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La modificación más radical que puede sufrir un acuerdo internacionales es su extinción o
terminación. Fuera de la regulación de la CV han quedado supuestos como son el de la extinción de
los acuerdos por mero transcurso del tiempo, cuando su validez ha sido fijada
temporal mente o el del cumplimiento de las obligaciones pactadas en los acuerdos en que esto
es posible. En cambio, ha regulado ampliamente el supuesto de suspensión total o parcial del
tratado en cuanto a sus disposiciones, o de los Estados participantes. Posición congruente con el
principio del favor Negotii que la CV ha adoptado en sus líneas generales. Por esta razón, y
salvo el caso de la nulidad surgida por la contradicción entre las cláusulas de un acuerdo y el
Derecho necesario, las demás que son de nulidad o anulabilidad y por lo tanto de terminación, la CV
las configura también como causas de suspensión.
Articularemos los supuestos de terminación en la siguiente forma:
1.1. DENUNCIA Y RETIRADA
No parece de primera intención comprensible que la denuncia o retirada como un derecho individual
de los Estados a seguir participando o no en un convenio internacional deba ser integrado en el
concepto general de la terminación de un tratado, como lo hace la CV; se trataría, en todo caso, de
una cancelación de derechos y obligaciones de ese Estado que denuncia o se retira, pero no de
extinción del acuerdo en cuanto tal. La CV sólo toca este aspecto de un modo tangencial y cautelar:
«Un tratado multilateral, dice el art. 55 no terminará por el sólo hecho de que el nº de partes llegue a
ser inferior al necesario para su entrada en vigor.»
No hay un sólo caso de acuerdo internacional que vincule a todos los Estados de la comunidad
internacional. Por relación a un acuerdo internacional en concreto los Estados se dividen en dos
categorías, los que son y los que no son partes en él. La CV no ha considerado el impacto que la
entrada de nuevos Estados puede producir en el contenido normativo de un acuerdo, pero si el
supuesto de la denuncia y retirada.
Por denuncia debemos entender la facultad de un Estado parte en un tratado bilateral de poner fin a
éste mediante declaración de voluntad en este sentido. La retirada deja subsistente el acuerdo, pero
cancela la condición de parte en él del Estado declarante. Las reglas que el art. 56 contiene en
materia de denuncia y retirada son supletorias de las que el propio acuerdo pueda formular. La
orientación que las anima es favorecer la estabilidad y continuidad de la relación convencional. Pero
la posibilidad se mantiene aunque no esté expresamente pactada si tal fue la intención de las partes o
se deduce de la «naturaleza del tratado». No es clara la referencia a la naturaleza del acuerdo para
deducir de ella la condición de denunciable o no de éste. Los tratados de alianza, los políticos en
general, serían por «su naturaleza,' los más idóneos.
Las obligaciones que constituyen las categorías de acuerdos internacionales que estaban en el
horizonte de los redactores de la CV son los de duración limitada. Estos acuerdos no afectan a la
sustancia de las competencias soberanas de cada Estado contratante y en consecuencia a la
personalidad internacional de cada uno de ellos. El problema enfrentado por la CV fue el de crear
reglas que regularan tales cambios, en defecto de las que las partes pudieran haber establecido en
cada acuerdo, pero que no establecieron. La motivación interna que un Estado tiene para denunciar o
retirarse de un acuerdo vendrá dado o bien porque el objetivo que le llevó a vincularse fue cumplido
o porque no habiéndolo sido pierde la esperanza o el interés en intentar conseguirlo. En ocasiones
puede ocurrir que se esconda una motivación más profunda, la del cambio de circunstancias que ha
roto el equilibrio de las prestaciones y contraprestaciones.
El caso más importante de la retirada lo plantean hoy las organizaciones internacionales. El Pacto de
la S. de las N. la preveía a través de un mecanismo de preaviso de dos años, que abría un amplio
término para permitir una negociación en la que el Estado interesado podía reconsiderar su decisión
(art. 1,3). La Carta de las N.U. silencia este punto. Pero el principio básico de respeto a la soberanía
de los Estados hace difícil aceptar una obligación estricta de permanencia en un vinculo que sólo
pudo constituirse mediante un acto de voluntad expreso.


 







 

 

El elemento común de los distintos supuestos consiste en que la causa que genera la terminación es
de entidad jurídica bastante como para producir ese efecto. A una terminación del tratado pueden
llevar, los vicios del consentimiento o las enmiendas en el caso en el que el procedimiento de
enmienda conduzca a la conclusión de un nuevo acuerdo entre todas las partes y produzca la
abrogación del primer tratado.
Siguiendo, el planteamiento de la CV debemos destacar ahora tres supuestos: El de la conclusión de
un nuevo tratado. El de la posible terminación de un acuerdo en virtud del efecto de organizaciones
internacionales, y el de la aparición de normas nuevas de ius cogens contrarias al contenido de un
tratado ya existente y válidamente constituido.
Normas de ius cogens. La CV debía considerar bajo este contexto el caso de la abrogación de un
tratado a causa de la aparición de normas nuevas de Derecho necesario. Para hacer una exposición
más unitaria, lo consideramos con el de la nulidad ab initio del acuerdo concluido en contra de
normas de ius cogens ya existentes.
La influencia de las organizaciones internacionales. El Derecho interno de las organizaciones
internacionales se relaciona en diferentes formas con el convencional de los Es. M. de esa
organización. Un aspecto de esa relación es el del efecto extintivo posible que tal Derecho pueda
tener sobre los acuerdos internacionales concertados por los Estados miembros. En la técnica de la
de integración europea el principio de la «primacía del Derecho comunitario» no afecta sólo al
Derecho interno de los Es. M., sino también al convencional particular de cada uno de éstos. ¿Puede
un Estado miembro del MEC otorgar a extranjeros, ciudadanos de terceros Estados residentes en él,
ventajas en materia de libertad de trabajo o asentamiento que la normativa comunitaria reserva para
los ciudadanos comunitarios?
Nuestro problema puede ser ilustrado con la referencia a la Carta constitutiva de dos organizaciones.
El art.20 del Pacto de la S. de las N. disponía:
«1. Los miembros de la Sociedad reconocen, cada uno en lo que le concierne, que el presente Pacto
abroga todas las obligaciones o acuerdos ínter se, incompatibles con él y se comprometen a no
concertar otros semejantes en el futuro.
2. Si un Miembro, antes de entrar en la Sociedad, ha contraído obligaciones incompatibles con los
términos del Pacto, deberá de inmediato adoptar disposiciones para desligarse de tales obligaciones.»
El Pacto hablaba de abrogación y lo hacia desde un principio de jerarquía normativa respecto de
acuerdos concertados por los Es.M.. En relación con los Estados de nuevo ingreso no hacia de la
anulación de obligaciones convencionales incompatibles con el Pacto, condición previa de su
ingreso, pero les imponía un comportamiento que llevara a ese resultado final de armonización.
El art. 103 de la Carta ha sido a la vez más comedido puesto que no habla de derogación de normas,
sino de conflicto de obligaciones. Pero así como en el Pacto el efecto extintivo de sus normas sobre
las obligaciones convencionales contrarias quedaba reducido a los acuerdos concertados entre los Es.
M., éste es susceptible de ser aplicado a los contraídos por los miembros de las N.U. con Estados no
miembros. Pero la CV no contempla este supuesto.
Terminación mediante acuerdo. El art. 59 establece: Un tratado se considerará terminado si todas las
partes en él celebran ulteriormente un tratado con el claro propósito de extinguir el primero,
cualesquiera que hayan sido las previsiones originarias. Es técnicamente innecesaria la exigencia que
el texto impone respecto a que el nuevo acuerdo verse sobre la misma materia.
Donde si es relevante la identidad de materia es en la interpretación de esa voluntad tácita. No lo será
cuando las disposiciones del 2º tratado sean incompatibles con las del primero de modo que no quepa
la aplicación simultánea (voluntad implícita); pero si lo es cuando hay que deducirla del tenor del
texto (art. 59,1, b).

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Al igual que en la teoría general del negocio jurídico, la teoría del tratado conoce diversos supuestos
de hecho de los que tomaremos en cuenta:
Incumplimiento por una parte de las obligaciones estipuladas en un tratado. Todo tratado debe ser
cumplido de buena fe (art. 26). Esta regla fundamental, supone, que el incumplimiento de una
obligación esencial por alguna parte obligada es no sólo incumplimiento de tal o cual cláusula del
convenio sino de la regla fundamental de un comportamiento de buena fe. En términos más
generales cabe decir que el incumplimiento grave de una obligación esencial no es sólo ruptura de
las reglas del convenio sino de otras generales del Derecho internacional. Por eso suelen
entremezclarse en supuestos de incumplimiento de obligaciones convencionales, las reglas propias
de salvaguarda de tratados y de responsabilidad internacional.
De primera intención, el incumplimiento de una obligación convencional debe llevar a la exigencia
de la prestación denegada, y si esto no fuera posible, a una prestación sustitutoria, y, en todo caso, a
la reparación de los perjuicios que el daño hubiere irrogado a la parte lesionada. No, en cambio, al
ejercicio de una acción rescisoria del convenio mismo. Esta es la razón por la que en los Derechos
privados internos la acción rescisoria por lesión está concebida en términos muy estrictos (art.1.291
CC). En el Derecho internacional el problema se plantea en términos diferentes.
Por descontado que este sistema conoce mecanismos, fuera del recurso a procedimientos judiciales o
parajudiciales que serán siempre excepcionales, que garantizan la reacción en autotutela del
perjudicado sin apelar al procedimiento extremo de la acción rescisoria. La base de la reciprocidad,
en la que se funda todo acuerdo internacional, permite a un Estado perjudicado por un
incumplimiento contestar con la misma medida. Se puede dar un paso más, teniendo en cuenta que la
reciprocidad no es estricta, trazo a trazo, sino que el equilibrio en un tratado se consigue mediante
prestaciones y contraprestaciones de naturaleza diversa. Esto implica, en todo caso entrar en el
ámbito de las represalias en el Derecho internacional. En uno y otro supuesto se estaría dentro del
marco convencional trazado por el acuerdo incumplido.
El Derecho internacional consuetudinario ha reconocido de modo cumulativo y no simplemente
alternativo un derecho de rescisión en aquel Estado que sea perjudicado por el grave incumplimiento
por otro de una obligación pactada en acuerdo internacional. En el asunto sobre la Permanencia de la
presencia de Africa del Sur en Namibia se discutió el derecho de las N.U. a cancelar el mandato
conferido a este país por la S. de las N. sobre este territorio, a lo que el TIJ respondió:
Para negarle tal derecho «seria necesario probar que el sistema de mandatos establecido por la S. de
las N. excluía la aplicación del principio jurídico general según el cual la facultad de poner fin a un
tratado a causa de su violación debe presumirse existe para todos los Estados, salvo en lo que
respecta a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana».
Según el art. 60 CV cuando la violación sea grave «la otra parte» en un tratado bilateral o «las otras
partes por acuerdo unánime» en uno multilateral pueden proceder a la suspensión o a la terminación
del acuerdo internacional. La violación es grave cuando exista «un rechazo no autorizado por la
presente convención o cuando haya violación de una regla esencial para la consecución del objeto y
fin del tratado».
La violación grave puede dar lugar a dos efectos distintos:
Terminación del acuerdo. En el bilateral ésta tiene lugar por alegación de la parte lesionada. En los
multilaterales el acuerdo unánime de las demás conduce bien a la terminación del acuerdo entre ellas
y el Estado responsable o bien entre todas las partes.
Suspensión del acuerdo. Este puede tener lugar en las mismas condiciones que la terminación, pero
el citado art. 60,2 en sus letras b y c prevé un derecho individual de suspensión total o parcial del
acuerdo para el Estado especialmente afectado por el incumplimiento y para cualquier Estado parte,
cuando la violación grave es de tal naturaleza que modifica radicalmente para los demás el
cumplimiento de las obligaciones en él estipuladas.
Configuradas de modo abstracto tales reglas, suscitan la cuestión de si pueden jugar éstas en todo
acuerdo internacional. En el Derecho humanitario existe una prohibición de acudir a la autotutela por
vía de represalias cuando éstas son contrarias a principios de humanidad. Este es el sentido de la
regla del nº 5 del art. 60, recogida en la CV a propuesta del Gobierno suizo. Ahora bien, el precepto
concreto se queda muy por debajo del principio que lo anima, y podría ser formulado así: ¿Es posible
la aplicación del mecanismo de rescisión del art. 60 cuando en el tratado se han configurado
obligaciones cuya razón de obligar está en reglas que «incluso van más allá de todo vínculo
convencional?. Si la contestación fuera negativa, se habría dado una base más sólida a la noción de
ius cogens y nos habríamos aproximado un poco más a la concepción restrictiva del Derecho privado
de la acción rescisoria por lesione
Imposibilidad de cumplimiento. Bajo esta noción el art. 61 acoge a dos supuestos que tienen de
común que la causa que lo origina es ajena a la voluntad de los obligados.
El nº1 regula el supuesto de la «desaparición o destrucción de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado». Tal seria el caso por ejemplo en un acuerdo de pesca la desaparición de la
fauna pesquera en las aguas de soberanía del Estado obligado. El texto está concebido de modo muy
restrictivo, si se le compara con la técnica en los Derechos internos respecto de la destrucción del
objeto del contrato. La referencia usual en la CV al «objeto y fin del tratado» no ha sido utilizada y,
en un tratado multilateral, la participación en él de un determinado Estado, productor o consumidor
de un determinado producto, puede ser determinante en la conducta de otros, de modo que, sin que el
objeto «indispensable» haya desaparecido, éstos hayan visto destruido el «objeto, del tratado si aquél
se retira del acuerdo.
La fuerza mayor está recogida indirectamente. La explicación no es otra que la reserva que hace el
art. 73 a favor de la responsabilidad, puesto que en ella la fuerza mayor actúa como una causa de
exoneración de cualquier obligación internacional.
En ambos supuestos el efecto de esta imposibilidad puede ser definitivo y ello lleva a la terminación
del trabado o meramente temporal y conduce a la sola suspensión en su aplicación. La falta de
mecanismos internos en los tratados internacionales ordinarios, que son los que contempla la CV, no
permite la introducción en ellos de cláusulas de garantía o salvaguardia: «orden público'' «seguridad
y salud pública», usuales por ejemplo en el Derecho comunitario europeo, que eliminan el recurso
extremo de la rescisión y que establecen modos flexibles en el cumplimiento de las obligaciones.
Pero introducir ésto implica un grado de institucionalización del que está hoy todavía lejos el
Derecho internacional general.
La cláusula rebus sic stantibus.
Noción. En un tratado internacional, las partes que se obligan lo hacen en contemplación de las
circunstancias que determinan y condicionan el cumplimiento de esas obligaciones y que son ajenas
al contrato mismo. El cambio de éstas hace más oneroso o más fácil ese cumplimiento y éste es un
riesgo que las partes deben asumir cuando contratan. Ahora bien, puede haber una mutación en esas
circunstancias que lo condicionen de tal manera que, rompiendo de modo sustancial el equilibrio de
prestaciones y contraprestaciones, lo dificulten notablemente a alguna de esas partes con beneficio
desproporcionado para la otra u otras. Es aquí donde se sitúa el juego de la denominada cláusula
rebus sic stantibus.
Para una posición voluntarista, la cláusula seria una estipulación implícita o hipotética que deberá
presumirse inserta en todo tratado o al menos en los de duración larga o indeterminada. Para otros
seria una regla jurídica más, ajena a la propia convención. Se trataría entonces de una norma
consuetudinaria o de un principio general del Derecho. Aunque un sector de la doctrina, en la época
anterior a la CV, había negado que sea norma consuetudinaria o principio general del Derecho
internacional por faltarle los necesarios requisitos para serlo.
El principio al menos está recogido en los Derechos internos y particularmente en el Derecho
privado. En caso de discrepancia sobre los efectos de su aplicación son los tribunales quienes
resuelven. La doctrina había puesto el acento en la ausencia de estos mecanismos judiciales en el
Derecho internacional para negar a la cláusula su existencia como regla o principio de Derecho
positivo. Pero tal posición negadora, al menos después de 1969, como consecuencia de la CV sobre
los Tratados y los pronunciamientos posteriores del TIJ, debe ser revisada.
La cláusula en la práctica internacional anterior a la CV. El espacio en el que la cláusula se sitúa está
bastante bien definido. De un lado se situarían las cláusulas de revisión de los acuerdos
internacionales que, por hipótesis, cuando han sido estipuladas, es a ellas a las que hay que confiar
esa adaptación. Del otro la delimita el problema general, del cambio pacífico, (peaceful changa) en el
Derecho internacional, globalmente considerado y del que quiso ser expresión del art. 19
(inaplicado) del Pacto de la S. de las N. La cláusula se asemeja a la fuerza mayor con la que tiene en
común las notas de imprevisibilidad y exterioridad y sólo se diferencia por la de irresistibilidad que
caracteriza a esta última. El presupuesto básico y fundamental de la cláusula es el de proyectarse
exclusivamente sobre un marco estrictamente convencional.
El uso proteico que de esta cláusula se ha hecho en la doctrina y en la práctica internacionales
explica el desfavor con la que algunos sectores doctrinales la han tratado. Por lo que a la doctrina
atañe, baste una referencia procedente de la orientación hegeliana monista de primacía del Derecho
interno. «El ideal social último²decía un autor alemán²no es la formación de una Comunidad de
hombres libres, sino la guerra victoriosa.
En lo que respecta a la relación entre Estados nos bastan unas breves referencias. En un viejo asunto
en tiempos de Isabel I de Inglaterra se planteó la cuestión sobre si la ayuda que esta Reina había
prometido a los Países Bajos en su lucha contra España en virtud de un tratado, le estaba permitido a
un príncipe dejar de hacerlo cuando ya no era tan fácil prestarla. La posición oficial inglesa, fue que
los acuerdos deben ser entendidos (de modo) que obligan cuando las cosas se mantienen en su
estado prístinos.
Como consecuencia de la Guerra de Crimea, el Tratado de París de 1856 le impuso a Rusia y
Turquía la neutralización del Mar Negro. Rusia aprovechando la oportunidad que le brindaba la
Guerra Franco Prusiana de 1870 denunció los artículos de ese tratado relativos a la neutralización
fundándose en los incumplimientos de que había sido objeto, en los cambios habidos en el equilibrio
europeo desde 1856 y en exigencias de la seguridad y dignidad de Rusia. Inglaterra protestó frente a
esa acción unilateral, otras Potencias europeas aceptaron el hecho consumado.
Estos ejemplos clásicos, muestran que, el principio de la cláusula puede ser manejado como
cobertura de acciones de muy distinto significado. Sólo el caso de la neutralización del Mar Negro
seria, un supuesto de aplicación de la cláusula. El primero tiene todas las apariencias de ser el modo
de zafarse de una prestación que la prolongación de la guerra hacia demasiado onerosa; pero no
había habido modificación sustancial de las condiciones del acuerdo.
En su O C en el asunto de los Decretos de Nacionalidad (Gran Bretaña c. Francia) el TPJI se negó a
entrar en el examen de la tesis francesa, según la cual la organización de la legislación y justicia en el
territorio de los dos protectorados establecidos por este país sobre Túnez y Marruecos eran una causa
de caducidad del régimen de capitulaciones que Inglaterra había pactado ``a perpetuidad» con ambos
en virtud de sendos acuerdos. El TPJI se negó a pronunciarse sobre ese punto «porque no era posible
(hacerlo) sin apelar a principios de Derecho internacional relativos a la duración de la validez de los
tratados.
En el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya, en apoyo de su tesis, el gobierno francés adujo
que esta zona fue establecida por los tratados de 1815 y 1816 en contemplación de la situación que
entonces tenía la ciudad de Ginebra, pero, que integrada ésta en el territorio aduanero suizo después
de 1849, se había producido un cambio que tenia efecto extintivo sobre el régimen creado por los
referidos tratados. El TPJI la rechazó porque Francia no pudo probar que el motivo único y exclusivo
por el que la zona franca fuera establecida en los acuerdos de 1815 y 1816 era el aludido.
La Doctrina de la cláusula solamente encontró acogida, antes de 1969 en opiniones individuales o
separadas de algunos jueces que vieron en ella el contrapeso necesario a la regla pacta sunt servanda
de modo que «el Estado obligado pueda invocar razonablemente las circunstancias en las que la no
ejecución de tal o cual disposición del tratado, pueda estar justificada desde el punto de vista del
Derecho internacional».
Valor y reconocimiento actual. Hubiera sido un contrasentido con la orientación general de la CV y
la posición mayoritaria de los Estados que participaron en la CV que la elaboró, en su efecto e
impulso renovador frente a tratados obsoletos no hubiera sido recogida. Las imperfecciones técnicas
que obstruyen su adecuado funcionamiento no son especificas de ella, sino generales al conjunto del
sistema y, comunes a los otros supuestos de modificación de obligaciones convencionales.
La CV la ha recogido en sus art. 62 y 63 como un medio de cancelar o suspender obligaciones
nacidas de tratados internacionales. La primera nota a destacar es que la acogida de la regla se hace
en tanto que norma de aplicación exclusivamente convencional. El art. 62 establece para su ejercicio
estas tres condiciones:
Las circunstancias sustancialmente modificadas tienen que constituir una base esencial en la
prestación del consentimiento «de las partes». Por lo que no se trata tanto de la motivación subjetiva
que la parte que la alega pueda haber tenido sino de las «objetivas» que todas las partes tuvieron en
la conclusión del acuerdo.
El efecto de la cláusula no es ex tunc sino ex nunc. Esto es, sólo respecto de las obligaciones que
todavía queden por cumplir.
El cambio fundamental no puede traer causa del propio incumplimiento de la parte que lo alega,
tanto si este incumplimiento es el de una obligación nacida del acuerdo, como si lo es respecto de
cualquier otra obligación con cualquier otra parte (art. 62,2 b).
Formuladas estas reglas en abstracto, parece queda excluida, la cuestión ya apuntada por el TPJI en
su sentencia sobre las Zonas francas; esto es, su posible inaplicación a tratados que creen «derechos
como los que entonces ejercitaba Suiza». Con ello La Corte apuntaba a las que la doctrina habla
calificado como situaciones objetivas. De ellas el texto de la CV separa solamente el supuesto de los
acuerdos de frontera (art. 62,2 a).
Después de la CV no parece ofrecer duda ya la naturaleza de esta regla. El TPJI, en esa posición de
reticencia, no habla pasado de calificarla de «teoría de la caducidad de los tratados en virtud del
cambio de circunstancias». Pero el TIJ ha rectificado esta postura, hoy la considera como un
«principio», enunciado en el art. 62 CV, «que puede en muchos aspectos ser considerado (el art. 62)
como una codificación del Derecho consuetudinario existente en lo que respecta a la cesación de las
relaciones convencionales en razón del cambio de circunstancias».
Queda abierto, el problema del juego procesal de la cláusula y por el que un autor tan eminente como
Lauterpacht, porque faltaba el recurso judicial idóneo que en su opinión era esencial a la cláusula, le
había negado todo valor de regla o principio jurídico. La CV no lo ha introducido tampoco.
Si tomamos en consideración el art. 65 CV, aparece que, formulada la alegación de cambio radical
de circunstancias a través de la correspondiente notificación, ésta puede, ser objetada por la parte o
partes que tengan interés en la continuidad en la vigencia del tratado, durante los tres meses
siguientes a la notificación. En este caso surge una diferencia de interpretación y aplicación de
tratados entre Estados y el principio de institucionalización que parecía esbozaba el referido articulo
queda reconducido de nuevo al plano del Derecho de yuxtaposición o meramente relacional. La
remisión que éste hace al art. 33 de la Carta de las N.U. no es más que un modo elegante de confesar
el fracaso del procedimiento, puesto que no hay recurso judicial posible si las partes no lo han
establecido o no lo aceptan para el caso concreto. Y, sin embargo la regla y la remisión no son
inútiles. De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia del TIJ las partes estarían en la obligación
de negociar de buena fe. Según esa misma jurisprudencia, no es ya sostenible la tesis de Lauterpacht;
como el TIJ puso en claro en uno de sus pronunciamientos en el asunto de la Barcelona Traction, la
inexistencia de un recurso a una instancia judicial no permite afirmar la inexistencia de un derecho
internacional subjetivo.



 







Dado el consensualismo básico del Derecho internacional es comprensible el escaso desarrollo
doctrinal que hasta ahora ha tenido la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico unilateral.
Buena parte de los actos con significado y alcance jurídico de la vida internacional son actos de
orientación e intencionalidad unilateral y no consensuales. A esta situación ha contribuido la
influencia del pensamiento voluntarista.
En efecto, presupuesta la norma pacta sunt servanda, el acuerdo aparece como fuente de toda
obligación y derecho subjetivos. Más difícil es a una concepción voluntarista la explicación de la
naturaleza y efectos jurídicos del acto o negocio jurídico unilateral en el que no hay acuerdo de
voluntades que explique la creación de reglas o de posiciones jurídicas subjetivas.
La Teoría General del Derecho construida desde categorías de Derecho interno han elaborado la
teoría del acto jurídico y del negocio jurídico y a éste lo han definido como una declaración privada
de voluntad que mira a producir un efecto jurídico. Esta definición presupone:
La existencia de un complejo normativo, objetivo que, además de establecer ese espacio de libertad
en el que opera «la voluntad» del sujeto, confiere a dicha voluntad determinados efectos.
Emisión de esa voluntad, única o plural, individual o colectiva realizada en determinadas
condiciones para que el Derecho les reconozca eficacia. Según la voluntad emitida sea única o plural
se habla de negocios jurídicos unilaterales o plurilaterales.
Son manifiestas las dificultades en la construcción en el Derecho internacional de una teoría tanto del
acto como del negocio jurídico internacional. Dificultad en establecer ese conjunto normativo, que
fije el ámbito de autonomía de la voluntad, dificultad en establecer los distintos tipos o categorías de
actos unilaterales, dificultad en fijar y determinar los diferentes efectos jurídicos de cada uno de
ellos.





 


La sorprendente diversidad de los actos internacionales unilaterales con contenido jurídico no se
manifiesta sólo en los distintos tipos: reconocimiento, renuncia, abstención, actos expresos o tácitos,
sino también en los diferentes sujetos que los ponen, así como también la diferente condición en la
que los Estados pueden actuar ejecutándolos.
Actos internos estatales de relevancia internacional. Son de naturaleza muy diversa, actos
legislativos, administrativos, sentencias judiciales. Su finalidad primordial, es producir efectos
internos y las normas que los regulan son también exclusivamente internas, pero eventualmente sus
efectos no se concretan a este ámbito interno, sino que saltan al internacional. Un acto legislativo o
jurisdiccional son actos internos, pero necesariamente también actos de soberanía de un poder estatal
que, en determinados supuestos, tienen relevancia internacional; la concesión de nacionalidad por
parte de un Estado a un persona, siendo un acto de administración interna, repercute en la vida
internacional por la vía de la protección diplomática. En estos supuestos el Derecho internacional les
reconoce eficacia en el plano internacional, cualquiera que sea su regularidad desde el punto de vista
del orden jurídico interno, siempre que la posean según el Derecho internacional. No
infrecuentemente la relativa irregularidad se traduce en la «no oponibilidad», para dejar juego al
sistema de asentimientos y rechazos por otros Estados de las consecuencias jurídico internacionales
de tales actos.
Pertenece a esta categoría también un grupo de actos que aunque son estatales por su origen,
necesariamente tienen una dimensión internacional. Tal es el caso de las leyes o actos de
administración interna por los que los Estados determinan sus limites competenciales. Ej.: Códigos
penales o leyes de enjuiciamiento criminal en la determinación de la competencia penal de un Estado
frente a los demás o también, delimitación de sus fronteras marítimas respecto de los espacios de mar
libre. Tales actos son internacionales en su dimensión, aunque necesariamente estatales en su origen.
En este caso el criterio de su regularidad viene dado exclusivamente por el Derecho internacional, y
la disconformidad con él lo determina como inicialmente viciado. No obstante, puede operar el juego
de reconocimientos o asentimientos de otros Estados.
Actos unilaterales solamente en apariencia. Pertenecen a esta categoría los que son actos unilaterales
conexos a uno convencional (reservas, denuncias, enmiendas). La base previa convencional en la que
se asientan los transforma en parte integrante de ese complejo convencional. A esta misma categoría
pertenecen los dos actos unilaterales en los que puede disgregarse un acto consensual por ejemplo un
canje de notas. La emisión y recepción de dos voluntades convergentes no permite tomarlos como
actos verdaderamente unilaterales.
Actos estrictamente unilaterales. El Derecho internacional consuetudinario ha establecido un elenco,
no cerrado ni limitativo, de actos que pertenecen indiscutiblemente a este grupo: reconocimiento,
renuncia, protesta, etc. Todos ellos se sitúan en el plano del Derecho relacional y ha sido la práctica
diplomática de esa comunicación la que les ha dado existencia. Son actos finales, realizados en la
contemplación de las circunstancias que concurren en una situación concreta.
Después del pronunciamiento del TIJ en el asunto de la Terminación de las Experiencias Nucleares
en el Pacífico hay que considerar las declaraciones formuladas por algún Estado frente a la
comunidad internacional. De conformidad con esta sentencia, determinados actos unilaterales
revisten la forma de declaraciones en contemplación de situaciones jurídicas o de hecho que pueden
tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Tales declaraciones públicas comprometen al Estado y
le obligan a una determinada conducta. No necesitan contraprestación ni aceptación, porque de otro
modo dejarían de ser actos unilaterales. Son actos erga omnes de modo que el destinatario, frente al
cual se obliga el Estado declarante, es la comunidad internacional.
El fundamento jurídico de una tal obligación, según el TIJ, está en la buena fe a la que refuerza la
creciente necesidad de cooperación internacional. «De la misma manera que la regla pacta sunt
servanda en el Derecho de tratados, así también el carácter obligatorio de un compromiso
internacional asumido por tratado reposa en la buena fe. Los Estados interesados pueden, tomar en
cuenta las declaraciones unilaterales y fundar sobre ellas sus comportamientos, están legitimados
para exigir que la obligación así creada sea respetada» (CIJ Terminación de los ensayos Nucleares,
Australia c. Francia, 1974 ).




  




 

La sustancia del acto unilateral está en la emisión de la voluntad del Estado, es al acto en el momento
que se realizó, con las circunstancias que le rodearon, al que hay que acudir, y no al documento en el
que fuera recogida dicha voluntad. Un mismo acto desde el punto de vista formal tiene contenidos
distintos, las ofertas formuladas por una parte en el curso de una negociación diplomática, no
aceptadas por la otra, no pueden ser utilizadas después en perjuicio del oferente. Pero de esta
situación se diferencia la declaración unilateral de un Estado parte en una negociación, después de
haber recaído en ella acuerdo sobre un punto concreto. Lo que para el Gobierno polaco, que era el
que había hecho la declaración, era una condición resolutoria del acuerdo, para el TPJI tenía el
carácter de una simple expectativa.
Se entenderá que hay una zona difusa de transición formada por actos unilaterales, en su
presentación y consensuales en la base, a la que conduce el aformalismo de los actos consensuales,
así como las formas flexibles de la comunicación diplomática. Uno de los mejores ejemplos es el de
la Declaración Ihlen, que sirvió de base de decisión a la sentencia de TPJI en el caso de la
Groenlandia Oriental. En julio de 1919 el representante diplomático del gobierno danés comunicó al
Ministro de Asuntos Exteriores de Noruega, señor Ihlen, que su Gobierno no formularía objeción
alguna sobre las Islas Spizberg, entonces en discusión en la Conferencia de París y que el Gobierno
danés, que deseaba extender su soberanía a todo el territorio de Groenlandia, «esperaba no encontrar
dificultad alguna para ello por parte del Gobierno noruego. Días más tarde, el Sr. Ihlen comunicaba
al representante danés, que «el Gobierno noruego no pondría obstáculos a la solución de esta
cuestión», según la comunicación del diplomático danés a su Gobierno, que «los planes del Gobierno
danés respecto de la soberanía sobre todo el territorio de Groenlandia no serían obstaculizados por
Noruega». No obstante esta indiscutible posición negocial en la base, la Corte prefirió considerar la
Declaración Ihlen como un acto unilateral vinculante para Noruega:
Por lo que respecta a la forma, la libertad es total y, en virtud de esa disociación entre el acto en si y
el instrumento que recoge la emisión de voluntad, a diferencia de lo que sucede en la interpretación
de tratados, los términos en los que se plasma un acto unilateral carecen del papel primordial que le
confiere las reglas interpretativas de tratados internacionales. Pero ello no es obstáculo para que en
ocasiones ésta deba ir estrictamente cernida al texto, como ocurre en las declaraciones unilaterales de
aceptación de la jurisdicción del TIJ.
Decisiva es la posición de la autoridad que como órgano del Estado expresa esa voluntad que lo
compromete. La jurisprudencia considera, vinculantes en primer lugar a los actos del Jefe del Estado
y del Gobierno o los del Ministro de Asuntos exteriores. La jurisprudencia del TIJ da base para
pensar que lo son también los de los representantes diplomáticos en el desempeño normal de su
función des representación. La infracción de normas internas que ordenan la regularidad de la
competencia del órgano que compromete al Estado es internacionalmente irrelevante. No así cuando
la extralimitación en las funciones se deriva de reglas internacionales relativas a la competencia de la
autoridad que actuó. No existe todavía, ni doctrina ni práctica sobre los vicios en el consentimiento
que pudieran afectar a tales manifestaciones.

 




 


Se ha hecho notar por la doctrina la no inclusión de los actos unilaterales ente las fuentes del
Derecho enumeradas en el art. 38 del Estatuto del TIJ. ¿Se trata en verdad de una carencia?
Tal y como venimos exponiendo la doctrina de los actos unilaterales, la contestación a dar parece
debe ser negativa. Dentro de la dificultad en establecer diferencia en el Derecho internacional entre
las reglas jurídicas objetivas y los derechos y deberes subjetivos, parece más bien que los actos
unilaterales son actos modificativos de derechos y deberes y no creadores de reglas jurídicas.
Su esfera de acción es la de la libertad de los Estados en la configuración de sus propios derechos y
deberes, esfera de acción muy amplia e importante, y de ahí también la discrecionalidad que como
nota principal caracteriza a esta clase de actos. Por esta razón parece innecesaria la clasificación
intentada desde algún sector doctrinal entre actos unilaterales conformes, contrarios o indiferentes al
orden jurídico internacional. Si son contrarios, constituyen en principio actos ilícitos y como tal
carecerían de fuerza para modificar las relaciones jurídicas; el eventual reconocimiento o aceptación
de ese acto ilícito por parte de otros sujetos, más que un efecto de sanación, es según el rigor de la
lógica jurídica, una asunción o participación en esa ilicitud. Solamente, partimos de una base sólida
en la comprensión de los posibles efectos jurídicos de los actos unilaterales si aceptamos que éstos
operan en la esfera dispositiva, que el orden jurídico internacional otorga a sus sujetos en la
configuración de sus derechos y deberes.
La jurisprudencia insiste en la necesidad de contemplar las circunstancias que rodean cada caso
particular para medir desde ellas el alcance jurídico de cada acto unilateral. Así por ejemplo. Puesto
que el Derecho internacional no impone a los Estados, un deber general de notificación a otros
Estados, la posición jurídica que uno de éstos pueda tener según las normas que regulan el ejercicio
de la soberanía territorial no quedan modificadas por la ausencia de tal notificación. «Esta regla²
decía el juez Max Haber en el asunto Palmas²que fue adoptada por las Potencias en 1885 para el
continente africano, no puede ser aplicada ipso facto a otras regiones». El mero acto de abstención o
silencio puede ser valorado muy diferentemente según las situaciones. El TPA en el asunto de
Pesquerías del Atlántico Norte estimó que la no inclusión por Inglaterra en su reclamación ante el
Tribunal de las bahías que hasta aquel momento no habían sido objeto de controversia no podía ser
 interpretado como un acto de renuncia. Por el contrario, el TIJ en el asunto de las Pesquerías
Noruegas hizo jugar la abstención por parte de Inglaterra en contra de las pretensiones de este país
frente al trazado realizado por Noruega en virtud de un acto unilateral. La Corte no puede admitir
esta tesis. Potencia marítima, tradicionalmente atenta al Derecho del mar y particularmente
preocupada por la defensa de la libertad de los mares, el Reino Unido no ha podido ignorar el
Decreto de 1869...
Hay un juego sutil de asentimientos o disentimientos, de las oposiciones o de las aquiescencias. La
noción de oponibilidad, o de su contraria, la inoponibilidad, son formas atenuadas en el Derecho
internacional de las nociones más fijas y seguras de nulidad o validez. El acto directamente contrario
a una norma prohibitiva o impositiva, no parece que pueda entrar en el juego de las oponibilidad u
oponibilidades, éstas se manifiestan, en su aspecto procesal, en esas zonas grises del Derecho
internacional, donde en virtud de ese ancho campo del ius dispositivum, sin realizar actos
directamente contrarios a la regla, quienes los realizan no pueden apoyarse tampoco en reglas
internacionales reconocidas de modo general o por la partes interesadas.
Precisamente por esto cobra especial valor la decisión del TIJ en el asunto de la Terminación de las
Experiencias Nucleares en la Atmósfera. En la interpretación que el TIJ da a la declaración francesa
hay un compromiso por parte del Estado francés de no recurrir más a esa clase de experiencias. Una
obligación, que impone renuncia incondicional, definitiva, no limitada en el tiempo, de un derecho
directamente conectado con la soberanía del Estado. ¿Había esta carga de intencionalidad en la
declaración francesa o se trataba, más bien, de una toma de posición más política que jurídica?
Magistrados del TIJ de formación civilista, estimaron que en esa declaración no se daban las
condiciones precisas que tiene que tener la promesa, y se opusieron a la decisión mayoritaria. Esta,
haciendo uso de criterios de solidaridad social e interdependencia, negó a Francia el derecho a seguir
experimentando, no obstante la libertad que otros Estados habían tenido para la construcción de su
arsenal atómico y que les habla colocado en una posición privilegiada respecto a los demás. Pero este
derecho relativamente soportable cuando ejercitado por unos pocos, comenzaba a ser insufrible ante
la perspectiva de ser utilizado por muchos. La prohibición así configurada y facilitada por la
declaración del gobierno francés se sale del juego del ius dispositivum y, por consiguiente, del de las
oponibilidades