Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion – § 130 OWiG als zentrale Norm
der Criminal Compliance
Von Wiss. Assistent Dr. Dennis Bock, Kiel*
Der Beitrag widmet sich Fragen der so genannten Compli-
ance aus strafrechtlicher Sicht. Er zeigt die Bedeutung des
§ 130 OWiG als wesentliche (im weiteren Sinne) strafrechtli-
che Grundlage auf und gibt einen Überblick über unterneh-
merische Maßnahmen zur Erfüllung der Anforderungen an
eine gerichtsfeste Unternehmensführung.
I. Einleitung
Das Problemfeld der strafrechtskonformen Gestaltung des
Unternehmensbetriebes gewinnt in der Unternehmenspraxis
immer größere Bedeutung. Vor allem die verschiedenen
Aspekte des Siemens-Skandals, aber auch andere spektakulä-
re Strafverfahren gegen Unternehmensführer haben zu einer
Intensivierung der wissenschaftlichen und unternehmens-
praktischen Diskussion geführt. Das Stichwort Compliance
mag hierbei bisweilen inflationär gebraucht werden und ein
gewisses Modethema sein1; der Konflikt zwischen dem
obersten Unternehmensziel der Gewinnerwirtschaftung und
dem vom Staat vorgegebenen rechtlichen Ordnungsrahmen
ist aber in der Tat für die Unternehmen (als so genannte
Compliance-Schuldner bzgl. der Wahrnehmung unterneh-
mensbezogener Pflichten) von existenzieller Wichtigkeit.
Hierbei geht es vor allem um Vorfeldberatung – es steht also
noch kein strafrechtlicher Vorwurf im Raum, es liegt noch
kein Ermittlungsverfahren einer Strafverfolgungsbehörde vor
–, d.h. um verstärkte Bemühungen zur Prävention und Ge-
richtsfestigkeit2 der wirtschaftlichen Tätigkeit.
Natürlich ist es eine Binsenweisheit, dass das Recht ein-
zuhalten ist.3 Die Gefährdungssituation der Unternehmens-
führer ist in einer Zeit strafrechtlicher Extension auf Vorfeld-,
Fahrlässigkeit- und Unterlassensstraftaten bedrängende Rea-
lität.4 Angesichts einer Fülle von Haftungsgefahren und einer
Flut von Normen ist die Rechtsbefolgung kein Selbstgänger
und ohne organisatorische Vorkehrungen nicht zu bewerk-
stelligen.5 Ist erst einmal ein Ermittlungsverfahren aufge-
nommen, so ist das Kind schon in den Brunnen gefallen,
gerade auch in finanzieller Hinsicht.6
* Der Autor ist wiss. Assistent am Lehrstuhl für Strafrecht
und Strafprozessrecht (Prof. Dr. Andreas Hoyer) an der
Christian-Albrechts-Universität zu Kiel.
1
Wessing, Steueranwaltsmagazin 2007, 175; hieran dürften
auch die Werbezwecke der Beratungsunternehmen mitschul-
dig sein.
2
Adams/Johannsen, BB 1996, 1017.
3
Schneider, ZIP 2003, 645 (646).
4
Wessing, in: Volk (Hrsg.), Verteidigung in Wirtschafts- und
Steuerstrafsachen, 2006, § 11 Rn. 1.
5
Kiethe, GmbHR 2007, 393 (396).
6 7
Schon 1992 für das Umweltrecht: Knopp/Striegl, BB 1992,
2008 („vorbeugend schon diejenigen Kosten zu sparen, die
sich durch reaktives Verhalten häufig vervielfachen“).
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II. Zum Begriff der Compliance
Compliance ist zunächst im juristischen Kontext als Handeln
im Einklang mit dem geltenden Recht, also Rechtsbefolgung,
zu übersetzen. Der Begriff hat aber eine besondere Prägung
erhalten und bezeichnet nunmehr die Gesamtheit aller Maß-
nahmen, um ein rechtmäßiges Verhalten aller Unternehmen,
ihrer Organmitglieder, ihrer nahen Angehörigen und der
Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbo-
te zu gewährleisten.7 Gegenstand der Betrachtung sind unter-
nehmensinterne Managementprozesse mit dem Ziel, jederzeit
die Einhaltung aller für das Unternehmen relevanten Rechts-
vorschriften dokumentiert sicherzustellen. Mit dieser Sicht-
weise aus der Perspektive des Unternehmers korrespondiert
die staatliche Sicht, der es rechtsgüterschützend darum geht,
rechtliche Instrumente zur Sicherung der Rechtsbefolgung zu
schaffen. Insofern geht es oftmals auch um Instrumente, die
bisher nur nicht Compliance genannt wurden.
Im Sprachgebrauch der Unternehmen bezeichnet Compli-
ance schließlich auch die besonders ausgewiesene Unterneh-
mensabteilung, in deren Zuständigkeit die Sicherung der
Rechmäßigkeit allen Handelns fällt.
III. Folgen der Non-Compliance
Unter Non-Compliance sind hier betriebsbezogene Straftaten
von Unternehmensangehörigen im (vermeintlichen) Unter-
nehmensinteresse zu verstehen (sog. Entlastungskriminalität).
Nachteilige Folgen von Normverstößen führen dazu, dass im
Grunde jede sanktionierende Norm eine Rechtsgrundlage für
die praktische Gebotenheit von Compliance-Maßnahmen im
Unternehmen ist. Zu unterscheiden sind im Folgenden Sank-
tionen gegen das Unternehmen als solches (Business Risks)
und Sanktionen gegen den einzelnen Unternehmensangehöri-
gen (Personal Risks).
1. Business Risks
a) Strafrechtliche Nachteile
Eine Verbandsstrafe existiert in Deutschland (noch) nicht. Es
gibt allerdings Abschöpfungsinstrumente, mit denen dem
Unternehmen die Vorteile der Tat genommen werden sollen.
Dies sind Verfall (§ 73 Abs. 3 StGB) und Einziehung (§§ 75,
76a StGB)8. Das Unternehmen wird im Strafverfahren zum
Nebenbeteiligten, §§ 430 ff. StPO. Es muss ggf. auch eine
vorläufige Arrestierung nach § 111d StPO dulden. Auch
Strafverfolgungsmaßnahmen gegen einzelne Unternehmens-
angehörige – Verhaftungen, Durchsuchungen, Sicherstellun-
gen etc. – können das Unternehmen gravierend beeinträchti-
gen, man denke hierbei etwa an beschlagnahmte Akten oder
Computer.
Schneider, ZIP 2003, 645 (646); Kiethe, GmbHR 2007, 393
(394).
8
Vgl. auch §§ 34, 34a GWB, 10 WiStG.
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Von großer finanzieller Bedeutung sind ferner Strafver-
fahrenskosten. Hier entstehen Verteidigerkosten, Berater-
rechnungen und Reisekosten. Auch kann der Beschuldigte
sich nicht mehr ohne weiteres auf seine Aufgaben konzentrie-
ren, weil das Strafverfahren erhebliche Teile seiner Zeit und
Konzentration beanspruchen kann.9
b) Ordnungswidrigkeitenrecht
Dem Unternehmen droht ferner eine Unternehmensgeldbuße
nach § 30 OWiG. Diese kann auch selbständig nach § 30
Abs. 4 OWiG festgesetzt werden. Anlasstat eines Unterneh-
mensangehörigen kann insbesondere auch eine Aufsichts-
pflichtverletzung nach § 130 OWiG sein. Es kann ein Verfall
nach § 29a OWiG angeordnet werden.
c) Sonstige rechtliche Nachteile
Je nach verwirklichter Tat kommen vielfältige Sanktionen in
Betracht:
- kartellrechtliche Nachteile (vgl. §§ 1, 32, 33, 81 GWB,
EU-Geldbußen)10,
- wettbewerbs- und vergaberechtliche Nachteile sowie
Marktbeschränkungen, vgl. nur die Eignungsprüfung nach
§§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b VOL/A und
die Ausschlussgründe (zwingend oder fakultativ) nach §§ 8
Nr. 5, 8a Nr. 1 VOB/A, 7 Nr. 5, 7a Nr. 2 VOL/A, 11 I VOF11,
Auftragssperren (§§ 6 AEntG, 21 SchwArbG, Art. 4 Abs. 3
Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz, § 9 Abs. 3 Verga-
begesetz Bremen, § 8 Landesvergabegesetz Niedersachsen),
sog. Blacklisting12,
- steuerrechtliche Nachteile, vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG,
- gewerberechtliche Nachteile, §§ 35, 51 GewO,
- zivilrechtliche Nachteile, insbesondere Vertragsstrafen
(§§ 339 ff. BGB), Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1 BGB, 823
Abs. 1 BGB, Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Ge-
werbebetrieb), 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz
(z.B. §§ 263, 266, 298, 299 StGB), § 826 BGB, Gefähr-
dungshaftung, ggf. unter Einschluss von Schmerzensgeld;
Unterlassungsansprüche; Unwirksamkeit (§§ 134, 138 BGB,
Rechte zur fristlosen Kündigung und zum Rücktritt) und
Rückabwicklung von Verträgen13 (vgl. auch § 817 S. 2
BGB); Auflösung des Verbands (§§ 396 AktG, 62 GmbHG,
81 GenG, 43 BGB, vgl. auch § 17 i.V.m § 3 VereinsG, § 39
Abs. 2 iVm §§ 13 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG, 87 VAG).
d) Reputation
Ein ökonomisch besonders wichtiger Nachteil der Non-
Compliance ist der Verlust des guten Rufs des Unterneh-
mens. Andersherum bietet Rechtstreue Imagewerbung, stellt
9 14
Zum Management-Aufwand vgl. Bürkle, BB 2005, 565
(566).
10
Hierzu Lampert, BB 2002, 2237; Hauschka, BB 2004,
1178; Pampel, BB 2007, 1636.
11
Vgl. Ohrtmann, NZBau 2007, 201 und 278.
12
Hefendehl, ZStW 119 (2007), 816 (835); Eidam, Straftäter
Unternehmen, 1997, S. 61 ff.
13
Hierzu Kappel/Kienle, WM 2007, 1441 (1443).
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einen Wettbewerbsfaktor14 dar und erzeugt Kundenbindung.
Großunternehmen und weltweit operierende Konzerne stehen
im Rampenlicht der Öffentlichkeit.15 Teilweise wird diese
Prangerwirkung der Öffentlichkeit auch gezielt genutzt, so in
der Publizitätspolitik des Bundeskartellamts16, bereits bei
Verfahrenseinleitung Namen der Unternehmen und Personen
bekannt zu geben. Nichtregierungsorganisationen (NGOs)
und insbesondere die Medien leisten hier Aufklärungsarbeit.
Besondere Brisanz beinhaltet das Internet dadurch, dass eine
Verbreitung weltweit in Sekundenschnelle möglich ist.17
Das Unternehmen erleidet bei seinen Stakeholdern Scha-
den. Hinsichtlich der Kunden droht eine Schädigung des
Markenimages, Abwanderung, schlimmstenfalls ein Boykott.
Auch den Lieferanten ist an stabilen Geschäftsbeziehungen
gelegen. Insbesondere aber zum Rating angehaltene Finan-
ciers werden Rechtsbrüche im Unternehmen durch schlechte-
re Konditionen sanktionieren. An den Finanzmärkten werden
Investoren abgeschreckt, der Kurs sinkt. Versicherungen
erhöhen ihre Prämien. Mitarbeiter und Anwohner verlieren
ihr Vertrauen.
2. Personal Risks
a) Strafrechtliche Nachteile
Dem delinquierenden Mitarbeiter drohen Geldstrafen und
Freiheitsstrafen.
Denkbar sind ferner Geldauflagen (§§ 56b Abs. 2 Nr. 1
StGB i.V.m. 153a Abs. 1 S. 1 StPO, 56b Abs. 2 Nr. 2 StGB,
56b Abs. 3 StGB, 57 Abs. 3 i.V.m. 56b Abs. 2 StGB, 59, 59a
i.V.m. 56b Abs. 2 StGB und 153a StPO). Schließlich kom-
men auch Einziehung und Verfall in Betracht. Hinsichtlich
strafprozessualer Zwangsmaßnahmen nimmt die Untersu-
chungshaft nach §§ 112 ff. StPO eine wesentliche Rolle ein.
b) Ordnungswidrigkeitenrecht
Verübt der Mitarbeiter eine Ordnungswidrigkeit, insbesonde-
re § 130 OWiG, so drohen eine Geldbuße, Verfall und Ein-
ziehung, zumindest aber ein Verwarnungsgeld (§§ 56 ff.
OWiG).
c) Sonstige rechtliche Nachteile
Zivilrechtlich macht sich der Täter u.U. schadensersatzpflich-
tig. Die unternehmerische Praxis bestimmt insbesondere die
Verpflichtung des Vorstands nach § 93 Abs. 2 AktG sowie
des Aufsichtsrats nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG. Nach
allgemeinem Zivilrecht liegen eine Verletzung des Dienstver-
trags (§§ 280 Abs. 1, 611 BGB) sowie unerlaubte Handlun-
gen (§§ 823 ff. BGB) vor.
Vgl. auch FAZ vom 16.6.2008, S. 20 („Klimaschutz als
Wettbewerbsfaktor“).
15
Vgl. Bayer AG, Corporate Compliance Policy, abrufbar
unter http://www.bayer.de/de/corporate_compliance_de.pdfx,
S. 7.
16
Schünemann, in: Dornseifer u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift
für Armin Kaufmann, 1989, S. 629 (648).
17
Vgl. Bürkle, BB 2005, 565 (566).
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In verkammerten Berufen können berufsrechtliche Tätig-
keitsverbote verhängt werden. Auch kann die Gewerbeer-
laubnis mangels Zuverlässigkeit entzogen werden.
Arbeitsrechtlich wird oft mit Kündigung zu rechnen sein.18
d) Reputation
Die Öffentlichkeit des Strafprozesses und eine Pressebericht-
erstattung schädigen den Ruf des Mitarbeiters und schränken
dessen Lebensführung ein. Eine ggf. lange Prozessdauer sorgt
für eine erhebliche Belastung, der Angeklagte steht in allge-
meiner negativer Beurteilung.19
IV. Strafrechtliche Rechtsquellen der Compliance
1. Rechtsgrundlagen der Compliance-Anforderungen: Allge-
meines
Bereits die negativen Folgen der Non-Compliance veranlas-
sen Unternehmen dazu, ihre Organisation risikovermeidend
zu gestalten. Hinzu kommen betriebswirtschaftliche Vorteile,
die sich durch eine bessere Fundierung unternehmerischer
Entscheidungen, Qualitätssicherung, Innovation einstellen,
insbesondere eine Wertsteigerung durch Risikomanagement,
Kosteneinsparungen durch Effizienzsteigerung20, Erkennen
von Chancen (Ausschöpfen latenter und existierender Chan-
cenpotentiale)21. Dies wiegt ggf. wirtschaftliche Nachteile,
wie etwa dadurch, dass mangels Bestechung Konkurrenten
gewisse Aufträge erhalten, auf. Von bloßer ökonomischer
Zweckmäßigkeit sind Rechtspflichten zu unterscheiden, die
die Unternehmensorganisation determinieren. Dem Juristen
darf aber nicht verborgen bleiben, dass Rechtspflichten zur
Einführung von Compliance-Systemen in der Praxis letztlich
als sekundär angesehen werden, da der Schutz des Unter-
nehmens vor Folgen der Non-Compliance Grund genug dafür
ist, alles Mögliche und Vertretbare zu versuchen.22 Freilich
schützt dies nicht davor, dass Staat und Management unter-
schiedlich urteilen, was möglich und vertretbar ist.
Viele Rechtsgebiete halten Verhaltens- und Sanktions-
normen gegen eine fehlerhafte Unternehmensführung bereit.
Ein grundlegendes Problem jeder Compliance-Diskussion ist
daher die Frage, ob das Ergebnis einer Pflichtenzusammen-
stellung nicht eine Abbildung der Gesamtrechtsordnung ist.
Das Strafrecht – immer auch eingedenk der Einheit der
Rechtsordnung – ist nur ein Element eines Regelungskom-
plexes, der mit Blick alleine auf das Strafrecht gar nicht zu-
reichend verstanden werden kann.23 Die Rechtsgebiete sind
verflochten, letztlich wird die Differenzierung zwischen
Straf-, Öffentlichem und Privatem Recht eingeebnet. Einzel-
18
Zimmer/Stetter, BB 2005, 1445 (1449).
19
LG Aachen JZ 1971, 507 (519).
20
Hucke/Just, ZCG 2007, 5 (11); Feldhaus, NVwZ 1991, 927
(933; Selbstkontrolle durch Erkennen von Schwachstellen);
Schwartz, Strafrechtliche Produkthaftung, 1999, S. 152; FAZ
vom 16.6.2008, S. 20 („Climate Value Added“).
21
Wolf, DStR 2002, 1729 (1730).
22
Hauschka, DB 2006, 1142.
23
Vgl. Pieth, in: Prittwitz u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus Lü-
derssen zum 70. Geburtstag, 2002, S. 317 (319).
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ne gesetzliche Organisationspflichten sind daher nur Aus-
druck einer allgemeinen Verpflichtung zu einem Legal Ma-
nagement, hiervon geht auch § 130 OWiG aus.24 Ziel der
Compliance-Forschung muss daher eine überpositivistische
Durchdringung der Pflichten sein. Dies birgt das Risiko des
interdisziplinären Dilettantismus, ist aber zur Erarbeitung
einer Best Practice im Sinne eines umfassenden Unterneh-
mensverhaltensrechts25 unverzichtbar. Die Einhaltung des
Strafrechts allein ist sinnlos, wenn die Normen anderer
Rechtsgebiete verletzt werden und ähnlich schädliche Sankti-
onen verursachen. Natürlich ist der strafrechtliche Ausschnitt
im Rahmen der Compliance (Criminal Compliance) – das
Ziel, nicht Objekt staatsanwaltlicher Ermittlungen zu werden
– ein besonders wichtiger, vor allem, wenn im Kernstrafrecht
Freiheitsstrafen der Manager im Raume stehen.
Die einzige (im weiteren Sinne) strafrechtliche explizite
Organisationsnorm ist § 130 OWiG. Darüber hinaus ist jede
strafrechtliche Norm eine Compliance-Norm, da jede Straf-
barkeit der Unternehmensführung Manifestation einer Verlet-
zung der Pflicht sein kann, die Gefahrenquellen der unter-
nehmerischen Tätigkeit abzuschirmen. Da aber in aller Regel
kein aktives Tun und auch kein Vorsatz vorliegt (oder nach-
zuweisen ist, gerade bei größeren Unternehmen), beschränkt
sich die allgemeine strafrechtliche Compliance-Diskussion
im Wesentlichen auf das fahrlässige Unterlassungsdelikt.
Dessen Probleme (vor allem hypothetische Kausalität, Garan-
tenstellung des Betriebsinhabers und Anforderungen an die
Sorgfaltsbemühungen zur Erfolgsvermeidung) sollen aber
nicht im Mittelpunkt dieses Beitrags stehen; sie kulminieren
ohnehin in § 130 OWiG. Die Compliance-Diskussion reaktu-
alisiert allgemeine Probleme des Unterlassungsdelikts und
der Fahrlässigkeit. Die Rechtsprechung zu § 130 OWiG prägt
hier vielfach auch Auslegung kernstrafrechtlicher Normen.
2. § 130 OWiG als zentrale strafrechtliche Compliance-Norm
§ 130 OWiG lautet:
(1) Wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens
vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unter-
lässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unter-
nehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern,
die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder
Geldbuße bedroht ist, handelt ordnungswidrig, wenn eine
solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige
Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.
Zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gehören auch die
Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Auf-
sichtspersonen.
(2) Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist
auch das öffentliche Unternehmen.
(3) Die Ordnungswidrigkeit kann, wenn die Pflichtverlet-
zung mit Strafe bedroht ist, mit einer Geldbuße bis zu einer
Million Euro geahndet werden. Ist die Pflichtverletzung mit
Geldbuße bedroht, so bestimmt sich das Höchstmaß der
Geldbuße wegen der Aufsichtspflichtverletzung nach dem für
die Pflichtverletzung angedrohten Höchstmaß der Geldbuße.
24
Schneider, ZGR 1996, 225 (230).
25
Preußner, NZG 2004, 57 (59).
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Satz 2 gilt auch im Falle einer Pflichtverletzung, die gleich-
zeitig mit Strafe und Geldbuße bedroht ist, wenn das für die
Pflichtverletzung angedrohte Höchstmaß der Geldbuße das
Höchstmaß nach Satz 1 übersteigt.
a) Täterkreis
Die 1968 geschaffene und immer wieder ausgedehnte Norm26
begründet eine Ordnungswidrigkeit, das Ordnungswidrigkei-
tenrecht zählt zum (Wirtschafts)Strafrecht im weiteren Sinne.
Ein Grund zur Verharmlosung besteht angesichts teilweise
erreichter Bußgeldhöhen nicht.27
Täter kann nur der Betriebs- oder Unternehmensinhaber
sein. Die Vorschrift begründet eine garantenähnliche Stellung
des Betriebsinhabers.28 Dies meint die oberste Leitungsebene,
nicht etwa Aktionäre. 29 § 9 OWiG statuiert eine Vertreter-
haftung.
Betrieb ist eine nicht nur vorübergehende organisatori-
sche, meist auch räumlich zusammengefasste Einheit von
Personen und Sachmitteln unter einheitlicher Leitung zu dem
arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzu-
bringen oder zur Verfügung zu stellen30, ein Unternehmen ist
eine rechtlich-wirtschaftliche Einheit, die auf kaufmännische
Tätigkeit gerichtet ist31. Gewinnerzielungsabsicht ist nicht
erforderlich.32 Öffentliche Unternehmen sind nach § 130
Abs. 2 OWiG erfasst. Ob Konzerne Unternehmen i.S.d. § 130
Abs. 1 OWiG sind, ist strittig.33 Die h.M. bejaht dies34: Kon-
zerne seien faktisch wie Unternehmen organisiert (reale Kon-
zern-Verbandspersönlichkeit), hätten eine einheitliche Lei-
tung, auch für den außenstehenden Betrachter bildeten sie
eine planvoll lenkende Wirtschaftseinheit mit einem eigenen
26
Zur Historie Maschke, Aufsichtspflichtverletzungen in
Betrieben und Unternehmen, 1997, S. 6 ff.; Achenbach,
wistra 2002, 141; zu früheren Anwendungsschwierigkeiten
wegen des Kausalitätserfordernisses Schünemann, Unter-
nehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 124 f.; Kohl-
mann/Ostermann, wistra 1990, 121 (124).
27
Schmidt, wistra 1990, 131 (133) („schwindelnde Millio-
nenhöhen“); Bosch, Organisationsverschulden in Unterneh-
men, 2002, S. 312 Fn. 992.
28
Lemke/Mosbacher, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kom-
mentar, 2. Aufl. 2005, § 130 Rn. 2; Kohlmann/Ostermann,
wistra 1990, 121 (124); Alexander, Die strafrechtliche Ver-
antwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungs-
pflichten in Unternehmen, 2005, S. 226.
29
Rogall, in: Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Ge-
setz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 23.
30
Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 6.
31
Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 7.
32
Bohnert, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 2. Aufl.
2007, § 130 Rn. 4.
33
Überblick bei Alexander (Fn. 28), S. 305 ff.
34
Schneider, ZGR 1996, 225 (244); Lemke/Mosbacher
(Fn. 28), § 130 Rn. 7; Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 25; Kauf-
mann, Möglichkeiten der sanktionenrechtlichen Erfassung von
(Sonder-)Pflichtverletzungen im Unternehmen, 2003, S. 144 f.
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weiteren Zweck. Die Gegenauffassung35, die auf die rechtli-
che Selbständigkeit der Tochterunternehmen verweist und
Zurechnungskaskaden auf rechtlich ungesicherter Basis be-
fürchtet, überzeugt zumindest pauschal nicht. Das Direktions-
recht kann sich nämlich auf innere Strukturen der Tochterge-
sellschaften erstrecken, der Konzern faktisch also so struktu-
riert sein, dass die Muttergesellschaft in einzelne Entschei-
dungen hineinwirken kann.36 Faktische Durchgriffsrechte
machen dann den Konzern zu einer (unfreien) Hierarchie, die
– auch im Kernstrafrecht, vgl. mittelbare Täterschaft und
Geschäftsherrenhaftung – umfassender Grund strafrechtlicher
Vertikalhaftung ist.
b) Ratio
Die Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG ist eine Vorstufe der
klassischen Beteiligtenhaftung, eine Erweiterung der Garan-
tenstellung des Unternehmers durch Lockerung des Schuld-
zusammenhangs.37 Der Mensch (bzw. die Zusammenfassung
von Personal und Produktionsmitteln) wird in der modernen
arbeitsteiligen Gesellschaft als Risikofaktor angesehen.38
Zwar sind wirtschaftsrechtliche Ge- und Verbote eigentlich
an den Betriebsinhaber gerichtet, sie sind allerdings so zahl-
reich und vielschichtig, dass dieser sie nicht alle selbst wahr-
nehmen kann, es droht Überforderung. Aus der gesteigerten
Betätigungsmöglichkeit, die der Betrieb mit sich bringt und
die dem Inhaber Vorteile verschafft, sowie aus der typischen
Situation, dass andere Personen den Wirkungskreis des Inha-
bers ausfüllen, ergibt sich für diesen eine erhöhte Pflichten-
stellung dahin gehend, dass Aufsichtsmaßnahmen notwendig
werden, damit die vorrangig ihm obliegenden Pflichten ein-
gehalten werden.39 § 130 OWiG stellt eine Kompensation für
Lücken dar, einerseits im Bereich der Zurechnung, da der
unmittelbar Zuwiderhandelnde ggf. auch nicht über §§ 9
OWiG, 14 StGB Normadressat ist40, andererseits Rechtsfol-
gelücken wegen §§ 40 Abs. 2, 46 Abs. 2 StGB, 17 OWiG, da
die Höhe des Bußgelds nach den Verhältnissen des wirt-
schaftlich meist schwächer gestellten Täters zu bemessen ist
und die eigentliche Ursache für Gesetzesverletzung in der
mangelhaften Organisation und Beaufsichtigung des Betriebs
liegt.41
§ 130 OWiG wirkt auch ggf. haftungserweiternd, da eine
fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung ausreicht42. Besondere
Bedeutung hat der Haftungsdurchgriff auf das Unternehmen
35
König, in: Göhler (Hrsg.), Ordnungswidrigkeitengesetz,
Kommentar, 14. Aufl. 2006, § 130 Rn. 5a.
36
Bohnert (Fn. 32), § 130 Rn. 7.
37
Alexander (Fn. 28), S. 227.
38
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 2.
39
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 3; König (Fn. 35), § 130 Rn. 2;
vgl. auch schon Kleinewefers/Boujong/Wilts, in: Rotberg
(Hrsg.), Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar , 5. Aufl.
1975, § 130 Rn. 1.
40
König (Fn. 35), § 130 Rn. 2; Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 4.
41
König (Fn. 35), § 130 Rn. 3.
42
Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996, S. 99, 346; König
(Fn. 35), § 130 Rn. 1; vgl. schon Demuth/Schneider, BB
1970, 642 (647).
71
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selbst, was zu einer extensiven Handhabung der Aufsichts-
pflichten führen kann, um eine Unternehmenshaftung nach
§ 30 OWiG auszulösen.43 Freilich dürfen die aufsichtspflich-
tigen Personen nicht als Mittel zum Zweck eines verstärkten
staatlichen Interesses an der Verhängung von Geldbußen
gegen Unternehmen missbraucht werden.44
Mag auch die Sicherung von Zurechnung als Rechtsgut
nicht ausreichend sein45, so ist die Norm doch genau so kon-
zipiert46, um mittels der Ordnung im Betrieb47 die durch die
einzelnen betriebsbezogenen Straf- und Bußgeldvorschriften
geschützten Rechtsgüter zu schützen.48 Dies ergibt sich dar-
aus, dass der Bußgeldrahmen an die Zuwiderhandlung ge-
koppelt ist, es sich insofern um erfolgsbezogene Verpflich-
tungen handelt.49 Dies schließt nicht aus, von einem eigen-
ständigen Schuldgehalt50 der Aufsichtspflichtverletzung zu
sprechen, da die Zuwiderhandlung als objektive Bedingung
der Ahndung lediglich indizielle Bedeutung als praktische
Notwendigkeit (Kontrollmechanismus ähnlich einem Strafan-
tragserfordernis) hat.51
c) Tathandlung: Aufsichtspflichtverletzung
Tathandlung ist das Unterlassen der erforderlichen und gehö-
rigen Aufsichtsmaßnahmen nach einem Akt der Delegation.
Es handelt sich um ein echtes Unterlassungsdelikt. Entgegen
der wohl h.M. handelt es sich nicht um ein abstraktes Ge-
fährdungsdelikt52, sondern wegen des beschriebenen Zusam-
menhangs von Aufsichtspflichtverletzung und Zuwiderhand-
lung um ein konkretes Gefährdungsdelikt53, dahingehend,
dass – in teleologischer Reduktion der Norm – die nahe Ge-
fahr von betrieblichen Zuwiderhandlungen eines bestimmten
Typus Tatbestandsmerkmal ist.54 Dies verringert auch die
Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes nach
Art. 103 Abs. 2 GG55: ein sorgfältiges Verhalten an sich gibt
es nämlich nicht, die gebotene Aufsicht lässt sich immer nur
im Hinblick auf bestimmte Rechtsgüter bestimmen, erst dann
wird eine substantielle Verhaltensbeschreibung überhaupt
43
Bosch (Fn. 27), S. 314; Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 6; vgl.
auch Maschke (Fn. 26), S. 29 f.; Ransiek (Fn. 42), S. 109;
Tessin, BB 1987, 984 (985); krit. auch v. Freier, Kritik der
Verbandsstrafe, 1998, S. 42.
44
Schürmann, Aufsichtspflichtverletzungen im Spannungsfeld
zwischen dem Strafrecht und dem Zivilrecht, 2005, S. 113.
45
Bosch (Fn. 27), S. 318 f.; Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 12.
46
Maschke (Fn. 26), S. 19, 21 ff.
47
So BGHZ 125, 366.
48
Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 3; König (Fn. 35),
§ 130 Rn. 3a.
49
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 13 f.
50
Bosch (Fn. 27), S. 324.
51
Bosch (Fn. 27), S. 326 ff.
52
Vgl. nur Bohnert (Fn. 32), § 130 Rn. 1.
53
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 16; König (Fn. 35), § 130 Rn. 9.
54
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 17 f.
55
Schünemann (Fn. 26), S. 121, 217 ff.; ders., wistra 1982,
41 (48); ihm folgen Kohlmann/Ostermann, wistra 1990, 121
(130) bzgl. eines Tatbestandsentwurfs der Aufsichtspflicht-
verletzung; vgl. auch Bottke, wistra 1991, 81 (86).
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ZIS 2/2009
72
möglich. Es ist nicht einleuchtend, dass der Unwert nicht von
der (drohenden) tatsächlichen Rechtsgutsverletzung abhän-
gen soll56, zumal die fehlerhafte Organisation eines Betriebs
alltäglich ist.57
d) Pflichten, die den Inhaber als solchen betreffen
Pflichten, die den Inhaber als solchen treffen58, dies meint
auch Verbote,59 können nach zutreffender h.M.60 nicht nur in
Gestalt von Sonderdelikten vorliegen61; vielmehr kommen
alle betriebsbezogenen Delikte in Betracht. Der Verweis der
Gegenauffassung auf den Wortlaut des § 130 Abs. 1 S. 1
OWiG62, auch in Gegenüberstellung zu §§ 30 Abs. 1 OWiG
63
, 70 Abs. 1 S. 1 StGB, überzeugt insofern nicht, als der
Inhaber als solcher gerade auch von besonderen Sorgfaltsan-
forderungen aufgrund strafrechtlicher Allgemeindelikte be-
troffen ist (mittelbare Täterschaft, Garantenstellung, Sorg-
faltspflichten in Gestalt von Unternehmensorganisations- und
-führungspflichten u.a.). Nicht nur bei Sonderdelikten folgt
eine Gefahr aus der Delegation.64 Jede Arbeitsteilung kann
die Wahrscheinlichkeit einer Rechtsgutsverletzung erhöhen.
Dem entgegen zu wirken ist gerade Zweck des § 130
OWiG.65
e) Zuwiderhandlung
Die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters66 kann sich aus einer
Vielzahl von gesetzlichen Pflichten ergeben. Eine in der
Vergangenheit besonders praxisrelevante Fallgruppe war die
Einhaltung der Ruhezeiten nach dem FPersG.67
Die Feststellung eines bestimmten Täters der Zuwider-
handlung ist nicht erforderlich.68 Die Zuwiderhandlung muss
in der Person des Handelnden selbst nicht auch geahndet
werden können, der äußere Geschehensablauf ist ausrei-
chend69, im Unterschied zu §§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, 1
Abs. 2 OWiG.
56
Schünemann, in: ders./Suárez González (Hrsg.), Bausteine
des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, S. 265 (276).
57
Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht im Kontext, 2007, S. 138.
58
Hierzu Ransiek (Fn. 42), S. 103 ff.; Hellmann/Beckemper,
Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2008, Rn. 891 ff.; Bosch
(Fn. 27), S. 341 ff.; Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 77 ff.
59
König (Fn. 35), § 130 Rn. 18.
60
Vgl. König (Fn. 35), § 130 Rn. 18.
61
So aber Schünemann (Fn. 26), S. 112 ff.; Bottke, wistra
1991, 81 (87); Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 84 f.
62
Ransiek (Fn. 42), S. 103.
63
Ransiek (Fn. 42), S. 103.
64
So aber Ransiek (Fn. 42), S. 104 f.
65
Hellmann/Beckemper (Fn. 58), Rn. 892.
66
Zur Bestimmung des Kreises der Zuwiderhandelnden Ro-
gall, ZStW 97 (1986), 573 (606); Rogall (Fn. 29), § 130
Rn. 92; Alexander (Fn. 28), S. 263; a.A. König (Fn. 35), § 130
Rn. 19.
67
Hierzu König (Fn. 35), § 130 Rn. 27a.
68
König (Fn. 35), § 130 Rn. 20.
69
Többens, NStZ 1999, 1 (5); König (Fn. 35), § 130 Rn. 21.
 Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion
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f) Wesentliches Erschweren
Die Aufsichtsmaßnahme muss die Zuwiderhandlung wesent-
lich erschwert haben. Durch das Abstellen auf ein wesentli-
ches Erschweren ist die Risikoerhöhungslehre hier Gesetz
geworden70; Grund sind die praktischen Vorteile71, da die
Feststellung eines hypothetischen Kausalzusammenhangs
nachträglich nur schwer möglich ist.72 Eine wesentliche Er-
schwerung liegt vor, wenn die gehörige Aufsicht zur Beseiti-
gung der betriebstypischen Zuwiderhandlungsgefahr geeignet
war73, dies erfordert eine substantielle Reduzierung der
Wahrscheinlichkeit der Zuwiderhandlung.74
g) Rechtsfolge
Die Geldbuße wird nach Maßgabe des § 130 Abs. 3 OWiG
bestimmt. Maßgeblich ist der individuelle Vorwurf gegen-
über dem Betriebsinhaber, d.h. das Gewicht der Aufsichts-
pflichtverletzung.75 Zu berücksichtigen ist im Lichte des
Zwecks des § 130 OWiG auch die Bedeutung und Schwere
der im Betrieb begangenen Zuwiderhandlung.76
V. Die Grundlagenprobleme bei der Bestimmung der
Anforderungen
Der Begriff der Aufsichtsmaßnahme ist farblos, er liefert
keine Hilfestellung zur Konkretisierung von abstrakt erfor-
derlichen Aufsichtsmaßnahmen77; es besteht die Gefahr, dass
das Delegationsrecht ausgeschaltet wird78, da sich irgendeine
unterlassene Aufsichtsmaßnahme immer finden lässt.79 Es
gibt keine Aufsichtspflicht als solche, diese ist immer auf
bestimmte betriebliche Situationen und Verrichtungen zuge-
schnitten.80 Ein solcher Generaltatbestand weckt auch Zwei-
fel hinsichtlich der Präventionswirkung.81 Aufgabe von Wis-
senschaft und Praxis ist es, dem Konflikt von Flexibilität
(also Unbestimmtheit) und Rechtssicherheit (also Lückenhaf-
tigkeit) durch Standardisierung rechtlich anerkannter Verhal-
tensweisen Rechnung zu tragen.82 Die Rechtsprechung be-
gnügt sich zu häufig mit der Feststellung, dass die getroffe-
nen Vorkehrungen nicht ausreichend gewesen sind, ohne die
in dem jeweiligen Einzelfall gebotenen Maßnahmen zu kon-
kretisieren83 und kommt ihrer Pflicht, den Sorgfaltsmaßstab
70
Maschke (Fn. 26), S. 74.
71
Mittelsdorf (Fn. 57), S. 138.
72
König (Fn. 35), § 130 Rn. 22a.
73
Hellmann/Beckemper (Fn. 58), Rn. 901; König (Fn. 35),
§ 130 Rn. 22a.
74
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 101.
75
König (Fn. 35), § 130 Rn. 28a.
76
KG wistra 1999, 359; König (Fn. 35), § 130 Rn. 28a; Boh-
nert (Fn. 32), § 130 Rn. 38.
77
Bosch (Fn. 27), S. 337, 347 ff.
78
OLG Düsseldorf wistra 1999, 115 (116); Bosch (Fn. 27),
S. 353.
79
Ransiek (Fn. 42), S. 102 (107); Bosch (Fn. 27), S. 307, 337.
80
Maschke (Fn. 26), S. 32.
81
Bosch (Fn. 27), S. 348.
82
Bosch (Fn. 27), S. 358.
83
Alexander (Fn. 28), S. 29, 235.
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als operationale Größe abzustecken, nicht nach.84 Der Unter-
nehmer (als Rechtslaie) braucht im Moment der Entschei-
dung zuverlässige Leitlinien, Kontinuität, verlässliche Maß-
stäbe, Erwartungssicherheit und hinreichend deutliche Pflich-
tenpotentiale85. Er braucht die Gewissheit, dass bestimmte
Organisationsmodelle gerichtsfest sind. Es droht eine Verun-
sicherung der Betroffenen: diese können mit allgemeinen
Imperativen wenig anfangen, die Konkretisierungsleistung
wird dem Pflichtigen selbst abverlangt – unter Strafe der
Falschbestimmung.86
Ökonomen brauchen harte Vorgaben, da sie betriebswirt-
schaftlich denken müssen; Berechenbarkeit ist Voraussetzung
allen wirtschaftlich-sozialen Handelns. Wie soll sich ein
Wirtschaftssubjekt ökonomisch rational verhalten können,
wenn strafrechtliche Kosten nicht kalkulierbar sind?87 Nicht
ohne Grund berücksichtigte das Gericht im Contergan-Fall88
die schwierige Situation, das tatsächlich Gebotene zu erken-
nen.
Der Hinweis darauf, dass die Rechtsprechung zur Kon-
kretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe berufen ist89, hilft
den volkswirtschaftlich unentbehrlichen Unternehmen inso-
fern wenig weiter, als hinter jedem Urteil ein Verurteilter
steckt, auf dessen Rücken offene Fragen ausgetragen wurden.
Ein Unternehmen darf und will das Wagnis nicht eingehen,
sich selbst auf dem Altar der Rechtsfortbildung zu opfern.90
Im Fallvergleich gibt es ohnehin immer nur ähnliche Ent-
scheidungen.91 Ziel muss es doch sein, eine eigenverantwort-
liche Rechtsfindungsleistung zu ermöglichen. Das Strafrecht
darf bei einer Gesellschaftsentwicklung, die durch rasche
Veränderungen mit erhöhtem Gefahrenpotential geprägt ist,
nicht so angewendet werden, dass alle neuen Risiken demje-
nigen auferlegt werden, der erhöht riskant handelt.92
Verschärft wird das Ganze durch die Schwierigkeiten fai-
rer nachträglicher Verantwortungszuschreibung93, vor allem
durch die Gefahr, dass die Aufsichtspflichtverletzung von der
84
Bosch (Fn. 27), S. 440 Fn. 1396.
85
Vgl. Hassemer, Produktverantwortung im modernen Straf-
recht, 2. Aufl. 1996, S. 55; Kuhlen, in: Roxin u.a. (Hrsg.), 50
Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft,
Bd. 4, 2000, S. 647 (656 f.) („Das hier liegende Problem ist
sehr ernst zu nehmen. Strafbewehrte Verhaltenspflichten
müssen klar erkennbar sein.“).
86
Hassemer (Fn. 85), S. 69; vgl. auch Rotter, in: Brünner
(Hrsg.), Korruption und Kontrolle, 1981, S. 113; Alexander
(Fn. 28), S. 144.
87
Bosch (Fn. 27), S. 473.
88
LG Aachen JZ 1971, 507 (518).
89
Schünemann, in: Küper u.a. (Hrsg.), Festschrift für Karl
Lackner zum 70. Geburtstag, 1987, S. 367 (390).
90
Lüderssen, Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts
Bd. 2, 2007, S. 141 f.
91
Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der
„Risikogesellschaft“, 1993, S. 162.
92
Dannecker, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwor-
tung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokrati-
schen Organisationen, 2000, 209 (226).
93
Kuhlen (Fn. 85), 647 (658).
73
 Dennis Bock
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begangenen Zuwiderhandlung her bestimmt wird94, das Ge-
richt also im rückwärtsgewandten Blick95 eine erfolgsorien-
tierte Betrachtung vornimmt und so eine Forderung nach
Sündenböcken befriedigt. Es handelt sich um die ganz
menschliche Tendenz, jemanden für die Schädigung auch
dann verantwortlich zu machen, wenn zweifelhaft ist, ob er
sich, ex ante beurteilt, wirklich fehlerhaft und pflichtwidrig
verhalten hat96; die Betrachtung ex post97 versperrt den unbe-
fangenen Blick auf die Pflichtwidrigkeit einer Handlung98; es
erfolgt keine Prüfung der Risikoerhöhung, sondern lediglich
eine nachträgliche Analyse einer Risikoverwirklichung.99
VI. Möglichkeit, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit
1. Grundsätze
Geschuldet werden alle möglichen, erforderlichen und zu-
mutbaren Maßnahmen.100
94
Ransiek (Fn. 42), S. 107; Bosch (Fn. 27), S. 340; Alexander
(Fn. 28), S. 32; Große Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl.
2007, Rn. 1574.
95
Maschke (Fn. 26), S. 33; Bosch (Fn. 27), S. 350.
96
Kuhlen, JZ 1994, 1142 (1146).
97
Vgl. z.B. Schünemann (Fn. 26), S. 251 („vom Erfolge
rückblickend die zu seiner Vermeidung notwendigen und
zumutbaren Maßnahmen ermittelt und durch eine Interessen-
abwägung bewertet“); Brammsen, GA 1993, 97 (108: „kann
die Pflichtwidrigkeit eines rechtsgutsgefährdenden Verhal-
tens nicht vom Eintritt eines rechtlich unerwünschten Erfol-
ges her bestimmt werden“ und „wertwidriger Erfolg keinerlei
Schlussfolgerungen bezüglich der Pflichtwidrigkeit seiner
Herbeiführung erlaubt“); Heine, Die strafrechtliche Verant-
wortlichkeit von Unternehmen, 1995, S. 44, 129; vgl. auch
ganz allgemein Jakobs, GA 1996, 253 („Fehlt trotz rechts-
widrigen Verhaltens ein Ausdruck kommunikativ relevanten
Sinns falschen Inhalts, so ist strafrechtlich nichts zu veranlas-
sen, wie groß auch immer der ansonsten zu ermittelnde Scha-
den, etwa als Rechtsgutsverletzung, sein mag und wie ange-
bracht Schadensersatzleistungen oder Präventionen weiteren
Schadens sein mögen.“); zu einer gefährlich schillernden
Betrachtungsweise vgl. aber etwa Heine (Fn. 97), S. 298
(„Dabei orientiert sich das Urteil zunächst einmal an dem ex
ante verfügbaren Risikowissen. Darüber hinaus aber berück-
sichtigt es auch den im Entscheidungszeitpunkt verfügbaren
Wissensstand einschließlich der aus dem Störfall selbst ge-
wonnenen Erkenntnisse.“).
98
Vgl. auch Hauschka, AG 2004, 461: „Wenn man vom
Rathaus kommt, ist man immer schlauer“; Maschke (Fn. 26),
S. 54 (nachträglich ergebendes Sonderwissen, das im Zeit-
punkt des Unterlassens noch gar nicht zur Verfügung stand);
Kohlmann/Ostermann, wistra 1990, 121 (128); Heine
(Fn. 97), S. 127 f.; Schürmann (Fn. 44), S. 34 („Nachher ist
man immer schlauer.“); Große Vorholt, Behördliche Stel-
lungnahmen in der strafrechtlichen Produkthaftung, 1997,
S. 96 („Perspektive des im Nachhinein Klügeren“).
99
Maschke (Fn. 26), S. 91.
100
Vgl. nur BGH NStZ 1997, 545 (546).
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ZIS 2/2009
74
Tatsächlich oder rechtlich101 Unmögliches wird nicht ver-
langt.
Die Erforderlichkeit determiniert geeignete Maßnahmen,
also solche, die aufgrund ihrer verhaltensbeeinflussenden
Wirkung die Wahrscheinlichkeit dafür senken, dass unter-
nehmensbezogene Verfehlungen stattfinden. Die Maßnahmen
haben sich daran zu orientieren, dass betriebsbezogene
Pflichten aller Voraussicht nach eingehalten werden.102 Zwi-
schen mehreren gleich geeigneten Maßnahmen darf der Auf-
sichtspflichtige die mit der geringsten Belastungswirkung
(also mit dem geringsten Aufwand, vor allem finanziell)
wählen.103
Die Zumutbarkeit von Aufsichtsvorkehrungen ist objekti-
ves Tatbestandsmerkmal. Für § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG ergibt
sich dies aus dem Begriff der „gehörigen“ Aufsicht.104 Der
Begriff dient dazu, erlaubte Risikosetzungen von unerlaubten
zu unterscheiden. Zu ahnden ist nur die Schaffung einer nicht
mehr tolerierten Gefahr gegenüber einem Rechtsgut, es gibt
keine Pflicht, jedes Risiko zu vermeiden.105 Die Verhältnis-
mäßigkeit zwischen Aufwand der Aufsichtsmaßnahme und
der Wahrscheinlichkeit einer Normverletzung ist zu bestim-
men. Überspannte Anforderungen106 sind im Interesse geord-
neter Betriebs- und Volkswirtschaft zu vermeiden. Es muss
akzeptiert werden, dass strafrechtlich nur ein gewisses
Grundmaß an Organisationspflichten abgesichert werden
kann, kein umfassender Rechtsgüterschutz.107 Compliance-
Systeme dürfen keine übermäßige interne Regulierung be-
wirken.108
Die Balance zwischen Sicherheitsinteressen und Wert-
schöpfungszielen erfordert die Bestimmung der wirtschaftli-
chen Vertretbarkeit. Hierbei ist eine Quantifizierung der
Schutzanforderungen in möglichst großem Maße anzustre-
ben. Dies führt zu einer Bestimmung der Zumutbarkeit mit-
tels Risikomanagements, d.h. mathematischen (Anforde-
rungs)Ermittlungen: (Straf)Recht als Risikomanagement.
2. Gesetzliche Konkretisierung
Vorrang hat natürlich die staatliche Sicherheitsgesetzgebung,
d.h. Sondervorschriften bzgl. einzelner Aspekte der Risiko-
verminderung, wie z.B. im Straßenverkehrsrecht umfassend
vorhanden. Hierbei handelt es sich um demokratisch legiti-
mierte Manifestationen von (tatsächlichen oder intuitiven)
Risiko-Berechnungen, Definition eines Sicherheitsniveaus,
dessen Unterschreitung eine missbilligte Risikoschaffung ist.
Diese Bewertung von Risiken ist verbindlich, auch für den
Strafrichter, das Strafrecht darf in diesen Bereichen keine
101
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 38.
102
BGHSt 25, 158 (163); BGH NJW 1973, 1511 (1513 f.);
OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998, 311 (312); OLG Stuttgart
NJW 1977, 1410; Alexander (Fn. 28), S. 238.
103
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 38, 48.
104
Rogall (Fn. 29), § 130 Rn. 49.
105
Dannecker (Fn. 92), 209 (214); vgl. schon RGSt 30, 25 (27).
106
OLG Koblenz MDR 1973, 606; OLG Düsseldorf NStZ-
RR 1999, 151.
107
Bosch (Fn. 27), S. 501.
108
Bürkle, BB 2005, 565 (566).
 Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion
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weitergehenden Pflichten statuieren.109 Auch eine große An-
zahl an Sicherheitsregeln kann aber nicht verbergen, dass der
Staat in modernen Risikogesellschaften immer weniger in der
Lage ist, Sicherheit zu garantieren und dementsprechend
Verantwortung zu übernehmen; stets können nämlich auf-
grund besonderer Umstände weiter gehende Vorkehrungen
geboten sein.110
Wichtige Orientierung liefern auch (private) Verkehrs-
normen und Branchenstandards, etwa DIN-, VDE- oder VCI-
Normen.111 Diesen kommt eine Indizfunktion112 zu, eine
widerlegbare Vermutung der grundsätzlichen Verkehrsrich-
tigkeit für die Lösung der zu treffenden Entscheidungen.
Weil es aber lediglich Mindeststandards sind113, beantworten
sie strenggenommen die Sorgfaltsfrage nicht eindeutig und
sind so ggf. nutzlos. Auch bestehen nach wie vor grundle-
gende Bedenken gegen die Selbstregulierung, vor allem auf-
grund des Interessenkonflikts insofern, als die Risikosetzer
über das Maß der erforderlichen Riskoverminderungsmaß-
nahmen entscheiden.114
Im Einzelfall können auch behördliche Entscheidungen
und Stellungnahmen das Maß des erlaubten Risikos festle-
gen.115
3. Konkretisierung durch Maßfiguren und unternehmensbe-
zogene Kriterien
Oft mangelt es an staatlichen Entscheidungen zum Ausmaß
erforderlicher und zumutbarer Aufsichtsmaßnahmen. Man
behilft sich dann mit unternehmensbezogenen Kriterien und
Maßfiguren.
Beim Maßfigurenmodell wird eine zu ermittelnde durch-
schnittliche Sorgfalt eines Unternehmers in der entsprechen-
den Lage behauptet.116 Einen Erkenntnisgewinn liefert dies
nicht117: als maßgerecht wird das festgelegt, was man im
jeweils zu bewertenden Fall als angemessen erachtet118, erst
recht angesichts des manchmal übermächtig erscheinenden
109
Dannecker (Fn. 92), 209 (219, 221).
110
Alexander (Fn. 28), S. 83.
111
Bosch (Fn. 27), S. 411 ff.; vgl. auch Schwartz (Fn. 20),
S. 151 f.; Kassebohm/Malorny, BB 1994, 1361 (1368 f.).
112
Schünemann, JA 1975, 575 (577); vgl. ders. (Fn. 89),
S. 367 (386); Bosch (Fn. 27), S. 413.
113
Vgl. OLG Hamm NJW 1971, 442 (443); Heine (Fn. 97),
S. 285; Doms, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Un-
ternehmers für den Arbeitsschutz im Betrieb, 2006, S. 148.
114
Schünemann (Fn. 89), S. 367 (370, 377 f.); vgl. auch Ale-
xander (Fn. 28), S. 99.
115
Hierzu Große Vorholt (Fn. 98).
116
Siehe etwa zu § 130 OWiG OLG Düsseldorf wistra 1999,
115 (116) („Sorgfalt, die von einem ordentlichen Angehöri-
gen des jeweiligen Tätigkeitsbereiches verlangt werden kann,
um die Verletzung betriebsbezogener Pflichten zu verhin-
dern.“); vgl. König (Fn. 35), § 130 Rn. 12; schon Kleinewe-
fers/Boujong/Wilts (Fn. 39), § 130 Rn. 3.
117
Bosch (Fn. 27), S. 395 ff.; vgl. auch Schünemann, JA
1975, 575; Maschke (Fn. 26), S. 38; Demuth/Schneider, BB
1970, 642 (648); Tessin, BB 1987, 984 (986).
118
Hilgendorf (Fn. 91), S. 155; Alexander (Fn. 28), S. 100.
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Rechtsgüterschutzes. Bei neuen Risken und Erkenntnissen
existiert kein Vergleichsmaßstab.119 Schon ganz grundsätz-
lich ist unklar, wie eng der zu betrachtende Kreis gezogen
werden darf.120 Ohnehin ist keine Deskription (Empirie)
gemeint: die Branche hätte es in der Hand, durch gemeinsa-
me einheitliche Nachlässigkeit die Anforderungen immer
weiter herunterzuschrauben121, so dass die Gefahr bestünde,
dass eine Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
durch die Beschreibung der tatsächlich aufgebrachten Sorg-
falt ersetzt wird.122
Fruchtbarer sind unternehmensbezogene Kriterien, die
den Grad der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen von be-
stimmten Größen der Geschäftstätigkeit abhängig machen.123
Dies sind vor allem:
- Unternehmensgröße, Zahl der Beschäftigten124,
- Betätigungs-, Geschäftsfeld/Art der Tätigkeiten: Gefah-
renträchtigkeit der Geschäftstätigkeit, Gefahr der Verursa-
chung besonders hoher Schäden125,
- bereits vorgekommene Verstöße und Schadensfälle126.
4. Ökonomische Konkretisierung
Hierin steckt der richtige Grundsatz wirtschaftlicher Propor-
tionalität: je größer der Erwartungswert einer Rechtsgüterbe-
einträchtigung, desto mehr Aufsicht zur Wahrscheinlichkeits-
reduzierung ist geboten. Kern der Konkretisierung zumutba-
rer Maßnahmen ist eine Bedachtnahme auf die Einsichten der
Ökonomie. Criminal Compliance leistet so einen Beitrag zur
methodisch-ökonomischen Fundierung des strafrechtlichen
Rechtsgüterschutzes, indem es alle Verhältnismäßigkeitsprü-
fungen und Abwägungen in möglichst großem Maße quanti-
fiziert. Wunder sind von der Wirtschaftswissenschaft freilich
nicht zu erwarten: bis heute gibt es wenig eindeutige theoreti-
sche Aussagen zur Unternehmensorganisation, das empiri-
sche Bild ist uneinheitlich127, gesicherte Erkenntnisse über
119
Bosch (Fn. 27), S. 399.
120
Bosch (Fn. 27), S. 400.
121
Schwartz (Fn. 20), S. 77.
122
Bosch (Fn. 27), S. 396.
123
Kleinewefers/Boujong/Wilts (Fn. 39), § 130 Rn. 3; Boh-
nert (Fn. 32), § 130 Rn. 18; König (Fn. 35), § 130 Rn. 10;
Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 12; Demuth/Schneider,
BB 1970, 642 (648); Scharpf, DB 1997, 737 (739); Maschke
(Fn. 26), S. 50; Lensdorf, CR 2007, 413 (416); Alexander
(Fn. 28), S. 235; OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998, 311;
OLG Düsseldorf wistra 1991, 38 (39); OLG Düsseldorf
wistra 1999, 115 (116); OLG Hamm – 1 Ss OWi 634/03;
OLG Hamm wistra 2003, 469.
124
OLG Stuttgart NJW 1977, 1406: „Kleinbetrieb mit einer
überschaubaren und damit leicht kontrollierbaren Anzahl von
Angestellten“.
125
Vgl. auch Ransiek (Fn. 42), S. 41: „Je höher aber das
betroffene Rechtsgut zu bewerten ist, desto weiter ist der
Pflichtenkreis.“; S. 108: „Je größer der drohende Schaden,
desto stärkere Anforderungen sind an die Aufsichtspflicht zu
stellen“.
126
Mittelsdorf (Fn. 57), S. 66.
127
Füser/Gleißner/Meier, DB 1999, 753 (757).
75
 Dennis Bock
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richtige Organisationsstruktur und die Auswirkung von
Strukturen auf das Verhalten der Individuen fehlen. Es ist
geradezu eine Erkenntnis der betriebswirtschaftlichen Orga-
nisationslehre, dass es keine für alle Fälle verbindlichen Re-
gelungen für die Organisationsgestaltung gibt, sondern eine
Vielzahl verschiedener Organisationsansätze.128 Ebenso viel-
fältige Vorstellungen gibt es von der „richtigen“ Unterneh-
menskultur.129 Jedenfalls für die Konkretisierung des Wirt-
schaftsstrafrechts leistet die Ökonomisierung aber wertvolle
Dienste. Wenn aller Bestimmung von Aufsichts- und Sorg-
faltspflichten ohnehin eine Abwägung von Nutzen und Scha-
den zugrunde liegt, bedeutet die Anbindung dieser Abwägung
an ein wirtschaftswissenschaftlich-mathematisches Risiko-
management einen Gewinn an Rationalität, Transparenz und
Rechtssicherheit.
VII. Bestimmung strafrechtlicher Pflichten anhand be-
triebswirtschaftlichen Risikomanagements; strafrechtli-
che Anforderungen an ein betriebsinternes Risikomana-
gement
Das Risikomanagement erfüllt zwei Funktionen: Methodisch
kann es strafrechtliche Pflichten konkretisieren; organisato-
risch kann es gerade Bestandteil eines auch strafrechtlich
geschuldeten Compliance-Systems sein. Hier von Interesse
sind nur Rechtsrisiken. Es besteht eine Verpflichtung, ein
Risikomanagement umzusetzen, welches die Ermittlung und
Bewertung von Risken sowie deren Abwendung ermög-
licht.130 Eine pflichtgemäße Organisationsstruktur liegt nur
dann vor, wenn die Bedingungen für die Gewinnung risikore-
levanter Informationen, Erkenntnis von rechtsgutsgefährden-
den Entwicklungen, Problemlösung und Implementierung
dieser Lösung im Unternehmen hinreichend gewährleistet
sind.131
1. Risikoidentifikation
Erster Bestandteil des Risikomanagements ist die Risikoin-
ventur, d.h. die systematische und kontinuierliche Feststel-
lung aller Schadensgefahren und Verlustpotentiale.132 Ist- und
Soll-Zustand sind zu erfassen. Heranzuziehen sind – in wirt-
schaftlich zumutbarem Umfang – unternehmensinterne und
-externe Informationsquellen. Hierdurch können insbesonde-
re Schwachstellen des Unternehmens in dem Sinne herausge-
funden werden, dass Einfallstore für deliktisches Mitarbeiter-
verhalten aufgefunden werden, z.B. korruptionsgefährdete
Geschäftsprozesse und Arbeitsgebiete.133 Daher ist die Ein-
richtung eines Risikomanagements auch Aufsicht i.S.d. § 130
Abs. 1 S. 1, 2 OWiG.
128
Vgl. Mittelsdorf (Fn. 57), S. 150 f., 212.
129
Mittelsdorf (Fn. 57), S. 212.
130
Heine (Fn. 97), S. 134.
131
Vgl. Mittelsdorf (Fn. 57), S. 151.
132
Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573 (1574).
133
Vgl. Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprä-
vention in der Bundesverwaltung vom 30.7.2004, Pkt. 2.
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ZIS 2/2009
76
2. Risikobewertung
Die ermittelten Risiken sind zu bewerten. Hier treffen sich
methodische und organisatorische Aspekte. Die Quantifizie-
rung der Risiken bestimmt den geschuldeten Umfang von
Abwehrmaßnahmen. Der einem Risiko zugeordnete Wert
ergibt sich aus der Eintrittswahrscheinlichkeit und der mögli-
chen Schadenshöhe.134 Die Durchführung des Ansatzes ist –
wie jede Konkretisierung – mit Schwierigkeiten behaftet.
Zunächst besteht die übliche Prognoseunsicherheit (Unwäg-
barkeiten hinsichtlich Zeitpunkt, Art und Folgen eines Risi-
kos), zumal bei unvollständigen Informationen. Der größte
Einwand betrifft jedoch die Nicht-Quantifizierbarkeit135,
kulminierend in der Frage nach der Quantifizierung der
menschlichen Gesundheit oder des Lebens. Aber auch hier
gilt das Gesagte: ohnehin existieren ganz oft in der Rechts-
ordnung Abwägungen, so dass es insofern nur um Ehrlich-
keit, Transparenz, Standardisierung und Rationalität geht. Die
eigentliche Diskussion wird sich so nämlich um die Wertzu-
ordnungen drehen, man streitet sich offen über Werte und
Methoden der Berechnung. Ohnehin bleibt es dem Gesetzge-
ber stets unbenommen, einzelne Risikominderungsmaßnah-
men anzuordnen.
3. Risikobewältigung
Die Auswertung der Risiken ergibt sog. Risk Maps, Risiko-
matrizen, -portfolios, -profile.136
Die Größe des aus Eintrittswahrscheinlichkeit und pros-
pektierter Schadenshöhe errechneten Wertes legt den Umfang
der im Unternehmen vorzunehmenden Aufsichtsmaßnahmen
i.S.d. § 130 OWiG fest. Die Grenze der Zumutbarkeit wird –
vorbehaltlich vorhandener Spezialregelungen – dann über-
schritten, wenn die Abwehrmaßnahmen ökonomisch mehr
schaden als nützen. Dies führt angesichts der erheblichen
Nachteile für das Unternehmen im Falle entdeckter Non-
Compliance nicht zu einer Aufgabe des Rechtsgüterschutzes.
Die einzelnen Risikoverringerungsmaßnahmen (Compli-
ance-Tools) zeigen in diesem Zusammenhang dann auch auf,
wie ernst Unternehmen Compliance nehmen, obwohl fast
jede Maßnahme lästig, bürokratisch, aufwendig und damit
vor allem teuer ist.
VIII. Die Reduzierung der Strafbarkeitsrisiken durch
Compliance-Maßnahmen
Die Verringerung der Wahrscheinlichkeit von Zuwiderhand-
lungen der Mitarbeiter betrifft letztlich jeden einzelnen Vor-
gang im Unternehmen. Einige wichtige Bausteine der Com-
pliance-Diskussion seien angesprochen:
134
Zum Ganzen Scharpf, DB 1997, 737 (740); Kromschrö-
der/Lück, DB 1998, 1573 (1574 f.); Füser/Gleißner/Meier,
DB 1999, 753.
135
Heine (Fn. 97), S. 132; Prittwitz, Strafrecht und Risiko,
1993, S. 92 f.
136
Wolf, DStR 2002, 1729 (1731).
 Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion
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1. Codes of Conduct
Viele Unternehmen wählen – teils, um staatliche Gesetzge-
bung zu antizipieren, teils aus eigenem Risikobegrenzungs-
kalkül – den Weg der Selbstregulierung und Selbstbindung.
Als Sonderfall einer Instruktion der Mitarbeiter (Teil der
Überwachung i.S.d. § 130 Abs. 1 OWiG) besteht eine interne
Pflicht zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Unterneh-
menskultur zur Verhinderung bzw. Abschaffung krimineller
Verbandsattitüden und Minimierung von kriminogenen Ver-
drängungsmechanismen.137 Ziel ist die Mobilisierung ethi-
scher Potenzen durch Einflussnahme auf die gelebte Kultur
eines Unternehmens, die Sensibilisierung von Führungskräf-
ten und Mitarbeitern, die Vorstrukturierung von Lösungsop-
tionen.138 Die Verhaltenskodizes enthalten neben einem Mis-
sion Statement (dem Bekenntnis zu grundlegenden Werten,
hier interessierend vor allem die Rechtstreue) Abhandlungen
zu den gängigsten Problemfeldern, z.B. in den Randbereichen
der Korruption Fragen der Annahme von Geschenken und
Einladungen. Derartige Unternehmensnormen unterliegen
auch der Kritik:139 insbesondere wird an der Ehrlichkeit sol-
cher Verpflichtungen angesichts etwaigen Konkurrenzdrucks
auf dem Markt gezweifelt, zumal oft zu externen Regelungen
schlicht eine gleichlautende interne tritt. Dennoch diskredi-
tiert dies nicht die Eignung derartiger Regelungen, die Wahr-
scheinlichkeit, dass Mitarbeiter Straftaten begehen, bisweilen
signifikant zu senken.
2. Zuständigkeiten
Die Unternehmensleitung muss eine Organisationsstruktur
entwickeln, die die Gesamtheit der obliegenden Pflichten
sektoral aufteilt und damit feststellt, wer für die grundlegen-
den Phasen der Herstellung, Entwicklung, Fabrikation, Kon-
trolle, Vertrieb, Beobachtung usw. zuständig und verantwort-
lich ist.140 Dies erfordert einen Organisationsplan141 mit Ver-
antwortungsbenennungen (funktional, konkrete Person [Na-
me]; schriftliche Festlegung von Arbeitsplatzbeschreibungen,
Kompetenzen, Verantwortlichkeiten, Weisungsbefugnisse,
Kontrolle, Berichtslinien). Wesentlich sind Abgrenzungen, so
dass es keine Kompetenzüberschneidungen gibt, damit sich
Mitarbeiter nicht aufeinander verlassen und sich niemand für
unzuständig hält.142 Von entscheidender Bedeutung, vor
allem im Rahmen der Korruptionsbekämpfung, ist die Inte-
ressenseparation, Funktionentrennung: verfügende, verwal-
tende und verbuchende Funktionen sind auf mehrere Perso-
137
Mittelsdorf (Fn. 57), S. 153, 222; Theile, ZIS 2008, 406
(410).
138
Pies, Wie bekämpft man Korruption, 2007, S. 2.
139
Achenbach, StV 2008, 324 (327); Theile, ZIS 2008, 406
(415); Pies/Sass/Meyer zu Schwabedissen, Prävention von
Wirtschaftskriminalität, 2005, S. 192.
140
Dannecker (Fn. 92), 209 (217).
141
Vgl. Rudolphi, in: Küper u.a. (Fn. 89), S. 863 (868); Lens-
dorf, CR 2007, 413 (418).
142
OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 151 und wistra 1999,
115; Maschke (Fn. 26), S. 39; Tessin, BB 1987, 984 (987).
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nen zu verteilen143, etwa durch Mitzeichnungsvorbehalte144
und ganz grundsätzlich das Mehr-/Vier-Augen-Prinzip145 bei
wichtigen Vorgängen. Diskutiert wird auch eine Personalro-
tation, die freilich mit dem Kompetenzverlust jeder Verset-
zung verbunden ist.146
3. Personalwesen: vertikale Delegation
Historischer und wirtschaftlicher Kern der Unternehmensauf-
sicht ist die Risikoverminderung beim Einsatz von Personal.
Hiervon geht auch § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG aus. Zu unter-
scheiden ist die vertikale Delegation (Einsatz weisungsab-
hängiger Mitarbeiter) von der horizontalen Delegation (Auf-
teilung verschiedener Aufgaben auf gleicher Hierarchieebe-
ne). Die einzelnen Leitungspflichten vertikaler Delegation
umfassen die Auswahl, Instruktion, Kontrolle und Sanktio-
nierung.
a) Einstellung
Der Unternehmensinhaber hat auf die Übereinstimmung von
Aufgabe und Kompetenz bei seinen Untergebenen zu achten,
dies gilt für Neueinstellungen und interne Versetzungen.147
Er muss eine sachgerechte Auswahl von Mitarbeitern tref-
fen.148 Dies richtet sich im Einzelnen nach der Aufgabe für
den Betrieb (Spezifika der Stelle, Position) und dem oblie-
genden Verantwortungsbereich: die Anforderungen sind
umso strenger, je größer die drohenden Gefahren sind.149 In
einem geeigneten Einstellungsprozess muss er das Angebot
des Arbeitsmarkts150 hinsichtlich der Qualifikation (körperli-
143
Bossard, in: Schimmelpfeng (Hrsg.), Aktuelle Beiträge
zur Wirtschaftskriminalität, 1974, S. 89; vgl. auch Richtlinie
der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bun-
desverwaltung vom 30.7. 2004, Pkt. 11.2.; Schünemann
(Fn. 16), 629 (637).
144
Schünemann (Fn. 16), S. 629 (637).
145
Hauschka, AG 2004, 461 (467); Stierle, ZCG 2007, 13
(15); vgl. auch Richtlinie der Bundesregierung zur Korrupti-
onsprävention in der Bundesverwaltung vom 30.7. 2004,
Pkt. 3.1.; Koller, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandels-
gesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2009, § 33 Rn. 8; Pies/Sass/
Meyer zu Schwabedissen (Fn. 139), S. 193f.
146
Hierzu Pies/Sass/Meyer zu Schwabedissen (Fn. 139),
S. 194; Vahlenkamp/Knauß, Korruption, 1995, S. 180.
147
Alexander (Fn. 28), S. 238.
148
Statt vieler: Rudolphi (Fn. 141), 863 (874); Große Vorholt
(Fn. 94), Rn. 1598 ff.; Maschke (Fn. 26), S. 39; Hell-
mann/Beckemper (Fn. 58), Rn. 895; König (Fn. 35), § 130
Rn. 11; vgl. auch Richtlinie der Bundesregierung zur Korrup-
tionsprävention in der Bundesverwaltung vom 30.7.2004,
Pkt. 4.1; RGSt 58, 130; OLG Hamm – 1 Ss OWi 598/02;
Demuth/Schneider, BB 1970, 642 (648); OLG Karlsruhe
NJW 1977, 1930; OLG Hamm NJW 1971, 442.
149
OLG Hamm wistra 2002, 274; Rogall (Fn. 29), § 130
Rn. 52; König (Fn. 35), § 130 Rn. 12; Kleinewe-
fers/Boujong/Wilts (Fn. 39), § 130 Rn. 4; vgl. zum Arbeits-
schutz Doms (Fn. 113), S. 195.
150
Brenner, DRiZ 1975, 72 (74).
77
 Dennis Bock
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che und geistige Fähigkeit zur sachgerechten Aufgabenwahr-
nehmung151) und persönlicher Zuverlässigkeit152 ausschöp-
fen. Regelmäßig reicht es aus, wenn der Aufsichtspflichtige
auf Grundlage seiner eigenen Lebens- und Berufserfahrung
die Fähigkeiten und Zuverlässigkeit der einzustellenden Per-
son einschätzt153, wenn aber ein Einzustellender mit Wirkung
nach innen und außen eigene Dispositionsbefugnisse erhält
oder die geplante Tätigkeit zwangsläufig Gefahren für Dritte
mit sich bringt (Vertrauensstellungen), kann es erforderlich
sein, sachdienliche Auskünfte über einzustellende Person
einzuholen.154 Auf dem Markt angeboten werden regelrechte
Strafbarkeitsanfälligkeitstests (integrity tests) und Pre-Employ-
ment-Screenings.
b) Instruktion
Der Betriebsinhaber hat Instruktionspflichten gegenüber
seinen Mitarbeitern155; er muss erforderliche Weisungen,
Belehrungen, Informationen erteilen.156
Dies betrifft einerseits Betriebliches: Den Mitarbeitern
sind durch jederzeit zugängliche Information klare Konturen
für ihr Vorgehen vorzugeben157, erforderlich ist eine exakte
Mitteilung von Inhalt und Umfang der Pflichten.158
Zum anderen betrifft dies Rechtliches: Eine fortlaufende
Unterrichtung über rechtlich gebotenes Verhalten.159
Auch das Androhen von Sanktionen ist Instruktion: Dem
Personal ist deutlich vor Augen zu führen, dass es dem Un-
ternehmer Ernst um die Einhaltung der Vorschriften ist und
dass es bei Missachtung fühlbare Unannehmlichkeiten mit
dem Arbeitgeber zu befürchten hat.160
c) Aufsicht
Die Unternehmensführung als solche ist natürlich nicht auf
nachgeordnete Mitarbeiter zu übertragen, erforderlich ist
daher eine Überwachungskette, vgl. § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG.
Untergebene sind zu beaufsichtigen. Über das notwendige
Maß herrscht Unsicherheit. Ansatz ist der Vertrauensgrund-
151
Vgl. auch BayObLG wistra 2001, 478 (479); Herzberg,
DB 1981, 690 (693).
152
Busch, Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlich-
keit der Verbände, 1933, S. 168; Herzberg, DB 1981, 690
(693).
153
Alexander (Fn. 28), S. 238; Lemke/Mosbacher (Fn. 28),
§ 130 Rn. 11.
154
Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 11.
155
Große Vorholt (Fn. 94), Rn. 1589 ff.; Maschke (Fn. 26),
S. 39, 51; KG wistra 1999, 357 (359).
156
Schünemann (Fn. 26), S. 98; vgl. auch Richtlinie der Bun-
desregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesver-
waltung vom 30.7.2004, Pkt. 7 (Sensibilisierung und Beleh-
rung der Beschäftigten); vgl. schon RGSt 58, 130.
157
KG wistra 1999, 357 (359).
158
Demuth/Schneider BB 1970, 642 (649); Alexander
(Fn. 28), S. 39; vgl. auch Koller (Fn. 145), § 33 Rn. 8.
159
Hellmann/Beckemper (Fn. 58), Rn. 895; König (Fn. 35),
§ 130 Rn. 12; Bohnert (Fn. 32), § 130 Rn. 20.
160
OLG Düsseldorf NJW 2008, 930 (931).
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ZIS 2/2009
78
satz, dieser gilt aber nur sehr eingeschränkt, so dass die Auf-
sichtsanforderungen für Vorgesetzte viel strenger sind als bei
horizontaler Arbeitsteilung.
Man muss dem Vorgesetzten ein nicht unbeträchtliches
Maß an berechtigtem Vertrauen gegenüber seinen Unterge-
benen zubilligen: er muss nicht alles nachvollziehen, was der
Delegat getan hat, sondern nur umrisshaft begleiten, sonst
hätte ein Einsatz anderer Personen keinen Sinn161, das beste-
hende Delegationsrecht darf nicht faktisch ausgeschlossen
werden. Bei Überspannung des Ausmaßes an Pflichten wäre
die Wirtschaftlichkeit im Unternehmen in Frage gestellt, der
Einsatz von Mitarbeitern wäre sinnlos.162 Trotz gebotener
Zurückhaltung bleibt die risikoverringernde Funktion der
Überwachung zu berücksichtigen: Beschäftigte arbeiten in
der Regel sorgfältiger, wenn sie wissen, dass sie überwacht
werden.163
Sie sind nicht ständig und lückenlos zu beaufsichtigen164;
Stichproben165 aber sind erforderlich, und zwar regelmäßig
innerhalb angemessener Zeiträume.166 Diese halten den Be-
triebsangehörigen vor Augen, dass Verstöße entdeckt und
gegebenenfalls geahndet werden.167 Natürlich müssen diese
überraschend sein.168
Die Bestimmung des ganz konkret Erforderlichen errech-
net sich aus dem betriebswirtschaftlichen Aufwand und dem
Risiko und Ausmaß von Rechtsgutsverletzungen.
Die Fallgruppen erhöhter Kontrollanforderungen sind le-
diglich typische Fälle:
- Verdachtsmomente,
- Unsicherheit bzgl. Eignung und Zuverlässigkeit169,
- Unregelmäßigkeiten und Verstöße in der Vergangenheit170,
- schwierige Rechtsfragen171,
- Verletzung kann besonders gravierende Folgen haben172,
erhöhte Gefahrenlage173, Gefahrengeneigtheit, Gewicht der
zu beachtenden Vorschriften,
161
Alexander (Fn. 28), S. 204.
162
Dannecker (Fn. 92), 209 (225).
163
BayObLG NJW 2002, 766 (767).
164
Vgl. schon RGSt 57, 148 (151).
165
Vgl. schon OLG für Hessen StrS Kassel NJW 1947/48,
350; BGHSt 25, 163.
166
BGH wistra 1982, 34 (35) m. Anm. Möhrenschlager.
167
OLG Köln wistra 1994, 315.
168
Maschke (Fn. 26), S. 40; Herzberg, DB 1981, 690 (693);
OLG Köln wistra 1994, 315; OLG Hamm – 1 Ss OWi
634/03; Demuth/Schneider, BB 1970, 642 (648); Dannecker
(Fn. 92), 209 (225); Lemke/Mosbacher (Fn. 28), § 130 Rn. 12.
169
Brenner, DRiZ 1975, 72 (75); zum Beispiel der Abfallent-
sorgung Hecker, MDR 1995, 757 (760: „Tatsachen bekannt
werden, die Zweifel an der Zuverlässigkeit oder technischen
Kompetenz des Beseitigers aufkommen lassen“); vgl. auch
BGH NJW 1964, 1283 (1284); NStZ 2002, 421 (423).
170
Brenner, DRiZ 1975, 72 (75); Demuth/Schneider, BB
1970, 642 (648); OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998, 311;
Maschke (Fn. 26), S. 41, 50; KG VRS 1986, 29 (30); Doms
(Fn. 113), S. 196; Dannecker (Fn. 92), 209 (225); König
(Fn. 35), § 130 Rn. 13.
171
BGHSt 27, 196 (202); OLG Stuttgart wistra 1987, 35.
 Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion
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- Missstände in der gesamten Branche174.
Ein in gewisser Weise verselbständigter Teil der Überwa-
chung ist die Etablierung eines betriebsinternen Meldewesens
(sog. Whistle-Blowing). Die Vorteile für Allgemeinheit und
Unternehmen175 überwiegen zu befürchtende Nachteile176
(Denunziation o.ä.). Besonders heikel ist der Schutz der Hin-
weisgeber, insbesondere die Wahrung seiner Anonymität.177
d) Sanktionen
Sanktionen gegen Mitarbeiter sind letztlich bloß eine Bekräf-
tigung der Ernsthaftigkeit der Instruktion. Bei erkannten
Missständen muss der Unternehmensinhaber einschreiten.178
Der Unternehmer muss rechtzeitig angemessene arbeitsrecht-
liche Maßnahmen – bis hin zur Kündigung – ergreifen.179
Umgekehrt sind auch Anreize denkbar, die vorbildliches
Verhalten auszeichnen (Lob, Anerkennung, Beteiligung am
Unternehmenserfolg, Einfließen in Leistungsbeurteilungen,
Beförderung, Prämien).
3. Compliance-Abteilung
Je nach (letztlich) betriebswirtschaftlich zu ermittelnder Zu-
mutbarkeit hat das Unternehmen die Aufsicht i.S.d. § 130
OWiG zu institutionalisieren. Der Rechtsbefolgung und Ver-
meidung von Zuwiderhandlungen widmeten sich auch ohne
gesonderte sog. Compliance-Abteilung eine Vielzahl von
Unternehmensbereichen, insbesondere Rechtsabteilung, Risi-
komanagement, Controlling, Internes Kontrollsystem, Revi-
sion. Dennoch: Das Erfordernis, eine Compliance-Abteilung
einzurichten, die sich ausschließlich mit der Reduzierung
rechtlicher Risiken befasst, legitimiert sich – jenseits von
Mode und Trends – durch die besondere Eignung zur Ver-
minderung des Risikos gerade straf- und ordnungswidrigkei-
tenrechtlicher Verstöße. Im Einzelnen besteht über die Rolle
172
KG wistra 1999, 375; BGH NStZ 2002, 421 (423).
173
Vgl. Hecker, MDR 1995, 757 (760) am Beispiel der dele-
gierten Abfallentsorgung; Tessin, BB 1987, 984 (987); Doms
(Fn. 113), S. 196.
174
Maschke (Fn. 26), S. 41; BGH wistra 1982, 34 (35) m.
Anm. Möhrenschlager; Alexander (Fn. 28), S. 244 f.
175
Vgl. nur Bürkle, DB 2004, 2158 (2159).
176
Vgl. Hefendehl, JZ 2006, 119 (120).
177
Bürkle, DB 2004, 2158 (2161); Pies (Fn. 138), S. 2.
178
Schünemann (Fn. 26), S. 98 (Abhilfe); Schall, in: Schü-
nemann (Hrsg.), Deutsche Wiedervereinigung, Bd. 3 – Un-
ternehmenskriminalität, 1996, S. 99 (114); BGH NStZ 1986,
34 (35); Schlüchter, in: Eser u.a. (Hrsg.), Straf- und Strafver-
fahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Fest-
schrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, 1995, 139 (160);
Hauschka, AG 2004, 461 (467); Maschke (Fn. 26), S. 40;
Tessin, BB 1987, 984 (988); Kassebohm/Malorny, BB 1994,
1361 (1365); König (Fn. 35), § 130 Rn. 11; vgl. auch BGH
NJW 1964, 1283 (1284); BGHSt 37, 184 (190); OLG Karls-
ruhe NJW 1977, 1930; OLG Hamm NJW 1971, 442 (443);
OLG Rostock ArbuR 2006, 128.
179
Vgl. OLG Düsseldorf NJW 2008, 930.
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der Compliance-Abteilung im organisatorischen Zusammen-
spiel der Unternehmensabteilungen Unsicherheit; hinreichend
bestimmte Abgrenzungen der Zuständigkeiten sind weder
betriebswirtschaftlich noch rechtlich gefunden.
a) Funktionen
Acht wesentliche Funktionen lassen sich unterscheiden:
aa) Kernaufgabe, gerade im Lichte des § 130 OWIG, ist
die Identifizierung, Bewertung und Überwachung von
Compliance-Risiken aus der Unternehmenstätigkeit. Im Hin-
blick auf die Criminal Compliance obliegt der Abteilung vor
allem die Vorabprüfung der Strafbarkeit beabsichtigter Akti-
onen, seien es neue Produkte, neue Geschäftspraktiken, neue
Geschäftsbeziehungen oder Materialänderungen.180
bb) Die ermittelten Compliance-Risiken sind ferner den
operativen Abteilungen zu kommunizieren (Beratungsfunkti-
on, Advisory, Support).181 Die Compliance-Abteilung ist hier
Partner der betreuten Geschäftsbereiche und Bestandteil der
Wertschöpfungskette.182
cc) Die Compliance-Abteilung kann auch die von § 130
OWiG bei vertikaler Arbeitsteilung geforderte Instruktion,
Beratung und Überwachung des Personals übernehmen.
dd) Ggf. sind auch spezialgesetzliche Funktionen auszu-
füllen, etwa als öffentlich-rechtlicher Beauftragter (z.B. Ge-
wässerschutzbeauftragter, §§ 21a ff. WHG183).
ee) Die Compliance-Abteilung kann auch die Funktion
der externen Kommunikation übernehmen, d.h. Kontakt zu
Behörden, Gesetzgebern, normsetzenden Stellen halten.184
ff) Ihr obliegt das sog. Backtesting i.V.m. Iteration, d.h.
die laufende Kontrolle der Wirksamkeit der Steuerungsmaß-
nahmen im normalen Geschäftsgang.185
gg) Sie hat eine Berichtsfunktion dahingehend inne, dass
sie die Geschäftsleitung in angemessenen Zeitabständen über
die Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze, Mittel
und Verfahren zur Verminderung des Risikos von Zuwider-
handlungen unterrichtet.
hh) In Fortentwicklung des klassischen Werksschutzes
soll die Compliance-Abteilung ferner mit der Aufklärung und
Verfolgung von Straftaten im Unternehmen betraut werden,
seien es solche, die zu Lasten des Unternehmens begangen
werden, seien es solche, mit denen Mitarbeiter im vermeintli-
chen Interesse des Unternehmens handeln. Von besonderer
aktueller Bedeutung ist die Korruptionsbekämpfung.186
180
Vgl. Basel Committee on Banking Supervision (Hrsg.),
Compliance and the compliance function in banks, 2005,
abrufbar unter http://www.bis.org/publ/bcbs113.pdf, S. 14.
181
Vgl. Hense/Renz, CCZ 2008, 181 (182).
182
Hense/Renz, CCZ 2008, 181 (183).
183
Hierzu Dahs, NStZ 1986, 97; Rudolphi (Fn. 141), 863
(875 ff.); Alexander (Fn. 28), S. 275 ff.
184
Vgl. Basel Committee on Banking Supervision (Fn. 180),
S. 14; Schwung, AnwBl 2007, 14 (15 f.).
185
Scharpf, DB 1997, 737 (741); Kassebohm/Malorny, BB
1994, 1361 (1365); Hense/Renz, CCZ 2008, 181 (182).
186
Pies/Sass/Meyer zu Schwabedissen (Fn. 139), S. 191.
79
 Dennis Bock
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b) Ausgestaltung
Ihre besondere risikovermindernde Wirkung schöpft die
Compliance-Abteilung aus ihrer Separation vom operativen
Geschäft.187 Die Nachteile dieser Trennung (kostenintensiv,
schlechtere Riskoerfassung, Problem der konkreten Abgren-
zung der Aufgaben)188 werden durch die Vorteile unbefange-
ner Risikobehandlung aufgewogen. Manche ziehen hieraus
sogar die Konsequenz, dass gänzlich Unternehmensexterne
die Compliance-Funktion wahrnehmen sollten. Sicher: Wie
soll ein abhängiger Mitarbeiter den Chef anweisen? Gegen
diese Auslagerung sprechen aber ggf. erhöhte Kosten, recht-
liche Grenzen, vor allem aber, dass Anwaltskanzleien und
Unternehmensberatungen nicht in den Unternehmensalltag
eingebunden sind, ihnen fehlt das Know-How interner Spezi-
alisten189, sie haben keine Erfahrungen mit Vorkommnissen
der Vergangenheit im Unternehmen.190 Natürlich ist aber die
Beiziehung externer Sachverständiger und Berater durch die
vielleicht recht unerfahrene unternehmensinterne Complian-
ce-Abteilung oft erforderlich.191 Die Abteilung ist mit ausrei-
chend Personal und Sachmitteln auszustatten.192 Die persön-
liche (Bestellung auf unbestimmte Zeit, jedenfalls Mindest-
zeitraum, Unkündbarkeit, Unversetzbarkeit) und sachliche
Unabhängigkeit (Weisungsunabhängigkeit193) ist zu gewähr-
leisten, damit die sog. Compliance-Officer ihrer Aufgabe
ohne Karriereangst und Renditedruck versehen können.
c) Befugnisse
Zur Aufgabenerfüllung ist die Compliance-Abteilung mit
recht umfassenden Befugnissen auszustatten. Sie muss aller
Informationen, die zur Aufgabenerfüllung notwendig sind,
habhaft werden können sowie das Recht haben, Ermittlungen
bei möglichen Verstößen durchzuführen194: dies erfordert
jederzeitige Zutritts-, Auskunfts-, Einsichtsrechte zu allen
Abteilungen und allen geschäftlichen Angelegenheiten195 und
den Zugriff auf Ressourcensysteme.196
IX. Ausblick
§ 130 OWiG normiert Compliance-Anforderungen im Sinne
gewisser Maßnahmen zur Verminderung der Wahrschein-
lichkeit, dass aus Unternehmen heraus Rechtsgüter geschä-
187
Adams/Johannsen, BB 1996, 1017 (1018); vgl. auch Basel
Committee on Banking Supervision (Fn. 180), S. 5.
188
Vgl. Lensdorf, CR 2007, 413 (417).
189
Hauschka, AG 2004, 461 (474).
190
Schmidt Bies BIS Review 8/2004, 1, 4.
191
Große Vorholt (Fn. 94), Rn. 1586 ff.
192
Koller (Fn. 145), § 33 Rn. 35; Lucius, CCZ 2008, 186
(189).
193
Vgl. auch Richtlinie der Bundesregierung zur Korrupti-
onsprävention in der Bundesverwaltung vom 307.2004, Pkt.
5.5; Schwung, AnwBl. 2007, 14 (15).
194
Vgl. Basel Committe on Banking Supervision (Fn. 180),
S. 4 f.
195
Schmidt Bies BIS Review 26/2003, 1, 4; Lucius, CCZ
2008, 186 (189).
196
Lösler, NZG 2005, 105 (108).
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ZIS 2/2009
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digt werden. Die (i.w.S.) Pönalisierung gefährlicher Unter-
nehmensvorgänge leistet einen wichtigen Beitrag zur Präven-
tion, weil Unternehmen(sinhaber) die strafrechtlichen Folgen
als Kosten fehlerhafter (Nicht)Entscheidungen einkalkulieren
müssen, was dazu führt, dass Schutzmaßnahmen ergriffen
werden.197 Die Wirtschaft ist rational überhaupt nur über den
erlernten Mechanismus des Kosten-Nutzen-Kalküls (Profit-
maximierung) zu beeinflussen.198 Zu berücksichtigen ist aber,
dass dies unternehmerische Abwägen auch durch Zivilrecht
und Öffentliches Recht zu prägen ist, bisweilen sind auch
Selbstregulierungen der wirtschaftlichen Branchen zielfüh-
rend. Strafrecht sollte in diesem Sinne subsidiär sein.
Die Statuierung von risikomindernden Aufsichts- und Or-
ganisationspflichten ist – gerade mittels strafrechtlicher Ge-
neralklauseln – verlockend; jede Regulierung birgt aber die
Gefahr dysfunktionaler Auswirkungen auf die marktwirt-
schaftlich ausgestaltete Unternehmenslandschaft, gewollte
unternehmerische Initiative, Entscheidungsfreude, auf Risi-
kobereitschaft und Innovation.199 Bürokratisierung hemmt
auch legale Tätigkeit. Nicht zu vergessen ist, dass die Unter-
nehmen Arbeitsplätze schaffen, so Einkommen und Lebens-
unterhalt sichern, dass sie dem Menschen gerade durch mo-
derne arbeitsteilige und technisierte Arbeitsmethoden Fort-
schritt und Wohlstand bringen.200 Es darf also nicht darum
gehen, die Anforderungen an die Unternehmensorganisation
und Mitarbeiteraufsicht in Höhen zu schrauben, die moderne
Wirtschafts- und Produktionsformen ersticken. Vorteile und
Nachteile des jeweiligen unternehmerischen Handelns sind
bei der Festlegung der geschuldeten Maßnahmen abzuwägen.
Fehlen spezielle gesetzgeberische Entscheidungen, darf kein
vom Erfolgseintritt beeinflusstes Bauchgefühl das etwa i.S.d.
§ 130 OWiG gehörige Maß festlegen. Rationale und transpa-
rente – wenn möglich mit Hilfe wirtschaftsmathematischer
197
Vgl. auch Schünemann (Fn. 26), S. 158 (außerordentliche
Verstärkung der internen Kontrollen), 241; Vogel, GA 1990,
241 (254 f.); Bottke, wistra 1991, 81 (90) („Indem die Ver-
bandsgeldbuße bei hinreichender Höhe letztlich dasjenige
Wirtschaftssubjekt, das typischerweise als Anbieter moderner
Massenprodukte tätig ist, den Verband selbst, im Interesse
der Vermeidung finanzieller Verluste zum Aufbau und zur
Effektivierung wirtschaftssubjektsinterner Kontrolle zwingt,
ist die mittelbar wirtschaftsdelinquenzhemmende Präventi-
onswirkung hinreichend schwerer Verbandsgeldbußen kaum
bestreitbar.“); ders., wistra 1997, 241 (250 f.) („Geschieht
solche Lehre hinreichend häufig und werden Mehrkosten
gemeinlich als zureichend schwer sowie die Wahrscheinlich-
keiten retributiver Mehrkostenproduktion nach Straftatorga-
nisationen gemeinlich als genügend hoch eingeschätzt, sind
Strafen zwecktaugliche Mittel zur Konservierung gemeiner
Rechtstreue“); Dannecker, GA 2001, 101 (114); Buss-
mann/Matschke, wistra 2008, 88 (95).
198
Schünemann (Fn. 16), S. 629 (630); ders. (Fn. 56), 265
(277).
199
Kube, in: Kühne u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus Ro-
linski zum 70. Geburtstag, 2002, S. 391 (398).
200
Zum gesellschaftlichen Nutzen unternehmerischer Tätig-
keit vgl. Große Vorholt (Fn. 98), S. 73 ff.
 Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion
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Instrumente – quantifizierte Risikogrößen determinieren den

zum Rechtsgüterschutz zu fordernden Aufwand der Unter-
nehmen. In diesem Sinne trägt die Diskussion zur Criminal
Compliance dazu bei, auslegungsbedürftige strafrechtliche
Rechtsbegriffe zu konkretisieren, Instrumente der Normbe-
folgung zu entwickeln und hierbei erforderlichen Rechtsgü-
terschutz und sozialnützliche Unternehmerfreiheit in optimale
praktische Konkordanz zu bringen.

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