebers
unzumutbar sind. Wandlung beseitigt den Vertrag mit obligatorischer ex tunc
Wirkung, dafür muss ein nicht bloß geringfügiger Mangel vorliegen.

Weiters wären eventuell Schadenersatzansprüche zu bedenken, falls Verschulden


auf Seiten des Verkäufers vorliegt. Auch eine Irrtumsrechtliche Anfechtung könnte
bedacht werden.

70. Schadenersatz: Jemand lässt einen Hund von Tierärzten behandeln: Beide
Ärzte geben dem Hund – nicht sorgfaltsgemäß – eine andere Medizin. Nur die
Medikamente von A und B zusammen sind tödlich. (keine kumulative
Kausalität)

(Bei kumulativer Kausalität wird ein Schaden von zwei gleichzeitig wirksam
werdenden Ursachen herbeigeführt, von denen jede einzelne den Schaden für sich
allein herbeiführt hätte.)

Hier führt die conditio sine qua non Regel zu keinen unsachgemäßen Ergebnissen.
Denn beide Medikamentengaben wurden kausal. Denkt man sich das rechtswidrige
Verhalten des A weg, so entfällt auch der Schaden, weil die Medikamentengabe des
B erst im Zusammenwirken mit der Medikamentengabe des A den Hund töten.
Dasselbe gilt umgekehrt für B. Wenn es möglich ist, die Anteile der beiden zu
bestimmen, dann haften sie jeweils nur für ihren eigenen Anteil. Sind keine Anteile
bestimmbar, so haften A und B solidarisch.

71. Ist ein Rechtsfolgenirrtum beachtlich? (2x)

Rechtsfolgenirrtum = Motivirrtum
Irrtum über die an ein Geschäft geknüpften Rechtsfolgen. Die falsche Einschätzung
der an das Geschäft geknüpften Rechtsfolgen ist Risiko der jeweiligen
Vertragspartei.

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Anderes wird aber in den Fällen gelten, in denen eine bestimmte Rechtsfolge nach
dem Willen beider Parteien zum Vertragsinhalt gehört.

Der Motivirrtum – auch Irrtum im Beweggrund genannt – betrifft Umstände, die


außerhalb des Geschäftsinhaltes liegen / Der Geschäftsirrtum ist demgegenüber viel
näher am Geschäftsinhalt.

Fehlerhafte Vorstellung des Erklärenden über die Rechtsfolge


seiner Willenserklärung. Handelt es sich um eine Rechtsfolge, die das Gesetz
(als Nebenfolge) unabhängig vom Willen des Erklärenden an seine Willenserklärung
knüpft (sog. „reiner Rechtsirrtum”), liegt ein unbeachtlicher Motivirrtum vor. Gehört
jedoch die Rechtsfolge zum Inhalt der Erklärung, liegt ein zur Anfechtung
berechtigender Inhaltsirrtum vor.

72. Was ist die Mahnung?

Die (Ein)Mahnung: Der Begriff Fälligkeit ist nicht identisch mit dem der
(Ein)Mahnung! Die (Ein)Mahnung iSd § 1334, 2. HalbS ABGB führt vielmehr die
Fälligkeit erst herbei, bewirkt – wie ausgeführt wurde – Fälligstellung, wenn die
konkrete Leistungszeit weder durch (Partei)Vereinbarung, noch durch die Natur der
Sache bestimmt erscheint.

Immer dann, wenn die Leistungszeit nicht (genau) bestimmt wurde, was nunmehr in
§ 1334 ABGB ausführlicher geregelt wird (zB Abnahme oder Überprüfung der
Leistung, Eingang der Rechnung), bedarf es der (Ein)Mahnung.
Die Mahnung geht – wie wir schon wissen – vom Gläubiger aus und richtet sich an
den Schuldner. Eine besondere Form ist dafür nicht vorgesehen; dh sie kann
mündlich oder schriftlich, mittels Fax, E-mail oder telefonisch erfolgen. Sie muss aber
ein klares Leistungsbegehren beinhalten (Gschnitzer). Die Mahnung ist eine
einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie muss daher dem
Schuldner zugehen, dh sie muss so in seinen Machtbereich gelangen, dass er sich
von ihr Kenntnis verschaffen kann.
Mahnung bewirkt Fälligstellung - Mit Zugang der Mahnung wird die
Leistung fällig (gestellt); dh es entsteht die „Verbindlichkeit, die Schuld zu zahlen”; §
1417 ABGB. – Man kann daher sagen: (Ein)Mahnung bewirkt Fälligstellung.
Verzug tritt nach der Lösung des ABGB dagegen erst ein, wenn der Schuldner sich
auch am Tag nach (Zugang) der Mahnung nicht mit dem Gläubiger abgefunden hat;
dh gezahlt oder eine andere Zahlungsvereinbarung getroffen – etwa eine Stundung
erwirkt – hat. Das zeigt: (Ein)Mahnung, Fälligkeit und Verzug sind also zu
unterscheiden!

73. Wie ist die Form des Schuldbeitritts? Problematisch? Meinungen Lehre und
OGH?

(Bei der Schuldübernahme wird der Schuldner ausgewechselt, dieser Vorgang wird
auch oft als private (oder befreiende) Schuldübernahme (Schuldeintritt) bezeichnet.
An die Stelle des alten Schuldners soll ein neuer treten (§ 1405). Da damit die
Gefahr verbunden ist, dass sich der Haftungsfonds des Gläubigers verringert, ist für
diese privative Schuldübernahme die Zustimmung des Gläubigers notwendig. Auch
Bürgen und Pfandbesteller müssen dem Schuldnerwechsel zustimmen, sonst haften
sie nicht weiter (§ 1407 Abs. 2).)

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Anders wird beim Schuldbeitritt – der auch als kumulative Schuldübernahme


bezeichnet wird – nicht der Schuldner ausgewechselt. Vielmehr tritt ein 2. Schuldner
der Schuld bei, der alte Schuldner bleibt aber unverändert gebunden.
- Dieses Geschäft ist für den Gläubiger völlig risikolos.
Da ihm sein alter Schuldner erhalten bleibt, kann es durch den 2. Schuldner nur
besser werden. Aus diesem Grund wird der Schuldbeitritt durch Vertrag mit dem
alten Schuldner auch dann wirksam, wenn der Gläubiger davon nichts weiß. Es
bedarf also nicht seiner Zustimmung. Da sich niemand etwas aufdrängen lassen
muss, kann der Gläubiger dieses Recht allerdings zurückweisen (§ 882 Abs. 1). Der
Schuldbeitritt hat eine gewisse Nähe zur Bürgschaft.
Nach früherer Rsp ist der Schuldbeitritt formfrei; SZ 49/53 (1976). Auch ein
Schuldbeitritt „zu Gutstehungszwecken” ist formfrei und eine Analogie zum
Bürgschaftsformgebot des § 1346 Abs 2 ABGB unzulässig. Kritisch dazu stand P.
Bydlinski. Die neuere Lehre spricht sich praktisch einhellig dafür aus, das
Schriftformerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB analog auf einen zum Zweck der
Gutstehung erklärten Schuldbeitritt anzuwenden. Das Schriftformerfordernis der
Bürgschaft (§ 1346 Abs. 2) ist daher nach hL bei einem Schuldbeitritt zu
Sicherungszwecken analog anzuwenden.

Nach OGH 2010: In gegenständlicher Entscheidung hat der 4.Senat des OGH nun
ausgesprochen, dass die Rsp zur Formfreiheit eines zum Zweck der Gutstehung
erklärten Schuldbeitritts nicht aufrechterhalten werden: Der Gesetzgeber behandelt
in den §§ 25c und 25d KSchG die Interzession durch Schuldbeitritt, Garantie und
Bürgschaft gleich. Diese Gleichstellung liegt wegen des gleichen Zwecks der
Interzessionsformen (Sicherstellung des Gläubigers) und ihrer faktischen
Austauschbarkeit auf der Hand. Insbesondere ist es im Regelfall eine reine Fiktion,
dass Interzedenten - zumal bei mündlichen Erklärungen - zwischen der Übernahme
der Verpflichtung (Schuldbeitritt) oder bloß der Haftung (Bürgschaft) unterscheiden.
Sie sind daher, was das Gesetz in den §§ 25c und 25d KSchG klarstellt, unabhängig
von der rechtlichen Qualifikation der Interzession in gleicher Weise schutzwürdig.
Diese gesetzliche Wertung zwingt nicht nur zur analogen Anwendung anderer
Bürgenschutzvorschriften auf die Interzession durch Schuldbeitritt, sondern auch zur
Gleichbehandlung in der Formfrage. Es ist jedenfalls nach derzeit geltendem Recht
ein nicht nachvollziehbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar die Bürgschaft und -
aufgrund analoger Anwendung von § 1346 Abs 2 ABGB - auch die Garantie, nicht
aber der Sicherungs-Schuldbeitritt der Schriftform bedarf. Dieser
Wertungswiderspruch ist durch Analogie zu beheben. Es liegt in Bezug auf die
Formpflicht eine zumindest nachträglich entstandene Gesetzeslücke vor. Die
Analogie ist nicht auf Verbrauchergeschäfte zu beschränken.
Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das Schriftformerfordernis des § 1346 Abs
2 ABGB ohne Beschränkung auf Verbrauchergeschäfte auf alle Fälle einer
Interzession iSv § 25c KSchG anzuwenden ist.
Entscheidend ist daher, unter welchen Voraussetzungen eine Interzession iSv § 25c
KSchG vorliegt. Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Interzession iSv § 25c
KSchG - und damit auch für die Analogie bei der Formpflicht - ist ausschließlich die
Frage, ob der Dritte die Haftung für eine materiell fremde Schuld übernimmt. Dafür
sei das dem Gläubiger bekannte oder leicht erkennbare Innenverhältnis zwischen
dem ursprünglichen und dem hinzutretenden Schuldner maßgebend. Eine materiell
fremde Schuld liege vor, wenn dem zahlenden Interzedenten ein Regressanspruch
gegen den ursprünglichen Schuldner zustehe.

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Eine Ausnahme von der Formpflicht könnte allenfalls dann erwogen werden, wenn
für den Gläubiger und den Dritten im Zeitpunkt des Schuldbeitritts offenkundig ist,
dass ein Regressanspruch zwar faktisch besteht, in Wahrheit aber wegen
Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners nicht durchsetzbar sein wird. Damit ist für
den Interzedenten offenkundig, dass er die Schuld auch materiell selbst tragen muss;
der durch § 1346 Abs 2 ABGB gewährleistete Schutz ist daher nicht erforderlich.
Allerdings müsste - nach Teilen der Lehre - in solchen Fällen die Formvorschrift auch
bei der Bürgschaft teleologisch reduziert werden. Der 4.Senat spricht sich aus
Gründen der Rechtssicherheit aber gegen eine solche teleologische Reduktion aus:
Für den Beitritt zu einer materiell fremden Schuld besteht die Formpflicht analog zu §
1346 Abs 2 ABGB auch dann, wenn für den Interzedenten erkennbar ist, dass ein
allfälliger Regressanspruch faktisch nicht durchsetzbar wäre.

74. Was versteht man allgemein unter Publizität?

Wenn Sachenrechte absolut wirken, also von jedermann respektiert werden sollen,
müssen sie auch in besonderer Weise erkennbar (offenkundig) sein. Das
Sachenrecht versucht diese Offenkundigkeit (Publizität) bei beweglichen Sachen
durch den Besitz, bei unbeweglichen Sachen (Liegenschaften) durch die Eintragung
im Grundbuch zu erreichen.
Für Übertragungsakte verlangt das Gesetz einen Modus, der idealtypisch in der
Besitzverschaffung oder in der Einverleibung im Grundbuch bestehen kann.

Publizität kommt vor bei: Grundbuch, Pfandrecht, Sicherungseigentum,


Sicherungszession.

75. Was ist das Transparenzgebot? Kann sich ein Unternehmer darauf berufen?
(5x) Spielt es für Unternehmer überhaupt eine Rolle, wo man doch § 879 Abs 3
ABGB hat? Hat Gesetzgeber das wirklich vergessen zu regeln?
Umkehrschluss?

Die meisten Klauseln sind nicht völlig unverständlich oder unklar, sondern bloß „nicht
leicht verständlich“ oder eben nur mühsam nachvollziehbar. Solche Klauseln zu
vermeiden ist das Ziel des Transparenzgebotes des § 6 Abs. 3 KSchG

Während bei der Geltungskontrolle überprüft wird, ob der Vertrag unter der
Anwendung von AGB zustande gekommen ist, und bei der Inhaltskontrolle überprüft
wird, ob die angewendeten AGB nicht sittenwidrig sind, geht es beim
Transparenzgebot um die Verständlichkeit und die Eindeutigkeit der verwendeten
Klausel.

Dem AGB Anwender kann zugemutet werden, sich möglichst klar auszudrücken

- Nur anzuwenden, wenn der Kunde Verbraucher ist! Unternehmer kann sich
darauf nicht berufen.

§ 879 Abs. 3 ist unabhängig davon anwendbar, ob der Partner des AGB -
Verwenders Unternehmer oder Verbraucher ist.
- § 879 Abs. 3 enthält eine spezielle Form der Sittenwidrigkeitskontrolle bei
Nebenbestimmungen.

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Kontrolle der Hauptleistung erfolgt durch Wucher (§ 879 Abs. 2 Z 4), laesio enormis
(§ 934) und die allgemeine Sittenwidrigkeitskontrolle des § 879 Abs. 1.
- Auch ein Unternehmer kann sich daher auf § 879 Ab s. 3 berufen, wenn sein
Vertragspartner gröblich benachteiligende AGB - Klauseln verwendet hat.

Freilich ist der Maßstab der gröblichen Benachteiligung gegenüber einem


Unternehmer unter Umständen ein anderer als gegenüber einem Verbraucher.
Im Verbrauchergeschäft sind überdies die gesetzlichen Sonderbestimmungen des
KSchG zu beachten.

76. Gibt es eine Regelung für AGB im Verhältnis von Unternehmern


untereinander? (2x)

Wenn beide Unternehmer auf ihre jeweiligen AGB verweisen, über einen Teil wurde
Einigung erzielt und ein Teil der AGBs widersprechen sich. Dann gibt es über einen
Teil der AGBs Teildissens, AGB Klauseln über die man keine Einigung erzielt hat,
können nicht Vertragsinhalt werden. Wo man sich nicht geeinigt hat, gilt dispositives
Recht. battle of forms (kreuzende AGBs) = wenn beide Parteien auf ihre AGBs
verweisen, wenn nicht deckungsgleich, dann Teildissens. Aber Klauselproblem
hindert nicht das Zustandekommen des Vertrags, wenn jeder auf eigene AGBs
verweist, wurden die Teile des Dissens nicht Vertragsinhalt. Man geht davon aus,
dass Vertragsinhalt und Vertragserfüllung wichtiger sind als Klauseln, AGBs.

Haftungsausschluss (= Haftungsfreizeichnung) in den AGBs im zweiseitig


unternehmensbezogenen Geschäft. Der Haftungsausschluss ist möglich bei GWL,
Schadenersatz, jedoch mit gewissen Einschränkungen.

GWL: Eine Beschränkung bzw der Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen ist


nur innerhalb gewisser Grenzen zulässig. So wird selbst zwischen Unternehmern der
Ausschluss jeglicher Gewährleistung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei
fabriksneuen Waren von der Rechtsprechung für sittenwidrig gehalten. Die
Beschränkung der Gewährleistung auf einzelne Gewährleistungsbehelfe, wie z.B.
Verbesserung bzw Reparatur statt Austausch, oder Verbesserung bzw Reparatur
statt Preisminderung ist hingegen grundsätzlich zulässig. Im Einzelfall kann jedoch
vor allem der gänzliche Ausschluss des Wandlungsrechtes (= Rücktrittsrechts)
sittenwidrig sein.
Weiters kann auch eine Regelung des Gewährleistungsanspruchs dahingehend
getroffen werden, dass festgelegt wird, wann verbessert bzw repariert und wann im
Gegensatz dazu ausgetauscht wird bzw wann Preisminderung und wann im
Gegensatz dazu Wandlung zusteht. Dabei kann auch klargestellt werden, dass
sowohl Verbesserung als auch Austausch mit einem unverhältnismäßig hohen
Aufwand für den Übergeber verbunden sein können und daher in diesem Fall nur
Ansprüche auf Preisminderung bzw Wandlung zustehen. Achtung
Rügeobliegenheitspflicht bei Unternehmern in der GWL!

SchE leichte Fahrlässigkeit: Zwischen Unternehmern kann grundsätzlich von der


Erlaubtheit des Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit ausgegangen
werden. Aufgrund einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ist dies allerdings
hinsichtlich der Haftung für Personenschäden nicht möglich; dh für Personenschäden
muss schon bei bloß leichter Fahrlässigkeit jedenfalls gehaftet werden.

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Im Einzelfall kann allerdings auch außerhalb der Personenschäden die Vereinbarung


eines Haftungsausschlusses für Fälle leichter Fahrlässigkeit dann unzulässig sein,
wenn von einer wirtschaftlichen Vormachts- oder Monopolstellung dessen
auszugehen ist, der im Wege dieser Klausel seine Haftung ausschließen möchte
oder wenn es sich um Haftungsausschlüsse hinsichtlich ganz unvorhersehbarer oder
atypischer Schäden handelt.
Darüber hinausgehende, jüngere Rechtsprechung verlangt für derart generelle
Haftungsausschlüsse für leichte Fahrlässigkeit sogar eine sachliche Rechtfertigung.
Es geht dabei um eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende
Interessenabwägung. Allerdings stand bei dieser auf das ABGB gestützten Judikatur
letztlich dem Unternehmer stets ein Verbraucher gegenüber. Es gilt daher zu
beobachten, ob der OGH auch bei Geschäften zwischen zwei Unternehmern in
Zukunft in diese Richtung urteilt.

77. Wie könnte man methodisch zu einer Transparenz bei AGBs zwischen
Unternehmers kommen?

Meinhard Lukas OV, Schutz unterlegener Unternehmer nach


Verbrauchermaßstäben?, JBl 2011, Seite 777

III. Transparenzgebot

Als verallgemeinerungsfähig wird von einem Teil der Lehre auch


das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG angesehen, das in Umsetzung von Art
5 der Klausel-RL erlassen wurde. Danach ist eine in AGB oder Vertragsformblättern
enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich
abgefasst ist.

Schilcher etwa plädiert für eine analoge Anwendung des Transparenzgebots über
das Verbrauchergeschäft hinaus, um "den stark ideologisch gefärbten Gegensatz
zwischen Unternehmergeschäft und Verbrauchergeschäft zu relativieren". In dieselbe
Kerbe schlagen - mit unterschiedlicher Intensität - Stephan Korinek, Leitner
und Vonkilch. Zuletzt ist Krejci für eine adäquate Ausdehnung
des Transparenzgebots im allgemeinen Zivilrecht eingetreten. Im Grunde habe jeder,
je nach arttypischer Fähigkeit, im Geschäftsverkehr ein Recht auf Transparenz.

Auch diese Aussage lässt eine entsprechende dogmatische Absicherung vermissen.


Im Kern stellt sich beim europarechtlich getriebenen Transparenzgebot mit seiner
deutschen Wurzel die Frage, ob ihm ein höherer Transparenzmaßstab zugrunde liegt
als dem altbekannten Bestimmtheitserfordernis des § 869 ABGB. Diese Frage ist im
Lichte des Art 5 Klausel-RL und jener deutschen Transparenzjudikatur zu § 9 AGBG,
die dem europäischen Gesetzgeber als Vorbild gedient hat, zu bejahen. Ausgehend
davon ist die Idee einer analogen Anwendung des § 6 Abs 3
KSchG auf Unternehmer einigermaßen kühn. Der durch die Klausel-RL gebundene
österr Gesetzgeber hat sich zwar in den Gesetzesmaterialien zum Verhältnis von § 6
Abs 3 KSchG und § 869 ABGBnicht festgelegt. Daraus ist aber für die Befürworter
einer Analogie nichts zu gewinnen. Verneint man nämlich die Frage nach
unterschiedlichen Transparenzmaßstäben, stellt sich kein Analogieproblem. Bejaht
man sie richtigerweise, wurde mit § 6 Abs 3 ABGB ein Schutzniveau für Verbraucher
verwirklicht, das über jenes des § 869 ABGB hinausgeht. Das entspricht durchaus
der Intention des Gesetzgebers, wie die Materialien zeigen:

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"…der Entwurf zu § 6 Abs. 3 KSchG [schlägt] die (teilweise) Übernahme der


entsprechenden Richtlinienbestimmung vor, um allfällige Zweifel an der
Richtlinienkonformität des österreichischen Privatrechts zu zerstreuen (…). Weiters
kann dadurch, daß die Bestimmung des § 6 Abs. 3 des Entwurfs gemäß § 2 Abs. 2
KSchG zum Nachteil des Verbrauchers nicht abdingbar sein wird, den
Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 der genannten Richtlinie entsprochen werden. Im
Übrigen werden die bereits dargestellten Bestimmungen der §§ 869 und 915
ABGB unberührt bleiben (§ 2 Abs. 1 KSchG)". Eine Aufforderung zu einem
Analogieschluss sieht anders aus.

78. Wie unterscheiden sich Novation, Leistung Zahlungs statt und zahlungshalber
voneinander? Was passiert mit den Sicherheiten bei der Novation? (3x)

Novation = Neuerungsvertrag (§§ 1376, 1377), Parteien vereinbaren Änderung des


Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes der Forderung.
Werden nur Nebenbestimmungen geändert, Rechtsgrund und Hauptgegenstand
aber unberührt gelassen, spricht man von einer Schuldänderung (§ 1379).
Die Vereinbarung, den Gegenstand der Forderung oder ihren Rechtsgrund zu
ändern, wird hingegen Novation genannt (§ 1376).
- Durch eine solche Vereinbarung erlischt die ursprüngliche Verbindlichkeit, eine
neue entsteht.
- Da die alte Verbindlichkeit erlischt, erlöschen a uch Bürgschaften und
Pfandrechte (§ 1378)

Leistung an Zahlungs statt


Wird die neu vereinbarte Leistung gleichzeitig erbracht, wird eine solche
Vereinbarung Leistung an Zahlungs statt genannt (§ 1414), es besteht eine
Ähnlichkeit zum Realvertrag.
Der Unter schied zur Novation besteht also darin, dass die neu begründete
Verbindlichkeit sofort und endgültig erfüllt wird.
- Wird die Vereinbarung aufgelöst (zb Anfechtung der Novation, Wandlung der
Leistung an Zahlungs statt) lebt die frühere Verbindlichkeit wieder auf.

Leistung zahlungshalber
Von der Leistung an Zahlungs statt ist die Leistung zahlungshalber zu unterscheiden.
Hier wird nicht die ursprüngliche Schuld umgestaltet, sondern dem Gläubiger etwas
gegeben, aus dem er sich Befriedigung (der ursprünglichen Schuld) verschaffen
kann.
- Durch die Hingabe einer Leistung zahlungshalber erlischt die Schuld daher noch
nicht!
- Faustregel: Körperliche Sachen werden an Zahlungs statt übergeben,
Forderungen zahlungshalber

Sicherungsrechte erlöschen durch Novation, wenn nicht das Gegenteil vereinbart


wurde (§1378); dritte Sicherungsgeber (zB Bürgen) haften bei Zustimmung weiter.

Positionen von dritten Sicherungsgebern darf (ohne Zustimmung) auch durch


Schuldänderung nicht verschlechtert werden (§ 1379 S 2).

79. Was ist der Einwedungsdurchgriff?

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Der Einwendungsdurchgriff ist ein Begriff aus dem Verbraucherkreditgesetz


(VKrG) im Zusammenhang mit dem sogenannten verbundenen Kreditvertrag.
Ein verbundener Kreditvertrag liegt vor, wenn der Kreditvertrag ganz oder teilweise
der Finanzierung eines Vertrags über die Lieferung bestimmter Waren oder die
Erbringung einer bestimmten Dienstleistung dient und mit dem finanzierten Vertrag
objektiv betrachtet eine wirtschaftliche Einheit bildet. Das ist unter anderem der Fall,
wenn der Kredit dem Verbraucher vom Warenlieferanten oder
Dienstleistungserbringer selbst gewährt wird (zu den sonstigen Voraussetzungen
siehe § 13 VKrG).
Im Fall eines verbundenen Kreditvertrags kann der Verbraucher die Befriedigung des
Kreditgebers verweigern, soweit ihm Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zum
Lieferanten oder Dienstleistungserbringer gegen diesen zustehen und von
ihm erfolglos gegen den Lieferanten oder Dienstleistungserbringer geltend gemacht
wurden.

Einwendungsdurchgriff bei verbundenen Kreditverträgen

Meist wird folgende Vereinbarung getroffen: Der Finanzierer zahlt den vom Käufer
aufgenommenen Kredit direkt an den Verkäufer aus und bekommt von diesem die
Ratenkaufpreisforderung abgetreten sowie das vorbehaltene Eigentum (zur
Sicherung dieser Forderung) übertragen. Der Käufer soll dem Finanzierer den Kredit
zurückzahlen.

Darin liegt das eigentliche Rechtsproblem drittfinanzierter Kaufverträge. Den Käufer


trifft in diesem Fall ein erhebliches Aufspaltungsrisiko. Seine kaufvertraglichen
Rechte stehen ihm gegenüber dem Verkäufer zu, während ihn die Zahlungspflicht
gegenüber dem Finanzierer trifft, der sich wahlweise auf die Kaufpreisforderung oder
die eigenständige, davon verschiedene Pflicht zur Rückzahlung des Kredites stützen
kann.

Das Aufspaltungsrisiko führt zu einer erheblichen Verschlechterung der


Rechtsposition des Kreditnehmers (Käufers). Dieses Risiko besteht zwar auch bei
voneinander getrennten Verträgen, dort ist es aber unvermeidlich.

Steht der Finanzierer mit dem Veräußerer hingegen in einer näheren Beziehung, ist
es gerechtfertigt, den Käufer zu schützen. § 13 Abs. 2 VKrG ermöglicht ihm daher
unter bestimmten Bedingungen, die Befriedigung des Kreditgebers aufgrund eines
Fehlers im finanzierten Geschäft zu verweigern (Einwendungsdurchgriff bei
drittfinanzierten Verträgen)

Der Durchgriff ist nur bei verbundenen Kreditverträgen möglich.


Ein solcher liegt gemäß § 13 Abs. 1 VKrG vor,

- Wenn der Kreditvertrag der Finanzierung eines Vertrages über die Lieferung
bestimmter Waren oder die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung dient;

- Außerdem muss der Kreditvertrag mit dem finanzierten Geschäft eine


wirtschaftliche Einheit

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Nach § 13 Abs 2 VKrG kann der Verbraucher die Befriedigung des Kreditgebers
verweigern, soweit ihm Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zum Lieferanten
zustehen. Zu denken ist bspw an Einreden aus Nicht- oder Schlechterfüllung.

80. Zwei Ehepartner wollen vertraglich ausschließen, dass das Haus, welches der
Ehegatte in die Ehe eingebracht hat, jemals an die Ehegattin fallen soll. (2x) Ist
das notwendig? Nach der Scheidung? Was ist die Ehewohnung? (2x) Wann
gilt diese Ausnahme? Variante: die beiden heiraten 2007, bekommen 2009 ein
Kind, lassen sich 2011 scheiden. Die Mutter ist obsorgepflichtig. Welchen
Anspruch hat die Ehefrau?

Vorausvereinbarungen (§ 97 EheG; Vorwegvereinbarungen, oft als „Ehevertrag“


bezeichnet) Als Grundsatz ist festzuhalten: Vorausvereinbarungen sind nicht nur
über eheliche Ersparnisse, sondern auch über eheliches Gebrauchsvermögen
zulässig.

Die Vereinbarungen sind formpflichtig. Vereinbarungen über eheliche Ersparnisse


und die Ehewohnung müssen in Form eines Notariatsaktes abgeschlossen werden.
Vereinbarungen über eheliches Gebrauchsvermögen (mit Ausnahme der
Ehewohnung – Notariatsakt) bedürfen nur der Schriftform (§ 886 Unterschriftlichkeit)

Selbst wenn die Vorausvereinbarung formgültig geschlossen wurde, unterliegt sie


einer richterlichen Kontrolle. Nach § 97 Abs. 2 EheG kann das Gericht nämlich von
einer Vereinbarung abweichen, wenn „die Vereinbarung in einer Gesamtbetrachtung
des in die Aufteilung einzubeziehenden Vermögens im Zeitpunkt der
Aufteilungsentscheidung einen Teil unbillig benachteiligt, sodass ihm die Zuhaltung
unzumutbar ist.“

(Immobilien gehören zu den Ersparnissen wenn sie nicht als Gebrauchsvermögen


(also dem Gebrauch beider Gatten dienend) zu qualifizieren sind.
Vorausvereinbarungen sind zulässig.) Die Ehewohnung gehört zum
Gebrauchsvermögen. Die Ehewohnung ist der Bereich, den die Ehepartner zum Ort
des gemeinsamen Wohnens bestimmt haben. Es ist der Bereich, in dem der
Haushalt gemeinsam geführt wird, in dem sich die Familienmitglieder regelmäßig
aufhalten, der die Privatsphäre im Gegensatz zur beruflichen oder schulischen
Sphäre darstellt. Die Ehewohnung kann eine Mietwohnung, eine
Eigentumswohnung, eine Liegenschaft mit Haus usw. sein.

Sonderregelung für die Ehewohnung nach der Scheidung (§ 87 EheG)


Das Gericht hat beim Aufteilungsverfahren des ehelichen Vermögens für die
Ehewohnung eine Sonderregelung zu treffen, unabhängig davon, wem die
Ehewohnung grundbuchmäßig gehört, oder wer sie in die Ehe eingebracht hat.
Die Sonderregelung besteht darin, dass nicht nach den üblichen Grundsätzen bei der
Aufteilung vorgegangen wird, sondern nach dem Bedarf.
Demnach wird die Ehewohnung demjenigen Ehepartner zugewiesen, der den
dringenderen Bedarf daran hat. Zumeist ist dies die Ehefrau, wenn gemeinsame
Kinder bei ihr wohnen.

Sonderregeln bestehen hinsichtlich Vorausvereinbarungen über die Ehewohnung.


Wie oben erwähnt, fällt die Ehewohnung ganz grundsätzlich als Gebrauchsvermögen
in die Aufteilungsmasse. Wurde sie allerdings von einem Ehegatten eingebracht,

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geerbt oder ihm von Dritten geschenkt, unterliegt sie der Aufteilung nur dann, wenn
der andere Ehegatte oder ein gemeinsames Kind dringend darauf angewiesen ist (§
82 Abs. 2 EheG).

Der Richter könnte einen Ehegatten zB verpflichten, dem geschiedenen Ehegatten


und dem gemeinsamen Kind ein Mietrecht an der früheren Ehewohnung bis zur
Volljährigkeit des Kindes einzuräumen. Das ist nach § 82 Abs. 2 EheG anzunehmen,
wenn der Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse auf die Wohnung
angewiesen ist oder ein gemeinsames Kind an der Weiterbenutzung ein Interesse
hat. Die Ehewohnung geht in der Aufteilung meist an den Gatten, der die Obsorge
der Kinder zustehen soll.

In diesem Fall hat die Frau wegen der zustehenden Obsorge des Kindes den
Anspruch auf die Ehewohnung, trotz gültiger Vorausvereinbarung, wenn sie bzw. das
Kind auf die Wohnung dringend angewiesen sind.

81. Was meint man damit, wenn man sagt, dass die Garantie abstrakt ist?
Garantenstellung, was ist das und wo kommt sie vor? (Haftung Feuerwehr,
freiwillige Feuerwehr)?

In einem Garantievertrag verspricht ein Garant einem Begünstigten, für einen


bestimmten Erfolg einzustehen (§ 880a). Abstraktheit bedeutet, dass bei einem
gültigen Garantievertrag der Garant auch dann leisten muss, wenn
Deckungsverhältnis und/oder Valutaverhältnis ungültig oder sonst mangelhaft sind.
Der Garantievertrag ist vom Deckungs-, vor allem aber vom Valutaverhältnis
abstrahiert, der Garant kann sich gegenüber dem Begünstigten nicht auf diese
beiden Verhältnisse berufen.

Garantenpflicht bezeichnet im Strafrecht die Pflichten, dafür einzustehen, dass ein


bestimmter tatbestandlicher Erfolg nicht eintritt. Sie ist Voraussetzung für
eine Strafbarkeit wegen Unterlassens, soweit es sich um ein sogenanntes unechtes
Unterlassungsdelikt handelt. Die verpflichtete Person heißt Garant. Die (Verletzung
der) Garantenpflicht gehört zu den Rechtswidrigkeitsmerkmalen.

Garantenstellung kommt vor: Behandlunsgverträge von Ärzten, berufliche Tätigkeit


Polizei / Feuerwehr, Schutzpflicht gegenüber Kindern....

82. Zwei Getreibeproduzenten liefern jeweils 10t Getreide an den Händler. Dieser
vermischt diese in einem Silo. Es wurde unter Eigentumsvorbehalt verkauft.
Sachenrechtliches Schicksal? Was ist die Quantitätsvindikation? Wie wird das
Miteigentum aufgeteilt? (2x)

Vermengung.
Lt. Perner: Quantitätseigentum ist Miteigentum am Gemenge vertretbarer Sachen,
also schlichtes Miteigentum. Besonderheit liegt in der einfacheren Auflösung (keine
Teilungsklage, sondern auf eigenen Anteil gerichtete Eigentumsklage).
Perner führt zu 371 aus, dass derjenige, der Geld geleistet hat, idR bei
Rückabwicklung nur einen bereicherungsrechtlichen, aber keinen sachenrechtlichen
Rückforderungsanspruch geltend machen kann, weil Geld schon durch die
ununterscheidbare Vermengung originär erworben wird.
Hier kommt dann 1041 zu tragen.

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Wenn sich das Gemenge vom übrigen Gemenge des Vermengers noch abgrenzen
lässt und der Anteil des Eigentümers, dessen Sachen vermengt wurden,
anteilsmäßig bestimmen, so kommt Quantitätsvindikation in Betracht.

Die ununterscheidbare Vermischung von Flüssigkeiten oder Vermengung von festen


Stoffen verschiedener Eigentümer ändert sachenrechtlich nichts. Jeder Betroffene
hat weiterhin eine dingliche Berechtigung, die durch Vindikation verkörpert wird.
(Quantitätsvindikation): Jeder kann aus der Mischung oder aus dem Gemenge so
viel vindizieren, wie es dem Wert seines Beitrags entspricht.
Jeder Betroffene kann die Quantitätsvindikation unverzüglich anstellen. Da das
sachenrechtliche Interesse der Betroffenen gewahrt bleibt, ist kein Wertausgleich
notwendig.

Ein Sonderfall bei der Aufteilung stellt das sogenannte Quantitätseigentum dar.
Quantitätseigentum besteht immer dann, wenn man eine gewisse, vertretbare Sache
mit der eines anderen vermengt und so nicht mehr konkret trennen kann.
Beispielsweise besteht Quantitätseigentum an einem Fass Wein oder an einem
Getreidesilo, deren Inhalt (jeweils selbe Substanz in aliquoten Mengen) mehreren
gehört. Beim Quantitätseigentum existiert keine Teilungsklage. man bedient sich der
sogenannten Quantitätsvindikation, also der Aufteilung nach aliquoten Teilen. Zum
Beispiel können 15 Liter Wein des Fasses dem Bauern A, und 30 Liter Wein aus
demselben Fass dem Bauern B gehören.

Vergleich normales Miteigentum: Die Teilung selbst erfolgt durch die Realteilung
oder durch eine Zivilteilung. Die Realteilung ist die natürliche Trennung der Sache,
sondern diese denn möglich ist. Die Zivilteilung entspricht dem Verkauf der Sache,
der daraus resultierende Erlös in Geld wird aliquot unter den ehemaligen
Miteigentümern aufgeteilt. Freilich kommt es auch häufig vor, dass einer der
Miteigentümer die jeweils anderen ausbezahlt und selbst der Käufer anstelle eines
Dritten ist.

83. Publizitätslose Sicherungsübereignung im IPR

Bei der Sicherungsübereignung (Sicherungseigentum) erhält der Gläubiger das


Vollrecht an der Sache, unterliegt aber einer Beschränkung im Innenverhältnis: Er
darf die Sache nur dafür verwenden, um seine Forderung zu befriedigen, wenn der
Schuldner nicht bezahlt.

Eine Erweiterung der Sicherungsfunktion des vorbehaltenen Eigentums auch auf


andere Forderungen des Verkäufers würde zu einer publizitätslosen
Sicherungsübereignung führen und ist in Österreich bei fehlendem Publizitätsakt
nicht möglich. Das österreichische Sachenrecht kennt weder eine titel- noch
eine publizitätslose Sicherungsübereignung.

Nach dem deutschen Sachenrecht § 930 BGB ist die publizitätslose


Sicherungsübereignung zulässig, den meisten europäischen Rechtsordnungen ist sie
aber fremd. Durch die Anerkennung der publizitätslosen Sicherungsübereignung
werden die Formvorschriften für das Mobiliarpfandrecht faktisch umgangen.

84. Ein Gärtner verkauft jemandem Pflanzen und übergibt sie. Danach werden sie
durch Hagel zerstört. Einige Zeit später wird der Vertrag wegen Willensmängeln

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aufgehoben bzw. bestand beim Abschluss des Vertrages ein Dissens. Wie löst
man dieses Problem? (Zwei Kondiktionen Theorie) (3x)

Zwei - Kondiktionen - Theorie (in der überwiegenden Rsp des OGH vertreten)
Nach dieser Auffassung trifft den redlichen Käufer keine Ersatzpflicht. Dies gilt
(entgegen allgemeinen Lehren) auch dann, wenn der Vertrag sachenrechtlich ex
nunc aufgelöst wurde, der Käufer also Eigentümer geblieben ist. Hier wegen
Willensmängel ex tunc Wirkung, somit Verkäufer Eigentümer – nach allgemeinen
Regeln müsste Käufer dann auch keinen Wertersatz leisten – vgl dazu der
Eigentümer der Sache muss deren zufälligen Untergang vertreten (§ 1311).
Damit trägt der Verkäufer nach dieser Theorie stets das Risiko des zufälligen
Unterganges der Sache. Ihren Namen verdankt die Zwei - Kondiktionen - Theorie der
Überlegung, dass die wechselseitigen Rückabwicklungsansprüche unabhängig
voneinander zu behandeln sind: Der Käufer bekommt seinen Kaufpreis auch dann
zurück, wenn er selbst nichts herausgeben muss.

Im Gegensatz dazu: Saldotheorie


Gegen diese isolierte Betrachtung der beiden Kondiktionsansprüche wendet sich die
– aus Deutschland kommende – Saldotheorie, die die Gefahr des zufälligen
Unterganges stets dem Käufer zuweist, auch bei sachenrechtlicher ex tunc -
Wirkung.
Nach der Saldotheorie kann der Käufer nach Vertragsauflösung seinen Kaufpreis nur
insoweit kondizieren, als er den Wert der untergegangenen Kaufsache übersteigt.
Die Saldotheorie wird vor allem damit begründet, dass derjenige, der zumindest
abstrakt die Gefahr beherrschen könne (=Käufer), auch das Risiko des
Sachunterganges tragen solle. Zieht man die Parallele zur Gefahrtragung bei der
Abwicklung des Vertrages, hat diese Theorie einiges für sich.

So wie der Verkäufer bis zur bedungenen Übergabe die Gefahr des zufälligen
Sachunterganges trägt, trägt dann auch bei der Rückabwicklung der Schuldner der
Sachleistung bis zur Übergabe die Gefahr des zufälligen Sachunterganges.

Beide Theorien behandeln nur die Gefahrtragung bei der Rückabwicklung, wenn der
Schuldner redlich ist. Ist er hingegen unredlich, muss er jedenfalls Wertersatz leisten,
sodass es auf die Frage, ob man die eine oder die andere Theorie vertritt, gar nicht
ankommt. Außerdem ist zu bedenken, dass es um den zufälligen Wegfall des
Substanzwertes geht. Geht eine Sache etwa wegen eines Mangels beim Käufer
unter, kann man nicht von einem Wegfall der Bereicherung sprechen, weil eine
solche nie eingetreten ist.

85. A heiratet B, die erst 14 Jahre alt ist, aber schon um einiges älter aussieht. Was
passiert? (2x)

Die Ehemündigkeit ist grundsätzlich erst ab dem 18. Lebensjahr gegeben.


Ausnahmsweise kann schon ab dem 16. Lebensjahr die Ehemündigkeit durch das
Gericht zugesprochen werden (§ 1 EheG). Minderjährige bzw. Eheunmündige
bedürfen zur Verehelichung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 3 EheG).
Besteht ein Mangel der Geschäftsfähigkeit ist die Ehe nichtig (§ 22 EheG). Die Ehe
muss durch ein gerichtliches Urteil für Nichtig erklärt werden (§ 27 EheG).

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86. Was versteht man darunter, dass Schadenersatz und Gewährleistung


konkurrieren? Was kann ich fordern bei Schadenersatz statt Gewährleistung?
Beispiel Auto: Kaufpreis 10.000€, gemeiner Wert ist 12.000€, tatsächlicher Wert
ist aber nur 8.000€, da mehr km schon damit gefahren sind

Bei schuldhaftem Verhalten kann anstelle des Gewährleistungsrechtes auf das


Schadenersatzrecht zurückgegriffen werden. Der Vorteil liegt in der
Gehilfenzurechnung (§ 1313a ABGB), sowie in der subjektiven Verjährungsfrist und
dem größeren Ersatzumfang. Primär kann bei SE statt GWE gem. § 933a ABGB
ebenfalls nur Verbesserung, Austausch bzw. Preisminderung und Wandlung (also
Naturalrestitution gefordert werden). Bei Gewährleistung kann jedoch ausschließlich
die Äquivalenz aus dem Vertrag hergestellt werden. Im Schadenersatzrecht können
auch Mangelfolgeschäden geltend gemacht werden. Habe ich also € 10.000,- Euro
für ein Auto gezahlt, für ein Auto welches € 8.000,- Wert ist, habe ich einen positiven
Schaden in Form eines Erfüllungsinteresses iHv € 2.000. Diesen kann ich aber bloß
über Schadenersatz geltend machen, da ich im Bereich der GWE nur die Herstellung
des Zustandes des Vertrages begehren kann (Auto um € 10.000.-). Sollte das Auto
mehr Wert sein als ich bezahlt habe, habe ich keinen Schaden.

87. Was ist das Prinzip der charakteristischen Hauptleistung? (IPR!)

Das Prinzip der charakteristischen Leistung findet sich in Art 4 Abs 2 ROM I – VO
wieder. Es kommt zur Anwendung, sofern das anzuwendende Recht nicht nach den
Vertragstypen des Absatz 1 bestimmt werden kann. In diesem Fall richtet sich die
Wahl des anzuwendenden Rechtes nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des
Vertragsteiles, welcher die charakteristische Hauptleistung des Vertrages erbringt

88. Unterschied Missbrauch einer Vollmacht und Überschreitung einer Vollmacht?


(2x) Wer trägt Schaden bei Überschreitung?

Beim Missbrauch der Vollmacht handelt der Bevollmächtigte innerhalb der Grenzen
der Vollmacht, verhält sich aber im Innenverhältnis zum Vertretenen pflichtwidrig. Die
Vollmacht ist demnach nach außen hin gültig, mit Ausnahme von kollusivem
Zusammenwirken (Kollusion). Bei Überschreitung der Vollmacht werden die Grenzen
der erteilten Vollmacht überschritten, das Geschäft ist schwebend unwirksam. Bei
Überschreitung haftet der Bevollmächtigte nach § 1009 ABGB für die Folgen. Er
haftet dem Machtgeber nach § 1012 ABGB und dem Dritten auf den
Vertrauensschaden nach § 1019 ABGB. Bei Missbrauch der Vollmacht haftet der
Vertreter dem Vertretenen im Innenverhältnis

89. Was versteht man unter Ersatz der entgangenen Urlaubsfreude? Wann ist der
Schaden hier zurechenbar? Gibt es Gewährleistung beim Pauschalreisevertrag?

Der Pauschalreisevertrag ist grundsätzlich als Werkvertrag zu qualifizieren. Das


KSchG legt in den §§ 31b ff Sondernormen für den Reiseveranstaltungsvertag fest.
Grundsätzlich gilt also auch für den Pauschalreisevertrag das Gewährleistungsrecht
unter Berücksichtigung der Sondernormen. Der Ersatz der entgangenen
Urlaubsfreue ist ein immaterieller Schaden. Dieser ist immer nur dann ersetzbar,
wenn dies gesetzlich angeordnet ist. § 31e Abs 3 KSchG ordnet den Ersatz der
entgangenen Urlaubsfreude durch den Reiseveranstalter ausdrücklich an. Dem
Reiseveranstalter muss ein Verschulden zurechenbar sein. Es gilt § 1313a ABGB.

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90. Wie entsteht ein Sicherungsrecht an einer fremden Forderung? Andere


Möglichkeiten der Drittschuldnerverständigung? Buchvermerk bei
Unternehmer?

Von einem Sicherungsrecht an einer fremden Forderung spricht man bei einer
Sicherungszession. Für die Sicherungszession gilt das Publizitätserfordernis gem.
§ 452 ABGB analog. Dabei kommt es grundsätzlich auf die nach außen erkennbare
Minderung des Haftungsfonds des Schuldners an. Dies kann durch
Drittschuldnerverständigung, Buchvermerk, Grundbuchseintrag und dgl. erreicht
werden.

91. Was unterscheidet die Legalzession von der notwendigen Zession? (4x)

Die Legalzession ist eine vom Gesetz angeordnete, also von einer
Parteienvereinbarung unabhängige, Zession (§§ 1358 ABGB, 332 ASVG, 67
VersVG). Bei der notwendigen Zession, kann derjenige, der eine fremde Schuld
bezahlt, die Abtretung der Forderung verlangen. Es kommt nach § 1422 ABGB zur
Einlösung. Haftet der Zahler sowieso, kommt es jedoch zur Legalzession nach §
1358 ABGB.

92. Was ist eine Bürgschaft? (2x)

Die Bürgschaft ist in den §§ 1346ff ABGB gesetzlich geregelt. In der Bürgschaft
verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger für die Erfüllung des
Hauptschuldners einzustehen. Die Bürgschaft ist durch die Akzessorietät,
Schriftlichkeit und die Subsidiarität gekennzeichnet.

93. Wie berechnet man einen Schaden im Schadenersatzrecht?

Ein Schaden kann entweder objektiv-abstrakt oder subjektiv-konkret berechnet


werden. Objektiv-abstrakte Berechnung wird bei leichter Fahrlässigkeit
vorgenommen. Dabei wird der gemeine Wert der Sache als Referenzwert
herangezogen. Die subjektiv-konkrete Berechnung stellt auf einen
Vermögensvergleich ab (§ 1324 ABGB) und wird erst ab grober Fahrlässigkeit
angewendet. Dabei wird das Vermögen des Geschädigten vor und nach der
schädigenden Handlung verglichen. So kann auch der entgangene Gewinn
berücksichtigt werden.

94. Ein 16-jähriger kauft mit einem gefälschten Ausweis ein Auto/Computer, die
Eltern sind dagegen. Folgen? (5x); generell Geschäftsfähigkeit mündig
Minderjähriger erklären;

Die Fähigkeit der Personen richtet sich nach § 865 ABGB. Demnach teilt sich die
Geschäftsfähigkeit in Kategorien ein. Es sind die Unmündigen (- 7 Jahre), die
unmündigen Minderjährigen (- 14 Jahre), sowie die mündigen Minderjährigen (- 18
Jahre) zu unterscheiden. In conreto handelt es sich um einen mündigen
Minderjährigen. Mündige Minderjährige können sich im Rahmen ihres Einkommens
soweit verpflichten, als die Befriedigung ihrer Lebensbedürfnisse dadurch nicht
gefährdet werden (§ 170 ABGB). Bei einem Computer wird dies, angesichts der
Einmalkosten, kein Problem darstellen. Nachdem das Auto aber Folge- bzw

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Erhaltungskosten mit sich zieht, ist dies problematisch. Das Geschäft ist schwebend
unwirksam und hängt von der Zustimmung nach § 167 ABGB ab.

95. Welche Möglichkeiten der Feststellung der Vaterschaft gibt es? (2x)

Als Vater gilt grundsätzlich, wer mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes
verheiratet ist oder als Ehemann nicht früher als 300 Tage vor der Geburt verstorben
ist, bzw derjenige der die Vaterschaft anerkannt wurde, oder dessen Vaterschaft
gerichtlich festgestellt wurde (§ 144 ABGB). Der Vater kann durch einen
Vaterschaftstest (DNA Test) festgestellt (99 %) bzw dessen Nichtabstammung zu
100% festgestellt werden. Nach § 148 ABGB kann das Gericht auf Antrag des
Kindes denjenigen als Vater feststellen, welcher der Mutter innerhalb der 300 – 180
vor der Geburt liegenden Tage beigewohnt hat. Dabei trifft den Mann die Beweislast,
dass er gegebenenfalls nicht der Vater ist (gesetzliche Vermutung zugunsten des
Kindes gem § 148 Abs 2 ABGB).

96. Welche Persönlichkeitsrechte kennen Sie? (2x) Was folgt aus der
Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts? Unterscheidung
höchstpersönlich und persönlich;

Die Persönlichkeitsrechte sind angeborene Rechte gem § 16 ABGB. Sie schützen


die Individualität der Personen und sind nicht übertragbar (höchstpersönlich). Wir
unterscheiden das Recht auf Leben, auf körperliche Unversehrtheit, auf Freiheit, das
Namensrecht, das Recht am eigenen Bild, das Recht auf Ehre, Recht des Urhebers,
Privatsphäre udgl. In gewissem Umfang existieren auch postmortale
Persönlichkeitsrechte über den Tod hinaus. Schon bei der bloßen Gefahr der
Verletzung besteht ein Unterlassungsanspruch. Ohne Verschulden besteht ein
Beseitigungsanspruch, mit Verschulden ein Schadenersatzanspruch.

97. Was versteht man unter Kausalität? (2x) Kann eine Unterlassung kausal sein?
Ist eine Unterlassung genauso problematisch beim SE wie ein aktives Handeln?

Unter Kausalität versteht man die Verursachung der schädigenden Handlung für den
Schaden (iSd Äquivalenztheorie). Die Kausalität ist durch die Adäquanz und den
RW-Zusammenhang begrenzt (ausufernde conditio sine qua non Formel) und ein
Teil der schadenersatzrechtlichen Prüfung. Auch eine Unterlassung kann kausal
sein, sofern das Tun geboten war. Die Unterlassung ist genauso wie das aktive
Handeln zu berücksichtigen, allerdings im deliktischen Bereich nur begrenzt
anwendbar.

98. Was versteht man unter Wegehalterhaftung? Für was hafte ich genau? (2x) Ist
ein Verschulden (Pflicht etwas zu tun) notwendig? Wo ist es verankert?

Die Wegehalterhaftung ist in § 1319a ABGB normiert. Darunter versteht man die
Haftung bzw Verantwortlichkeit des Wegehalters für den ordnungsgemäßen Zustand
des Weges. Die Haftung ist auf vorsätzliches bzw grob fahrlässiges Verschulden
beschränkt.

99. Was ist die lex rei sitae? (4x)

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Unter der lex rei sitae versteht man das Recht am Lageort der Sache. Die
sachenrechtliche Anknüpfung gem § 31 IPRG richtet sich nach dieser.

100.Wie ist der schwächere Teil eines Vertrages allgemein geschützt? (2x) (KSchG)

Zum Schutz des schwächeren Vertragsteiles gibt es diverse Sondergesetzte wie


bspw das KSchG, FAGG etc. Außerdem gibt es im ABGB die AGB Kontrolle, durch
welche der unvorbereitete bzw schwächere Teil geschützt wird.

101.Werkunternehmer: freie Festsetzung des Werklohnes in AGB möglich? (4x)


kann er das Werk nach eigenem Ermessen ändern? (Stichwort:
Hauptleistungspflichten)

Eine Vertragsbestimmung die nicht die Hauptleistungen betrifft ist jedenfalls nichtig,
wenn sie einen Teil gröblich benachteiligt, siehe § 879 Abs 3 ABGB. Die Kontrolle
der Hauptleistungen wird durch die Bestimmungen über Wucher, laesio enormis und
die allgemeine Sittenwidrigkeitskontrolle des § 879 Abs 1 ABGB geregelt. Eine freie
Festsetzung des Werklohnes oder eine Abänderung des Werkes nach freiem
Ermessen ist jedenfalls sittenwidrig und daher nichtig.

102.A zediert dem B eine Forderung über 10.000€ um 8.000€. Der Schuldner weiß
davon nicht und zahlt an A. Was kann B machen? (GWL,
Verwendungsanspruch, bei Verschulden SE) (3x) Der Schuldner wurde
verständigt, leistet aber trotzdem an den Altgläubiger – Folgen?

Die Zession berührt die Leistungspflicht des Schuldners inhaltlich nicht. Aus diesem
Grund ist für die Wirksamkeit einer Zession weder Verständigung des Schuldners
noch Zustimmung des Schuldners erforderlich. Nach § 1395 ABGB kann jedoch der
Schuldner, solange ihm der Übernehmer nicht bekannt wird, mit schuldbefreiender
Wirkung an den Altgläubiger leisten. Dies wurde in dem Fall gemacht.
Die §§ 1397ff ABGB enthalten für die Zession eigene dispositiv-rechtliche
Gewährleistungsvorschriften, die als leges speciales den allg Gewährleistungsregeln
vorgehen. Bei der entgeltlichen Zession haftet der Zedent(=A) für die Richtigkeit und
Einbringlichkeit der Forderung. Auch ein Verwendungsanspruch kann gegen A
geltend gemacht werden.
Wurde der Schuldner von der Abtretung verständigt, so kann dieser nicht mehr
schuldbefreiend an den Zedenten(=A) leisten. Der Zessionar(=B) hat daher einen
Anspruch auf Zahlung der Forderung gegen den Schuldner gem. § 1392 ABGB.

103.Ein Auto hat einen geringfügigen Mangel, was kann man machen? (2x)

Grundsätzlich stehen die primären Gewährleistungsbehelfe zu, das sind


Verbesserung und Austausch der Ware. Ist dies nicht möglich oder wird es
verweigert, so stehen die sekundären Gewährleistungsbehelfe zu, das sind
Preisminderung oder Wandlung. Wandlung ist nur möglich, wenn es sich um einen

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NICHT geringfügigen Mangel handelt. Dem Gewährleistungsberechtigten stehen


also Austausch (nur bei Gattungsschuld), Verbesserung des Autos oder
Preisminderung zu.

104. A verkauft dem B einen Oldtimer auf einer Messe. C macht ein besseres
Angebot, A verkauft es ihm und übergibt es sofort. Sachenrechtliche Folgen?
Wo sind Ansprüche bei Nichterfüllung und Se geregelt? Ansprüche des B gegen
A und C? Berechnung des SE Anspruchs; subjektiv, objektiv; Einfluss von
Marktwert? (7x) Was ist, wenn B schon Reifen für den Wagen gekauft hat?
(frustrierte Aufwendung?)

Sachenrechtliche Folgen: aufgrund des Prinzips der kausalen Tradition geht das
Eigentum auf C über.
Nachträglichen Unmöglichkeit. Beim Nichterfüllungsschaden ist der Gläubiger so zu
stellen, als ob der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

Hierzu gibt es 2 Berechnungsmethoden: abstrakt oder konkret.


Eine abstrakte Berechnung ist nur möglich, wenn es einen Marktwert gibt. Der
abstrakt berechnete Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen dem objektiven
Wert der Sache und dem Preis, den der Gläubiger an den Schuldner hätte zahaclen
müssen.
Eine konkrete Berechnung kann stattfinden, wenn ein Deckungsgeschäft getätigt
wurde, also zB ein Ersatz gekauft wurde. Der Gläubiger erhält dann die Differenz
zwischen dem Vorteil aus dem Deckungsgeschäft und dem Vorteil aus dem
aufgehobenen Vertrag.

Frustrierte Aufwendungen sind bereits getätigte Aufwendungen, die durch das


schädigende Ereignis sinnlos werden. Solche Aufwendungen wie zB gekaufte Reifen
sind ersatzfähig.
Bei einem Unternehmergeschäft ist außerdem der entgangene Gewinn zu ersetzen.

105.Kann ein 7jähriger/3jähriger Eigentümer eines Autos sein? Dazu Publizität?


Wie kann ein 2jähriger Auto erwerben?

Die Geschäftsfähigkeit ist abhängig von Alter und Geisteszustand. Unter 7 Jahre wird
man juristisch gesehen als „Kind“ bezeichnet und ist völlig geschäftsunfähig. Als
„unmündiger Minderjähriger“ wird man im Alter von 7-14 Jahren bezeichnet. Solche
Personen können nur Geschäfte abschließen, die von Kindern ihres Alters
üblicherweise geschlossen werden (Wurstsemmelparagraph § 170 Abs 3 ABGB).
Darüber hinausgehende Geschäfte sind schwebend unwirksam und bedürfen der
Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Der 7-Jährige kann daher ein Auto
erwerben, wenn es der gesetzliche Vertreter genehmigt, jedoch nur, wenn es keine
nachteiligen Folgen wie zB laufende Kosten mit sich zieht.
Der unter 7-Jährige kann ein Auto nicht erwerben, das Geschäft ist absolut nichtig.
Auch Geschenke sind nur wirksam, wenn sie mit keinerlei Belastungen verbunden
sind.

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106.Besondere Pflicht zum Schutz anderer im SE-Recht?

(Ich bin mir nicht 100%ig sicher, ob hier ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten
Dritter gemeint ist – bitte selbst überprüfen ob es eventuell andere Antwort darauf
gibt)

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter


Die vertraglichen Schutz-und Sorgfaltspflichten bestehen beim Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nur gegenüber dem Gläubiger, sondern auch
gegenüber nicht am Vertrag beteiligten Dritten. Voraussetzung dafür ist, dass der
Dritte der Interessenssphäre des Gläubigers angehört oder von der Erfüllung des
Vertrages vorhersehbar mitbetroffen ist. Dadurch wird die vertragliche
Schadenersatzpflicht auf Personen erweitert (ex contracu!), die nicht Vertragspartner
sind. Der SE-Anspruch ist aber nur subsidiär, er besteht nicht, wenn der Dritte wegen
der Schädigung selbst vertragliche Ansprüche geltend machen kann.

107. Einschränkung GWL zulässig bei Unternehmern/Verbrauchern?


Vertragsbindung und Rücktrittsrechte?

Unternehmergeschäft(B2B): Ist grundsätzlich durch Parteienvereinbarung oder


gesetzliche Regelung möglich. Rügepflicht beachten!
Verbrauchergeschäft(B2C): Das allgemeine Gewährleistungsrecht ist zugunsten von
Verbrauchern zwingend gestellt. Vereinbarungen zulasten der Verbraucher sind vor
deren Kenntnis des Mangels unwirksam.
C2C: hier ist der Ausschluss unwirksam, man muss jedoch beachten, dass bei
gebrauchten KFZ ein Ausschluss unwirksam ist, wenn das KFZ nicht die Verkehrs-
und Betriebssicherheit aufweist.

Beachte: Ein vollständiger Gewährleistungsausschluss kann jedoch sittenwidrig iSd §


879 Abs 1 und 3 ABGB sein.

108. Fernabsatzrecht: was ist das? Wo ist das geregelt? Was passiert bei
Vertragsrücktritt?

Das Fernabsatzrecht ist anwendbar, wenn ein Unternehmer mit einem Verbraucher
einen Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln
schließt, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten
Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient.
Gesetz hierfür ist das FAGG, Fernabsatz- und Auswärtsgeschäftsgesetz.
Der Verbraucher kann von einem Fernabsatzvertrag oder einem außerhalb von
Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag binnen 14 Tagen ohne Angabe von
Gründen zurücktreten. Der Unternehmer unterliegt einer gewissen
Informationspflicht, diese ist in § 4 FAGG geregelt. Kommt er dieser Pflicht nicht
nach, so verlängert sich die Rücktrittsfrist um 12 Monate.

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109. A verkauft B ein Auto für 100€. B verkauft es weiter an C für 120€. Es wird
später klar, dass der erste Vertrag ungültig war wegen Dissens. Wer ist
Eigentümer, was kann man machen? Was wenn der Dritte erworben hat,
Wertersatz? Von was ist die Höhe des Wertes abhängig? Redlichkeit?

B kann aufgrund mangelnden Titels das Auto weder derivativ noch originär
erwerben. C kann jedoch originär gem § 367 ABGB Eigentum erwerben und wird
auch Eigentümer des Autos. C muss jedoch Redlich sein und die Voraussetzungen
des § 367 ABGb müssen vorliegen. A dringt daher mit einer
Eigentumsherausgabeklage nicht durch.
Ist die Rückgabe in natura nicht möglich oder nicht tunlich, so muss die
Vermögensverschiebung auf andere Weise rückgängig gemacht werden. Um die
Höhe des Wertersatzes zu berechnen ist die Redlichkeit des
Bereicherungsschuldners heranzuziehen.
Der redliche Bereicherungsschuldner hat nach hA den konkreten Nutzen, höchstens
aber den Verkehrswert zu ersetzen,
der unredliche Bereicherungsschuldner hat den konkreten Nutzen, mindestens aber
den Verkehrswert zu ersetzen, weil er jedenfalls fahrlässig ist.
Ist in casu B unredlich, so muss er noch 20 an A herausgeben.

110.Geltendmachung von Irrtum und Willensmängeln? Wie lange kann man einen
Irrtum geltend machen?

Der Irrende muss seinen Irrtum gerichtlich durch Klage oder Einrede innerhalb von 3
Jahren ab Vertragsabschluss geltend machen (§ 1487 ABGB). Bei listiger Irreführung
hat der Irrende 30 Jahre Zeit sich auf die listige Irreführung zu berufen.

111.Ein Vertrag wurde mit Dissens geschlossen. Beide Teile haben ihre Leistung
erbracht. Gibt es eine Rückforderungsmöglichkeit?

Dissens ist in § 869 geregelt. Unterliegen die Parteien einem Dissens, so kommt kein
Vertrag zustande, der Vertrag ist nichtig. Die Parteien können daher ihre Leistungen
zurückverlangen und sich dabei auf das Bereicherungs- oder Sachenrecht stützen.
Bereicherungsrecht: die Leistung erfolgte im Hinblick auf ein vertragliches
Schuldverhältnis, das ungültig ist. Die Leistungen sind daher ungerechtfertigt und
können zurückgefordert werden.
Sachenrecht: Es kann aufgrund mangelnden Titels kein Eigentum übergehen, die
Sache kann daher vindiziert werden.

Die beiden Ansprüche konkurrieren miteinander, wird einer geltend gemacht, so


erlischt der andere.

112.Wie lange kann man Dissens geltend machen? Sonderregel?


Verjährungsfristen 3 und 30 Jahre – Wann und warum?

(bitte selbst Antwort überprüfen bzw. ergänzen)


Grundsätzlich 3 Jahre Zeit um Dissens geltend zu machen.
Ersitzung 30 Jahre.

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113.Unterschied zwischen Anweisung (schuldrechtlich) und Streckengeschäft


(sachenrechtlich)?

Anweisung: geregelt in § 1400 ABGB. Im Normalfall erhält der Gläubiger die Leistung
von seinem Schuldner. Bei der Anweisung erbringt ein Dritter die Leistung für den
Schuldner oder jemand anderer als der Gläubiger nimmt die Leistung in Empfang. Es
handelt sich wie bei der Zession um ein Dreiecksverhältnis. Die Anweisung enthält
eine doppelte Ermächtigung. Die Anweisung dient daher zur vereinfachten
Abwicklung zweier Schuldverhältnisse durch eine Leistung. Leistet der Angewiesene
nicht rechtzeitig so kann der Anweisungsempfänger nur den Anweisenden klagen, da
nur zwischen ihm ein Vertrag besteht.

Streckengeschäft: wie sachenrechtlich die Anweisung behandelt wird. Die


Kaufverträge werden in einer Kette geschlossen, der Händler verkauft die Sache
weiter, ist jedoch an einer tatsächlichen Übergabe nicht interessiert. Sind beide
Kaufverträge gültig, so erwirbt der Anweisungsempfänger derivativ Eigentum. Ist das
Deckungsverhältnis jedoch ungültig, so kann der Anweisungsempfänger nur originär
Eigentum erwerben. Ist das Valutaverhältnis ungültig, so kann der
Anweisungsempfänger weder derivativ noch originär Eigentum erwerben.

114. Ein Wiener Bauunternehmer baut für den Besteller ein Haus in Bratislava. Die
Erstellung ist mangelhaft, der Besteller wird dabei verletzt. Welche
Rechtsordnung ist jeweils anzuwenden? Kommt das österreichische Recht auch
für körperliche Schäden zur Anwendung? Das Haus ist nicht in der Slowakei
sondern in Serbien?

Für das mangelhafte Haus ist slowakisches Recht anzuwenden, siehe Artikel 4 Abs 2
iVm Art 12 Abs 2 ROM I. Ist das Haus nicht in der Slowakei, sondern in Serbien, so
ist gemäß § 35 Abs 2 IPRG österreichisches Recht anzuwenden.
Für die Verletzung ist gem Artikel 4 Abs 1 ROM II das Recht des Staates
anzuwenden ist, in dem der Schaden eingetreten ist.

115.Ausweichklausel, wenn offensichtlich eine Nähe zu anderem Recht besteht?


Wo klagen Sie?

In dem Staat zu dem die engere Beziehung besteht.

116.Wie verhält sich eine falsa demonstratio non noncet zum Erklärungsirrtum?
Gibt es einen Zusammenhang? Was ist es im Einzelnen?

Beim Erklärungsirrtum weicht der subjektive Wille vom objektiven Erklärungswert ab.
Es handelt sich um einen unbewussten Fehler der dem Erklärenden im Rahmen
seiner Willenserklärung unterläuft. Der Vertrag kommt mit dieser Erklärung zustande,
kann jedoch irrtumsrechtlich angefochten werden.
Bei falsa demonstratio non nocet geht der subjektive Wille dem objektiven(falschen)
Erklärungswert vor. Nach § 914 ABGB sind Erklärungen nach der erkennbaren
Absicht der Parteien auszulegen. Unterliegen beide Parteien demselben inhaltlichen
Irrtum und wollen aber beide Parteien denselben Vertragshinhalt, so ist der Vertrag
iSd Vertrauenstheorie anzuwenden -> falsa demonstratio non nocet.

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117.Einbeziehungskontrolle: A schreibt einen Vertrag, AGBs sind auf der


Rechnung. B sieht dies erst danach, er zahlt aber trotzdem. Ist dies eine
konkludente Zustimmung?

AGBs müssen Vertragsinhalt werden. Der Kunde muss die Möglichkeit haben die
AGBs zur Kenntnis zu nehmen. Ein einseitiger Abdruck auf einer nach
Vertragsabschluss übermittelten Rechnung reicht nicht aus, da sie nicht
Vertragsinhalt werden, kann man auch nicht zustimmen.

118.Besonderheit bei Mietverhältnissen, wenn der Mieter stirbt? (allgemein ABGB


und § 14 MRG)

Nach ABGB
Stirbt der Mieter, wird der Bestandsvertrag nicht aufgelöst. Es kommt zu einer
Gesamtrechtsnachfolge. Erben und Vermieter haben jedoch bei der Wohnungsmiete
ein Kündigungsrecht § 1116a ABGB

Nach MRG
Nach dem Tod des Mieters treten best Angehörige in den Vertrag ein, wenn ein
dringendes Wohnbedürfnis besteht und diese schon bisher im gemeinsamen
Haushalt gewohnt haben, sofern sie nicht binnen 14 Tagen den Verzicht erklärt
haben (§ 14 Abs 2 MRG). Das gilt auch, wenn sie nicht Erben sind (Sondererbfolge).
Der Vermieter kann uU den Zins erhöhen § 46 MRG. Auch der Lebensgefährte ist
eintrittsberechtigt, nicht so bei Vertragsübernahme siehe § 12 MRG.

119.Publizitätsprinzip im Sachenrecht: Warum gibt es das? Warum ist es von


Bedeutung? (2x)

Sachenrechte wirken absolut, also gegenüber jedermann, daher müssen sie auch
auf besondere Weise kundgemacht werden. Dies erfolgt bei beweglichen Sachen
durch Besitz und bei unbeweglichen Sachen durch Intabulation ins Grundbuch.
Wenn der Publizitätsakt nicht erfolgt ist, mangelt es am Modus und Eigentum kann
nicht übertragen werden. Sinn dahinter ist, dass die Sache sichtbar aus dem
Haftungsfond des Schuldners verschwindet. Ein Dritter soll erkennen, dass die
Sache nicht mehr zum Vermögen des Schuldners gehört.

120.Wie funktioniert die Rückabwicklung von synallagmatischen Verträgen?

Werden Leistungen gegenseitig ausgetauscht und stellt sich später heraus, dass der
Vertrag ungültig ist, tritt eine Partei vom V zurück, oder wird der V angefochten oder
gewandelt, so kann jede der beiden Parteien ihren Bereicherungsanspruch geltend
machen.
Es ist hierbei auch die Zug um Zug Einrede gem 1052 zu beachten!
Es gibt eine Vermutungsregel, dass die wechselseitigen Nutzungen gleich hoch sind,
und daher kein Benützungsentgelt zu leisten ist. Das gilt aber nur bei Gütern, die
keinem besonderen Wertverlust unterliegen.
Eine Problematik ergibt sich beim zufälligen Untergang der Sache. A kauft ein Auto
bei B, der Vertrag wird anfochten 1) wegen Irrtums 2) wegen Gewährleistung nach
Wandlung. Vor Rückstellung wird das Auto von C (Dieb) gestohlen.

3 Möglichkeiten bei Redlichkeit seitens von A

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I) Allgemeine Regeln

Bei 1) wegen Irrtum. V wurde sachenrechtlich ex tunc aufgelöst. Da führt dazu, dass
A nie Eigentümer wurde. A kann daher den Kaufpreis verlangen muss aber bei
Redlichkeit keinen Wertersatz leisten.

Bei 2) wegen GWL nach Wandlung wurde obligatorisch ex nunc aufgelöst. A wurde
Eigentümer. A kann daher den Kaufpreis verlangen muss aber bei seinerseits
Wertersatz leisten, weil er sonst bereichert wäre. Bei Unredlichkeit muss er in jedem
Fall Wertersatz leisten.
Da unverständlich ist, dass nur wegen der Art der Vertragsauflösung einmal
Wertersatz zu leisten ist und einmal nicht gibt es zwei Theorien:

II) Zwei Kondiktionen Theorie (wird in Ö angewandt)


Auch wenn der V nicht sachenrechtlich ex tunc aufgelöst wurde, wird der Sachverhalt
dennoch so behandelt. Also auch bei Wandlung muss der Käufer keinen Wertersatz
leisten. Verkäufer trägt immer volles Risiko für zufälligen Untergang bei Redlichkeit.

III) Saldotheorie
Genau das Gegenteil. Auch sachenrechtlich ex tunc aufgelöste V werden so
rückabgewickelt als seien sie obligatorisch ex tunc aufgelöst worden. Der redliche
Käufer trägt das Risiko des zufälligen Untergangs, weil er zumindest abstrakt die
Gefahr beherrschen kann.

121.Ein 12jähriger Junge kauft an der Tankstelle Zigaretten. Deliktsfähigkeit


allgemein erklären. Was ist, wenn ein 13jähriger jemanden schädigt? (2x)

12 Jahre-> unmündiger Minderjähriger. Es gilt für sie der Taschengeldparagraph 170


Abs 3. Zigaretten kaufen ist nicht alterstypisch. Darüber hinaus gehende Geschäfte
sind schwebend unwirksam und erfordern die Genehmigung des gesetzlichen
Vertreters.

Deliktsfähigkeit bedeutet aus rechtswidrigem Verhalten schadenersatzpflichtig zu


sein und das gilt grundsätzlich erst ab der Vollendung des 14 Lebensjahr. Schädigt
nun ein 13-Jähriger jemanden ist zunächst zu prüfen, ob nicht die Aufsichtspersonen
haften, weil sie ihre Aufsichtspflicht verletzt haben §1309. Ist das nicht der Fall ist
subsidiär an Billigkeitshaftung gem §1310 zu denken. Dabei gibt es drei Kriterien die
zu beachten sind. ER haftet umso mehr, je mehr die 3 Umstände zutreffen.
1)War der Schädiger im Einzelfall doch fähig das Unrecht seiner Tat einzusehen.
2)Hat der Geschädigte aus Rücksicht auf den Schädiger die Verteidigung
unterlassen.
3)Oder ist es gesehen am Vermögensvergleich von Schädiger und Geschädigten
billig den deliktsunfähigen dennoch haften zu lassen. Hierbei ist daran zu denken,
dass der Schädiger eine Haftpflichtversicherung haben könnte.

Abwägung der Kriterien bilden ein bewegliches System.

122.Nachbar ist ein Tennisverein und es fliegen ständig Bälle auf dein Grundstück.
Was kannst du tun? (3x) Ist § 364 Verbesserung oder Verschlechterung zu § 523
für den beeinträchtigten Nachbarn?

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Voraussetzung für die actio negatoria § 523 ist der vom Kläger zu erbringende
Beweis seines Eigentums und der Störung. Das Nachbarschaftsrecht nach §364ff
schwächt diesen Schutz ab. Manche Beeinträchtigung sind zu dulden.

In diesem Fall gilt grundsätzlich § 364 Abs 2, weil es sich um eine unmittelbare
Zuleitung (Tennisbälle sind grobkörperliche Einwirkungen) handelt, die gem § 364
Abs 2 S2 unter allen Umständen unzulässig ist. Man muss daher nicht die
Ortsunüblichkeit und die wesentliche Beeinträchtigung beweisen. Man muss daher,
dafür Sorge tragen, dass nicht ständig Bälle auf dem Grundstück landen.

123. LKW schiebt einen PKW auf Bahngleise durch Schranken, Zug kann nicht
mehr rechtzeitig bremsen und rammt Auto. Zugpassagiere werden verletzt.
Ansprüche wer gegen wen? EKHG, ABGB, wer war kausal? Schadensteilung im
Innenverhältnis §869; Welchen Maßstab wird hier angesetzt? (Verschulden wiegt
schwerer als Gefährdung) (5x)

1. Anspruch: Zugpass gegen Bahn auf Schmerzengeld, HK, etc. gem 1,5 EKHG

1) Unfall: plötzlich mit mechanischer Kraft von außen wirkendes Ereignis bei
Zusammenstoß unproblematisch
2) Bei Betrieb: Eisenbahn fährt auf Auto zu. Sowohl nach maschinentechnischen
als auch nach verkehrstechnischen (würde genügen) Betrieb unproblematisch
3) Eisenbahn oder KfZ. Unproblematisch
4) Haften würde der Betriebsunternehmer.
5) Haftungsbefreiung nach § 9 EKHG
6) Unabwendbares Ereignis? Zu bejahen da sich der Unfall und daher die
Schädigung auf ein Verhalten eines nicht beim Betrieb tätigen Dritten (dem
PKW) zurückzuführen lässt und nach Angabe der Eisenbahnführer jede
erdenkliche Sorgfalt eingehalten hat. Keine Außergewöhnliche Betriebsgefahr
daher kommt § 9 EKHG zur Anwendung

Anspruch besteht nicht.

2. Anspruch: Zugpass. Gegen Bahn auf Schmerzengeld, HK, etc. gem 1325 iVm
1295 ex delicto  contracu????

Lt Angabe ist kein sorgfaltswidriges Verhalten der Bahn gegenüber den


Passagieren ersichtlich.
Anspruch besteht daher nicht.

3. Anspruch: Zugpass. Gegen PKW Halter auf Schmerzengeld, HK, etc gem 1, 5
EKHG.

Unfall bei Betrieb eines PKW unproblematisch. Halter ist derjenige auf dessen
Rechnung der PKW betrieben wird und der die verfügungsmacht über den PKW
hat. Keine Angaben also Lenker.
Haftungsbefreiung nach 9 EKHG?

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Obwohl ein unabwendbares Ereignis vorliegt kommt es dennoch nicht zu einer


Befreiung, da es durch das Anschieben des LKW zu einem Kontrollverlust des
PKW kommt und sich daher eine außergewöhnliche Betriebsgefahr verwirklicht.

Anspruch besteht daher.

4. Anspruch: Zugpass. Gegen PKW auf Schmerzengeld, HK, etc. gem 1325 iVm
1295 ex delicto.

Anspruch besteht nicht, weil kein sorgfaltswidriges Verhalten des PKW


ersichtlich ist.

5. Anspruch: Zugpass. Gegen LKW auf Schmerzengeld, HK etc. gem 1,5 EKHG

Anspruch besteht, weil im Gefährdungszusammenhang gelegen. Kein


unabwendbares Ereignis für LKW Halter

6. Anspruch: Zugpass. Gegen LKW auf Schmerzengeld, HK etc. gem 1325, 1295 ex
delicto

Das Anfahren und Anschieben eines PKW ist sorgfaltswidrig.


Schutzgesetzverletzung StVO § 1311. Schaden, Kausaltität, Adäquanz, RWZ,
Verschulden unproblematisch.
Anspruch besteht.

7. Anspruch: PKW gegen Bahn gem EKHG, ABGB. Beide zu verneinen.

8. Anspruch PKW gegen LKW n EKHG und ABGB.

Zu bejahen, aber Mitverschulden könnte eingewandt werden nach § 7 EKHG mit


Verweis auf 1304 ABGB. Allerdings keine Haftung für PKW, weil kein
rechtswidriges Verhalten ersichtlich. Es wurde auf ihn aufgefahren.

Zwei Schuldner die beide haften könnten nach § 896 oder § 11 EKHG.
Allerdings liegt ein besonderes Verhältnis, weil PKW nur aufgrund der Verwirklichung
der außergewöhnlichen Betriebsgefahr haften würde und LKW auch noch ein
Verschulden trifft. Schadensteilung daher 2/3 zu 1/3.

124.Grundbuch: Was bedeutet, was im GB steht, gilt? Was ist die


Streitanmerkung?

Positives Publizitätsprinzip § 62 GBG: Das bedeutet, dass man sich auf die
Richtigkeit des Grundbuches verlassen kann. Geschützt werden dabei immer nur der
Dritte und nicht der fälschlich Eingetragene. Im Vertrauen auf das Grundbuch ist
daher ein gutgläubiger Rechtserwerb möglich.

Streitanmerkung: ist ein wichtiges Mittel zur Zerstörung des guten Glaubens beim
Erwerb eines Dritten. Wird darüber gestritten, ob ein im GB eingetragenes Recht
gültig ist, und wird dieser Streit im GB angemerkt § 61 GBG, kann sich der Erwerber
nicht darauf verlassen, dass das stimmt.

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125. Was ist die ultra vires Lehre? (2x)

Die Ultra vires Lehre besagt, dass juristische Personen nur soweit rechtsfähig sind,
wie ihr Zweck reicht. Ein Verein könnte nur solche Rechtsgeschäfte abschließen, die
zur Erreichung des Vereinszwecks notwendig sind. Alle weiteren Geschäfte wären
also ungültig. Man müsste daher stets prüfen, ob das Rechtsgeschäft vom Zweck
erfasst ist, in dem man zB in die Statuten sieht. Das würde zu einer übermäßigen
Belastung des Rechtsverkehrs führen und daher gilt die ultra vires Lehre nicht.

126.A und B leben in einer Lebensgemeinschaft. A ist berufstätig, B schmeißt den


Haushalt. Dann trennen sie sich. Kann B von A Unterhalt verlangen?

Primär richtet sich der Unterhalt nach einer Vereinbarung der Ehegatten. Diese
Vereinbarungen stehen auch unter dem Vorbehalt der Änderung wesentlicher
Umstände. Clausula rebus sic stantibus.
Wenn es keine Unterhaltsvereinbarung gibt, gilt dispositives Recht, das auch als
Prüfungsmaßstab für die Sittenwidrigkeit dient: Der Unterhalt bestimmt sich nach den
gemeinsamen Lebensverhältnissen der Ehepartner. Der Unterhaltsanspruch beträgt
33% des tatsächlichen Nettoeinkommens des alleinverdienenden Unterhaltspflichtigen
und besteht auch nach Auflösung der Partnerschaft weiter, sofern er nicht zu einem
Missbrauch des Rechts führen würde § 94 Abs 2 ABGB.

127.Wo ist der Doppelverkauf geregelt? (§923)

Verkauft der Verkäufer eine Sache, die ihm zwar gehört, aber gleich mehrfach, spricht
man vom Doppelverkauf. Problematisch wird es, wenn er mehr verkauft als er liefern
kann, aber dennoch ist der Vertrag gültig, weil ja auch ein Verkauf über fremde
Sachen gem § 923 gültig ist. Daher muss die Gültigkeit des Vertrages auch im
Größenschluss für Sachen gelten, die dem Verkäufer tatsächlich gehören. Es drohen
Nichterfüllungsansprüche.
Eigentum kann derjenige erwerben, dem die Sache zuerst übergeben/einverleibt wird,
wegen des Prioritätsprinzips.

128.Unterschied Wohnungseigentum und schlichtes Miteigentum (3x)

Wohnungseigentümer haben kein real geteiltes Eigentum am Haus, sondern sind


Miteigentümer §§ 825 ff der gesamten Liegenschaft. Allerdings haben
Wohnungseigentümer im Gegensatz zu schlichten Miteigentümer von vornherein ein
ausschließliches Nutzungsrecht an einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt. Es
gibt also kein Alleineigentum an einer Eigentumswohnung, sondern nur ein
ausschließliches Nutzungsrecht.

Besonderheiten ergeben sich aus der Verwaltung der gemeinschaftlichen Sachen §§


28 WEG

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Der Wohnungseigentümer ist alleine berechtigt, die eigene Wohnung zu verwalten.


Für allgemeine Teile der Liegenschaft werden die Wohnungseigentümer zu einer
Eigentümergemeinschaft zusammengefasst.
Die Eigentümergemeinschaft ist eine auf Angelegenheiten der Verwaltung
beschränkte juristische Person § 18 WEG.
Es gibt zwar wie auch beim beim schlichten Miteigentum Angelegenheiten der
ordentlichen Verwaltung und der außerordentlichen Verwaltung und die
Beschlusserfordernisse entspr §§ 833 ff aber es gibt bei der ao Verwaltung
Abweichungen sowie zahlreiche Minderheitenrechte der Wohnungseigentümer.

129.A ist Österreicherin, B ist Deutscher. Sind verheiratet und wohnen 10 Jahre in
Südfrankreich. Geschieden wird nach welchem Recht?

Art 5 Rom III VO. bestimmt die Möglichkeit einer Rechtswahl der Parteien.
Sollte diese nicht erfolgt sein wird nach Art 8 angeknüpft und es gilt das Recht des
Staates, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ihren
gewöhnlichen Aufenthalt haben, also in diesem Fall Frankreich. Es gilt das
französische Recht.

130.Außervertragliche Schadenersatzansprüche nach Rom II? Vertragliche


Schadenersatzansprüche im IPR? Verschuldensunabhängiger SE?

Außervertragliche also deliktische Schadenersatzansprüche sind in Rom II geregelt.


Nach Art 4 Rom II gibt es eine dreifache Anknüpfung:

1) Gs ist an das Recht jenes Staates anzuknüpfen, indem der Schaden aus der
unerlaubten Handlung eintritt (lex loci damni)
2) Hatten Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt im
Schädigungszeitpunkt allerdings in demselben Staat, wird diese allg Regel
unterbrochen. Es gilt das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts ->
Art 23 Rom II.
3) Art 4 Abs 3 Rom II enthält jedoch eine Ausweichklausel, wenn sich aus der
Gesamtbetrachtung der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine
offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist, so ist das
Recht des Staates anzuwenden.

Rom II enthält auch abweichende Sonderanknüpfungen für


verschuldensunabhängige Schadenersatzansprüche also Gefährdungshaftung aus
Produkthaftung.
Gem Art 14 Abs 1 gibt es auch in Rom II ein Rechtswahlmöglichkeit nach Entstehen
des außervertraglichen Rechtsverhältnisses.

Vertragliche Schadenersatzansprüche sind hingegen nach Rom I anzuknüpfen, da


gem Art 12 Abs 1 lit c auf die Folgen der Nichterfüllung nach Rom I anzuknüpfen
sind.
Von der Wiege bis zur Bahre.

1) Beim Vertraglichen Schadenersatz wird primär eine mögliche Rechtswahl geprüft


gem Art 3 Rom I.

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2) Wenn keine Rechtswahl getroffen wurde und auch keine Sonderbeziehungen


vorliegen wie bei Verbraucherverträgen, Beförderungsverträge,
Versicherungsverträge oder Individualarbeitsverträge, dann wird
3) Objektiv nach Art 4 angeknüpft.
4) Für andere Verträge gilt die Ausweichregelung gem Art 4 Abs 2 nach der der
gewöhnliche Aufenthalt, der Person maßgeblich ist, die die
vertragscharakteristische Leistung erbringt
5) Art 4 Abs 3 verweist dann wieder auf das Recht des Staates zu dem es
offensichtlich eine engere Verbindung gibt.

Schadenersatzansprüche aus CIC sind grundsätzlich in Rom I geregelt, außer bei


der Verletzung von Aufklärungspflichten, diese sind nach Art 12 Rom II anzuknüpfen,
der auf das Recht, das auf den Vertrag anzuwenden ist verweist.
Kann das nicht bestimmt werden gilt Art 12 Abs 2 Rom II a-c.

131.Wodurch unterscheiden sich Umgehungs- und Scheingeschäft? Welche 2


Kategorien der Scheingeschäfte gibt es?

Mit einem Umgehungsgeschäft wollen die Parteien die Anwendung bestimmter


zwingender Normen vermeiden, weshalb das Geschäft auf unübliche Art und Weise
ausgestaltet wird. Die Parteien wählen in der Absicht, gesetzliche Ge- oder Verbote
zu umgehen, eine andere Rechtsform, mit der annähernd dasselbe Ergebnis erzielt
wird. Beide Parteien wollen an das Umgehungsgeschäft gebunden sein, dieses soll
rechtlich verbindlich sein.
Die Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit des Umgehungsgeschäfts hängt von der
Reichweite der umgangenen Verbotsnorm ab und insbesondere der Frage, ob der
Verbotszweck der umgangenen Verbotsnorm auch das Umgehungsgeschäft
erfassen soll. Auf ein Bewusstsein oder eine Absicht der Parteien zwingendes Recht
zu umgehen, kommt es nach hA nicht an.
Nach hM ist die umgangene Norm auf das Umgehungsgeschäft anzuwenden, falls
sonst der Normzweck vereitelt würde. (es wird zB eine Sicherungsübereignung
vereinbart, um die Vorschriften über die Publizität zu umgehen  die
Publizitätsvorschriften des Pfandrechts werden beim Sicherungseigentum aber
analog angewendet)

Scheingeschäfte sind Rechtsgeschäfte, die von den Beteiligten nicht wirklich


gewollt sind. Beide Parteien wissen, dass sie bloß zum Schein Erklärungen abgeben
und beide Parteien wollen übereinstimmend nicht an den objektiven Erklärungswert
gebunden sein.
Wollen die Parteien überhaupt nicht kontrahieren liegt ein absolutes Scheingeschäft
vor. Derartige Geschäfte entfalten gem § 916 Abs 1 Satz 1 keine Rechtswirkungen
zwischen den Parteien. Anderes gilt nur für gutgläubige Dritte. Erwerben diese im
Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages Rechte, so kann ihnen die
Unwirksamkeit gem § 916 Abs 2 nicht entgegengehalten werden.
In den meisten Fällen wollen die Parteien aber ein anderes, wirklich gewolltes
Geschäft verbergen und es liegt ein verdecktes Geschäft vor. Der Scheinvertrag
dient regelmäßig der Täuschung Dritter. Die Gültigkeit des verdeckten Geschäfts ist
gesondert zu beurteilen und zwar gem § 916 Abs 1 Satz 2 „nach seiner wahren
Beschaffenheit“. Es ist darauf zu achten, ob das verdeckte Geschäft nicht wegen
Gesetzwidrigkeit nichtig ist. Auch hier gilt § 916 Abs 2.

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 Der Unterschied zwischen Umgehungsgeschäft und Scheingeschäft liegt darin,


dass das Geschäft beim Umgehungsgeschäft gewollt ist. Beim Umgehungsgeschäft
liegt Bindungswille bei beiden Parteien vor. Beim Scheingeschäft hingegen gehen
beide Parteien einvernehmlich davon aus, dass sie nicht daran gebunden sein
wollen.

132.Werkvertragliche Sphärentheorie erklären

Da es sich beim Werkvertrag grundsätzlich um einen entgeltlichen Vertrag handelt,


kommt das Leistungsstörungsrecht der §§ 917 ff zur Anwendung. Für das Scheitern
der Werkherstellung ergeben sich jedoch Besonderheiten aus der Sphärentheorie
nach § 1168.
Es geht um die Frage, wer das Risiko des Unterbleibens der Werkherstellung/des
gewünschten Erfolges zu tragen hat (Gefahrtragung). Es wird geprüft aus wessen
Sphäre der Grund für das Scheitern stammt. Zu unterscheiden sind die Sphäre des
Werkbestellers, jene des Werkunternehmers und die neutrale Sphäre.

Scheitert das Werk aus Umständen auf Seiten des Bestellers, trägt dieser die
Gefahr. Er muss bezahlen, obwohl er nichts bekommt. Der Unternehmer muss sich
aber anrechnen lassen, was er sich durch das Unterbleiben der Werkausführung
erspart oder zu erwerben absichtlich verabsäumt hat = Ersparnisregel. (Hat er sich
nichts erspart, muss im Verbrauchergeschäft der Unternehmer erklären, wieso er
sich nichts erspart hat - § 27a KSchG)

Scheitert das Werk hingegen aus Umständen aus der Unternehmersphäre, entfällt
der Entgeltanspruch des Werkunternehmers.

Scheitert das Werk aus Gründen, die weder der Besteller- noch der
Unternehmersphäre zuzurechnen sind handelt es sich um die neutrale Sphäre. Da
der Werkunternehmer einen Erfolg schuldet, trägt er das Risiko des zufälligen
Unterbleibens. Der Werkleistungsschuldner trägt die Gefahr für die neutrale Sphäre.

Die Sphärentheorie determiniert auch das Gewährleistungsrecht: § 1168 geht von


der gänzlichen Unmöglichkeit der Werkherstellung aus. Auch bei teilweiser Nicht –
oder Schlechterfüllung ist der darin enthaltene Rechtsgedanke aber anwendbar. Ist
das Werk aus Umständen in der Bestellersphäre „nur“ mangelhaft, so gibt es keinen
Gewährleistungsanspruch, wenn der Besteller das Risiko trägt. Der Besteller muss
zahlen, wenn er eine mangelhafte Leistung erhält.

Die Gefahr für den zufälligen Verlust des Stoffes trägt derjenige Teil, der ihn
beigestellt hat. Die Preisgefahr für ein bereits hergestelltes Werk wird wie beim Kauf
verteilt. Bis zur bedungenen Übergabe und im Schuldnerverzug trägt daher der
Werkunternehmer die Preisgefahr, danach der Werkbesteller - § 1168a.

Nach § 1168 Abs 2 hat der Werkunternehmer ein besonderes Rücktrittsrecht, wenn
eine zur Ausführung des Werkes notwendige Mitwirkung des Bestellers unterbleibt.
Der Werkunternehmer kann unter Setzung einer angemessenen Nachfrist
zurücktreten.

133.Kann man vom Scheinvertreter Eigentum erwerben? Wie wäre es bei der
Anscheinsvollmacht? (5x) Unterschiede zwischen den beiden

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Es handelt sich hierbei um Probleme bei der Stellvertretung.

Handelt jemand als Vertreter, obwohl er gar keine Vollmacht hat oder die Vollmacht
überschritten wird und das Geschäft nachtäglich nicht genehmigt wird, so ist er
Scheinvertreter/falsus procurator. Scheinvertretung setzt vollmachtloses Handeln
im fremden Namenvoraus.
Mangels Vollmacht kann er den Geschäftsherrn nicht berechtigen und verpflichten,
ein Vertrag zwischen Geschäftsherrn und Dritten kommt daher nicht zustande.
Ebenso wenig liegt ein Vertrag zwischen dem Dritten und dem Scheinvertreter vor,
da der Scheinvertreter weder für sich abschließen noch der Dritte mit ihm
kontrahieren wollte, er handelt im fremden, nicht im eigenen Namen.
 ein Eigentumserwerb ist somit nicht möglich
Die Haftung des Scheinvertreters bestimmt § 1019. Der Vertreter ohne
Vertretungsmacht ist dem anderen Teil zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den
dieser im Vertrauen auf die Vertretungsmacht erleidet, wenn er den Mangel der
Vertretungsbefugnis vorsätzlich oder fahrlässig nicht mitgeteilt hat. Es handelt sich
um einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch aus culpa in
contrahendo.
Ein solches Verschulden liegt vor, wenn der Scheinvertreter trotz Erkennbarkeit des
Vollmachtmangels die Vertretungshandlung setzt. Die Kenntnis des Dritten von der
fehlenden Vertretungsmacht hindert den Anspruch.
Der Scheinvertreter haftet aber nicht auf das Erfüllungsinteresse, diesen hat er nicht
verursacht. (Hätte er den Abschluss unterlassen, wäre es zu keinem Vertrag
gekommen; pflichtgemäßes Handeln hätte dem Dritten keinen Erfüllungsanspruch
verschafft)

Eine Anscheinsvollmacht liegt dann vor, wenn das Entstehen der Vollmacht nicht
an eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Vertretenen, sondern nur an ein
Verhalten des Vertretenen anknüpft. Voraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht
sind das Bestehen eines Anscheins (Rechtsschein), die Verursachung des
Anscheins durch den Geschäftsherrn und das Vertrauen des Dritten auf den
Anschein (Redlichkeit).
Das Vertrauen des Dritten auf den äußeren Tatbestand wird geschützt. Hat der Dritte
aber erkannt oder hätte er erkennen müssen, dass der Geschäftsherr keine
Vollmacht erteilt hat, kann keine Anscheinsvollmacht angenommen werden. Bereits
leichte Fahrlässigkeit des Dritten schadet.
Der Nachteil des Vertretenen, rechtsgeschäftlich gebunden zu sein, ohne dies
gewollt zu haben, ist damit zu rechtfertigen, dass er den Rechtsschein, den er gegen
sich wirken lassen muss, gesetzt hat = Rechtsscheinlehre.
Die Anscheinsvollmacht wird aus den §§ 1026, 1029, 1030, § 56 UGB und § 10
KSchG abgeleitet.
 Ein Eigentumserwerb ist somit möglich

Die Bejahung einer Anscheinsvollmacht und einer Scheinvertretung im selben Fall


schließen sich aus.

134.Unterschied Bürgschaft – Garantie (2x) Rückabwicklung bei Garantie und


Bürgschaft – Was ist der wesentliche Unterschied?

Bürgschaft:

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Bei der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger, für die
Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ein Bürge verpflichtet sich also zur
Befriedigung des Gläubigers für den Fall, dass der Hauptschuldner die
Verbindlichkeit nicht erfüllt. Der Bürge geht eine Personalhaftung ein, er haftet mit
seinem ganzen Vermögen.
Die Bürgschaft ist ein Vertrag zwischen Gläubiger und Bürgen und bedarf aufgrund
des damit verbundenen Risikos der Schriftform gem § 1346 Abs 2. (Wird aufgrund
einer formunwirksamen Bürgschaft bezahlt, kommt es aber zur Heilung nach § 1432)
Die Bürgschaft ist als Sicherungsrecht akzessorisch, das heißt vom Entstehen und
vom Bestand der Hauptforderung abhängig = Akzessorietät. Der Bürge haftet somit
nie strenger als der Hauptschuldner. Der Bürge hat gegen den Zahlungsanspruch
des Gläubigers die Einwendungen, die der Hauptschuldner dem Gläubiger
entgegenhalten kann.
Die Bürgschaft ist subsidiär gem § 1355. Der Bürge kann erst belangt werden, wenn
der Hauptschuldner trotz Mahnung nicht bezahlt hat = gemeiner Bürge, außer die
Parteien haben vereinbart, dass er gleich in Anspruch genommen werden kann =
Bürge und Zahler § 1357. Im Gegensatz dazu kann der Ausfallsbürge nach § 1356
nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Hauptschuldner ausgefallen ist
(Eine Inanspruchnahme durch Exekution muss gescheitert sein).
Regress: Wird ein Bürge herangezogen, kann er Ersatz vom Hauptschuldner
verlangen. Primär maßgebend ist das Verhältnis zwischen Bürge und
Hauptschuldner. In Frage kommt insbesondere ein Auftrag. Der Auftragnehmer hat
Anspruch auf Ersatz der getätigten Aufwendungen nach § 1014, sodass der Vertrag
die Grundlage für den Regress bildet.
Besteht keine vertragliche Regressgrundlage, kann der Bürge trotzdem Ersatz
verlangen.
§ 1358 ordnet eine gesetzliche Zession der bezahlten Forderung an. Im Zeitpunkt
der Zahlung geht die Forderung samt den dazugehörigen Sicherheiten auf den
Bürgen über.

Gibt es für eine Schuld mehrere Bürgen, so haften sie nach § 1359 Satz 1
solidarisch. Der Gläubiger kann entscheiden wen er in Anspruch nimmt. Im
Innenverhältnis können sich die Mitbürgen anteilig regressieren. Die
Ersatzansprüche gegen den Hauptschuldner stehen daneben zu und die interne
Regressmöglichkeit ist nur dann von Bedeutung, wenn vom Hauptschuldner nichts
erlangt werden kann.

Garantie:
Durch einen Garantievertrag übernimmt der Garant gegenüber dem Begünstigten die
Haftung für einen noch ungewissen Erfolg oder für einen allenfalls entstehenden
Schaden. Nach § 880 a muss der Garant leisten und haftet auf „volle Genugtuung“,
wenn der garantierte Erfolg nicht eintritt.
Wird durch den Garantievertrag die Schuld eines Dritten besichert, eine Garantie für
die Leistung eines Dritten übernommen, liegt eine Ähnlichkeit zur Bürgschaft vor.
Der Garant verspricht dem Garantiebegünstigtem, für einen bestimmten
Leistungserfolg einzustehen, ein Garantievertrag wird abgeschlossen. Für welchen
Leistungserfolg der Garant haften soll, ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen
Garantieauftraggeber und Garantiebegünstigten (Valutaverhältnis). Der Garant selbst
haftet meist nur auf Geld. Der Grund für den Abschluss des Garantievertrags liegt in
einem Vertragsverhältnis zwischen Garant und Garantieauftraggeber
(Deckungsverhältnis). In diesem Verhältnis liegt regelmäßig ein Auftrag vor. Muss

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dem Begünstigten die Leistung erbracht werden, steht dem Garanten Ersatz vom
Garantieauftraggeber zu. Als Anspruchsgrundlage kommt der
Aufwandersatzanspruch aus dem Auftragsvertrag nach § 1014, subsidiär Regress
nach § 1358 in Betracht.
Nach hA ist das in § 1346 Abs 2 normierte Schriftformgebot für die Bürgschaft, auch
auf Garantieverträge analog anzuwenden.
Die Garantie ist im Unterschied zur Bürgschaft aber nicht akzessorisch und damit
von der Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Begünstigten unabhängig. Dem
Garanten stehen Einwendungen aus dem Verhältnis des Dritten zum Begünstigten
nicht zu.
Bei einem gültigen Garantievertrag muss der Garant auch dann leisten, wenn
Deckungsverhältnis und/oder Valutaverhältnis ungültig oder sonst mangelhaft sind.
Grund dafür ist, dass der Begünstigte so gestellt werden soll, als verfüge er über
Bargeld = Bargeldfunktion der Garantie.
Zur Geltendmachung der Garantie durch den Begünstigten genügt idR die
Behauptung, dass der Garantiefall eingetreten sei, also der Dritte die Leistung nicht
erbracht habe.
Einwendungen aus dem Garantievertrag selbst und dem rechtsmissbräuchlichen
Abruf der Garantie kann der Garant aber geltend machen.

Rückabwicklung: Der Garant muss zahlen, wenn er keine Einwendungen geltend


machen kann. Der Garantiebegünstigte erwirbt durch die Leistung Eigentum, Titel
dafür ist der abstrakte Garantievertrag. Dass die Leistung im Valutaverhältnis nicht
zusteht, ist kein tauglicher Grund für die Leistungsverweigerung und hindert auch
nicht den Eigentumserwerb.
Stellt sich aber später heraus, dass die Leistung im Valutaverhältnis nicht geschuldet
war, muss der Begünstigte das Erhaltene herausgeben.
Der Garant ist abstrakt verpflichtet, der Garant kann sich nach der Zahlung genauso
wenig auf das Valutaverhältnis berufen wie vorher und hat dementsprechend keinen
Rückforderungsanspruch. Zwischen Garant und Begünstigtem ist die Leistung durch
das abstrakte Schuldverhältnis gerechtfertigt.
Der Herausgabeanspruch steht dem Garantieauftraggeber zu. Die Rechtsgrundlage
richtet sich nach dem jeweiligen Mangel im Valutaverhältnis (zB § 877 bei Irrtum).
Der Garantieauftraggeber kondiziert die Leistung so, als habe er sie selbst erbracht.
Dass der Rückforderungsanspruch dem Garantieauftraggeber zusteht, wird dadurch
verständlich, dass er aufgrund des Deckungsverhältnisses verpflichtet ist, dem
Garanten seinen Aufwand zu ersetzen.
Problematisch ist dies im Fall der Insolvenz des Garantieauftraggebers, der
Aufwandersatzanspruch des Garanten kann dann ins Leere gehen, obwohl die
Kondiktion dem Garantieauftraggeber zusteht und dieser selbst nie Aufwandersatz
geleistet hat.
(Ist der Abruf der Garantie rechtsmissbräuchlich, vom Begünstigten
rechtsmissbräuchlich abgerufen, so ist die Leistung ungerechtfertigt und der Garant
hat einen Bereicherungsanspruch gegen den Begünstigten gem § 1431.)

 Der wesentliche Unterschied liegt somit in der fehlenden Akzessorietät der


Garantie, dreipersonale Garantien sind meist abstrakt.

135.Welche Pflichten unterliegen Ehegatten? Unterhaltshöhe?

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Es wird zwischen nicht-vermögensrechtlichen und vermögensrechtlichen Pflichten


unterschieden.

Nicht-vermögensrechtliche Pflichten:
Die Ehe begründet die Pflicht zu einer umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft
(§3 44,90). Dazu gehören die Wohnungsgemeinschaft, die Wirtschaftsgemeinschaft,
die Geschlechtergemeinschaft und die seelische Gemeinschaft.
Die Ausgestaltung hat partnerschaftlich und einvernehmlich zu erfolgen.
Grundsätzlich sind alle Bereiche der ehelichen Gemeinschaft einvernehmlich
auszugestalten.
 Gemeinsames Wohnen §§ 90, 92, 97
 Zwingende Treuepflicht (jede Missachtung ist unzulässig)
 Anständige Begegnung (keine Beleidigungen oder Herabwürdigungen)
 Beistandspflicht (liebevoller und rücksichtsvoller Umgang, Krankenpflege,
Trost,...)
 Geschlechtsgemeinschaft
 Haushaltsführung
Die Ehepartner haben es aber meist selbst in der Hand, die konkrete Gestaltung der
Ehe einvernehmlich vorzunehmen. Kann ein Einvernehmen der Ehepartner erzielt
werden, können die oben genannten Pflichten nicht gerichtlich durchgesetzt werden.
Ein Verstoß gegen diese Pflichten kann aber als Eheverfehlung sanktioniert sein.

Vermögensrechtliche Pflichten:
Dazu zählt vor allem der Unterhalt. Jeder Ehepartner hat nach seinen Kräften und
nach der Gestaltung der Lebensgemeinschaft zur Deckung der Bedürfnisse
beizutragen - § 94 Abs 1.
Es gilt also die Anspannungstheorie.
Führt ein Ehegatte den Haushalt, ist aber nicht berufstätig, leistet er durch die
Haushaltsführung seinen Anteil an der Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse. Er
hat aber gegen den anderen einen Anspruch auf Unterhalt.
Der Unterhalt richtet sich in erster Linie nach der Vereinbarung der Ehegatten. Ein
kompletter Vorausverzicht ist nach § 94 Abs 3 unzulässig.
Gibt es keine Unterhaltsvereinbarung gilt dispositives Recht. Der Unterhalt bestimmt
sich nach den gemeinsamen Lebensverhältnissen der Ehepartner.

In der Praxis hat sich ein Orientierungssatz für den Unterhaltsanspruch des
haushaltsführenden Partners herausgebildet.
Der Unterhaltsanspruch beträgt 33 % des tatsächlichen Nettoeinkommens des
alleinverdienenden Unterhaltspflichtigen.
Dieser Prozentsatz wird gemindert, wenn der Unterhaltspflichtige noch andere
Unterhaltspflichten hat, zB gegenüber Kindern (Abzug von 4 %).
Verdient der haushaltsführende Partner geringfügig dazu, werden seine Einkünfte
„angemessen berücksichtigt“.
Der Unterhaltsanspruch bleibt auch dann bestehen, wenn die häusliche
Gemeinschaft aufgelöst wird.

Verdienen beide Ehegatten, hat der jeweils schlechter verdienende Ehegatte einen
Unterhaltsergänzungsanspruch, wenn sein Einkommen für den angemessenen
Unterhalt nicht ausreicht. Wer den Haushalt führt, spielt dabei keine Rolle. 40 % des
Nettoeinkommens beider Ehegatten sind maßgebend. Andere Unterhaltspflichten

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werden auch hier berücksichtigt und muss sich der schlechter Verdienende das
eigene Nettogehalt abziehen lassen.

Ist ein Ehegatte nicht erwerbstätig, führt aber auch nicht den Haushalt, weil er aus
physischen oder psychischen Gründen seinen Beitrag nicht leisten kann, steht ihm
Unterhalt wie dem haushaltsführenden Ehegatten zu.

136.Was sind die Rechtsfolgen des § 933b? Kann Händler auch GWL von
Großhändler fordern?

§ 933b kommt bei Absatzketten zur Anwendung. (Produzent liefert an den Importeur,
dieser an den Großhändler, dieser an den Kleinhändler, dieser verkauft an den
Endverbraucher)

Jeder Absatzvorgang ist ein Kaufvertrag. Wird von Anfang an eine mangelhafte
Sache geliefert, liegt daher in jedem Verhältnis ein Fall der Schlechterfüllung vor. Je
länger die Absatzkette ist, desto größer ist die Gefahr, dass der Zeitpunkt, zu dem
am Ende der Kette Gewähr geleistet werden muss, zu spät kommt, um die
Mangelhaftigkeit in den vorigen Verhältnissen geltend u machen. Das würde dazu
führen, dass häufig der zeitliche Letzte die ganze Last zu tragen hätte.

Deshalb gibt es einen besonderen Rückgriff in der Vertragskette = Händlerregress


nach § 933b.
Muss ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr leisten, kann er von seinem
Vormann auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist Gewährleistung fordern.
Dazu muss binnen zwei Montan nach Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht
der Regress geltend gemacht werden. Außerdem gibt es eine absolute Frist von 5
Jahren.

Inhalt des Rückgriffanspruchs sind die allgemeinen Gewährleistungsbehelfe. Der


Rückgriff ist mit der Höhe des eigenen Aufwandes beschränkt und setzt voraus, dass
der jeweilige Vormann seinerseits mangelhaft geliefert hat.

Durch diese Regelung soll der gewährleistungsrechtliche Rückgriff in der


Vertriebskette, der innerhalb der Fristen des § 933 oft nicht möglich ist, sichergestellt
werden.
Der Anwendungsbereich ist dahingehend beschränkt, dass der besondere Rückgriff
nur gegenüber Unternehmern zusteht und ist § 933b nur dann anwendbar, wenn am
Ende der Absatzkette ein Verbraucher steht, der die Leistung von einem
Unternehmer erhalten hat.

137.17jährige will eine Brust-OP, die Eltern sind dagegen. Darf der Arzt operieren?
Was ist, wenn das Mädchen die OP selbst zahlen würde? (2x)

Ab dem 15. Lebensjahr bis zum 18. Geburtstag ist man mündig minderjährig.
Grundsätzlich ist der Minderjährige geschäftsunfähig gem § 170 Abs 1, wobei gilt, je
älter, desto näher an der vollen Geschäftsfähigkeit.
Mündige Minderjährige können grundsätzlich wie unmündige Minderjährige im
Rahmen des Taschengeldparagraphen tätig werden. Darüber hinausgehende
Geschäfte sind schwebend unwirksam, bis zur Entscheidung des gesetzlichen
Vertreters ist der Geschäftspartner gebunden.

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Darüber hinaus kann ein mündiger Minderjähriger über Einkommen aus eigenem
Erwerb und über Sachen, die ihm zur freien Verfügung überlassen worden sind,
soweit verfügen, als dadurch die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse nicht
gefährdet wird - § 170 Abs 2.

Besonderheiten gibt es bei medizinischen Behandlungen. Auch kosmetische


Operationen fallen unter medizinische Behandlungen.
Bei Minderjährigen kommt es bei der Einwilligung in medizinische Behandlungen auf
die einzelfallbezogene Einsichts- und Urteilsfähigkeit an, also darauf, ob die
Bedeutung und die Tragweite der Entscheidung richtig erfasst und das Verhalten
danach ausgerichtet werden kann - § 173.
Die Einwilligung kann nur der Minderjährige selbst erteilen, das Alter ist nicht
ausschlaggebend, aber ein Anhaltspunkt. Mit erreichter Mündigkeit wird die
Einsichts- und Urteilsfähigkeit vermutet.
Willigt das einsichts- und urteilsfähige Kind in eine Behandlung ein, die gewöhnlich
mit schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit
oder der Persönlichkeit verbunden ist (Operationen unter Vollnarkose), so bedarf es
nicht nur der Einwilligung des Kindes, sondern auch der Zustimmung des
Obsorgeberechtigten - § 173 Abs 2.

138.A überträgt dem B eine Forderung zur Sicherheit, die dem A nicht gehört. Was
kann B tun?
(Richtigkeit bitte selbst überprüfen)
Es handelt sich hierbei um eine Sicherungszession. Eine Forderung wird als
Sicherheit übertragen. Im Fall des Zahlungsverzugs kann sich der Gläubiger aus der
Forderung befriedigen, die Forderung einziehen. Sie bedarf eines Publizitätsakts, da
sie der Verpfändung von Forderungen gleicht.
Das Problem ist, dass die übertragene Forderung aber dem A nicht gehört.

Ein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten ist grundsätzlich


ausgeschlossen. § 376 ist auf körperliche Sachen beschränkt. Außerdem verbietet
der zessionsrechtliche Schuldnerschutz die Zulassung eines gutgläubigen
Forderungserwerbs vom Nichtberechtigten, denn dadurch könnte dem angeblichen
Zessus ohne Grund eine nicht bestehende Verbindlichkeit auferlegt werden.
Nur in Ausnahmefällen führen besondere Verkehrsschutzbedürfnisse zu einer
abweichenden Beurteilung (zB § 916 Abs 2).
B kann die Forderung nicht gutgläubig erwerben.

Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten des Zedenten (= Sicherungsgeber)


kommen nur bei entgeltlicher Zession in Betracht. Die allgemeinen
Gewährleistungsregeln werden durch die Spezialvorschriften der §§ 1397 ff
modifiziert.
Eine Sicherungszession ist im Normalfall als entgeltliche Abtretung zu qualifizieren.
Die Abtretung erfolgt idR nicht aus Freigebigkeit, sondern ist Teil der Gegenleistung
für den vom Sicherungsnehmer gewährten Kredit. Eine Haftung des
Sicherungsgebers für allfällige Forderungsmängel kommt grundsätzlich in Betracht.
Die allgemeinen Gewährleistungsbehelfe, insbesondere das Wandlungs- und
Preisminderungsrecht, sind aber weitgehend ungeeignet.
Eine analoge Anwendung des § 458, der den Fall der Mangelhaftigkeit eines
Pfandes behandelt, ist anzudenken. Der Sicherungsnehmer kann bei
Mangelhaftigkeit der Forderung im maßgebenden Zeitpunkt die Bestellung einer

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anderen Sicherheit verlangen. Bei Behebbarkeit des Mangels steht zunächst


allerdings nur der Verbesserungsanspruch zu. Voraussetzung ist jedenfalls, dass der
Wert der Forderung aufgrund des Mangels zur Bedeckung der gesicherten Schuld
nicht mehr ausreicht.

139.Falsus procurator erklären. Vertrauensschaden beim falsus procurator: Wo


geregelt? Warum kein Erfüllungsschaden?

Handelt jemand als Vertreter, obwohl er gar keine Vollmacht hat oder die Vollmacht
überschritten wird und das Geschäft nachtäglich nicht genehmigt wird, so ist er
Scheinvertreter/falsus procurator. Scheinvertretung setzt vollmachtloses Handeln
im fremden Namenvoraus.
Mangels Vollmacht kann er den Geschäftsherrn nicht berechtigen und verpflichten,
ein Vertrag zwischen Geschäftsherrn und Dritten kommt daher nicht zustande.
Ebenso wenig liegt ein Vertrag zwischen dem Dritten und dem Scheinvertreter vor,
da der Scheinvertreter weder für sich abschließen noch der Dritte mit ihm
kontrahieren wollte, er handelt im fremden, nicht im eigenen Namen.
Die Haftung des Scheinvertreters bestimmt § 1019. Der Vertreter ohne
Vertretungsmacht ist dem anderen Teil zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den
dieser im Vertrauen auf die Vertretungsmacht erleidet, wenn er den Mangel der
Vertretungsbefugnis vorsätzlich oder fahrlässig nicht mitgeteilt hat. Es handelt sich
um einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch aus culpa in
contrahendo.
Ein solches Verschulden liegt vor, wenn der Scheinvertreter trotz Erkennbarkeit des
Vollmachtmangels die Vertretungshandlung setzt. Die Kenntnis des Dritten von der
fehlenden Vertretungsmacht hindert den Anspruch.
Der Scheinvertreter haftet aber nicht auf das Erfüllungsinteresse, diesen hat er nicht
verursacht. (Hätte er den Abschluss unterlassen, wäre es zu keinem Vertrag
gekommen; pflichtgemäßes Handeln hätte dem Dritten keinen Erfüllungsanspruch
verschafft)
Für die Berechnung des Vertrauensschadens hat ein Vermögensvergleich
stattzufinden. Der Schaden liegt in dem Betrag, um den der Dritte ärmer ist, weil er
nicht gewusst hat, dass das Geschäft unwirksam ist.

140.Worin unterscheiden sich Rechtsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Deliktsfähigkeit


und Geschäftsfähigkeit? (6x)

Rechtsfähigkeit
Unter Rechtsfähigkeit versteht man die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten
zu sein. Nur wer rechtsfähig ist, kann zB Eigentümer, Schuldner oder Erbe sein und
am Geschäftsverkehr teilnehmen. Rechtsfähig sind alle natürlichen und juristischen
Personen.
Alle natürlichen Personen (Menschen) sind rechtsfähig. Die Rechtsfähigkeit beginnt
mit der Geburt und endet mit dem Tod. (Auch ein noch nicht geborenes Kind ist
bedingt und beschränkt rechtsfähig)
Juristische Personen haben die gleichen Rechte und Pflichten wie Menschen. Sie
sind nur von jenen Rechten und Pflichten ausgeschlossen, die einen Menschen als
Rechtsträger voraussetzen (zB Eheschließung)

Handlungsfähigkeit

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Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit, Rechte und Pflichten durch eigenes Handeln zu
begründen. Die Rechtsfähigkeit ist Vorfrage für die Handlungsfähigkeit. Nur wer
rechtsfähig ist, kann handlungsfähig sein.
Die Handlungsfähigkeit wird wiederum unterteilt in Geschäftsfähigkeit und
Deliktsfähigkeit.

Geschäftsfähigkeit
Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit sich durch eigenes Verhalten rechtsgeschäftlich
zu berechtigen und zu verpflichten.
Wer nicht die nötige Einsicht hat, soll sich nicht selbst verpflichten können. Die
Geschäftsfähigkeit ist also abhängig von Alter und Geisteszustand. Voll
geschäftsfähig ist der geistig gesunde Volljährige. Wer Verträge nicht selbst
abschließen kann, braucht die Hilfe Dritter, gesetzlicher Vertreter (vor Volljährigkeit
grundsätzlich die Eltern).

Deliktsfähigkeit
Deliktsfähigkeit ist die Fähigkeit, aus eigenem Verhalten schadenersatzpflichtig zu
werden. Die geistige Reife und damit die Deliktsfähigkeit ist typischerweise abhängig
von Alter und Geisteszustand. Mit Vollendung des 14. Lebensjahres wird die
Deliktsfähigkeit erreicht, davor sind Kinder grundsätzlich deliktsunfähig. Auch
Mündige, denen die nötige Einsichtsfähigkeit fehlt, haften nicht für ihr Verhalten.

141.Geschäftsfähigkeit von Kindern genauer erklären

Die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger ist in § 170 ff geregelt. Es gibt drei Gruppen


Minderjähriger. Kinder sind Personen unter sieben Jahren.
Kinder sind völlig geschäftsunfähig und können sich daher selbst weder berechtigen
noch verpflichten. Von ihnen getätigte Rechtsgeschäfte sind absolut nichtig, also
rechtlich gar nicht existent. Eine Ausnahme ist § 170 Abs 3 = Taschengeldparagraph.
Schließt eine Person unter 7 Jahren ein Geschäft, das von Kindern ihres Alters
üblicherweise geschlossen wird und eine geringfügige Angelegenheit des täglichen
Lebens betrifft, so wird dieses Geschäft mit der Erfüllung der das Kind treffenden
Pflichten rückwirkend wirksam. Der Taschengeldparagraph wird analog auf
geringfügige Schenkungen angewendet.

142.Was versteht man unter Rechtswahl?

Man versteht darunter die Entscheidung der Parteien, welche Rechtsordnung auf
einen Fall mit Auslandsbeziehung zur Anwendung kommt. Wo das Privatrecht eines
Nationalstaates Parteiautonomie zulässt, ist es konsequent, es den Beteiligten zu
überlassen, das anwendbare Recht selbst zu bestimmen. In der Terminologie des
Internationalen Privatrechts spricht man von der freien Rechtswahl. zB Art 3 ROM I,
Art 14 ROM II, Art 5 ROM III, §§ 11, 19, 35 Abs 1 IPRG.

143.Ö-Pensionist kauft online PC von deutschem Händler. UN-Kaufrecht


anwendbar?

Das UN-Kaufrecht enthält materielles Kaufrecht, es verdrängt also in seinem


Anwendungsbereich das Kaufrecht des ABGB und des UGB.

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Das UNK ist auf Warenkaufverträge anzuwenden, wenn die Vertragsparteien ihre
Niederlassungen entweder in verschiedenen Vertragsstaaten haben oder in Staaten,
deren internationales Privatrecht auf des Recht von Vertragsstaaten verweist.
Der Warenkauf für den persönlichen Gebrauch unterliegt nicht dem UNK. (auf eine
Unternehmereigenschaft kommt es nicht an)

 Das UN-Kaufrecht ist somit nicht anwendbar, da der PC dem persönlichen


Gebrauch dient.

144.Rechtsfolgen der Teilnichtigkeit bzw die der Teilunmöglichkeit? (2x)


Teilnichtigkeit im Zusammenhang mit AGB Klauseln.

Ist die Erbringung einer vereinbarten Leistung nicht gänzlich, sondern nur zum Teil
geradezu unmöglich, liegt Teilunmöglichkeit vor. Der von der Unmöglichkeit
betroffene Vertragsteil ist ungültig. Für die weiteren Rechtsfolgen ist die Frage der
Teilbarkeit maßgebend. Es kommt darauf an, ob nach der Vereinbarung bzw nach
Natur oder Zweck des konkreten Geschäfts der noch mögliche Teil der geschuldeten
Leistung für die Parteien, insbesondere für den Gläubiger von Interesse ist.
§ 878 Satz 2 bestimmt, dass für die Wirksamkeit des Restvertrages bei geradezu
unmöglichen Leistungsversprechen auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen
ist. Hätten die Vertragsparteien auch den Rest des Vertrages allein geschlossen, ist
er jetzt gültig, sonst ungültig.
Es geht um den Willen beider Parteien. Im Zweifel bleibt der Restvertrag aufrecht.
Diese Grundsätze werden analog auf andere Fälle der Teilunwirksamkeit
angewendet, wenn also ein Teil des Vertrages ungültig ist oder beseitigt werden
kann.

Ist nicht eine gesamte Vereinbarung, sondern nur ein Teil der Vereinbarung von der
Nichtigkeit wegen Gesetz- oder Sittenwidrigkeit (§879) betroffen, liegt Teilnichtigkeit
vor. Dieser Teil ist dann jedenfalls nichtig. Fraglich ist aber, ob die restliche
Vereinbarung aufrecht bleibt. Anders als bei der Teilunmöglichkeit ist für diese Frage
nicht der hypothetische Parteiwille entscheidend, sondern der Zweck der
Nichtigkeitssanktion. Dient das Verbot dem Schutz einer Vertragspartei, fällt zwar die
verbotene Vereinbarung weg, der Restvertrag bleibt jedoch ohne Rücksicht auf den
auf den hypothetischen Parteiwillen aufrecht.

Ein Spezialproblem der Teilnichtigkeit stellt sich, wenn eine AGB-Klausel nur zum
Teil ungültig ist. Der Vertrag bleibt jedenfalls ohne die Klausel gültig. Fraglich ist
aber, ob die gesamte AGB-Bestimmung wegfällt oder nur der ungültige Teil. Fällt nur
der ungültige Teil weg, wird dies als geltungserhaltende Reduktion bezeichnet. Nach
überwiegender Auffassung wird die geltungserhaltende Reduktion bejaht und die
Bestimmung bleibt mit ihrem zulässigen Inhalt bestehen.
Im Verbrauchergeschäft gilt dies nicht. Eine geltungserhaltende Reduktion von AGB
verstößt gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG und ist daher
ausgeschlossen.

145.Namensrechtliche Konsequenzen der Eheschließung? (2x)

Der Ehename ist eine nicht-vermögensrechtliche Rechtsfolge der Ehe. Die


Ehegatten führen nach Eheschließung den von ihnen bestimmten Familiennamen.

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Gibt es keine Einigung, behalten die Ehegatten ihre bisherigen Familiennamen bei –
§ 93 Abs 1.
Bei der einvernehmlichen Bestimmung des Familiennamens gibt es viele
Wahlmöglichkeiten. Die Ehegatten dürfen als gemeinsamen Familiennamen nämlich
jede beliebige Kombination der beiden Nachnamen oder von Teilen davon wählen,
solange der gewählte Name maximal zwei Namensbestandteile umfasst – § 93 Abs
2.
Wird nur ein Name bestimmt, ermöglicht § 93 Abs 3 dem Ehegatten, dessen Name
nicht gemeinsamer Familienname wird, seinen eigenen Namen vor oder nach den
gemeinsamen Namen zu stellen.
Wird die Ehe aufgelöst, können die Ehegatten den Ehenamen weiterführen oder
auch jeden früher rechtmäßig geführten Familiennamen wieder annehmen – § 93a
Abs 2.
Der Familienname der Eheleute hat auch Auswirkungen auf die Kinder, da gemäß §
155 Abs 1 die Kinder grundsätzlich den gemeinsamen Familiennamen ihrer Eltern
erhalten.

146.Regelung der Interzession im KSchG?

Unter Interzession versteht mach die Besicherung einer materiell fremden Schuld
durch persönliche Haftung (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie). Verbraucherische
Interzedenten werden vom Gesetzgeber besonders geschützt.

 § 25a KSchG: Verbraucherische Ehegatten sind, wenn sie gemeinsam für einen
Kredit einstehen insbesondere darauf hinzuweisen, dass sie nach einer
Scheidung weiter haften.
 § 25c KSchG: Verbraucher-Interzedenten müssen vom Gläubiger über die
wirtschaftliche Lage des Schuldners aufgeklärt werden, wenn er erkennen muss,
dass der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht
vollständig erfüllen wird. Unterlässt der Unternehmer diesen Hinweis, begeht er
eine Verwaltungsübertretung und der Interzedent haftet nur, wenn er seine
Verpflichtung trotz eines Hinweises auf die wirtschaftliche Lage übernommen
hätte. Diesen Beweis wird der Gläubiger meist nicht führen können.
 § 25d KSchG: Steht die Verbindlichkeit des Interzedenten in einem unbilligen
Missverhältnis zu seiner Leistungsfähigkeit, kann der Richter sie mäßigen oder
sogar zur Gänze erlassen. Maßgebend sind die dem Gläubiger erkennbaren
Umstände bei Eingehen der Haftung. Nach § 25d Abs 2 KSchG hat der Richter
insbesondere das berechtigte Interesse des Gläubigers an der Begründung der
Haftung, das Verschulden des Interzedenten an den Umständen, die das
Missverhältnis begründen, seinen Nutzen aus der Leistung des Gläubigers und
die Elemente, die auch beim Wuchertatbestand eine Rolle spielen, zu
berücksichtigen

147.Begriff der außergewöhnlichen Betriebsgefahr erklären

Die außergewöhnliche Betriebsgefahr ist für die Haftung nach dem EKHG relevant.
Sie liegt immer dann vor, wenn ein zusätzliches Gefährlichkeitsmoment zur
gewöhnlichen Betriebsgefahr (besondere Gefahr beim Verkehr mit Kfz = Bewegung
einer großen Masse mit hoher Geschwindigkeit) hinzutritt. Die außergewöhnliche
Betriebsgefahr führt jedenfalls zur Haftung des Halters oder Betriebsunternehmers
nach dem EKGH, selbst wenn das Ereignis unabwendbar war. Nur wenn der

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Geschädigte die außergewöhnliche Betriebsgefahr selbst verursacht hat, kann er


sich nicht darauf berufen.
Ist die Sphäre des Halters völlig mangelfrei wird nicht gehaftet, außer wenn eine
außergewöhnliche Betriebsgefahr vorliegt.
Beispiele für außergewöhnliche Betriebsgefahr: Schleudern, Ohnmacht des Lenkers,
Herzinfarkt  jede Art von Kontrollverlust

148.Was ist eine Bonitätsprüfung?

Die Bonitätsprüfung ist bei der Aufnahme eines Kredites durch einen Verbraucher
durchzuführen. Verbraucher sind besonders schutzwürdig, wenn sie einen Kredit
aufnehmen. Das Verbraucherkreditgesetz und das Hypothekar- und
Immobilienkreditgesetz, tragen diesem Schutzbedürfnis Rechnung.
§ 7 VKrG und § 9 HIKrG verpflichten den Kreditgeber zwingend zu einer Prüfung der
Kreditwürdigkeit des Verbrauchers. Der Kreditgeber hat dazu Informationen vom
Verbraucher zu verlangen (zB Einkommen, Vermögensverhältnisse,
Unterhaltspflichten) und erforderlichenfalls auch Auskünfte aus geeigneten
Datenbanken einzuholen.

Bei Verstößen drohen nach § 28 VKrG und § 30 HIKrG verwaltungsrechtliche


Sanktionen. Zivilrechtliche Sanktionen wind zwar nicht ausdrücklich vorgesehen,
können sich aber aus allgemeinen Regeln ergeben (schadenersatzrechtliche
Verantwortlichkeit des Kreditgebers, Irrtumsrecht).

149.Inwieweit ist das Prinzip der gemeinsamen Obsorge im KindNamRÄG


verwirklicht?

Verheiratete Eltern sind gemeinsam mit der Obsorge betraut §177 Abs1 ABGB.
Wurde ein Kind in die Ehe eingebracht trifft den anderen eine Beistandspflicht und ist
zur Vertretung bei alltäglichen Angelegenheiten berechtigt §90Abs3ABGB.
Sind die Eltern nicht verheiratet hat die Mutter alleine die Obsorge §177 Abs2 ABGB.
Eine Änderung der Obsorge ist einvernehmlich möglich.
Unverheiratete Eltern können vor dem Standesamt eine gemeinsame Obsorge
beantragen §177 Abs2 ABGB (Wiederruf 8Wochen).
Leben die Eltern nicht gemeinsam, muss bei einem der beiden der Hauptwohnsitz
des Kindes sein. Dies ist sehr relevant und zu beachten, denn dadurch hat dieser
Elternteil seinen Anteil am Unterhalt geleistet §231Abs2ABGB. Zudem, was jedoch
sehr umstritten ist, kann dieser Elternteil den Unterhaltsort alleine bestimmen §162
Abs1 ABGB. Daher kann es zu einer Wohnsitzverlagerung kommen (zB ins Ausland,
dies ist Verfassungsrechtlich bedenklich und steht entgegen der HKÜ).
Wird die Gemeinschaft der Eltern aufgelöst bleibt die gemeinsame Obsorge
grundsätzlich aufrecht.
Allgemein gesagt, ist es sehr genau geregelt bzw sind die einzelnen Möglichen
Situationen geregelt sowie ausgestaltet. Viele gesetzliche Anordnungen können
zudem per Parteienvereinbarung abgeändert werden, auch wenn das nicht immer
ideal ist.
150.Unterschied Servitut – Reallast
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Servitut: Sind beschränkt dingliche Nutzungsrechte an einer fremden Sache. (Nicht


möglich an einer eigenen Sache.) Es ist eine absolut geschützte Rechtsposition. Der
Eigentümer der Sache muss dulden oder Unterlassen, jedoch kein aktives tun.
Reallast: Sind dingliche Rechte an einem Grundstück. Der Eigentümer der Sache
muss ein positives tun setzen.
Der Servitutberechtigte kann im Gegensatz zum Reallastberechtigten kein positives
Tun fordern.
151.Was ist eine stille Annahme?

-Stillschweigende Erklärung
-Konkludente Annahme §863 Abs1 ABGB
Bei der stillschweigenden Annahme gibt es keine typischen Erklärungszeichen (ja
sagen). Die Annahme erfolgt, wenn es keinen vernünftigen Grund gibt unter
Betrachtung aller Umstände, daran zu zweifeln.
152.Gibt es bei der Zession GWL Ansprüche? SE Ansprüche?

-Grundsätzlich ja
§1397 ABGB ist ein GWL-Anspruch.
Je nach Fallkonstellation kann auch ein SE-Anspruch entstehen oder eben nicht (zB
aus §1396 ABGB heraus).
153.B kauft von A eine Lagerhalle inkl. Einrichtung und wird eingetragen. In der
Halle befindet sich Gabelstapler, den A unter Eigentumsvorbehalt gekauft hat
und noch nicht gezahlt hat. Erwirbt B Eigentum?

Grundsätzlich ja.
Denn normalerweise werden die Nebensachen miterworben. Zudem ist es je nach
genauer Fallkonstellation möglich, dass B originär (ganz normaler originärer
Eigentumserwerb) Eigentum am Gabelstapler erwirbt.
154.Politiker A verstirbt und hinterlässt Frau und Kind. Später behauptet Politiker
B, dass A schwul sei und kein intaktes Familienleben hatte. Kann Familie des A
gegen B vorgehen?

-§1328a ABGB Schutz der Privatsphäre


-§1330 Abs1 ABGB gewährt neben den Anspruch auf Unterlassung einen Anspruch
auf Ersatz des positiven Schadens und des entgangenen Gewinns bei
Ehrenbeleidigung.
Achtung Kritik ist erlaubt, da die Abgrenzung zur erlaubten Kritik sehr schwer ist.
Dies insbesondere bei Künstler und Politiker kann die Differenzierung sehr schwierig
sein.
Somit hängt es von den individuellen Umständen ab.

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Der Ehrenbeleidigung liegt ein Werturteil zugrunde. Der Wahrheitsbeweis des


Schädigers wird als nicht zulässig erachtet, da Werturteile als subjektive Aussagen
objektiv nicht überprüfbar sind.
Die Rechtsfolgen: Beseitigungs- und Unterlassungs- Anspruch, Ersatz des ideellen
Schadens.
155.Verbundene Kreditverträge

§13 Abs1 VKrG (Definition)


Beispiel: A kauft von Händler einen Porsche und Finanziert wird der Kauf durch die
Porsche Bank.
Der Finanzierer bezahlt direkt den Kaufpreis an den Verkäufer, dafür erhält der
Finanzierer die Kaufpreisforderung und eventuell einen Eigentumsvorbehalt.
Zudem muss zwischen dem Verkäufer und Finanzierer ein gewisses Naheverhältnis
bestehen.

FREITAG: FERTIG FÜR HEUTE 😉


156.Garantie-Bargeldfunktion: was ist damit gemeint?

Garantie: Garant verspricht einen Begünstigten für einen bestimmten Erfolg


einzustehen. Tritt der Erfolg nicht ein, muss der Garant leisten, er haftet auf volle
Genugtuung §880a ABGB. Im 3-Personalen Verhältnis kommt es in der Regel zur
Haftung auf Bargeld, da der Garant meist nicht die Leistung erbringen kann. Die
Garantie soll Sicherheit verschaffen. (Die Formerfordernisse sind dieselben wie bei
der Bürgschaft, bis auf die Akzessorietät.) Somit kann sich der Garant nicht auf einen
Mangel im Deckungsverhältnis oder Valutaverhältnis berufen. Somit muss der
Garant auch leisten, obwohl dem Begünstigenden nichts zusteht. Die
Sicherungsfunktion ist ohne die Abstraktheit gewahrt. Daher ist es eine Streitfrage ob
der Garant tatsächlich zu leisten hat.
Grundsätzlich gilt jedoch: der Garant muss zuerst zahlen und erst dann Klagen.
(Darin liegt die Bargeldfunktion.)
157.Pfandrecht am Auto, Übergabe von Auto und Schlüssel. Später fragt
Pfandschuldner nach Schlüssel für Auto, weil er angeblich noch etwas
vergessen hat und haut anschließend mit Auto ab. Pfandrecht wirksam?

Es gibt verschiedene Meinungen, die einen sagen das Pfandrecht ruht, die anderen
folgen der Meinung das Pfandrecht erlischt.
Auf jeden Fall gilt, solange das Auto nicht beim Pfandgläubiger ist, besteht dieses
nicht und dieser kann es nicht verwerten (da die Publizität nicht gegeben ist, wodurch
Drittgläubiger geschützt werden sollen).
158.Gibt es in Ö Ersatz für Trauer- und Schockschäden?

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Dafür wird ein Seelischer Schmerz mit Krankheitswert benötigt, unter diesen
Umständen gibt es gemäß §1325 ABGB Ersatz. Es fällt unter dem Verbot Personen
am Körper zu verletzen, wodurch auch die psychische Beeinträchtigung zählt.
159.Was passiert mit Familieneinkommen nach der Eheschließung? Was ist, wenn
man sich weigert den Beitrag zu zahlen? Voraussetzungen und Folgen der
Verschuldensscheidung? (2x) Möglichkeiten des Beklagten (Widerklage,
Einwände)?

Gesetzlich gibt es eine Gütertrennung (an den eingebrachten Sachen) bis zum
Zeitpunkt der Scheidung.
Danach sind zum Aufteilen:
-Eheliches Gebrauchsvermögen
-Eheliche Ersparnisse
Nicht aufzuteilen sind:
-In die Ehe eingebrachte Sachen
Bei der Scheidung ist primär der Parteienwille maßgebend.
Scheidungen durch überwiegendem Verschulden, kann der Schuldlose Teil zwischen
Aufteilung wie im Todesfall und Aufteilung ohne überwiegendem Verschulden
wählen. Dies dient dem Schutz des Schuldlosen Teils. Hat der Schuldige weniger in
die Ehe eingebracht wäre es für den anderen unvorteilhaft die Rechtsfolgen wie beim
Tod zu wählen.
Denn die Rechtsfolgen beim Tod sind im Zweifel: 50/50
Ohne Verschulden bekommt jeder seinen Teil inklusive dem Zuwachs
160.Was ist ein gemeinsamer Irrtum? Zu was führt dieser?

Laut der Lehre kann nicht Angefochten oder Angepasst werden, denn auch der
Vertragspartner selbst hat sich geirrt und auf das Bestehen des Vertrages vertraut,
wodurch dieser ebenso schutzwürdig ist. §871 ABGB sieht diese alternative ebenso
nicht vor, was jedoch Voraussetzung wäre.
161.Was sind publizitätslose Sicherheiten?

zB der Eigentumsvorbehalt. Eine Ware wird verkauft und übergeben, es wird aber
vereinbart, dass das Eigentum erst mit Kaufpreiszahlung übergehen soll. Dies dient
dem Verkäufer als Sicherheit, da er im Falle der Nichtzahlung die Sache gem. § 366
ABGB herausfordern kann. Der EV sichert also die Kaufpreiszahlung des Käufers ab.
Obwohl durch die Vereinbarung eines EVs eine nach außen hin nicht erkennbare
Sicherung des Verkäufers geschaffen wird, ist nach hA die Setzung eines
besonderen Publizitätsaktes nicht erforderlich, was damit begründet wird, dass der
EV im Geschäftsverkehr eine geringere Täuschungsgefahr als die
Sicherungsübereignung aufweist und zudem den Gläubigern des Käufers keinen
Vermögensgegenstand aus dem Haftungsfond entzieht.

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162.A kauft originalverpackten Wasserkocher des Produzenten P im Kaufhaus des


Händlers D. Daheim explodiert der Kocher, geht dadurch kaputt, verletzt A am
Arm und beschädigt die Wand (GWL, PHG); (2x)

A kann gegen P mittels PHG vorgehen.


A kann gegen H mittels GWL vorgehen.
A kann gegen H mittels §1295ABGB ex contractu bezüglich des Schadens an der
Wand als Mangelfolgeschaden vorgehen.
A kann gegen H mittels §1295 ivm 933a ÁBGB ex contractu bezüglich des Schadens
am Wasserkocher vorgehen.
A kann gegen H mittels §1295 ivm 1325ABGB bezüglich der Körperverletzung
vorgehen.
Zudem besteht die Möglichkeit des Regresses zwischen H und A.
Eine Haftung aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (A gegen P bez
der Körperverletzung) kann je nachdem welcher Meinung man folgt bestehen (jedoch
nicht nach der Linzer Meinung).
163.Unterschied ordre public – Eingriffsnormen; Was ist ordre public und wo ist
das geregelt? (3x); Ist der Begriff der Eingriffsnorm mit jenem des zwingendem
innerstaatlichen Rechts gleichzusetzen?

Ordre public: internationales Privatrecht §6IPRG


(Ausnahme nicht anwenden, wenn es mit den Österreichischen Grundwerten
unvereinbar ist.) Eingriffsnormen sind international zwingende Bestimmungen, sie
durchbrechen gesetzliche Verweisungsvorschriften sowie von den Parteien das
gewählte Recht (wenn es möglich wäre). An Ihnen besteht ein besonderes
öffentliches Anwendungsinteresse, daher sind diese nicht gleichzusetzen mit bloß
Innerstaatlichen Normen, wodurch diese durch Parteienvereinbarung nicht
durchbrochen werden können.
164.Was besagt das Trennungsprinzip? (3x)

Wenn das Vermögen der juristischen Person von dem ihrer Mitglieder und
Begünstigten getrennt ist spricht man von dem Trennungsprinzip.
Achtung Ausnahme bei Gesellschaften einer Offenen-Gesellschaft oder einer
Kommanditgesellschaft.
165.Was sind Sowiesokosten?

Kosten die auch entstanden wären, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre
(abändern des ursprünglichen Vertrages, meistens bei einem Werkvertrag). Im
Schadenersatzfall sind diese meistens nicht ersatzfähig, mangels Kausalität.
166.Zwei Händler schließen KV über Autos – Lieferung durch Transporteuer. Durch
Verschulden des Transporteuers kommt dieser von der Straße ab und die Autos
werden zerstört. Welche Ansprüche gibt es? (Gefahrentragung, Schadenersatz,
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, Vertrag zugunsten Dritter, etc.)

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Gefahrenübergang/Gefahrtragung
Der Verkäufer trägt das Risiko bis zur bedungenen Übergabe. Für die Schickschuld
ist dafür § 429 ABGB maßgebend (§ 905 Abs 3), der die Übergabe bei übersendeten
Sachen regelt (insb Versendungskauf). Demnach ist „die Sache bereits mit ihrer
Aushändigung an eine mit der Übersendung betraute Person übergeben“, wenn die
Art der Übersendung der Parteienvereinbarung oder – mangels einer solchen – der
Verkehrsübung entspricht.
Eine andere Risikoverteilung nimmt § 7b KSchG für den Versendungskauf im
Verbraucherrecht vor. Hier wird die Gefahr für den Transportweg dem Unternehmer
zugewiesen. Der Verbraucher erwirbt erst mit Ablieferung der Sache Eigentum.
In casu haben wir es jedoch mit zwei Händler zu tun, welche keine Verbraucher,
sondern Unternehmer iSd KSchG sind. Die Gefahr des Untergangs der Sache geht
somit gemäß § 429 mit Übergabe an den Transporteur von dem verkaufenden
Händler auf den kaufenden Händler über.

Anspruch des verkaufenden Händlers (Schuldner) gegen den kaufenden


Händler (Gläubiger) auf Zahlung des Kaufpreises gem § 1062 ABGB
Zwischen den Vertragsparteien ist zweifelsfrei ein KV über zwei Autos zustande
gekommen. Durch ein Verschulden des Transporteurs geht die Sache unter. Der
Schuldner ist beim Versendungskauf gemäß § 429 nur verpflichtet, die Ware „auf
den Weg zu bringen“. Geht also die Ware nach Übergabe an den Transporteur unter,
hat der Gläubiger bereits sein Pflichtenprogramm erfüllt. Da der verkaufende Händler
alles getan hat, wozu er nach dem Vertrag verpflichtet ist, kann er die Zahlung des
Kaufpreises verlangen.
Der Anspruch besteht zu Recht.

Anspruch des kaufenden Händlers gegen den Transporteur auf Ersatz des
erlittenen Schadens gemäß §§ 1ff EKHG
Es liegt unproblematisch ein Unfall beim Betrieb eines KFZ vor. Auch LKW fallen
unter den Begriff des KFZ iSd EKHG.
Entgegen anderslautender Angaben im Sachverhalt ist der Transporteur als Halter
des LKW iSd § 5 EKHG zu qualifizieren. Eine allfällige Haftungsbefreiung kommt
nicht zum Tragen.
Der Anspruch besteht zu Recht.

Anspruch des kaufenden Händlers gegen den Transporteur auf Ersatz des
erlittenen Schadens gemäß §§ 1295ff, 1325 ABGB
Die Rechtswidrigkeit der Handlung könnte in der Übertretung eines Schutzgesetzes
liegen. Hierzu gibt der SV zu weniger her. Der erlittene Schaden liegt im Wert der
zerstörten Autos. Das rechtswidrige Verhalten (im SV „durch Verschulden des
Transporteurs“) war auch kausal für den Schaden. Adäquanz und RWZ sind
unproblematisch gegeben. Das Verschulden liegt laut SV ebenso vor.
Der Anspruch besteht zu Recht.

Anspruch des kaufenden Händlers gegen den verkaufenden Händler auf Ersatz
des erlittenen Schadens gemäß §§ 1295ff, 1325 ABGB
Ein allfälliger Schadenersatzanspruch gegen den verkaufenden Händler wird
scheitern, da diesem der Transporteur nicht gemäß § 1313a zugerechnet werden
kann, da der verkaufende Händler den Transporteur nicht zur Erfüllung einer ihn
treffenden Pflicht (Lieferung an den Gläubiger) eingesetzt hat. Das Verhalten des

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Transporteurs ist ihm nicht zurechenbar, womit er auch nicht schadenersatzpflichtig


wird.
Der Anspruch besteht nicht zu Recht.

167.Unterhaltsansprüche im Internationalen Privatrecht erklären (HUP)

Der Unterhalt ist einer der wichtigsten Ehewirkungen in der Praxis.


Die Anknüpfung des Ehegattenunterhalts und des Unterhalts
gleichgeschlechtlicher Partner während aufrechter Ehe (Partnerschaft) und
nach Scheidung richtet sich seit 2011 nach dem Haager Unterhaltsprotokoll (HUP),
nicht mehr nach dem IPRG (siehe Art 15 EU-Unterhalts-VO, der auf das HUP
verweist). Das HUP ist – wie die Römer-VO – universell anwendbar und enthält
Sachnormverweisungen.
Vorbehaltlich einer Rechtswahl (Art 7, 8 HUP) bestimmt Art 3 Abs 1 HUP, dass
grundsätzlich am Recht jenes Staates angeknüpft wird, in dem die berechtigte
Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wird der gewöhnliche Aufenthalt
gewechselt, so ist ab dem Zeitpunkt der Vornahme des Aufenthaltswechsels das
Recht des Staates anzuwenden, in welchem sich der neue gewöhnliche Aufenthalt
befindet (Art 3 Abs 2 HUP).

Eine Anknüpfung von Unterhaltsansprüchen von Kindern erfolgt grundsätzlich


nach dem Haager Unterhaltsprotokoll (=HUP; siehe auch Art 15 EU-Unterhalts-VO).
Das Prinzip ist so wie bei jenem des Ehegattenunterhalts:
Gemäß Art 3 Abs 1 HUP ist für Unterhaltspflichten das Recht jenes Staates
maßgeblich, in welchem der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat. Wechselt der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt ist gemäß
Art 3 Abs 2 HUP ab dem Zeitpunkt des Wechsels das Recht jenes Staates
maßgeblich, in welchem sich der neue gewöhnliche Aufenthalt befindet.

Für Unterhaltsansprüche unverheirateter Kinder unter 21 Jahren gilt nicht das HUP,
sondern das Haager Unterhaltsstatusübereinkommen. Dies jedoch nur im
Verhältnis zu Staaten, welche dem Übereinkommen angehören, für die aber das
neue HUP nicht gilt (vgl Art 18 HUP). Beispiele: Japan, Schweiz, Türkei, …
Die Anknüpfung von Unterhaltsansprüchen nach dem Haager
Unterhaltsstatusübereinkommen setzt voraus, dass das Kind seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat (Österreich ist Vertragsstaat). Die
Beurteilung der Unterhaltsansprüche ist nach dem Recht des Staates zu beurteilen,
in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

168.Anwendbarkeit des KSchG, wenn der Verbraucher Anwalt ist, und sich mit
KSchG auskennt? (2x)

Ziel des Verbraucherschutzrechts ist es, die vor allem durch die wirtschaftliche
Unterlegenheit, mangelnde Rechtskenntnis oder Erfahrung geschaffene typische
Ungleichgewichtslage zwischen Unternehmer und Verbraucher durch besondere
Schutzbestimmungen auszugleichen. Die traditionell stärkste Waffe des
Verbrauchers (Konsumenten) ist hierbei das 1979 in Kraft getretene
Konsumentenschutzgesetz (KSchG).

Das KSchG ist anwendbar, wenn ein Rechtsgeschäft zwischen einem


Unternehmer und einen Verbraucher vorliegt. Das Gesetz definiert das

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„Unternehmen“ in § 1 Abs 2 KSchG als „jede auf Dauer angelegte Organisation


selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn ausgerichtet
sein“. Wer ein solches Unternehmen betreibt und ein Geschäft im Betrieb seines
Unternehmens abschließt, der ist Unternehmer iSd Gesetzes, jeder andere ist
Verbraucher.

Das KSchG besteht aus drei Hauptstücken:


 1. Hauptstück: Regeln für Verbrauchergeschäfte. Diese Bestimmungen sind
einseitig zwingend.
 2. Hauptstück: Regeln über die Verbandsklage. Bestimmten Einrichtungen wird
die Chance gegeben, die Interessen der Gemeinschaft der Verbraucher wirksam
durchzusetzen.
 3. Hauptstück: Allgemeine Bestimmungen, welche nicht nur für
Verbrauchergeschäfte, sondern allgemein gelten.

Bei Geschäften, die eine Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur
Vorbereitung tätigt (Vorbereitungsgeschäft), wird sie als Verbraucher behandelt
(§ 3 Abs 1).

Ad Fallfrage: Weil das Geschäft nicht zum Betrieb seines Unternehmens gehört, ist
der Anwalt daher als Verbraucher anzusehen! Anders: Der Rechtsanwalt agiert als
Unternehmer, wenn er einen Auftrag von einem Mandanten annimmt.

169.Was ist ein Fund?

Der Fund ist ein Fall des sonstigen originären (=nicht vom Vormann abgeleiteten)
Erwerbs. Andere Arten sind bspw: Vermengung, Verarbeitung, Bauführung,
Zueignung oder Enteignung.

Das Fundrecht ist anwendbar, wenn man keine herrenlose, sondern eine verlorene
oder vergessene Sache an sich nimmt (§§ 388ff).
Bsp: Verloren ist eine Handtasche, die einem auf der Straße abhanden kommt,
vergessen ist die Handtasche, die man im Gasthaus liegen lässt.

Nimmt der Entdecker die Sache an sich, muss er den Fund anzeigen und die Sache
abgeben. Nach Ablauf eines Jahres erwirbt der Finder Eigentum, wenn sich der
Verlustträger (§ 389 Abs 2) nicht meldet (§ 395). Der Finder hat gegen den
Eigentümer (auf Verlangen) Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen und auf den
Finderlohn (siehe §§ 392, 393).

Die Höhe des Finderlohns richtet sich nach dem Wert des Fundes, wobei zwischen
"verlorener Sache" und "vergessener Sache" unterschieden wird:
 Verlorene Sache: 10 Prozent des Wertes.
 Vergessene Sache: 5 Prozent des Wertes.
 Für den Wertanteil, der 2.000 Euro überschreitet, halbiert sich der Prozentsatz
in beiden Fällen.

Laut ABGB gelten Gegenstände als „verloren“, welche versehentlich aus dem Besitz
der Inhaberin/des Inhabers gelangen und nicht in den Einflussbereich einer anderen
Person kommen (z.B. eine auf der Straße verlorene Geldbörse).

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„Vergessene Gegenstände“ sind solche, welche versehentlich aus dem Besitz der
Inhaberin/des Inhabers geraten, jedoch an einem Ort bleiben, der unter Aufsicht
einer anderen Person steht (z.B. ein im Zug vergessener Regenschirm). Finderlohn
steht dabei jenen Personen nicht zu, die selbst in diesem Bereich wohnen oder
beschäftigt sind (z.B. Bedienstete eines Hotels).

Anspruch auf Eigentum: Sofern die Besitzerin/der Besitzer des gefundenen


Gegenstandes nicht ausfindig gemacht werden kann, wird der Fund in der
Bürgerinformation beschrieben und veröffentlicht. Wenn sich nach einem Jahr die
rechtmäßige Besitzerin/der rechtmäßige Besitzer nicht gemeldet hat, wird die
Finderin/der Finder verständigt und der Gegenstand an diese/diesen ausgefolgt.
Falls aber auch die Finderin/der Finder nicht bekannt ist, werden die gefundenen
Objekte nach diesem Zeitraum entweder dem Dorotheum zum freien Verkauf zur
Verfügung gestellt oder auf dem Flohmarkt verkauft.

Mit der Ausfolgung an die Finderin/den Finder geht das Eigentum an der Sache – die
Redlichkeit der Finderin/des Finders vorausgesetzt – auf diese/diesen über. Meldet
sich die Eigentümerin/der Eigentümer dagegen innerhalb der Jahresfrist, ist ihr/ihm
die Sache von der zuständigen Fundbehörde bzw. der Finderin/dem Finder zu
übergeben.

Ein Eigentumsanspruch der Finderin/des Finders besteht bei Funden mit einem
Wert von bis zu 100 Euro bis sechs Wochen nach Ablauf der Jahresfrist und bei
Funden mit einem Wert von mehr als 100 Euro bis zwei Monate ab Verständigung
durch die Fundbehörde.

Besitz selbst erfordert nicht mehr als die Sachherrschaft und den Willen, die Sache
für sich zu behalten. Schon das führt grundsätzlich zu Besitzschutz. Der Finder
einer Sache wird nicht ihr Besitzer, da es an der Gewahrsame an der Sache
scheitern muss, da der Entdecker der Sache den Fund anzeigen und die Sache
abgeben muss.

170.Anwendbarkeit von Rom I (2x)

Die EU-Verordnung Rom I gilt „für vertragliche Schuldverhältnisse, in Zivil- und


Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen“.
(Art 1 Abs 1 Rom I).

Beispiele: Kaufverträge, Werkverträge, Mietverträge, Kreditverträge, Schenkungen


usw. Nicht aber: familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse, Verpflichtungen aus
Wechsel und Schecks, Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines
Vertrags (CIC), … Achtung: Ist das UN-Kaufrecht anwendbar, kommt die Rom-I-VO
nicht zur Anwendung. Das UN-Kaufrecht enthält selbst materielles Recht, es muss
daher nicht erst gefunden werden.

Die Rom-I-VO ist ein Rechtsakt der EU, an dem alle MS außer Dänemark beteiligt
sind. Nach dem Grundsatz der universellen Anwendung ist das verwiesene Recht
aber auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines MS ist (Art 2 Rom-I-
VO).

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171. Alles zur Unmöglichkeit: rechtliche Unmöglichkeit, faktisch absurdes, etc. Was
kann man tun, wenn mir jemand eine Wunderheilung verspricht, ich schon
gezahlt habe und die Wunderheilung tritt nicht ein? – § 1431; warum nicht §
1435?

Leistungsstörungen sind Fehler bei der Abwicklung eines gültigen Vertrages. Es


geht also um Störungen bei der Erfüllung des Schuldverhältnisses und anders als bei
rechtsgeschäftlichen Wurzelmängeln nicht um Fehler im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses. Man unterscheidet bei Leistungsstörungen die
Schlechterfüllung (Gewährleistung) und die Nichterfüllung (Verzug, Unmöglichkeit).

Steht der Erbringung einer Leistung ein tatsächliches oder rechtliches Hindernis
dauernd entgegen, spricht man von Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Ist das
Hindernis nur vorübergehend, liegt ein Fall des Verzugs und nicht der Unmöglichkeit
vor.
Man unterscheidet die ursprüngliche (anfängliche) von der nachträglichen
Unmöglichkeit. Bei ersterer ist die Erbringung des Versprochenen schon beim
Geschäftsabschluss unmöglich, bei zweiterer war die Leistungserbringung im
Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch möglich und wurde erst danach, aber vor
Erbringung der Leistung, unmöglich.

Die schlichte anfängliche Unmöglichkeit – die grds ein Wurzelmangel ist – liegt vor,
wenn die Leistung schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unmöglich ist.
Innerhalb der anfänglichen Unmöglichkeit wird zwischen der gerade unmöglichen (§
878) und der schlicht unmöglichen Vereinbarung differenziert.
Beim Geradezu Unmöglichen unterscheidet man zwei Fallgruppen:
 Rechtlich unmögliche Vereinbarungen: Das sind Vereinbarungen, die von der
Rechtsordnung ihrer Art nach nicht zugelassen werden (bspw
Wohnungseigentum kann nur zwei und nicht drei natürlichen Personen
zustehen).
 Faktisch absurde Versprechen: den toten Hund zum Leben zu erwecken; der
Verkauf eines Einhorns.
„Geradezu unmögliche“ Vereinbarungen sind absolut nichtig. Die
rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Parteien werden so behandelt, als hätten sie
nie existiert. Wurden im Hinblick auf den Vertrag bereits Leistungen erbracht, wurde
eine Nichtschuld bezahlt, da es ja tatsächlich keinen Vertrag gibt. Solche Leistungen
sind bereicherungsrechtlich zurückzustellen  condictio indebiti – § 1431 ABGB.

Ad Fallfrage: Das Versprechen einer Wunderheilung ist ein Fall der anfänglichen
Unmöglichkeit und zwar genauer der Fallgruppe des faktisch absurden
Versprechens. Diese Vereinbarung ist somit nichtig und es kam nie ein Vertrag
zustande, da es sich bei der anfänglichen Unmöglichkeit um einen Wurzelmangel
handelt. Die bereits geleistete Zahlung kann man mit der condictio indebiti (§ 1431
ABGB) zurückfordern. Voraussetzungen für diese sind das Fehlen einer
Verbindlichkeit und der Irrtum des Leistenden über ihren Bestand. Er glaubt, er
schulde.
Die condictio causa finita des § 1435 ABGB kommt in casu nicht in Betracht, da
diese einen gültigen Vertrag voraussetzt, welcher nachträglich mit schuldrechtlicher
ex-tunc Wirkung wegfällt.

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Liegt eine nachträgliche Unmöglichkeit vor, ist der erste Schritt, den Grund für
diese Unmöglichkeit zu ermitteln:
 zufällige nachträgliche Unmöglichkeit (§ 1447);
 dem Schuldner zuzurechnende nachträgliche Unmöglichkeit (§§ 920, 921);
 dem Gläubiger zuzurechnende nachträgliche Unmöglichkeit.

172.Erklären: Analogie allgemein; Rechtsanalogie; Gesetzesanalogie;


Gesamtanalogie;

Wo die Auslegung aufgrund der Wortlautgrenze endet, beginnen Analogie und


teleologische Reduktion (§ 7).

Unter Analogie versteht man in der Rechtswissenschaft die Anwendung einer


Rechtsnorm mit anderen Tatbestandsvoraussetzungen auf einen ähnlichen,
ungeregelten Tatbestand. Der Analogieschluss erweitert also den Geltungsbereich
einer rechtlichen Regelung auf bisher ungeregelte Fälle. Dies gründet sich auf den
Gleichheitssatz, wenn und weil die Unterschiede zwischen den schon geregelten und
den noch nicht geregelten Fällen eine unterschiedliche Behandlung nicht
rechtfertigen. Analogien sind grundsätzlich zulässig, soweit sie nicht nach dem
Grundgedanken des betreffenden Gesetzes ausgeschlossen sind (argumentum lege
non distinguente).
Analogie ist somit die Erstreckung einer Rechtsnorm auf einen Sachverhalt, der
dem Wortlaut nach nicht geregelt ist.
Die teleologische Reduktion ist hingegen die Nichtanwendung der Rechtsfolge
einer Bestimmung auf einen Sachverhalt, der dem Wortlaut nach schon mitgeregelt
ist.

Voraussetzungen der Analogie: planwidrige Unvollständigkeit (Rechtslücke),


gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung.
Rechtslücke, Planwidrigkeit der Lücke, vergleichbare Interessenlage.

Ist die Regelung nicht lückenhaft, weil der Gesetzgeber bewusst eine entsprechende
Regelung getroffen hat, so ist eine Analogie unzulässig, es ist vielmehr der
„Umkehrschluss“ („argumentum e contrario“) geboten: Die Rechtsfolge ist aufgrund
der gesetzgeberischen Entscheidung gerade nicht auf den nicht geregelten
Sachverhalt anzuwenden.

Zur Schließung von Lücken gibt es drei Arten der Analogie:

1.) Gesetzesanalogie bedeutet die sinngemäße Anwendung einer Rechtsnorm auf


einen nicht im Gesetz erwähnten Tatbestand. In der Praxis bedeutet dies, dass ein
Paragraph, welcher sich nicht explizit auf den speziellen Fall bezieht, in anderen
Gesetzen aber zu finden ist, auf den Fall angewendet wird. Dies ist jedoch nicht
möglich, wenn sich aus den Rechtsvorschriften ergibt, dass sie nicht analog
verwendet werden dürfen.
Kurz gesagt: Es wird die für einen bestimmten Einzeltatbestand angeordnete
Rechtsfolge auf einen dem Wortlaut nach nicht geregelten Sachverhalt erstreckt.
Bsp: § 862a ABGB (Eine Annahmeerklärung erfordert einen Zugang  die analoge
Anwendung des § 862a ABGB führt dazu, dass diese Bestimmung für alle
Willenserklärungen gilt).
Die Gesetzesanalogie kennt 2 Arten des Größenschlusses als Unterfall:

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 Argumentum a minori ad maius


Übertragung einer Rechtsfolge auf einen nicht geregelten Sachverhalt, auf den der
Zweck der Regelung noch umso mehr zutrifft.
 Argumentum a maiori ad minus
Wenn nach dem Gesetz nicht einmal der gewichtigere Sachverhalt eine Rechtsfolge
auslöst, so erst recht nicht der weniger gewichtige.

2.) Rechtsanalogie: Wird der Regelungsgehalt mehrerer Normen auf einen


bestimmten Tatbestand angewendet, der auch nach Auslegung dieser Normen nicht
von diesen erfasst wird, so ist eine sogenannte „Rechtsanalogie“ gegeben. Es wird
also ein gesetzgeberischer Gedanke aus sachlich unterschiedlichen Gesetzen auf
einen Fall angewendet, welcher nicht ausdrücklich geregelt wird. Voraussetzungen
hierfür sind das Vorliegen einer Rechtslücke, die Planwidrigkeit dieser Lücke sowie
eine vergleichbare Interessenlage.
Es wird also aus vorhandenen Regeln auf einen allgemeinen Grundsatz
geschlossen, der dann wiederum auf den nicht geregelten Fall angewendet wird. Die
Rechtsanaloge ist nicht wie die Gesetzesanalogie an einer einzigen, sondern an
einer Vielzahl von Bestimmungen orientiert.
Bsp: Aus den §§ 874, 875 878, 1019 wird abgeleitet, dass schon vor
Vertragsabschluss Schutz- und Sorgfaltspflichten wie bei einem aufrechten Vertrag
bestehen. Dieser Grundsatz wird dann auch auf andere als die ausdrücklich
geregelten Fälle angewendet (culpa in contrahendo).

3.) Zu einer Gesamtanalogie kommt es, wenn sich ein Fall weder mit Hilfe der
Gesetzesauslegung (§§ 6, 7 ABGB) noch durch Gesetzes- oder Rechtsanalogie
entscheiden lässt. Dann sind die natürlichen Rechtsgrundsätze heranzuziehen (§ 7
ABGB). Darin liegt ein Verweis der allgemeinsten Wertprinzipien, die unserer
Rechtsordnung zugrunde liegen. Die allgemeinsten Wertprinzipien stellen die Ultima
ratio dar und werden selten zur Grundlage von Entscheidungen gemacht.
Bsp: Aus den natürlichen Rechtsgrundsätzen wurde herangezogen, dass niemand
durch arglistiges Verhalten rechtliche Vorteile erlangen soll.

Wodurch unterscheidet sich die Gesetzesauslegung von der Analogie?


Wo die Auslegung aufgrund der Wortlautgrenze endet, beginnen Analogie und
teleologische Reduktion (§ 7 ABGB). Analogie ist die Erstreckung einer Rechtsnorm
auf einen Sachverhalt, der dem Wortlaut nach nicht geregelt ist = planwidrige
Unvollständigkeit (Rechtslücke).

Wann ist ein Umkehrschluss, wann eine Analogie geboten?


Eine Analogie ist unzulässig, wenn eine Regelung nicht lückenhaft ist, da der
Gesetzgeber bewusst eine entsprechende Regelung getroffen hat. Hier ist vielmehr
der Umkehrschluss („argumentum e contrario“) geboten: Die Rechtsfolge ist
aufgrund der gesetzgeberischen Entscheidung gerade nicht auf den nicht geregelten
Sachverhalt anzuwenden.

173.Obsorge nach der Scheidung erklären (4x) Inwiefern können Parteien/ das
Gericht das regeln?

Die Obsorge betrifft nur das Verhältnis von Eltern zu minderjährigen Kindern. Sie
erlischt automatisch mit erreichter Volljährigkeit (§ 183 Abs 1).

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Obsorgeberechtigung: Sind die Eltern des Kindes verheiratet, sind sie kraft
Gesetzes gemeinsam mit der Obsorge betraut (§ 177 Abs 1). Hat ein Elternteil ein
Kind in die Ehe mitgebracht, ist der andere Ehepartner zum Beistand bei der
Obsorge verpflichtet und zur Vertretung bei alltäglichen Obsorgeangelegenheiten
berechtigt (§ 90 Abs 3). Sind die Eltern nicht verheiratet, hat kraft Gesetzes die
Mutter die alleinige Obsorge (§ 177 Abs 2). Eine Änderung dieses Zustandes ist
einvernehmlich mit dem Vater oder durch Richterspruch möglich.

Wird die Ehe oder – bei unverheirateten Eltern – die häusliche Gemeinschaft
aufgelöst, bleibt eine vorher bestehende gemeinsame Obsorge grundsätzlich
aufrecht. Die Elternteile können in Abweichung vom gesetzlichen Modell eine
Vereinbarung abschließen, dass ein Elternteil allein mit der Obsorge betraut oder die
Obsorge eines Elternteils auf bestimmte Angelegenheiten (zB
Vermögensverwaltung, Ausbildung) beschränkt wird (§ 179 Abs 1). Tun sie das nicht
– und bleibt es daher bei der gemeinsamen Obsorge –, muss aufgrund der Trennung
vor Gericht eine Vereinbarung darüber abgeschlossen werden, in wessen Haushalt
das Kind hauptsächlich betreut wird (§ 179 Abs 2).

Immer dann, wenn kein Einvernehmen der Eltern über die Obsorge besteht,
müssen die Gerichte auf Antrag die Obsorge regeln. Dabei sind Richter stark
gefordert, weil nicht nur rechtlicher, sondern zB auch psychologischer Sachverstand
notwendig ist. Unterstützt werden die Gerichte daher durch die Familiengerichtshilfe
(§ 106a AußStrG), eine mit Psychologen und Sozialarbeitern besetzte Stelle der
Justiz. Zu einer Obsorgeentscheidung durch das Gericht kommt es, wenn
 die Elternteile sich nach Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft
nicht über den hauptsächlich betreuenden Elternteil nach § 179 einigen können;
 ein Elternteil die Übertragung der alleinigen Obsorge beantragt;
 ein Elternteil seine Beteiligung an der Obsorge begehrt.
Wie das Gericht vorzugehen hat, regelt § 180. Sofern es dem Wohl des Kindes
entspricht, ist eine (bei Bedarf verlängerbare) sechsmonatige Phase der vorläufigen
elterlichen Verantwortung einzuleiten (§ 180 Abs 1). Die bisherige (gemeinsame
oder alleinige) Obsorge bleibt in diesem Zeitraum unberührt. Das Gericht überträgt
aber einem der beiden Elternteile die hauptsächliche Betreuung und räumt dem
anderen ein Kontaktrecht ein, das so weit gehen soll, dass Pflege und Erziehung des
Kindes wahrgenommen werden.

Nach Ablauf des Zeitraums hat das Gericht auf der Grundlage der Erfahrungen in
dieser Phase endgültig über die Obsorge zu entscheiden (§ 180 Abs 2). Es kann
ins seiner endgültigen Entscheidung nicht nur einem der beiden Elternteile die
Obsorge zuweisen, sondern auch eine gemeinsame Obsorge verfügen. In diesem
Fall muss das Gericht auch festlegen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich
betreut wird (wobei die Festlegung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung möglich ist).
Bei maßgeblicher Änderung der Umstände kann jeder Elternteil einen neuen Antrag
stellen, wodurch es wieder „von vorne losgeht“ (§ 180 Abs 3).

174.Verjährung: Allgemeine Verjährungsfrist, Ausnahmen davon (GWL, SE,


Willensmängel, ...) und unverjährbare Rechte (zB Eigentumsrecht) (2x)

Als Verjährung bezeichnet man den Rechtsverlust wegen Nichtausübung eines


Rechtes durch eine bestimmte Zeit. Durch Verjährung erlischt allerdings das Recht
nicht völlig, es verliert „nur“ die Klagbarkeit. Der Unterschied kann bei der freiwilligen

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Zahlung praktisch bedeutsam werden. In diesem Fall kann der Schuldner nämlich
seine Leistung nicht zurückfordern, weil er eine gültige Schuld bezahlt hat. Man
bezeichnet solche Schulden als Naturalobligationen. Zahlt der Schuldner nicht
freiwillig, erhält der Gläubiger nichts!

Relevante Argumente beim Versuch, die Verjährungsfristen zu rechtfertigen sind:


 Selbstverantwortung des Gläubigers: Der Berechtigte soll sich um seine
Angelegenheiten kümmern.
 Schutz der Erwartungen des Schuldners: Der Schuldner soll in seinem Vertrauen
geschützt werden, das eine Sache einmal vorbei ist.
 Prozessökonomie und Schutz des Rechtsverkehrs: Die zentrale Rechtfertigung
sind Praktikabilitätsüberlegungen. Die Ermittlung des Sachverhalts wird umso
schwieriger, umso weiter die Ereignisse zurückliegen. Auch zum Schutz der
Gerichte und aus Rechtssicherheit soll also irgendwann Schluss sein.

Die Verjährung wird nicht von Amts wegen beachtet, sondern muss eingewendet
werden (§ 1501).

Welche Rechte sind unverjährbar?


 Hoheitsrechte des Staates
(Zölle einzuheben, Münzen zu prägen, Steuern auszuschreiben)
 Sachenrechte (§ 1459)
(Wer bei seinem Ferienhaus längere Zeit nicht vorbeischaut, läuft keine Gefahr dass
sein Recht verjährt)
 Persönliche Freiheitsrechte (§ 1459)
(Der Mensch verliert sein Recht der Selbstbestimmung natürlich nicht dadurch, dass
er es über einen längeren Zeitraum nicht wahrnimmt)
 Personen- und Familienrechte und die damit verbundenen Pflichten (§ 1481)
(zB Recht des Kindes auf Unterhalt)

Wie lange dauert die Verjährung?


Beginn der Verjährungsfrist: erstmalige objektive Möglichkeit der Geltendmachung.
Zeitpunkt, in welchem das Recht „an sich schon hätte ausgeübt werden können“
(§ 1478). Die Dauer der Frist hängt davon ab, ob das Recht der langen Verjährung
oder einer kurzen Verjährung unterliegt.

Was ist eine „lange“, was eine „kurze“ Verjährung?


Die „lange“ Verjährung ist der vom Gesetz vorgesehen Regelfall: § 1478 (30
JAHRE). Findet man im Gesetz keine Sonderbestimmung, so ist die lange
Verjährung maßgebend. Rechte von juristischen Personen verjähren in 40 Jahren (§
1485 iVm § 1472).
Die „kurze“ Verjährung ist gegenüber der langen Verjährung ein Sonderfall. Sie gilt
für Rechte, bei denen die Beweisschwierigkeiten üblicherweise sehr hoch sind, etwa
weil die Rechte im Normalfall rasch geltend gemacht werden. Die kurze Frist trägt
diesem Umstand Rechnung. Es gibt nicht „eine“ kurze Frist, sondern verschiedene
Sonderregeln, die verschiedene kurze Fristen vorsehen.
Einige Sonderregeln der „kurzen“ Frist:
 Ansprüche auf Werklohn, Dienstlohn: 3 Jahre (§ 1486)
 Gewährleistung: 2 Jahre ab Übergabe einer beweglichen Sache; 3 Jahre bei
unbeweglichen Sachen (§ 933 Abs 1).

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 Schadenersatz: 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (§ 1489). Es


gibt aber eine absolute Verjährungsfrist von 30 Jahren.
 Gestaltungsrechte des Vertragsrechts: In 3 Jahren (ab Vertragsschluss) verjähren
das Recht zur Geltendmachung des Irrtums und der Drohung, sowie das Recht,
die Verkürzung über die Hälfte geltend zu machen (§ 1487).
 Bestimmte erbrechtliche Rechte und Ansprüche : 3 Jahre ab Kenntnis der für das
Bestehen maßgebenden Tatsachen. Wiederum eine absolute Frist von 30 Jahren
ab dem Tod des Verstorbenen (§ 1489a).

Wodurch wird eine laufende Verjährung unterbrochen?


 Die Geltendmachung des Rechtes durch Klage (§ 1497)
Klagt man seinen Anspruch innerhalb der Verjährungsfrist ein, so kann der
Anspruch im laufenden Prozess daher nicht verjähren, gleich wie lange dieser
dauern möge. Das gerichtliche Verfahren muss vom Kläger nur gehörig
fortgesetzt werden. Klagt der Kläger nur „sicherheitshalber“ ein und verzögert
dann das weitere Verfahren ungebührlich, kann der Anspruch doch verjähren.
 Das Anerkenntnis durch den Verpflichteten
Hat der Schuldner den Anspruch anerkannt, so beginnt die Verjährungsfrist von
neuem zu laufen. Das ist sachgerecht, weil die Beweisschwierigkeiten, die
Hintergrund für eine Verjährung sind, für den Zeitraum vor dem Anerkenntnis
durch diese Erklärung beseitigt werden. Es genügt ein deklaratives
Anerkenntnis.

Exkurs: Vergleichsverhandlungen führen nicht zu einer Unterbrechung der


Verjährung! Sie bewirken aber eine Ablaufshemmung.

Wodurch unterscheiden sich Fort- und Ablaufshemmung?


Die Hemmung der Verjährung bedeutet einen Eingriff in den Beginn, den Weiterlauf
oder den Ablauf einer Verjährungsfrist.
 Fortlaufshemmung
Während einer Fortlaufshemmung ruht die Verjährung. Die Verjährungsfrist wird
also um die Zeit der Fortlaufshemmung verlängert (zB Stundung).
 Ablaufshemmung
Eine Ablaufshemmung verhindert zwar nicht den Lauf der begonnenen
Verjährung an sich, jedoch ihren Ablauf bis zum Wegfall des Hemmungsgrundes
(zB Vergleichsverhandlungen). Brechen die Parteien die Vergleichsgespräche ab,
nachdem die Frist rechnerisch schon abgelaufen wäre, so muss der Gläubiger
seinen Anspruch unverzüglich – also ohne Verzögerung – geltend machen.

175.Bürgschaft: Macht es für das Land Kärnten als Bürge der Hypo Bank einen
Unterschied, ob die Hypo Bank Österreich gehört oder nicht? Was kann Bürge
machen, wenn er die Schuld bezahlt hat?

Ein Bürge verpflichtet sich zur Befriedigung des Gläubigers für den Fall, dass der
Hauptschuldner die Verbindlichkeit nicht erfüllt (§ 1346 Abs 1).

So wie die Bürgschaft akzessorisch, also vom Entstehen und vom Bestand der
Hauptforderung abhängig (§§ 1351, 1361), ist, so ist sie ebenso nur subsidiär
(§ 1355). Der Bürge kann also erst belangt werden, wenn der Hauptschuldner trotz
Mahnung nicht bezahlt hat (gemeiner Bürge). Nur wenn die Parteien anderes
vereinbart haben, kann der Bürge gleich in Anspruch genommen werden (Bürge und

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Zahler, § 1357). Einen gravierenden Unterschied gibt es beim Ausfallbürgen (§


1356). Er kann nur in Anspruch genommen werden, wenn der Hauptschuldner
ausgefallen ist (Inanspruchnahme muss durch Exekution gescheitert sein).

Wird der Bürge in Anspruch genommen, wird er Ersatz vom Hauptschuldner


verlangen (Regress).
 Primär maßgebend ist das Verhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner. In
Frage kommt insb ein Auftrag. Aus einem Auftragsverhältnis hat der
Auftragnehmer einen Anspruch auf Ersatz der getätigten Aufwendungen (§ 1014),
sodass der Vertrag die Grundlage für den Regress bildet.
 § 1358: „Wer eine fremde Schuld bezahlt, die für die er persönlich oder mit
bestimmten Vermögensstücken haftet, tritt in die Rechte des Gläubigers“. Der
Bürge haftet persönlich für eine fremde Schuld. In § 1358 wird eine gesetzliche
Zession der bezahlten Forderung angeordnet. Im Zeitpunkt der Zahlung geht die
Forderung (samt den dazugehörigen Sicherheiten) auf den Bürgen über.

Ad Fallfrage: Nein, es macht keinen Unterschied. Wenn der Schuldner nicht zahlen
kann, muss der Bürge einspringen, unabhängig davon, ob Schuldner und Bürge
derselben Nationalität angehören.
Hat der Bürge die Schuld bezahlt, kann er Regress vom Schuldner fordern. Dies
entweder über § 1014 (Auftrag) oder über § 1358 (gesetzliche Zession).

176.Ein Österreicher verkauft seine in Ö befindliche Liegenschaft an einen


Deutschen. Welches Recht ist anzuwenden?

Da ein Fall mit Auslandsbezug vorliegt, ist zu Beginn das anzuwendende Recht zu
suchen.
Da es sich um eine Liegenschaft handelt, ist das UN-K nicht anzuwenden, da dieses
nur auf Kaufverträge über bewegliche Waren zwischen Parteien zur Anwendung
gelangt, welche ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (Art 1 Abs 1
UNK). Bei der Liegenschaft handelt es sich jedoch um eine unbewegliche Sache.

Die EU-Verordnung Rom I gilt „für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und


Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staates aufweisen“.
Dies liegt hier vor; wir haben es mit einem Kaufvertrag zu tun. Die Parteien haben in
casu keine Rechtswahl getroffen.

Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, muss eine objektive Anknüpfung
vorgenommen werden. Gemäß Art 4 Abs 1 lit c Rom-I unterliegt ein Vertrag, der ein
dingliches Recht an unbeweglichen Sachen sowie Miete oder Pacht unbeweglicher
Sachen zum Gegenstand hat, dem Recht jenes Staates, in dem die unbewegliche
Sache belegen ist.

Da sich die Liegenschaft in Österreich befindet, ist gemäß Art 4 Abs 1 lit c Rom-I-VO
österreichisches Recht anzuwenden.

177.Alles zu Schadenersatz bei Werkvertrag: vertragliche Ansprüche,


Gehilfenzurechnung, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, deliktische
Ansprüche, DHG (Entfall, Mäßigung - nur bei Vorsatz Ausschluss der Mäßigung,
Unterschied leichte und grobe Fahrlässigkeit) (4x)

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In einem Werkvertrag (WV) verpflichtet sich der Werkunternehmer gegenüber dem


Werkbesteller zur Herstellung eines Erfolges (§ 1151 Abs 1).

Der Werkunternehmer ist gemäß § 1165 verpflichtet, das Werk persönlich


auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen
(Herstellungspflicht). Er kann sich also zur Herstellung des Werkes Gehilfen
bedienen.
Setzt der Werkunternehmer Gehilfen ein, muss er für sie nach § 1313a wie für
eigenes Verschulden einstehen (Erfüllungsgehilfenzurechnung). Da der Einsatz
des Gehilfen seinem Interesse dient, soll er auch dafür haften. Die Zurechnung nach
§ 1313a kommt aber nur zum Tragen, wenn Pflichten aus dem WV verletzt wurden.

Erfüllungsgehilfen werden dem Geschäftsherrn umfassend zugerechnet. Der


Geschäftsherr haftet für jedes Verhalten der Gehilfen, die er zur Erfüllung des
Schuldverhältnisses mit dem Geschädigten einsetzt, wie für sein eigenes. Die
Erfüllungsgehilfenzurechnung ist immer aus der Sicht des Geschädigten zu
beurteilen! Ein Gehilfe ist stets beides: Erfüllungsgehilfe gegenüber dem
Vertragspartner des Geschäftsherrn, Besorgungsgehilfe gegenüber dem Rest der
Welt.

Handelt der Gehilfe selbst rechtswidrig und schuldhaft, so ist auch seine Haftung
gegenüber dem Geschädigten zu bejahen. Der Gehilfe haftet dem Geschädigten
aber – auch, wenn er nach § 1313a zugerechnet wird! – nach den Grundsätzen des
deliktischen Schadenersatzes, weil er selbst mit dem Geschädigten nicht in einer
Vertragsbeziehung steht.
Bejaht man (auch) die Haftung des Gehilfen, haftet er solidarisch mit dem
Geschäftsherrn.

Hat der Geschäftsherr den Schaden ersetzt, kann er Regress nehmen (§ 1313).
Grds kann der Geschäftsherr vollen Regress beim Gehilfen nehmen. § 1313 wird in
einem praktisch sehr wichtigen Bereich – nämlich für Dienstverhältnisse – aber durch
das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (DHG) verdrängt.
 Der Geschäftsherr kann bei entschuldbarer Fehlleistung des Dienstnehmers gar
keinen Regress nehmen. Eine entschuldbare Fehlleistung ist die geringste Stufe
der Fahrlässigkeit, für die nach allgemeinem Deliktsrecht noch einzustehen wäre.
Sonst kann der Richter den Anspruch bei fahrlässiger Schädigung mäßigen oder
bei leichter Fahrlässigkeit sogar ganz erlassen. Bei Vorsatz gibt es keine
Mäßigung (§ 4 DHG).
 Hat der Gehilfe den Schaden schon selbst aufgrund seiner (deliktischen)
Schadenersatzpflicht ersetzt, kann er nach diesen Regeln vom Dienstgeber
Rückersatz fordern (§ 3 DHG).

Da es sich beim WV grds um einen entgeltlichen Vertrag handelt, kommt das


Leistungsstörungsrecht der §§ 917ff zur Anwendung. Für das Scheitern der
Werkherstellung ergeben sich jedoch Besonderheiten aus der Sphärentheorie.
Dabei wird zur Beantwortung der Frage, wer das Risiko des Unterbleibens der
Werkherstellung zu tragen hat, geprüft, aus wessen Sphäre der Grund für das
Scheitern stammt (Werbesteller-, Werkunternehmersphäre und neutrale Sphäre).

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Oft stammt bei einem WV der zu bearbeitende Stoff vom Besteller oder der Besteller
gibt Anweisungen, wie er das Werk errichtet haben will. Besteller gibt also die Art der
Herstellung vor. Misslingt das Werk, weil die Anweisungen oder der Stoff ungeeignet
sind, stammt der Umstand, der die Ausführung vereitelt, aus der Bestellersphäre. Der
Werkunternehmer soll den Besteller jedoch nicht „ins Unglück laufen“ lassen.
§ 1168a modifiziert die Sphärentheorie. Den Werkunternehmer trifft die Pflicht, den
Besteller zu warnen, wenn der beigestellte Stoff offenbar untauglich oder seine
Anweisungen offenbar unrichtig sind.
Verletzt der Werkunternehmer diese Warnpflicht schuldhaft, hat er bei Vereitelung
keinen Anspruch auf seinen Werklohn. Wurde das Werk bereits abgeliefert, hat der
Besteller Gewährleistungsrechte. Überdies wird der Werkunternehmer
schadenersatzpflichtig.
Ein Verschulden ist dann nicht anzunehmen, wenn ein sorgfältiger Werkunternehmer
die Untauglichkeit von Stoff oder Anweisung nicht erkennen konnte.
Unterlässt der Werkunternehmer schuldhaft die Warnung gegenüber einem
sachkundigen Besteller, kommt es zu einer Schadensteilung (§ 1304) und nach hA
auch zu einer „geteilten Gewährleistung“.

Die Sowiesokosten sind ein Begriff aus dem Mängelbeseitigungsrecht und aus dem
Schadensersatzrecht. Sie bezeichnen
 im Mängelbeseitigungsrecht diejenigen Kosten, die dem Auftraggeber auch bei
mangelfreier Vertragsdurchführung von vorn herein entstanden wären  beim
Werkvertrag häufig, wenn der Besteller den „falschen“ Stoff liefert und einen
teurerer Alternativstoff der richtige gewesen wäre, kann die Vertragsanpassung
nicht dazu führen, dass der Werkunternehmer den teureren Stoff bezahlen muss.
 im Schadensersatzrecht diejenigen Kosten, die dem Geschädigten auch ohne
das schädigende Ereignis entstanden wären
Juristisch spricht man von der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden.
Bei den Sowiesokosten ist die Pflichtverletzung nicht kausal (ursächlich) für den
Schaden.
Man kann den Vertrag irrtumsrechtlich anpassen oder durch die
Vertragsauslegungsregeln modifizieren.

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter


Es werden bestimmte Personen in den Schutzbereich des Vertrages
miteinbezogen, wenn sie von der Erfüllung vorhersehbar mitbetroffen sind. Die
vorhersehbar von der Erfüllung betroffenen Personen werden dann von den Schutz-
und Sorgfaltspflichten erfasst.
Bei Verletzung der Pflichten haben diese Personen Ansprüche wie aus vertraglichem
Schadenersatz. Sie können sich daher auf die §§ 1298 und 1313a stützen. Die
Haftung aus dem VmSchzgD ist nur eine subsidiäre Haftung.

Fahrlässigkeit
Wer zwar nicht vorsätzlich (wissentlich und willentlich) handelt, aber die nötige
Sorgfalt außer Acht lässt, der handelt fahrlässig. Innerhalb der Fahrlässigkeit
bestehen Abstufungen:
 Wem eine Sorgfaltswidrigkeit unterläuft, die in dieser Situation gelegentlich auch
einem sorgfältigen Menschen unterlaufen kann, der handelt leicht fahrlässig.

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 Wem eine Sorgfaltswidrigkeit unterläuft, die einem ordentlichen Menschen in


dieser Situation keinesfalls unterlauft („auffallende Sorglosigkeit“), der handelt
grob fahrlässig.
Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich grds nach den „gewöhnlichen Fähigkeiten“ eines
Maßmenschen; dieser werden bei einem Deliktsfähigen vermutet (§ 1297).

178.KV über Gebrauchtwagen: A verkauft B ein Auto und B verkauft es weiter an C.


Dann erfolgt Irrtumsanfechtung zw. A und B – Wer ist nun Eigentümer (3x)
(Achtung Vermengung Geld), sachenrechtliche/schuldrechtliche Wirkung des §
877, § 1435 bei Wandlung, Veräußerung an Dritte) (2x) gutgläubigen
Eigentumserwerb erklären

War der Letztkäufer C redlich, kann er mangels der Berechtigung des B nicht
derivativ, jedoch originär gemäß § 367 Eigentum erwerben, wenn die anderen
Voraussetzungen ebenso vorliegen. B hat nach der Anfechtung wegen Irrtums ja
keinen gültigen Titel mehr. War C also redlich, wird er originär Eigentümer. War er
nicht redlich, ist nach der Anfechtung wegen Irrtums nach wie vor A Eigentümer des
Autos.

Vermengung Geld
 Werden unterscheidbare Sachen verschiedener Eigentümer miteinander
vermengt, erhalten alle Eigentümer Miteigentum (Quantitätseigentum) an der
Gesamtsache (§ 414ff); zB Getreide oder Weizen gleicher Güte.
 Vermengt jemand seine Sachen mit jenen anderer und sind die Anteile nicht
mehr feststellbar, erwirbt der Vermengende aus Praktikabilitätserwägungen
Alleineigentum (§ 371).
Diese Vermengungsregeln haben nach der Rsp besondere Bedeutung für den Fall
der Vermengung von Geld. Die genaue Abgrenzung zwischen § 371 und §§ 414ff ist
sehr umstritten, selbstverständlich kann der Käufer sein Geld aber
bereicherungsrechtlich herausverlangen, auch wenn er nicht mehr Eigentümer ist.
Derjenige, der im Hinblick auf den ungültigen Vertrag Geld geleistet hat, kann in der
Regel nur mehr bereicherungsrechtliche, nicht aber sachenrechtliche
Rückforderungsansprüche geltend machen, weil Geld schon durch
ununterscheidbare Vermengung originär erworben wird (§ 371).

§ 877
§ 877 gewährt eine Kondiktion, wenn die „Aufhebung des Vertrages aus mangelnder
Einwilligung“ begehrt wird. Damit sind Bereicherungsansprüche nach Anfechtung
eines Vertrages bei Irrtum, List oder Drohung gemeint.
Nach Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtum, List oder Drohung fällt dieser weg
und bietet keine Rechtfertigung mehr für das Behalten der im Hinblick auf den
Vertrag empfangenen Leistungen. Man spricht davon, dass die Beseitigung des
Vertrages auf den Vertragsschlusszeitpunkt zurück wirkt (sachen- und
schuldrechtliche ex-tunc Wirkung).
 Bereicherungsrechtliche Wirkung: Den Parteien steht natürlich die Kondiktion des
§ 877 zu, womit sie ihre getätigten Leistungen rückabwickeln können.
 Sachenrechtliche Wirkung: Die Beseitigung des Vertrages wirkt dinglich ex-tunc.
Es wird davon ausgegangen, dass der Vertrag nie existiert hat und Eigentum
daher nie übergehen konnte. Der Verkäufer ist daher nach wie vor Eigentümer
der verkauften Sache und kann diese auch nach § 366 herausverlangen.

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§ 1435 – § 932 (4)


§ 1435 gewährt eine Leistungskondiktion, wenn der „rechtliche Grund“, eine Leistung
zu behalten, „aufgehört hat“. Die hA bringt die Bestimmung dann zur Anwendung,
wenn ein Vertrag mit schuldrechtlicher ex-tunc Wirkung, aber ohne
sachenrechtliche Konsequenzen (sachenrechtlich ex-nunc) wegfällt. Ein
Anwendungsfall ist die gewährleistungsrechtliche Wandlung (§ 932 Abs 4).
 Bereicherungsrechtliche und sachenrechtliche Wirkung : Die Beseitigung des
Vertrages mit dem Gestaltungsrecht der Wandlung wirkt lediglich sachenrechtlich
ex-nunc. Wird ein Vertrag ohne sachenrechtliche Wirkung beseitigt, bleibt eine
darauf basierende Übereignung wirksam, sie muss erst durch Rückübertragung
rückgängig gemacht werden (Leistungskondiktion).

Gutgläubiger Erwerb
Anders als beim derivativen Erwerb entsteht beim originären Erwerb das Recht beim
neuen Eigentümer, es wird von niemandem abgeleitet.
Fehlt ein berechtigter Vormann, kommt ein derivativer Erwerb nicht in Frage.
Die zentrale Norm ist § 367, der den Gutglaubenserwerb an beweglichen
körperlichen Sachen (Mobilien) regelt. Forderungen können grundsätzlich nicht
gutgläubig erworben werden. Für unbewegliche Sachen gibt es besondere Regeln
(§§ 62ff GBG; § 1500 ABGB).
Die Rechtsordnung steht beim Gutglaubenserwerb vor dem Problem, die Interessen
des ursprünglichen Eigentümers und des Erwerbers abzuwägen. Anhand des
Interessenkonflikts zeigt sich, dass das Interesse des Erwerbers nur schützenswert
ist, wenn es sich um ein entgeltliches Geschäft handelt. Ein Gutglaubenserwerb bei
unentgeltlichen Geschäften scheidet aus.

Voraussetzungen des Gutglaubenserwerbs:


 Körperliche bewegliche Sache
 Entgeltlichkeit
 Gültiger Titel: Die Regeln über den Gutglaubenserwerb können nur die fehlende
Berechtigung des Vormannes heilen, nicht aber Mängel im Titelgeschäft.
 Redlichkeit des Erwerbers: Es reicht nicht, dass der Erwerber glaubt, vom
Eigentümer zu kaufen. Geschützt wird nur, wer darauf auch vertrauen darf. Schon
leichte Fahrlässigkeit schadet. Gutgläubig ist daher nur, wer den Übergeber aus
wahrscheinlichen Gründen für den Eigentümer hält und halten darf (vgl § 368),
wobei die Redlichkeit vermutet wird (§§ 328, 368 Abs 2). Beim Erwerb vom
Unternehmer genügt es allerdings auch, wenn der Erwerber zwar weiß, dass der
Übergeber nicht der Eigentümer ist, aber glaubt und glauben durfte, er sei
verfügungsbefugt (Vertrauen auf die Verfügungsbefugnis).
 Übergabe der Sache hat bereits stattgefunden.

Wenn also ein


 entgeltliches, gültiges Titelgeschäft
 über eine bewegliche körperliche Sache vorliegt, die
 bereits übergeben wurde, kann ein
 gutgläubiger Erwerber
bei Vorliegen eines der folgenden Tatbestände originär Eigentum erwerben:
 Erwerb in einer öffentlichen Versteigerung
 Erwerb vom Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens
 Erwerb vom Vertrauensmann

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Gutgläubiger Erwerb von Liegenschaften


Dieser kann nicht nach § 367 erfolgen. Ein gutgläubiger Erwerb im Vertrauen auf das
Grundbuch setzt eine Grundbuchseintragung voraus, die falsch ist. Redlich ist
nur, wer die Unrichtigkeit des Grundbuches bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht
erkennen konnte. Auch hier schadet bereits leichte Fahrlässigkeit. Dass der
Erwerber auch tatsächlich Einsicht in das Grundbuch genommen hat, ist nicht
erforderlich.
Ein wichtiges Mittel zur Zerstörung des guten Glaubens auf das Grundbuch ist die
Streitanmerkung (§ 61 GBG).

179. Unterscheidung Rom I und Rom II (2x)

Die EU-Verordnung Rom I gilt „für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und


Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staates aufweisen“
(Art 1 Abs 1 Rom-I).
Beispiele: Kaufverträge, Werkverträge, Mietverträge, Kreditverträge, Schenkungen,
usw.
Nicht aber: familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse, Verpflichtungen aus
Wechsel und Schecks, Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines
Vertrags (CIC),…
Achtung: Ist das UN-Kaufrecht anwendbar, kommt die Rom I nicht zur Anwendung.
Das UN-Kaufrecht enthält selbst materielles Recht, womit die Suche nach dem
materiellen Recht hier beendet ist.

Die EU-Verordnung Rom II gilt „für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil-


und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten
aufweisen“ (Art 1 Abs 1 Rom-II).

Dadurch grenzt sich diese VO in ihrem Anwendungsbereich von der Rom I ab, die für
vertragliche Schuldverhältnisse (auch für vertragliche Schadenersatzansprüche) gilt.

180.Anspannungsprinzip im Familienrecht (Ehegatten untereinander, Kinder zu


Eltern) Wodurch wird der Unterhalt von Eltern/Kindern bestimmt?

Definition im Glossar
Grundsatz im Familienrecht, wonach der Unterhaltspflichtige sich entsprechend
seiner Möglichkeiten bemühen muss, ein zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten
ausreichendes Einkommen zu erzielen. Schöpft er seine Möglichkeiten hingegen
nicht aus, kann ein höheres (hypothetisches) Einkommen der Unterhaltsbemessung
zugrunde gelegt werden. Auch den Unterhaltsberechtigten trifft das
Anspannungsprinzip: Er hat nach Kräften selbst ein Einkommen zu erwirtschaften,
andernfalls wird auch hier ein fiktives (höheres) Entgelt unterstellt. Der
Anspannungsgrundsatz gilt sowohl für den Kindesunterhalt (§ 231) als auch für den
Ehegattenunterhalt (§ 94).

Ehewirkungen
Die Bedürfnisse der Ehegatten sind von beiden zu bestreiten: Jeder hat nach seinen
Kräften (Ausbildung, Gesundheit, Arbeitsmöglichkeit) und nach der Gestaltung der
Lebensgemeinschaft zur Deckung beizutragen (§ 94 Abs 1). Es gilt also die
Anspannungstheorie, niemand soll „auf der faulen Haut“ liegen, jeder nach seinen

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Möglichkeiten zur Lebensgemeinschaft beitragen. Passiert das nicht, wird ein fiktives
Einkommen veranschlagt. Der Beitrag zur Ehe muss freilich kein materieller sein.

Scheidung, Rechtsfolgen
Der Unterhalt richtet sich primär nach der Parteienvereinbarung (bei der
einvernehmlichen Scheidung ist eine Einigung über den Unterhalt sogar
Scheidungsvoraussetzung).
Fehlen vertragliche Vereinbarungen, richtet sich der Scheidungsunterhalt nach den
§§ 66-78 EheG und hängt grundsätzlich vom Verschulden ab. Er gebührt dem
Berechtigten in Geld, steht monatlich im Voraus zu (§ 70 EheG) und berechnet sich
aus dem Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen.
Auf beiden Seiten kommt das Anspannungsprinzip zur Anwendung. Es geht nicht nur
darum, was die Geschiedenen tatsächlich verdienen, sondern was sie bei einer
zumutbaren Erwerbstätigkeit verdienen könnten.
Dadurch soll vermieden werden, dass sich der unterhaltspflichtige Ehegatte um den
Unterhalt drückt oder dass sich der Unterhaltsberechtigte auf Kosten des anderen
ein schönes Leben macht. Es soll niemand „auf der faulen Haut“ liegen.
Bsp.: Heinz verdient im Monat € 2.500 netto. Seine geschiedene Frau Anni war die
letzten Jahre daheim und hat ihren Beruf als Sekretärin nicht mehr ausgeübt. Ist es
Anni zumutbar zu arbeiten (Anspannungsprinzip) und könnte sie dafür € 1.200
erzielen, stehen ihr 40 % des gemeinsamen Nettoeinkommens zu, also € 1.480. Sie
kann daher nur die Differenz von € 280 verlangen.

Unterhalt im Kindschaftsrecht
Unterhalt steht einem Kind nur bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit zu. Diese ist
dann erreicht, wenn das Kind die Mittel zur Deckung seiner Bedürfnisse
(Einkommen) selbst erwirbt oder erwerben könnte. Diese Fähigkeit fehlt bspw einer
behinderten Person, welche selbst keiner Beschäftigung nachgehen kann. Diese hat
auch als Erwachsener einen Unterhaltsanspruch gegen die Eltern.
Es gilt die Anspannungstheorie: Hat das Kind aus eigenem Verschulden kein
ausreichendes Einkommen, kann es keinen Unterhalt beanspruchen. Auch für den
Unterhaltspflichtigen gilt die Anspannungstheorie: Verdient er auffallend weniger, als
er verdienen könnte, wird ein fiktives höheres Einkommen unterstellt. Damit wird der
Anreiz genommen, sich von der Unterhaltsverpflichtung zu „drücken“.
Betreibt ein Kind ein Studium ernsthaft und zielstrebig, wird die
Selbsterhaltungsfähigkeit durch das Studium hinausgeschoben, der
Unterhaltsanspruch bleibt aufrecht.

Unterhaltsbemessung
Für die Höhe des Unterhalts sind zwei Faktoren maßgebend:
 Leistungsfähigkeit der Eltern
 Bedürfnisse des Kindes
Mehr ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Praxis geht bei der konkreten
Unterhaltsermittlung vereinfacht gesagt so vor, dass ein Prozentsatz vom
Nettoeinkommen ermittelt wird. Die Prozentsatzmethode führt zu Ergebnissen, die
das Alter des Kindes und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten
berücksichtigen.

181.Formelles und materielles Publizitätsprinzip (negative und positive Seite?)

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Vertrauensgrundsatz (materielles Publizitätsprinzip) –


§§ 62ff GBG (positiv)/§ 1500 ABGB (negativ)
Das Grundbuch ist ein öffentliches, von den Gerichten geführtes Register. Das
Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Eintragungen ist besonders
geschützt.
Die positive Seite des Vertrauensgrundsatzes schützt den redlichen Erwerber in
seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Eintragungen im Grundbuch (ursprünglich
unrichtige Eintragung). Was eingetragen ist, gilt!
Die negative Seite des Vertrauensgrundsatzes schützt das Vertrauen Gutgläubiger
auf die Vollständigkeit der Eintragungen im Grundbuch (ursprünglich richtige,
nachträglich unrichtig gewordene Eintragung). Was nicht eingetragen ist, gilt nicht.
Geschützt werden immer nur Dritte, nicht der fälschlich Eingetragene selbst.

Öffentlichkeitsgrundsatz (formelles Publizitätsprinzip) – § 7 GBG


Jeder hat das Recht, das Grundbuch einzusehen und so Auskünfte über die
Rechtsverhältnisse an Liegenschaften zu erhalten. Einsicht kann bei jedem
Grundbuchsgericht genommen werden, außerdem (kostenpflichtig) bei Notaren und
Rechtsanwälten.
Die Einsichtgewährung erfolgt idR durch Ausfertigung von Auszügen. Die Einsicht in
das Personenverzeichnis – also die Abfrage, an welchen Liegenschaften eine
Person berechtigt ist – ist allerdings beschränkt (§ 6 GUG).

182.Haftungsminderung im Gläubigerverzug

Haftungsminderung (Meinungsstreit):
Haftung des Schuldners nur mehr für grobe Fahrlässigkeit – keine
Schadenersatzpflicht bei leichter FLK, aber auch keine Forderung der
Gegenleistung
Schuldner bei leichter FLK kann auch die Gegenleistung fordern
Schadensteilung nach § 1304

183.Abgrenzung Auftrag – Dienstnehmervertrag – Werkvertrag; (Was ist


Behandlung von einem Zahnarzt?

Dienstleistungsverträge: Auftrag, Werkvertrag, Dienstvertrag und Verwahrung (laut


PSK)

Auftrag:
Konsensualvertrag (§ 1005 ABGB) – entgeltliche oder unentgeltliche Besorgung von
erlaubten Geschäften verpflichtet (Durchführung von Rechtsgeschäften oder
Rechtshandlungen); Vornahme von bloß tatsächlichen Handlungen ist Werk- oder
Dienstleistungsvertrag; Bsp.: Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Durchführung
von Vertragshandlungen

Dienstnehmervertrag:
Der Vertragspartner schuldet bloß sorgfältiges Bemühen und nicht Erfolg.
Die Leistung besteht in einer faktischen und nicht in einer rechtlichen Handlung

Werkvertrag:

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Herstellung eines vertraglich bedungenen faktischen Werkes – Erfolg ist geschuldet


und nicht nur ernstliches Bemühen; Bsp.: Bau eines Hauses

Behandlungsvertrag durch den Zahnarzt = Elemente von Dienstnehmervertrag und


Werkvertrag – für die Abgrenzung ist der Parteiwille entscheidend
Behandlungsverträge hängen meist nicht nur vom Können des Arztes ab, sodass
zumeist nur von einem Dienstvertrag auszugehen ist.

184.Sicherungszession: Was ist das? Modus? Konkurrenz mit Vollzession bei


Doppelabtretung? Ähnlichkeit zum Pfandrecht?

Sicherungszession:
Eine Forderung wird einem Neugläubiger nur als Kreditsicherheit übertragen. Der
Neugläubiger kann sich im Fall des Zahlungsverzuges aus der Forderung befriedigen.
Titel ist eine Sicherungsabrede
Modus: Auf Grund der Parallelen zum Pfandrecht (Sicherungszweck) bedarf es eines
Publizitätsaktes – Drittschuldnerverständigung oder Buchvermerk bei Forderungen
Wird dieser Modus nicht gesetzt, so geht die Rechtszuständigkeit an der Forderung
auch nicht über

Vollzession:
Hierbei fallen Titel und Modus (Zession) zeitlich zusammen – Forderung geht im
Vertragsabschlusszeitpunkt gültig auf den Zessionar über.

Sollte bei vorangegangener Sicherungsabrede kein diesbezüglicher Publizitätsakt


(Drittschuldnerverständigung oder Buchvermerk) gesetzt worden sein, und wird
dieselbe Forderung Gegenstand einer Vollzession, so hat der Zedent im Zeitpunkt der
rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung (Vollzession) noch die Rechtszuständigkeit
und somit die Berechtigung des Vormannes, wodurch die Forderung im Rahmen der
Vollzession auf den Zessionar übergeht – in diesem Fall ist also die Vollzession
maßgeblich.

185.Unterschied § 1042 und § 1368? 1042 und 1358 – Unterschied und


Gemeinsamkeiten

§ 1358: bei Bürgschaft oder Drittpfandbestellers (Interzedent)


Der Interzedent hat sich im Gegensatz zu 1042 vertraglich verpflichtet unter
bestimmten Voraussetzungen eine fremde Schuld zu begleichen
Falls kein rechtsgeschäftliches Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Interzedent
besteht, ist 1358 die Rechtsgrundlage für den Regress des Interzedenten am
Hauptschuldner.

§ 1042: Aufwandersatzanspruch
Gemeinsamkeit und Unterschied zu 1358: es wird ebenfalls eine fremde Schuld
beglichen, jedoch ohne vertraglich dazu verpflichtet zu sein. Will derjenige der die
Schuld begleicht regressieren, so kann er sich auf § 1042 stützen.

186.Ist es dem beschränkt Geschäftsfähigen zurechenbar, wenn der gesetzliche


Vertreter schlechtgläubig ist?
(bitte überprüfen ob diese Antwort stimmt – sie wurde so im Forum gepostet; leider
findet sich dazu nicht wirklich etwas im PSK)

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Ja ist es, denn das ist die Konsequenz daraus, dass man die beschränkt
Geschäftsfähigen überhaupt am Rechtsverkehr teilnehmen lässt.

187.Stellvertretung: Was ist der Unterschied zwischen Scheingeschäft und


Eigengeschäft?

Scheinvertreter (falsus procurator): § 1016 ABGB


Ist dann gegeben, wenn der Stellvertreter, der im Namen des Geschäftsherrn handelt,
überhaupt keine Vollmacht hat bzw. dessen Vollmacht überschreitet. Der Stellvertreter
gibt zu erkennen, dass er im Namen und auf Rechnung eines Dritten kontrahieren und
nicht sich selbst berechtigen oder verpflichten möchte. Deshalb kann auch bei einem
vollmachtslosen oder die Vollmacht überschreitenden Geschäft des Stellvertreters nie
ein Eigengeschäft dessen vorliegen, da er ja für den Vertragspartner des Vertretenen
deutlich zu erkennen gibt, dass er im Namen seines Geschäftsherrn kontrahieren
möchte.

188.Gutglaubenserwerb bei Liegenschaften, Publizität vom Grundbuch

Positives Publizitätsprinzip: §§ 61 ff GBG


Man kann sich auf die Richtigkeit des Grundbuches verlassen. Geschützt wird der
redliche Dritte, der sich darauf verlassen kann, dass das was eingetragen ist auch gilt.
Ist die Eintragung ursprünglich unrichtig, so ist zu differenzieren:

 wurde der in seinen bücherlichen Rechten Verletzte von der Eintragung seines
Nachmannes verständigt – 60 oder 90 Tage Rekursfrist (Streitanmerkung) – binnen
weiterer 60 Tage Löschungsklage

 wurde der in seinen bücherlichen Rechten Verletzte von der Eintragung seines
Nachmannes nicht verständigt – 3 Schreijahre – nach Ablauf dieser verschweigt sich
der Voreigentümer seines Rechtes

Negatives Publizitätsprinzip: § 1500 ABGB, § 71 GBG


Geschützt wird der redliche Dritte, der sich darauf verlassen kann, dass alles was
nicht eingetragen ist auch nicht gilt (Hauptanwendungsfall Ersitzung)
Ist die Eintragung ursprünglich richtig, so erwirbt der Erwerber sofort Eigentum.

189.Dual use erklären

Es geht darum, ob ein Unternehmer bei einem bestimmten Geschäft, das sowohl
geschäftlichen als auch privaten Zwecken dient, als Verbraucher oder Unternehmer
angesehen werden kann.

Heute herrschende Ansicht:


Person ist schon dann Verbraucher, wenn der gewerbliche Zweck des Geschäfts
nicht überwiegt. Man ist demnach heute schneller als früher als Verbraucher
einzustufen.

Früher:
Der unternehmerische Zweck des Geschäftes musste vernachlässigbar gering sein.

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190.Originärer Erwerb: Verarbeitung, Vermischung, Vermengung, Okkupation,


Fund erklären; §367 Erwerb von Vertrauensmann erklären;

§ 367 ABGB:
 Körperliche bewegliche Sache
 Entgeltliches Geschäft
 Eine der 3 Alternativvoraussetzungen:
o Vertrauensmann: ist derjenige dem der Eigentümer die Sache mit seinem
Wissen und Willen in die ausschließliche Gewahrsame übergeben hat.

Vermengung:
Ununterscheidbare Sachen von mehreren Eigentümern vermengt – alle erhalten
Miteigentum (Quantitätseigentum) - § 414 ff ABGB
Ausnahme: § 371 ABGB – Vermengung von Geld – Alleineigentum des
Vermengenden

Verarbeitung:
Herstellung einer neuen Sache durch Umgestaltung. Ist diese Umgestaltung nicht
durch ein Vertragsverhältnis gedeckt (z.B. Werkvertrag), so gilt folgendes:
Kann die Verarbeitung nicht ohne Wertverlust rückgängig gemacht werden, so
entsteht Miteigentum im Verhältnis des wirtschaftlichen Wertes der Beiträge.

Okkupation:
§ 381 ABGB: Zueignung ist die Besitzergreifung an einer herrenlosen Sache mit dem
Willen daran Eigentum zu erwerben.
Herrenlose Sache: Sache ohne Eigentümer (res nullius)

191.Unterschied Formalvollmacht und Sachwalterbestellung

Formalvollmacht: z.B.: Prokura


Die Vertretungsmacht der Organe ist im Gesetz geregelt. Beschränkungen werden
nicht zugelassen. Vertretungsmacht somit im Umfang nicht beschränkbar.
Nach außen hin wirken demnach die Geschäfte des Vertreters, auch wenn er im
Innenverhältnis dazu nicht berechtigt war. Der Grund liegt darin, dass ein Dritter, wenn
er beispielsweise mit einer AG kontrahieren will, wissen muss in welchem Umfang ein
Vertreter diese vertreten darf.

Sachwalterbestellung:
Wird durch das Gericht bestellt.
Es liegt im Unterschied zur Formalvollmacht kein genau durch das Gesetz
determinierter Umfang der Vertretungsmacht des Sachwalters vor, sondern kann je
nach Einzelfall anders ausgestaltet sein.
Innerhalb des Wirkungskreises des Sachwalters kann zudem die vertretene Person
nicht allein rechtsgeschäftlich tätig werden – die Geschäfte sind schwebend
unwirksam.

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192.Gewährleistung: geringfügiger Mangel; (2x) Verhältnis primäre Rechtsbehelfe


untereinander und zu sekundären Rechtsbehelfen. Was ist bei Verweigerung der
Nacherfüllung?

Primäre Rechtsbehelfe:
 Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden
 Austausch (nur bei Gattungsschuld)
Sind beide möglich besteht ein Wahlrecht. Ist eines von beiden nicht möglich oder für
den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so steht
das jeweils andere zu.

Sekundäre Rechtsbehelfe:
Grundsätzlich Primat der primären Rechtsbehelfe. Übernehmer kann erst auf die
sekundären R. umsteigen, wenn einer der Gründe des § 932/4 ABGB vorliegt (unter
anderem Verweigerung der Nacherfüllung)
Sekundäre Behelfe sind:
 Preisminderung
 Wandlung: auf diese kann nur bei einem nicht bloß geringfügigen Mangel
zurückgegriffen werden

Geringfügiger Mangel:
Auflösung des Vertrages trifft den Verkäufer nicht unverhältnismäßig.
Teleologische Interpretation:
 objektiven Elemente → Wertverlust in Höhe eines Viertels oder drüber
 subjektiven Elemente:
→ Anlehnung an Irrtumsrecht: Frage, was passiert wäre, wenn den Parteien
dieser Mangel bei Vertragsabschluss bekannt und bewusst gewesen wäre.
Vertrag wäre gar nicht abgeschlossen worden - Mangel nicht geringfügig.
Vertrag wäre zustande gekommen - Mangel geringfügig.
→ Frage, ob der Mangel eine Eigenschaft betrifft, die ausdrücklich bedungen
wurde. Im Falle des Fehlens dieser Eigenschaft ist von einem nicht geringfügigen
Mangel auszugehen.

Es kommt auf eine Mischung aus objektiven und subjektiven Elementen an.
Die Kumulation mehrerer geringfügiger Mängel können in der Gesamtheit eine
schwerwiegende Leistungsstörung erreichen.

193.Eigentumsfreiheitsklage: Was kann damit erreicht werden, worauf ist sie


gerichtet? Was ist mit Müll auf Liegenschaft? Welcher Anspruch konkurriert
dazu, also wie kann man zB Müll vom Nachbar auf eigenem Grundstück noch
beseitigen lassen? Unterschied zur Besitzstörungsklage?

Eigentumsfreiheitsklage: § 523 ABGB


Gerichtet auf:
 Beseitigung von nachteiligen Folgen der Störung, sofern sie in natura wieder
rückgängig gemacht werden können (Widerherstellung des vorigen Zustandes).
Im vorliegenden Fall könnte auf Beseitigung des Mülls geklagt werden.
 Unterlassung weiterer Eingriffe, falls Wiederholungsgefahr besteht
 Löschung einer zu Unrecht im Grundbuch eingetragenen Servitut
 Schadenersatz bei Verschulden des Störers

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Konkurrenz mit § 339 ABGB (Besitzstörungsklage):


Gerichtet auf:
 Feststellung der Störung des letzten ruhigen Besitzstandes
 Unterlassung weiterer Eingriffe
 Wiederherstellung des letzten ruhigen Besitzstandes
Schadenersatz kann mit der Besitzstörungsklage nicht geltend gemacht werden.
Der Schadenersatz wäre nach herrschender Lehre hierbei die Beseitigung des Mülls.

194.Was ist die Vorteilszuwendung? Nachträgliche Genehmigung nach § 1016?

Voraussetzung: vollmachtloses Geschäft eines direkten Stellvertreters


Geschäft grundsätzlich schwebend unwirksam.
Wirksamkeit kann nachträglich nur hergestellt werden, wenn:
 Ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung
 Vorteilszuwendung gem. § 1016 ABGB – ist eine Willensbetätigung:
o wenn der Geschäftsherr vom vollmachtlosen Geschäft wusste
o er den Inhalt des Rechtsgeschäftes kannte
o und wusste, dass der Vorteil den er sich jetzt durch die Zuwendungshandlung
zuwendet von diesem Rechtsgeschäft stammt.

195.Was ist eine forderungsentkleidende Eigentümer-Hypothek?

§ 469 ABGB: Zur Aufhebung einer Hypothek ist rein die Tilgung der Schuld nicht
ausreichend – es wird das Akzessorietätsprinzip durchbrochen!
Die Hypothek bleibt bis zum Antrag auf Löschung dieser bestehen.

Zweck der Regelung: der Liegenschaftseigentümer hat dadurch die Möglichkeit einem
neuen Gläubiger einen besseren Rang zu verschaffen.

Risiko: Ein gutgläubiger Dritter könnte allerdings von dem ursprünglichen


Pfandgläubiger eben gutgläubig das Pfandrecht an der Liegenschaft erwerben.

196.Wie steht ein Stiefvater zum Kind in einer Patchworkfamilie? (2x)

Stiefelternteile stehen zu ihren Stiefkindern grundsätzlich in keiner rechtlichen


Beziehung, unabhängig, ob sie mit ihrem neuen Partner verheiratet sind oder nicht.
Sie sind rechtlich zueinander Fremde.

2 punktuelle Ausnahmen:
 Eheliches Patchworking:
§ 90 Abs 3 ABGB statuiert eine Verpflichtung zum Beistand bei der elterlichen
Obsorge des Elternteiles. Außerdem sieht er eine Vertretungsbefugnis des
Elternteiles in Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens vor – es wird nicht das
Kind in seinen Rechtsgeschäften direkt vertreten, sondern der Elternteil wird
vertreten.

 Außereheliches Patchworking:
§ 139 Abs 2 ABGB ist ähnlich gelagert was die Vertretungsmacht betrifft. Weiters
wird eine Schutzpflicht minderjähriger Mitbewohner normiert. Damit soll verhindert

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werden, dass man passiv bleibt, weil „nur“ das wohl eines fremden Kindes gefährdet
wird.

197.Heutige Einteilung des Privatrechts?


Nach dem Pandektensystem (Gliederung in 5 Teile):
1. Allgemeiner Teil
2. Schuldrecht
3. Sachenrecht
4. Familienrecht
5. Erbrecht

198.Wie kann der wahre Erbe gegen den Scheinerben vorgehen, wenn der
Scheinerbe eine Sache aus der Verlassenschaft bereits veräußert hat?

§ 824 S 2 ABGB: Gutgläubiger Erwerb vom Scheinerben


Unterschiede zu § 367 ABGB:
 Auch ein Erwerb von unbeweglichen Sachen ist möglich
 Auch ein unentgeltlicher Erwerb ist möglich
Leichte FLK schadet, aber der Erwerber hat hierbei keine zu weitreichenden
Nachforschungspflichten

Das bedeutet, dass bei einem gutgläubigen Erwerb eines Dritten vom Scheinerben der
wahre Erbe nicht mehr gegen den Dritten vorgehen kann.

Der wahre Erbe kann sich mit § 1041 ABGB am Scheinerben schadlos halten. Bei
Verschulden kommt ein Schadenersatzanspruch in Betracht.

199.Was passiert, wenn ein 5jähriger ein Eis kauft und kein Geld dabei hat? Wer
muss zahlen?

Kinder können sich rechtsgeschäftlich weder berechtigen noch verpflichten – ihre


Geschäfte sind absolut nichtig.
Ausnahme § 170 Abs 3 ABGB: Bei Personen unter 7 Jahren wird das Geschäft
rückwirkend mit der Erfüllung der dem Kind zukommenden Pflichten wirksam, wenn:
 das Geschäft altersüblich ist UND
 geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens betrifft

Es muss niemand zahlen.

200.Gilt Schweigen als Zustimmung? (2x)

An konkludente Willenserklärungen wird ein strenger Maßstab angelegt (kein


vernünftiger Grund an einem gewissen Aussagegehalt zu zweifeln darf übrigbleiben)
– aus diesem Grund wird Schweigen nicht als Zustimmung gewertet.
Anderes gilt nur, wenn besondere Umstände auf einen eindeutigen Erklärungswert
schließen lassen, oder wenn Schweigen als Zeichen vereinbart ist.

201.Ein Mann malt ein Bild. Was ist das rechtlich gesehen?

Ein Realakt:

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Erlaubtes, tatsächliches Verhalten, das Rechtsfolgen auslöst - hat aber keinen


rechtsgeschäftlichen Kundgabezweck. Auf die Geschäftsfähigkeit kommt es nicht an.

202.Vertragsauslegung: allgemein, Vertrauensgrundsatz?

Vertragsauslegung:
§ 914 ABGB: Es ist der Wille der Parteien zu erforschen – nicht am Wort des
Vertrages kleben.

Ist der Wille nicht gleich, so stellt sich die Frage, ob eine Partei im Sinne der
Vertrauenstheorie schützenswert ist (normativer Konsens).
Vertrauenstheorie: Man fragt wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller
Umstände vom konkreten Erklärungsempfänger objektiv verstanden werden musste.

203.Natürlicher/normativer Konsens

Natürlicher Konsens:
Wenn beide Parteien tatsächlich dasselbe wollen (falsa demonstratio non nocet)

Normativer Konsens:
Wenn, trotz nicht übereinstimmenden Willens beider Parteien, eine Partei auf die
Willenserklärung der anderen Partei vertrauen durfte (Vertrauenstheorie), so wird
normativer Konsens durch die Rechtsordnung erzeugt.

204.Welche Klagen können mit § 366 ABGB konkurrieren?

Sachenrechtlich:
 § 372 ABGB: actio publiciana: der Rechtsbesitzer muss nur den qualifizierten Besitz
nachweisen (redlich, echt, rechtmäßig)
 § 339 ABGB: Besitzstörungsklage: 30 tägige Frist zur Geltendmachung
Strittig, ob mit dem Rechtsbehelf auch unkörperliche Einwirkungen bekämpfen kann.
Neuere Lehre bejaht dies.

Schuldrechtlich:
 Bereicherungsansprüche (§ 877, 1431 ABGB): Primär wäre die kondizierte
Leistung in natura herauszugeben (§ 1437 ABGB)
 Schadenersatzansprüche: schuldhafte Bemächtigung an einer fremden Sache –
primär Rückgabe in natura (§ 1323 ABGB)

205.Aufrechnung in der Insolvenz

Wer eine Forderung gegen einen anderen hat trägt immer das Insolvenzrisiko seines
Schuldners. Wenn der Schuldner eine Gegenforderung hat, besteht in der Höhe
dieser Forderung eine Sicherheit, da auch in der Insolvenz aufgerechnet werden
kann.

§ 19 IO: Die Forderungen müssen sich bereits zur Zeit der Insolvenzeröffnung
aufrechenbar gegenübergestanden sein. Es soll die künstliche Schaffung von
Aufrechnungslagen verhindert werden.

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Aufrechnung geregelt in § 1438 ABGB:


Voraussetzungen für die einseitige Aufrechnung:
 Gegenseitigkeit
 Gleichartigkeit
 Gültigkeit
 Fälligkeit

206.Was passiert mit einem Mietvertrag, wenn eine Vertragspartei verstirbt? Wer ist
eintrittsberechtigt? Zählt auch ein eingetragener Partner dazu?

§ 1116a ABGB: durch den Tod einer Vertragspartei wird der Vertrag grundsätzlich
nicht aufgehoben. Stirbt aber der Mieter, können sowohl die Erben
(eintrittsberechtigt), als auch der Vermieter den Vertrag unter Einhaltung der
Kündigungsfristen lösen.

§ 14 MRG: im Anwendungsbereich des MRG: auch hier wird der Vertrag im Todesfall
einer Vertragspartei nicht aufgehoben. Es treten der Ehegatte, Lebensgefährte (3
Jahre Wirtschaftsgemeinschaft in der Wohnung oder gemeinsamer Bezug),
Verwandte in gerader Linie (inklusive Wahlkinder) und die Geschwister des
bisherigen Mieters, sofern diese Personen ein dringendes Wohnbedürfnis haben und
schon bisher im gemeinsamen Haushalt gewohnt haben, in den Vertrag ein, sofern
sie nicht binnen 14 Tagen nach dem Tod bekanntgeben, dass sie das Mietverhältnis
nicht fortsetzen wollen.

207.A ist Geschäftsführer einer GmbH und Obmann eines Vereins. Er verkauft ein
Auto von dieser GmbH an den Verein. Ist dieses Geschäft gültig?

Insichgeschäft: Selbstkontraktion oder Doppelvertretung möglich.


Sind grundsätzlich ungültig, weil sittenwidrig.
Allerdings trotzdem Gültigkeit, wenn derjenige, der sich darauf beruft, beweisen
kann, dass keine Interessenkollision drohte. In unserem Fall wäre die einzige
denkbare Möglichkeit eines gültigen Vertrages, dass genau zum Marktpreis verkauft
wird.

208.Jemand macht am Nachbarsgrundstück lauten Lärm. Was kann man tun? Was
ist zu tun, wenn es sich nicht um einen Eigentümer handelt, sondern um einen
Mieter? (2x)

§ 364 Abs 2 ABGB – bei Lärm mittelbare Emission (nicht grob körperliche Stoffe).
Als Eigentümer kann man direkt mit § 363/2 ABGB vorgehen, als Mieter
(Rechtsbesitzer) in Verbindung mit § 372 analog ABGB (actio publiciana).
Voraussetzungen für erfolgreiche Klage:
 Immision muss das nach örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten
UND
 Die ortsübliche Benutzung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen

Niemals zu dulden sind:


 Unmittelbare Zuleitungen (§ 523 ABGB)
 Grobkörperliche Einwirkungen (§ 523)
 Gesundheitsgefährdende Einwirkungen

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§ 339 ABGB i.V.m. § 454 ZPO: Besitzstörungsklage


30 tägige Frist zur Geltendmachung
Strittig, ob mit dem Rechtsbehelf auch unkörperliche Einwirkungen bekämpft werden
können. Neuere Lehre bejaht dies.

209.Zwei ö. Firmen mit Sitz in Ö schließen einen Vertrag und vereinbaren, dass
schweizerisches Recht gelten soll. Geht das? Macht es einen Unterschied, wenn
eine Firma ihren Sitz in Ö hat und eine in DE?

Ja, es geht. Gem. Art. 3 Abs 1 ROM I unterliegt ein Vertrag den von den Parteien
gewählten Recht (ausdrücklich oder schlüssig im Vorhinein oder nachträglich –
subjektive Anknüpfung). Die Parteien sind nicht auf Rechtsordnungen beschränkt
zu denen ein Bezug besteht.

- Vertragsauflegung
1. Einfache Auslegung: Anhaltspunkt: Wortsinn der Erklärung in seiner gewöhnlicher
Bedueung - Übung des redlichen Verkehr
2. Dispositve Recht: vorhande Lücken geschlossen
3. Ergänzende Azslegung: hypothetischen Parteiwillen – was nhätten redliche und
vernüften Parteien vereinbart, wenn sie vom Problemfall gewusst hätten
OGH: Nachrangigkeit des des sipositven Recht, wenn sie offensichtlich dem
Vertragszweck zuwiderliefe oder sie das d.P. eindeutg nicht wollete
4. Unklarheitsregeln § 914, 915
5. Dissens: Lässt sich damit kein vernüfter ERklärungssin ermitteln lässt, damm
Geschäft wegen Unbestimmtheit ungültig

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