Werle - Jurisdicción Universal

TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL 133
E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE

PERSEGUIR, JUSTICIA TRANSICIONAL
I. Jurisdicción Universal y potestad para perseguir y castigar

186. Abass, Ademola: The International Criminal Court and Universal Jurisdiction,
International Criminal Law Review 6 (2006), pág. 349 y ss.; Ambos, Kai: Straflosigkeit von
Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad” in südamerikanischen Ländern aus völkers-
trafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.; Ambos, Kai: Völkerrechtliche Bestrafungspflichten
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134 GERHARD WERLE
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y ss.; Keller, Rainer: Zu Weltrechtspflege und Schuldprinzip, en: Prittwitz, Cornelius et al.
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bhängigkeit und Subsidiarität der Weltrechtspflege, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
2006, pág. 25 y ss.; Klumpp, Guido: Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskommis-
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zip im Blickfeld des Internationalen Gerichtshofs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
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Arnold, Jörg et al. (editor), Menschengerechtes Strafrecht – Festschrift für Albin Eser (2005),
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1996, disponible en <www.rewi.hu-berlin.de/HFE/6-1996/>; Werle, Gerhard: Von der Able-
hnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Völkerstrafrecht, en: Dupuy, Piere-Marie et
al. (editores), Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat (2006),
pág. 655 y ss.; Werle, Gerhard: Die deutsche Rechtsprechung zur Zerstörungsabsicht beim
Völkermord und die Europäische Menschenrechtskonvention, en: Hettinger, Michael et al.
(editores), Festschrift für Wilfried Küper (2007), pág. 675 y ss.; Werle, Gerhard/Jessberger,
Florian: Grundfälle zum Strafanwendungsrecht, Juristische Schulung 2001, págs. 35 y ss.,
141 y ss.; Wolfrum, Rüdiger: The Decentralized Prosecution of International Offences Through
National Courts, en: Dinstein, Yoram/Tabory, Mala (editores), War Crimes in International
Law (1996), pág. 233 y ss.
Para literatura sobre justicia transicional, vid. número marginal 206 y ss.
187. Los crímenes contra el derecho internacional se dirigen contra los
intereses de la comunidad internacional en su conjunto. De esta naturaleza
universal de los crímenes de derecho internacional se deriva que la comuni-
dad internacional sea en principio competente para perseguir y castigar estos
crímenes, con independencia de dónde, por quién, o contra quién haya sido
cometido el acto. Por ello, la comunidad internacional está facultada para
protegerse contra agresiones a sus valores elementales, también con los meca-
nismos del derecho penal383.
188. Entonces, desde el punto de vista del derecho internacional, la Corte Penal In-
ternacional hubiese podido tener sin más competencia mundial basada en el principio de
jurisdicción universal. Una propuesta de la delegación alemana en este sentido no logró
sin embargo imponerse en la Conferencia de Roma384. No fueron motivos jurídicos, sino
políticos, los decisivos para el rechazo de esta propuesta. En su lugar, se ha impuesto un
modelo basado esencialmente en el concepto de una potestad de persecución derivativa385.
De acuerdo con él, la Corte sólo tiene jurisdicción sobre crímenes cometidos en el terri-
torio de uno de los Estados Partes (principio de territorialidad) o por un nacional de un
Estado Parte (principio de nacionalidad); también la tiene respecto de hechos cometidos a
bordo de una nave o aeronave con matrícula en un Estado Parte (principio de bandera, art.
12.2 del Estatuto de la CPI)386. La Corte sólo puede ejercer jurisdicción con independencia
del lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor del delito cuando el Consejo de
383
Sobre la posibilidad de una jurisdicción universal en procesos civiles surgidos a partir de
la infracción de obligaciones erga omnes, cfr. Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin, Jus Cogens
and Obligations Erga Omnes (2006), pág. 373 y ss.
384
Cfr. Triffterer-Williams, Rome Statute (1999), art. 12 número marginal 6 y ss.; cfr. también
número marginal 63.
385
En detalle sobre ello König, Die völkerrechtliche Legitimation der Strafgewalt internatio-
naler Strafjustiz (2003), pág. 157 y ss.
386
Cfr. número marginal 237. En esta materia, a los Estados partes se equiparan los Estados
que han reconocido la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, de conformidad con el
art. 12.3 del Estatuto de la CPI.
136 GERHARD WERLE
Seguridad de las Naciones Unidas le remita una situación, con base en el capítulo VII de
la Carta de la ONU387.
189. Sin embargo, de la naturaleza de los crímenes internacionales y de su
pertenencia directa al ordenamiento internacional no sólo resulta la facultad
punitiva de la comunidad internacional en su conjunto. También cada Estado
está autorizado para la persecución penal de crímenes de derecho internacio-
nal; no importa dónde se haya cometido el hecho en cuestión, quién haya sido
la víctima, o si puede establecerse un punto de conexión388 con el Estado que
persigue el delito389. La facultad punitiva surge en este caso del propio crimen
387
En detalle números marginales 237 y ss. y 268.
388
El principio de jurisdicción universal no exige expresamente, según el derecho internacional,
que el autor se encuentre presente en el Estado que ejerce su competencia; en profundidad
sobre esta cuestión Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818,
pág. 840 y ss., bajo ponderación los votos particulares de la CIJ, sentencia de 14 de febrero
de 2002 (Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del
Congo vs. Bélgica). Véase también la Resolución del Institut de Droit International, del año
2005, disponible en: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf (visitada
en enero de 2010); y el análisis de la misma en Kress, Journal of International Criminal
Justice 4 (2006), 561, pág. 576 y ss., suscribiéndola tanto respecto de su aceptación de
medidas de investigación realizadas sin la presencia del imputado, cuanto respecto de la
exclusión de juicios in absentia. Para un análisis de la práctica desarrollada por los Estados
en relación con el requisito de la presencia del imputado, véase la investigación sobre la
aplicación práctica de la jurisdicción universal en ocho países europeos a partir del año
2001, en Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe (2006), pág. 28, disponible
en: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/ij0606web.pdf (visitada en enero de 2010),
de conformidad con la cual la mayoría de los países examinados requiere que el imputado
esté o sea probable que esté presente.
389
Cfr. por ejemplo, las contribuciones compiladas en Macedo (editor), Universal Jurisdiction
(2004), pág. 39 y ss.; Cassese, International Criminal Law, 2a edición (2003), pág. 338; De
la Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (editores), Droit International Pénal (2000), pág.
905 y ss.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 999 y s.;
International Law Association, Final Report (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Israel Yearbook on
Human Rights 30 (2001), 103, pág. 168; Oehler, Internationales Strafrecht, 2ª edición (1983),
número marginal 878 y ss.; Werle/Jessberger, Juristische Schulung 2001, 141, pág. 142. En
profundidad sobre los fundamentos de la jurisdicción universal, Bassiouni, Virginia Journal
of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss. La Cámara de Apelaciones del TPIY cita en
su decisión de 2 de octubre de 1995, concordando con una sentencia de la Corte Militar de
Casación italiana: “Norms prohibiting them [crimes against the laws and customs of war]
have a universal character, not simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs
of war] concern all civilised states, and are to be opposed and punished, in the same way
as the crimes of piracy, trade of women or minors and enslavement are to be opposed and
punished, whereever they may have been committed.” Cfr. TPIY, decisión de 2 de octubre
de 1995 (Tadić, AC), parág. 57. La CIJ no ha hecho uso de la oportunidad de manifestarse
sobre la validez de la jurisdicción universal, cfr. CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002
(Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo
(“criminal jurisdiction is based solely on the nature of the crime”390). Los efec-
tos de actos dirigidos en contra de los intereses más elevados de la comunidad
internacional no quedan limitados al territorio interno del Estado en el que
se cometen: los crímenes de derecho internacional no son asuntos internos y
no rigen respecto de ellos los límites que el derecho internacional sienta a la
expansión del poder punitivo del Estado, sobre todo en el marco del principio
de no injerencia. En consecuencia, para los crímenes internacionales es válido
el principio de universalidad391.
vs. Bélgica). Sin embargo, en los votos particulares se encuentran tomas de posición; al
respecto Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y
ss.
390
Correctamente en Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The Princeton Prin-
ciples on Universal Jurisdiction (2001), Principio 1.1: “[…] [W]ithout regard to where the
crime was committed, the nationality of the alleged or convicted perpetrator, the nationality
of the victim, or any other connection to the state exercising such jurisdiction”.
391
Del vasto número de publicaciones sobre jurisdicción universal cfr., por ejemplo, Bassiouni,
Virginia Journal of International Law 42 (2001), 81, pág. 96 y ss.; Cassese, International
Criminal Law (2003), 284; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
pág. 999 y s.; Eser, en: Eser et al. (editores), Festschrift für Meyer-Gossner (2001), pág. 3 y
ss.; International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction
in Respect of Gross Human Rights Violations (2000), pág. 2 y ss.; Kress, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), pág. 818 y ss.; Kress, Journal of International
Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; de La Pradelle, en: Ascensio/Pellet/Decaux (edi-
tores), Droit International Pénal (2000), pág. 905 y ss.; Oehler, Internationales Strafrecht,
2ª edición (1983), número marginal 878 y ss.; O’Keefe, Journal of International Criminal
Justice 2 (2004), pág. 735 y ss.; Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift für Eser
(2005), pág. 955 y ss. así como las comprehensivas investigaciones de Gärditz, Weltrechts-
pflege (2006); Henzelin, Le Principe de l’Universalité en Droit Pénal International (2000);
Reydams, Universal Jurisdiction (2003) y las contribuciones compiladas en Macedo (editor),
Universal Jurisdiction (2004), pág. 39 y ss. Para una síntesis vid. Leipziger Kommentar
zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 núme-
ro marginal 237 y ss. Más recientemente se aprecia una creciente resistencia en el debate
académico frente a la “omni-competencia” (Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift
für Eser (2005), 955, pág. 957) de los tribunales nacionales. Algunos autores abogan a
favor de una aplicación restrictiva de la jurisdicción universal exigiendo que el imputado
esté presente en el Estado que ejerce la persecución o mediante la implementación de un
sistema de subsidiariedad; véase, por ejemplo, Cassese, Journal of International Criminal
Justice 1 (2003), pág. 589 y ss.; Keller Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2006, pág. 25 y
ss.; Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.; Tomuschat,
en: Werle (editor), Justice in Transition (2006), 157, pág. 164 y ss. y —como resultado de
una amplia investigación— Gärditz, Weltrechtspflege (2006); Henzelin, Le Principe de
l’Universalité en Droit Pénal International (2000); Reydams, Universal Jurisdiction (2003);
Ryngaert: Jurisdiction in International Law (2008); cfr. además la Resolución “de Craco-
via” del Institut de Droit International, del año 2005, disponible en http://www.idi-iil.org/
idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf (visitada en enero de 2010); Princeton Project
on Universal Jurisdiction (editores), The Princeton Principles on Universal Jurisdiction
138 GERHARD WERLE
190. En principio, la extensión de las facultades punitivas del Estado, como efluente
del poder estatal, puede ser determinada soberanamente por cada Estado. Todo Estado,
en principio, es libre para determinar el ámbito de aplicación y el alcance de su norma-
tiva penal392. Sin embargo, los compromisos internacionales al respecto deben ser respe-
tados393. Éstos apuntan sobre todo en dos direcciones. Por un lado, la extensión del poder
punitivo estatal está limitada por el derecho internacional, a saber por el principio de no
intervención394: desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado sólo puede
extender su poder punitivo a los hechos que manifiestan un vínculo con él, por ejemplo
por medio del lugar del delito, la persona del autor o de la víctima, o a través del bien ju-
rídico protegido afectado395. Por otro lado, la extensión del poder punitivo nacional puede
(2001), pág. 43, y Assembly of the African Union, Report of the Commission on the Use of
the Principle of Universal Jurisdiction by Some Non-African States as Recommended by
the Conference of Ministers of Justice/Attorneys General, Assembly/AU/14(XI)/30 junio-
julio de 2008. Sobre el carácter complementario de la jurisdicción universal, cfr. número
marginal 194. Hay que tener en cuenta que —en teoría— el círculo de los delitos persegui-
bles por jurisdicción universal sobrepasa el de los crímenes de derecho internacional. Así,
los crímenes que están sujetos a jurisdicción universal no tienen que ser necesariamente
crímenes de derecho internacional. Así ocurre, por ejemplo, con los actos de piratería; cfr.
también el número marginal 84 nota 162. Por otra parte, de acuerdo con el desarrollo actual
del derecho internacional, (todavía) no hay jurisdicción universal para algunos crímenes
internacionales tales como la tortura o el terrorismo; véase con más detalles Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo
al § 3 número marginal 241, con más referencias; pero para un punto de vista diferente,
véase Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario
previo al § 3 número marginal 54 y ss., 241.
392
Esto está reconocido para la competencia legislativa estatal (“jurisdiction to prescribe”)
desde la decisión del CIJ en el Asunto Lotus (CIJ Ser. A, No. 10 (07 de septiembre de 1927)):
“It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising juris-
diction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken
place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law.” “[A]
ll that can be required of a State is that it should not overstep the limits which international
law places upon its jurisdiction; within these limits, its title to exercise jurisdiction rests
in its sovereignty.” Cfr. también Reydams, Universal Jurisdiction (2002), pág. 11 y ss., pág.
21. Cfr. no obstante, sobre nuevos desarrollos que cuestionan esta posición del derecho
internacional frente a la extensión del derecho penal nacional Kress, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 831 y ss., invocando varios votos
particulares en la sentencia de la CIJ, sentencia de 14 de febrero de 2002 (Case Concerning
the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica), ICJ
Reports 2002, pág. 3 y ss. así como Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/
Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 25 y ss.
393
En detalle sobre ello Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª
edición (2007), Comentario previo al § 3 número marginal 20 y ss.
394
Art. 2.7 de la Carta de la ONU.
395
Sobre los presupuestos de validez en el derecho internacional cfr. Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario previo al § 3 número marginal
17 y ss.; Oehler, Internationales Strafrecht, 2ª edición (1983), número marginal 111 y ss.;
Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007), Comentario
ser exigida por el derecho internacional, por ejemplo, imponiendo el deber de castigar
determinadas conductas396.
191. El poder punitivo estatal se encuentra entonces vinculado por normas específi-
cas del derecho penal internacional. Para concretar esta vinculación es necesario, en un
primer paso, determinar el alcance de la facultad punitiva del Estado en cuanto a los crí-
menes de derecho internacional. Luego hay que cuestionarse si más allá de aquella existe
incluso una obligación de perseguir y sancionar los crímenes de derecho internacional. En
este mismo marco debe también cuestionarse la admisibilidad de modelos alternativos de
reacción frente a los crímenes de derecho internacional397.
192. La validez consuetudinaria del principio de jurisdicción universal es
unánimemente reconocida para el genocidio, los crímenes de guerra en con-
flictos armados internacionales y los crímenes de lesa humanidad398. También
previo al § 3 número marginal 25 y ss. En este contexto una disposición de derecho interno
sobre el ámbito de aplicación de la ley penal, que no está cubierta por un presupuesto de
validez de derecho internacional, puede resultar contraria al derecho internacional; sobre
una reducción del § 6 del StGB conforme a derecho internacional, en profundidad Leipziger
al § 3 número marginal 25 y ss.
396
Cfr. al respecto el número marginal 195 y ss.
397
Cfr. sobre esto número marginal 207 y ss.
398
Cfr. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Ambos, tomo 1 (2003), Comentario pre-
vio al § 3 número marginal 5; Brownlie, Principles of Public International Law, 7ª edición
(2008), pág. 306 y ss.; Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 294 y s.; Kress, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 114 (2002), 818, pág. 836; Tomuschat, en: Cremer
et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 340; Werle, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 824; Weigend, en: Arnold et al.
(editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 971 y s.; Wolfrum, en: Dinstein/Tabory
(editores), War Crimes in International Law (1996), 233, pág. 237 y ss. Cfr. además la —ya
no del todo actual— sinopsis sobre la aplicación de la jurisdicción universal por parte de
las jurisdicciones nacionales de Amnesty International, Universal Jurisdiction (2001). La
Cámara de Apelaciones del TPIY, en su decisión de 2 de octubre de 1995 (Tadić, AC), pa-
rág. 57, cita, aprobándola, una sentencia del Tribunal Supremo Militar italiano: “Norms
prohibiting [crimes against the laws and customs of war] have a universal character, not
simply a territorial one. [Crimes against the laws and customs of war] concern all civilised
states, and are to be opposed and punished, in the same way as the crimes of piracy, trade
of women or minors and enslavement are to be opposed and punished, wherever they may
have been committed.” La Corte Internacional de Justicia, por el contrario, en el Caso de la
Orden de Detención, se abstuvo de realizar declaración alguna sobre la amplitud con que
debe aplicarse la justicia universal, véase CIJ, decisión de 14 de febrero de 2002 (Case Con-
cerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, República Democrática del Congo vs. Bélgica),
ICJ Reports 2002, pág. 3 y ss.; sin embargo, en los votos particulares pueden encontrarse
opiniones muy discrepantes entre sí acerca del ámbito de aplicación del principio de ju-
risdicción universal; sobre ello Kress, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
114 (2002), pág. 818 y ss.; O’Keefe, Journal of International Criminal Justice 2 (2004), pág.
735 y ss.; cfr. también Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002),
140 GERHARD WERLE
debe afirmarse respecto de los crímenes de guerra en conflictos civiles399. Para

la persecución de estos crímenes de derecho internacional están legitimados
terceros Estados, es decir, aquellos Estados que no presentan un vínculo par-
ticular con el crimen. Sólo existen ciertas dudas en relación con el crimen de
agresión400.
193. Desde una perspectiva de política criminal, la validez del principio de
jurisdicción universal para los crímenes de derecho internacional es loable, ya
que aún tras la institución de la Corte Penal Internacional, la aplicación direc-
ta del derecho penal internacional a través de una jurisdicción internacional
continuará siendo la excepción. La validez ilimitada del principio de jurisdic-
ción universal permite una persecución descentralizada de los crímenes de
derecho internacional por terceros Estados. De este modo, se puede crear una
completa red de pretensiones penales concernientes a crímenes de derecho
internacional a nivel mundial. Con ello, las posibilidades para acabar con la
aún extendida impunidad de los crímenes de derecho internacional se ven
notoriamente mejoradas. Sin embargo, no es posible excluir ciertos peligros
futuros: por un lado, la apertura del espacio jurídico estatal a intervenciones
de terceros Estados esconde un considerable potencial de abusos401. Por otro,
pág. 1012 y s.; Werle, en Nuotio (editor), Festschrift Lahti (2007), 43, pág. 44. – La validez
consuetudinaria del principio para el genocidio no se opone a que la Convención sobre el
Genocidio prevea expresamente para el enjuiciamiento de actos de genocidio una competencia
exclusiva de “un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido” o
de una (a esa fecha todavía no establecida) “corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción” (art.
6 de la Convención sobre el Genocidio). Así lo estableció la CIJ, sentencia de 11 de julio de
1996 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia), en ICJ Reports 1996, pág. 595, parág. 31 y
el Tribunal Constitucional alemán, en: Neue Juristische Wochenschrift, 2001, 1848, pág.
1852.
399
Aquí las dudas se deben a que los Convenios de Ginebra sólo prevén expresamente el
principio de jurisdicción universal para los crímenes de guerra en conflictos armados in-
ternacionales. No obstante, a favor de una validez jurídica consuetudinaria: Ambos, Neue
Zeitschrift für Strafrecht 1999, 226, pág. 228 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights
30 (2001), 103, pág. 169 y s.; Werle, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 109
(1997), 808, pág. 818 y s.
400
Cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 341
y s.; pero acerca de la validez del principio de jurisdicción universal respecto del crimen de
agresión Weigend, en: Arnold et al. (editores), Festschrift für Eser (2005), 955, pág. 972.
401
Cfr. al respecto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 339 y 342. En parte se considera el requerir un punto de conexión adicional con el
Estado del foro para las constelaciones hoy sometidas al principio de jurisdicción universal.
Cfr. también Roht-Arriaza, Leiden Journal of International Law 17 (2004), pág. 375 y ss.
la facultad punitiva universal lleva necesariamente a un creciente número de

demandas penales concurrentes entre sí.
194. Estas objeciones no constituyen una razón para prescindir del princi-
pio de jurisdicción universal. En el ámbito internacional el principal objetivo
sigue siendo lograr que los responsables de crímenes internacionales respon-
dan por sus hechos. Todavía no se ha producido una persecución “excesiva”
por parte de terceros Estados a nivel doméstico. Aún así, hay que tomar en se-
rio el peligro de un empleo abusivo de la jurisdicción universal. El objetivo no
puede consistir en crear, en virtud del principio de jurisdicción universal, una
competencia persecutoria global para todos los Estados, lo que en la práctica
llevaría a fricciones y a colisión entre pretensiones persecutorias. El propósito
de la jurisdicción universal más bien es evitar lagunas en la persecución de los
crímenes internacionales. El principio de jurisdicción universal encuentra en
este fin su justificación, pero también su frontera. Por tanto, la competencia
de un Estado basada en el principio de jurisdicción universal debe entenderse
como una competencia subsidiaria, que no desplaza sino tan solo complemen-
ta a las jurisdicciones con competencia primaria en un determinado caso402.
Sólo cuando una jurisdicción que está más cercana al delito resulta no tener
la voluntad o no encontrarse en condiciones de perseguir crímenes internacio-
nales, tienen autoridad los terceros Estados para iniciar la persecución sobre
la base del principio de jurisdicción universal. Un concepto de subsidiariedad
entendido de este modo delimita adecuadamente la jurisdicción universal, de
una forma que, por una parte, contribuye a una efectiva persecución de crí-
menes internacionales, pero que, por otra parte, también respeta la soberanía
de los Estados que están más cercanos al delito. En este sentido, el principio
de jurisdicción universal posibilita a los Estados el establecimiento de una
justicia “lista para actuar”, cuando sea necesario para asegurar la persecución
de los crímenes internacionales e impedir la impunidad403.
II. Obligaciones de castigar

195. El derecho internacional no sólo reconoce a la comunidad internacio-
nal y a los Estados la competencia para castigar universalmente los crímenes
402
Véase también Kress, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), pág. 561 y ss.
403
En detalle Jessberger, en: Kaleck et al. (editores), International Prosecution of Human
Rights Crimes (2007), 213, pág. 220 y s.; Werle, en: Dupuy et al. (editores), Festschrift für
Tomuschat (2006), 655, pág. 668 y s. así como Werle, en: Hankel (editor), Die Macht und
das Recht (2008), pág. 97 y ss.
142 GERHARD WERLE
de derecho internacional, sino que también les obliga a hacerlo bajo determi-
nadas circunstancias404.
196. En el preámbulo del Estatuto de la CPI los Estados contratantes afir-
man que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad in-
ternacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay
que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación inter-
nacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la
justicia”. Los Estados Partes recuerdan que “es deber de todo Estado ejercer
su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y
se manifiestan decididos “a los efectos de la consecución de estos fines […] a
establecer una Corte Penal Internacional”405.
1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito

197. Hoy, la obligación del Estado donde se han cometido crímenes de de-
recho internacional de castigarlos es reconocida como derecho internacional
consuetudinario406. Para el genocidio y los crímenes de guerra en conflictos
armados internacionales esta obligación de sancionar penalmente también
resulta del derecho internacional convencional407.
404
En profundidad acerca de los deberes de extensión del poder punitivo y de persecución
penal Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch-Werle/Jessberger, 12ª edición (2007),
Comentario previo al § 3 número marginal 31 y ss.
405
Preámbulo pfo. 4, 6 del Estatuto de la CPI. Similar ya ILC Principles of International Law
Recognised in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal,
Principle I, en: Yearbook of the International Law Commission 1950 II, pág. 364: “Crimes
Against Humanity wherever they are committed, shall be subject to investigation and the
persons against whom there is evidence […] shall be subject to tracing, arrest, trial and, if
found guilty, to punishment”.
406
Cfr. Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163 (nota 237); Roht-
Arriaza, en: Shelton (editor), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77,
pág. 78; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315,
pág. 342 y s.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 27; Triffterer-Triffterer,
Rome Statute (1999), preámbulo número marginal 17.
407
Cfr. art. 4 de la Convención sobre el Genocidio; art. 129 del III. Convenio de Ginebra y art.
146 del IV. Convenio de Ginebra. Además existe una obligación convencional de sancionar
penalmente cuando el crimen de derecho internacional se base en actos de tortura; esto
resulta del art. 7 del Convenio contra la Tortura. En profundidad sobre el tema M. Schmidt,
Externe Strafpflichten (2002), pág. 136 y ss.; cfr. además Cassese, International Criminal Law
(2003), pág. 302 y s.; Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág.
279 y ss.; Kress, Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág.162; Roht-Arriaza,
en: Roht-Arriaza (editor), Impunity and Human Rights (1995), pág. 24 y ss.; Scharf, Cornell
International Law Journal 32 (1999), 507, pág. 526.
198. Las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las “infrac-

ciones graves” fundamentan la obligación para todos los Estados partes de
sancionar penalmente determinadas violaciones graves. Se trata entre otros,
del homicidio intencional, de los atentados graves contra la integridad física
o de las privaciones de libertad, cuando estas se cometan contra “personas
protegidas”. A la categoría de personas protegidas pertenecen, en general, sólo
ciudadanos extranjeros respecto del Estado obligado. El art. 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra, no obstante, incluye en su núcleo de protección
a los ciudadanos del propio Estado en conflictos armados no internacionales,
convirtiéndolos así, como resultado, también en personas protegidas. Esta
amplia asimilación de las reglas aplicables en conflictos armados internacio-
nales y no internacionales habla a favor de una extensión de los respectivos
deberes de persecución y de sanción penal también a los crímenes cometidos
en guerras civiles408.
199. Para probar la existencia de obligaciones de sancionar penalmente puede, ade-
más, dejarse fructificar un debate que tuvo lugar en la década de los noventa. En él se llegó
a la conclusión de que a partir de toda violación grave de los derechos humanos funda-
mentales surge una obligación de sancionar penalmente409. El debate surgió a partir de
una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 1988410. La Corte
decidió que el Estado tendría el deber jurídico de impedir las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente los antecedentes sobre violaciones de los derechos hu-
manos, de identificar a los responsables, de imponer sanciones penales apropiadas y de
asegurar a la víctima una adecuada indemnización. Según esta interpretación de los tra-
tados sobre derechos humanos —entretanto confirmada por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos y por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas411— tales
obligaciones de sancionar penalmente derivan del deber de los Estados de garantizar los
derechos humanos y conceder una efectiva protección judicial412. Un instrumento impor-
408
Cfr. Ambos, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1999, 226, pág. 228 y s.; Triffterer, en: Hankel/
Stuby (editores), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen (1995), 169, pág. 181; Leipziger
al § 3 número marginal 89; BGHSt 46, 292, pág. 302, deja el tema abierto.
409
Resulta fundamental Orentlicher, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2537 y ss. Cfr. también
Bassiouni, Crimes Against Humanity (1992), pág. 503; Edelenbos, Leiden Journal of Inter-
national Law 7 (1994), pág. 5 y ss.; Gross, Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften
2001, 162, pág. 165.
410
CIDH, sentencia de 29 de julio de 1988 (Velásquez Rodríguez), disponible bajo http://www.
corteidh.or.cr (visitada en enero de 2010).
411
En profundidad y con referencias a la jurisprudencia actual Tomuschat, en: Cremer et al.
(editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 320 y ss.
412
Fundamental resulta sobre todo la cláusula de “respetar y garantizar” (“respect and ensure”)
en los pactos de derechos humanos (por ejemplo art. 1 de la Convención Europea de Derechos
Humanos, art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2.1 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos) y las garantías de un recurso efectivo (por ejemplo art. 13
144 GERHARD WERLE
tante de garantía de los derechos humanos es la penalización de las acciones lesivas. De los
convenios mencionados surge entonces —si bien claramente limitada ratione personae a
los Estados partes— la obligación del Estado donde se ha cometido el delito de sancionar
penalmente413.
2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados?

200. Los efectos prácticos de la obligación de sancionar por parte del Esta-
do de comisión del delito son limitados. Los crímenes de derecho internacio-
nal son típicamente crímenes de Estado. Si la obligación de castigarlos corres-
pondiera sólo al Estado donde se cometen, tal situación equivaldría muchas
veces a hacer de los propios autores los jueces de sus actos. En consecuencia,
la cuestión de si acaso y hasta qué punto existe una obligación para terceros
Estados de sancionar penalmente es de la mayor relevancia para la política
jurídica.
201. Del principio de jurisdicción universal resulta, en primer lugar, sólo
una facultad para castigar. Una obligación más amplia, de castigar los crí-
menes de derecho internacional cometidos fuera por extranjeros del propio
territorio estatal (mandatory universal jurisdiction)414 sólo es reconocida uná-
nimemente hasta la fecha para los crímenes de guerra en conflictos armados
internacionales. La base de esta norma jurídica consuetudinaria son los Con-
venios de Ginebra, según los cuales los Estados partes deben perseguir las
“infracciones graves” con independencia de dónde, por quién o contra quién
hayan sido cometidas, bien por sí mismos o bien “entregar [a las personas res-
ponsables] para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada”415.
Estas reglas tienen como finalidad que la persecución de las infracciones gra-
ves se lleve a cabo, con tan pocas excepciones como sea posible. Todo Estado
de custodia (custodial State) tiene la obligación bien de enjuiciar por sí mismo
de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 25.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, art. 2.3 a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos). Cfr. sobre cada uno de ellos, Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen
(1997), pág. 163 y ss.; Roht-Arriaza, en: Roht-Arriaza (editora), Impunity and Human Rights
(1995), 24, pág. 29 y ss.; Schlunck, Amnesty versus Accountability (2000), pág. 39 y ss.
413
En profundidad sobre la obligación correspondiente de investigar las violaciones de los
derechos humanos, Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 293 y ss.
414
Sobre este concepto Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger
(2002), 315, pág. 327 y s. (se alude al supuesto en el que los “States are […] not only em-
powered, but also enjoined, to prosecute and try alleged offenders under their jurisdiction,
no matter where the crime concerned was committed”).
415
Art. 146 del IV. Convenio de Ginebra. Al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht,
tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1008.
al autor o bien de extraditarlo a un Estado que esté dispuesto a enjuiciar-

lo (aut dedere aut iudicare)416. Existe un verdadero derecho de elección entre
ambas alternativas417. En particular, el Estado de custodia tiene este deber
aún cuando, prescindiendo de la presencia del imputado, no existe un vínculo
específico entre dicho Estado de custodia y el delito. De forma acertada, tam-
bién los crímenes cometidos en guerras civiles están en esa medida incluidos
en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre “infracciones graves” de
los Convenios de Ginebra418.
202. La cuestión de si también en casos de genocidio y de crímenes de lesa
humanidad un tercer Estado tiene un deber de perseguir basado en el dere-
cho internacional consuetudinario es respondida de forma mayoritaria con
una negativa419. En todo caso, a este respecto no existen las correspondientes
416
Cfr. en profundidad, Bassiouni/Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995); allí también se re-
producen numerosos tratados internacionales que prevén este principio; Dahm/Delbrück/
Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1004 y ss.; Maierhöfer, Aut dedere
– aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; cfr. además, Tomuschat, en: Cremer et al. (editores),
Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 333.; Amnesty International, International Law
Commission: The Obligation to Extradite or Prosecute (2009); y el Informe Preliminar sobre
la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el Relator Especial de la Comisión de
Derecho Internacional, UN Doc. A/CN.4/571.
417
Cfr. Dahm/Delbrück/Wolfrum Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición (2002), pág. 1009 y s.; Gilbert,
Transnational Fugitive Offenders (1998), pág. 322 y s. (“genuine choice”); Maierhöfer, Aut
dedere - aut iudicare (2006), pág. 352 y ss. En el denominado Asunto Lockerbie, Libia argu-
mentó ante la Corte Internacional de Justicia en este sentido, que el Convenio de Montreal
dejaría al Estado de custodia la elección entre perseguir por sí mismo y la extradición; la CIJ
no se pronunció sobre esta cuestión (CIJ, decisión de 14 de abril de 1992 (Case Concerning
Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from
Aerial Incident at Lokerbie, Libyan Jamahiriya vs. United Kingdom), en: ICJ Reports 1992,
3, parág. 4 y ss.).
418
Al respecto Maierhöfer, Aut dedere - aut iudicare (2006), pág. 195 y ss.; Werle, Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft 109 (1997), 808, pág. 818 y ss. con más antecedentes;
y número marginal 973 y ss.
419
En contra de un deber según el derecho internacional consuetudinario Dugard, en: Casse-
se/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1
(2002), 693, pág. 698; Gärditz, Weltrechtspflege (2006), pág. 290 y ss.; Gilbert, Transnational
Fugitive Offenders (1998), pág. 322; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für
Steinberger (2002), 315, pág. 337 y s. Contrariamente, Bassiouni defiende la posición de que
el principio aut dedere aut iudicare se habría convertido entretanto en una norma de derecho
internacional consuetudinario y sería válido para todos los crímenes internacionales; cfr.
Bassiouni/Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995), 21, pág. 24; Bassiouni, Virginia Journal of
International Law 42 (2001), 81, pág. 148 y s. Similar Enache/Brown, McGill Law Journal
43 (1998), 613, pág. 625 y ss. En la actualidad, la Comisión de Derecho Internacional está
examinando la obligación de extraditar o juzgar, y ha solicitado a los Estados remitir in-
formación, entre otras materias, sobre la naturaleza consuetudinaria de la obligación; cfr.
International Law Commission, The Obligation to Extradite or Prosecute (aut dedere aut
146 GERHARD WERLE
disposiciones convencionales420. El Estatuto de la CPI deja conscientemente

abierta la cuestión de si los terceros Estados están obligados a la persecución
de los crímenes de derecho internacional según el principio de jurisdicción
universal421.
203. En los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional, la máxima
aut dedere aut punire está prevista para todos los crímenes de derecho inter-
nacional —con limitaciones de derecho consuetudinario para el crimen de
agresión422.
204. Las correspondientes normas de los proyectos no pudieron, empero,
imponerse. En especial, no se han plasmado en el Estatuto de la CPI. En el
preámbulo sólo aparece que “hay que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar” la persecución de los
crímenes de derecho internacional (pfo. 4); así como que “es deber de todo
Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes in-
ternacionales” (pfo. 6). Con esto, no obstante, sólo se confirma la obligación
del Estado de sancionar penalmente los delitos que hubieran sido cometidos
dentro del ámbito de su soberanía territorial423. Por otra parte, la circunstan-
cia de que la Corte Penal Internacional no dispone de jurisdicción universal
—debido a la falta de acuerdo de los Estados al respecto— no puede usarse
judicare), Comments and Information Received from Governments, UN Doc. A/CN.4/599

(May 2008); Tercer Informe sobre la Obligación de Extraditar o Juzgar, presentado por el
Relator Especial Z. Galicki, UN Doc. A/CN.4/603 (junio de 2008). A este respecto, cfr. tam-
bién Amnesty International, International Law Commission: The Obligation to Extradite
or Prosecute (2009), pág. 27, que argumenta, con referencias a la legislación interna y a
varias decisiones de los tribunales nacionales, que “[t]he existence of an obligation [to ex-
tradite or prosecute] under customary international law or its beginning could reasonably
be presumed… at least regarding crimes under international law, such as genocide, crimes
against humanity, war crimes…”
420
Cfr. sobre el alcance del deber de sancionar de la Convención sobre el Genocidio, por ejemplo
Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág. 332;
Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss.
421
Cfr. Eser, en: Vohrah et al (editores), Man’s Inhumanity to Man (2003) pág. 281 y ss.; Kress,
Israel Yearbook on Human Rights 30 (2001), 103, pág. 163; Slade/Clark, en: Lee (editor),
The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999), pág. 427 (“de-
lightfully ambiguous”); Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo
número marginal 17 (“deliberately left ambiguous”).
422
Cfr. art. 6.1 del Proyecto de Código de 1991: “El Estado en cuyo territorio se encuentre el
presunto autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad deberá juzgarlo
o conceder su extradición”. Cfr. también el art. 9 del Proyecto de Código de 1996.
423
Cfr. Triffterer-Triffterer, Rome Statute, 2ª edición (2008), preámbulo, número marginal
17.
como un argumento en contra de la obligación de terceros Estados de sancio-

nar penalmente424.
205. De los pactos sobre derechos humanos no puede extraerse una obligación para
terceros Estados de sancionar penalmente425. Se opone a esta obligación su accesorie-
dad frente al derecho humano violentado426. De la tríada “derechos humanos-deber de
protección-deber de sanción penal” sólo puede deducirse —a favor de la obligación de
sanción penal— que el Estado, toda vez que debe garantizar los derechos humanos, está
co-obligado a prevenir las infracciones graves a través de las correspondientes normas
penales. La obligación de sancionar penalmente no puede en este contexto tener un mayor
alcance que el deber de protección. Este último, sin embargo, cesa en las fronteras de la
soberanía estatal. Por esta razón, de los pactos sobre derechos humanos sólo resulta una
obligación de sanción penal de graves violaciones de los derechos humanos para el Estado
de comisión del delito427.
III. Justicia Transicional y Crímenes de Derecho Internacional

206. Ambos, Kai: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, Zur “impunidad” in
südamerikanischen Ländern aus völkerstrafrechtlicher Sicht (1997), pág. 161 y ss.; Kai
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liation Commission’s Amnesty Process (2009); Burke-White, William: Reframing Impunity:
Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation, Harvard
International Law Journal 42 (2001), pág. 467 y ss.; Cassese, Antonio: International Crimi-
424
Así, no obstante Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 339 (“Under these circumstances it would be highly contradictory to construe a
duty of prosecution”).
425
Sobre la argumentación vid. el número marginal 199 y 201.
426
Cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002), 315, pág.
326 (“secondary obligation”); Jessberger, Kritische Justiz 1996, 290, pág. 298 (“obligación
anexa”).
427
Así, de modo convincente, Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger
(2002), 315, pág. 326: “No State can assume the burden of ensuring enjoyment of human
rights in the territory of other States”.
148 GERHARD WERLE
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y ss.; Roht-Arriaza, Naomi (editora): Impunity and Human Rights in International Law
and Practice (1995); Roht-Arriaza, Naomi/Mariezcurrena, Javier (editores): Transitional
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I./Thompson, Dennis (editores), Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions
(2000); Rwelamira, Medard R./Werle, Gerhard (editores.): Confronting Past Injustices –
Approaches to Amnesty, Punishment, Reparation and Restitution in South Africa and Ger-
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dress, en: Zimmermann, Andreas (editor), International Criminal Law and the Current
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y ss.; Sarkin, Jeremy: Carrots and Sticks: The TRC and the South African Amnesty Process
(2004); Schabas, William A./Darcy, Shane (editores): Truth Commissions and Courts – The
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Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Cornell Inter-
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Under International Law and General Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate
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Yasmin: Dealing with the Past and Transitional Justice, International Review of the Red
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Journal of International Criminal Justice 3 (2005), pág. 695 y ss.; Stover, Eric/Weinstein,
Harvey M. (editores): My Neighbor – My Enemy: Justice and Community in the Aftermath
of Mass Atrocity (2004); Tomuschat, Christian: National Prosecutions, Truth Commissions
and International Criminal Justice, en: Werle, Gerhard (editor), Justice in Transition
(2006), pág. 157 y ss.; Truth and Reconciliation Commission of South Africa, Report, tomos
1-5 (1998); Vandeginste, Stef: Justice for Rwanda, Ten Years After: Some Lessons Learned
for Transitional Justice, en: Reyntjens, Filip/Marysse, Stefaan (editores), L’Afrique des
Grands Lacs: Annuaire 2003-2004 (2004), pág. 45 y ss.; Villa-Vicencio, Charles/Verwoed,
Wilhelm (editores): Looking Back, Reaching Forward – Reflections on the Truth and Re-
conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Gerhard: Neue Wege. Die süda-
frikanische Wahrheitskommission und die Aufarbeitung von schweren Menschenrechts-
verletzungen, en: Bock, Petra/Wolfrum, Edgar (editores), Umkämpfte Vergangenheit
(1999), pág. 269 y ss.; Werle, Gerhard: Alternativen zur Strafjustiz bei der Aufarbeitung von
Systemunrecht – Die Amnestieverfahren der südafrikanischen Wahrheits- und Versöh-
nungskommission, en: Hof, Hagen/Schulte, Martin (editores), Wirkungsforschung zum
Recht, tomo III (2001), pág. 291 y ss.; Werle, Gerhard (editor): Justice in Transition – Pro-
secution and Amnesty in Germany and South Africa (2006); Wüstenberg, Ralf K.: Die poli-
tische Dimension der Versöhnung. Eine theologische Studie zum Umgang mit Schuld
nach den Systemumbrüchen in Südafrika und Deutschland (2003).
Para más literatura sobre justicia transicional, véanse las bibliografias contenidas en
Alexander, Karin/Batchelor, Diane/Durand, Alexis/Savage, Tyrone: Truth Commissions and
Transitional Justice: Update on a Select Bibliography on the South African Truth and Re-
conciliation Commission Debate, Journal of Law and Religion 20 (2004/2005), pág. 525;
así como Savage, Tyrone/Schmid, Barbara/Vermeulen, Keith A.: Truth Commissions and
Transitional Justice, A Select Bibliography on the South African Truth and Reconciliation
Commission Debate, Journal of Law and Religion 16 (2001), pág. 73.
207. Los crímenes de derecho internacional típicamente consisten en crí-

menes cometidos a gran escala y de forma sistemática, con la participación de
órganos estatales, frecuentemente en conexión con dictaduras o conflictos ar-
mados. La consideración judicial de esta criminalidad, por lo general, sólo se
hace viable cuando la dictadura ha sido sustituida por un Estado de derecho o
el conflicto armado ha llegado a su fin. Junto con, o en lugar de, la persecución
penal, también se plantean otras formas de respuesta, a saber, la concesión de
amnistías, el establecimiento de las denominadas “comisiones de verdad” o la
150 GERHARD WERLE
implementación de medidas de reparación. De qué forma proceden las socie-

dades, tras un cambio de sistema, para enfrentar las injusticias del pasado y
qué respuestas son adecuadas, son las cuestiones centrales debatidas bajo la
rúbrica “justicia transicional”428.
1. Opciones para la elaboración del pasado

208. Para la elaboración de los crímenes del pasado se dispone básica-
mente de cinco opciones429. La primera opción es la persecución penal de la
conducta criminal. El castigo de quienes son responsables de graves violacio-
nes de los derechos humanos y de crímenes de derecho internacional es la
respuesta jurídica normal, particularmente frente a crímenes sistemáticos430.
La persecución penal puede tener lugar sobre la base del derecho nacional o
internacional, empleando para ello tribunales nacionales, tribunales interna-
cionales o tribunales mixtos nacionales e internacionales (“híbridos”)431.
209. Como ejemplos recientes del castigo penal de crímenes sistemáticos pueden
mencionarse la persecución de los crímenes cometidos en el contexto del conflicto arma-
do de la ex Yugoslavia432, la persecución del genocidio cometido en Ruanda433, así como el
enjuiciamiento de la criminalidad estatal de la RDA después de la unificación alemana434.
210. La segunda opción, diametralmente opuesta a la primera, es la no
persecución penal. Un instrumento para ello es la amnistía general, de lo cual
pueden encontrarse ejemplos en algunos Estados de América Latina, entre
428
El término “transitional justice” fue empleado por primera vez por Kritz (editor), Transi-
tional Justice, tomo 1 (1995). Para referirse al enfrentamiento de situaciones posteriores a
conflictos armados también se emplea la expresión “justicia post-conflicto”; cfr. Bassiouni,
en: Bassiouni (editor), Post-Conflict Justice (2002), pág. xv. Para casos de estudio sobre los
factores que influyen en la evolución de la justicia transicional, véase Fletcher/Weinstein/
Rowen, Human Rights Quarterly 31 (2009), 163, pág. 165 y ss.
429
Sumariamente al respecto Huyse, Law and Social Inquiry 51 (1995), 51 y ss.; Kritz, en: Kritz
(editor), Transitional Justice, tomo 1 (1995), pág. xix y ss.; Werle, en: Hof/Schulte (editores),
Wirkungsforschung zum Recht, tomo III (2001), pág. 291 y s.; Wüstenberg, Die politische
Dimension der Versöhnung (2003), pág. 116 y ss.
430
Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999), pág. 242.
431
Cfr. al respecto números marginales 75 y ss. y 288 y ss.
432
Cfr. al respecto números marginales 270 y ss., 293 y ss. y 302 y ss.
433
Cfr. al respecto números marginales 283 y ss., 301 y 305.
434
Sumariamente Kreicker, en: Eser/Arnold (editores), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht,
tomo 2 (2000); Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht (1999);
Marxen/Werle (editores), Strafjustiz und DDR-Unrecht – Dokumentation (en la actualidad,
seis tomos, de 2000 a 2008).
otros435. Con frecuencia, los Estados renuncian a dictar una ley de amnistía
y la no persecución de facto, el dejar las cosas como están, ocupa su lugar. La
amnistía y la no persecución a menudo son el “precio” a pagar por un cambio
de sistema, cuando quienes estaban en el poder sólo aceptan una transición
a la democracia o el fin del conflicto bajo la condición de que se les garanti-
ce impunidad por los crímenes del pasado. Y no es infrecuente que quienes
detentan el poder, como uno de sus últimos actos oficiales, decreten una am-
nistía.
211. Una tercera opción, claramente focalizada en las víctimas, es el es-
clarecimiento de los crímenes del pasado a través de las denominadas co-
misiones de verdad436. En la implementación de estas comisiones de verdad
se aprecian diferencias muy significativas; pero a todas ellas les es común el
fin de reconocer de forma oficial las injusticias del pasado y conservarlas en
la memoria para la posteridad. Un importante medio para alcanzar ese fin
son los testimonios de las víctimas y de sus familiares, algunos de los cuales
se reciben en audiencias públicas. Dependiendo de la configuración de cada
comisión de verdad, también puede recurrirse al testimonio de los autores de
los crímenes. El informe final de la comisión de verdad constituye general-
mente su más importante legado, que proporciona evidencias sobre las viola-
ciones de los derechos humanos cometidas durante el período cubierto por el
informe, al tiempo que reconoce oficialmente que efectivamente ocurrieron.
También dependiendo de la forma en que se configure la comisión de verdad,
el informe suele contener los nombres de las víctimas y puede también incluir
435
Cfr. respecto de Argentina Brown, Texas International Law Journal 37 (2002), pág. 203 y ss.;
Nino, Yale Law Journal 100 (1991), pág. 2619; Sancinetti/Ferrante, en: Eser/Arnold (editor),
Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 3 (2002); Schwartz, Emroy International
Law Review 18 (2004), pág. 317; respecto de Chile cfr. Klumpp, Vergangenheitsbewältigung
durch Wahrheitskommissionen – das Beispiel Chile (2001). Cfr. también Ambos, Straflosig-
keit von Menschenrechtsverletzungen – Zur “impunidad” in südamerikanischen Ländern
aus völkerstrafrechtlicher Sicht (1997).
436
Sumariamente Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001);
Hayner, International Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 295 y ss.
152 GERHARD WERLE
los nombres de los autores. Argentina437, Chile438, Guatemala439, Sudáfrica440 y

Sierra Leona441 ofrecen importantes ejemplos de comisiones de verdad.
212. Un nuevo modelo de elaboración del pasado se desarrolló en Sudáfrica en res-
puesta a la política del apartheid. En ese país se combinó una comisión de verdad centrada
en las víctimas con una amnistía individual, que ofreció a los autores la posibilidad de
solicitar al comité de amnistía de la comisión de verdad su impunidad y su exoneración
de responsabilidad civil. La amnistía se concedía a cambio de una confesión completa
por parte del autor, que de esa forma por lo menos contribuyera al esclarecimiento de los
crímenes del pasado (“verdad en lugar de castigo”)442.
213. La cuarta opción consiste en conceder reparación a las víctimas. En

ella se incluyen todas las formas de compensación material, como la indem-
nización por los perjuicios sufridos o la restitución de las propiedades confis-
cadas con infracción de normas sobre derechos humanos. Así, en la última
437
La Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas publicó su informe final en 1984
bajo el título “¡Nunca más!”, vid. Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas,
Nunca Más, 6ª edición (2003).
438
La Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación chilena publicó su informe en 1991. En
1993 se publicó una traducción del informe al inglés por University of Notre-Dame Press,
cfr. Report of the Chilean National Commission on Truth and Reconciliation (1993).
439
La Comisión para el esclarecimiento histórico de Guatemala publicó su Informe en 1999.
Cfr. al respecto Tomuschat, Human Rights Quarterly 23 (2001), pág. 233 y ss.
440
La Truth and Reconciliation Commission sudafricana publicó los siete tomos de su Informe
en 1998 (cinco tomos) y 2003 (dos tomos); el informe está disponible en: http://www.doj.
gov.za/trc/report/index.htm (visitada en diciembre de 2009).
441
La Truth and Reconciliation Commission de Sierra Leona publicó su informe en 2004; el
informe está disponible en: http://www.sierra-leone.org/TRCDocuments.html (visitada en
diciembre de 2009). Cfr. al respecto Schabas, Journal of International Criminal Justice 2
(2004), pág. 1082 y ss.
442
De la amplia literatura sobre el enfoque sudafricano cfr., por ejemplo, Boraine, Truth and
Reconciliation in South Africa: The Third Way, en: Rotberg/Thompson (editores), Truth
vs. Justice: The Morality of Truth Commissions (2000), pág. 141 y ss.; Cassin, International
Review of the Red Cross 88 (2006), pág. 235 y ss.; Dewitz, en: Eser/Sieber/Arnold (edito-
res), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, tomo 8 (2005); Dugard, en: McAdams
(editor), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies (1997), 269 y ss.;
Hahn-Godeffroy, Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998); Kutz,
Amnestie für politische Straftäter in Südafrika (2001); Nerlich, Apartheidkriminalität vor
Gericht (2002); Pedain, South African Law Journal 121 (2004), pág. 785 y ss.; Bois-Pedain,
Transitional Amnesty in South Africa (2007); Bois, en Bois/Bois-Pedain (editores), Justice
and Reconciliation in Post-Apartheid South Africa (2008), pág. 62 y ss.; Villa-Vicencio/
Verwoed (editores): Looking Back, Reaching Forward – Reflections on the Truth and Re-
conciliation Commission of South Africa (2000); Werle, Verfassung und Recht in Übersee,
tomo 29 (1996), pág. 58 y ss.
década, al amparo de la Alien Tort Claims Act,443 ante los tribunales estadouni-
denses se han presentado multitud de demandas. También ha sido importante
el desarrollo de diversas formas de rehabilitación jurídica y moral444.
214. Una quinta opción es la imposición de sanciones extrapenales, como
por ejemplo la expulsión de los funcionarios y colaboradores de la administra-
ción pública del régimen anterior, involucrados en los hechos, incluyendo a la
policía y las fuerzas armadas445.
215. La respuesta que una sociedad escoja dar a la criminalidad sistemáti-
ca tras un cambio de régimen depende de una gran variedad de factores políti-
cos, jurídicos y culturales. Desde un punto vista de jurídico, lo más importante
es, ante todo, la gravedad de los crímenes cometidos. Así, es diferente que los
crímenes en cuestión sean graves crímenes dirigidos desde el Estado, como el
genocidio o los crímenes de lesa humanidad, o que sean, en cambio, crímenes
de menor gravedad. La elaboración del pasado también puede verse severa-
mente limitada, desde un principio, por la escasez de recursos financieros y
personales, y especialmente por las disminuidas capacidades del sistema de
justicia. Pero, sobre todo, la naturaleza de la transición política juega un papel
decisivo. Si el cambio de sistema es provocado por una completa derrota mi-
litar del viejo régimen o por una revolución, entonces, por regla general, será
más fácil responder a la criminalidad sistemática por medio del derecho penal
que en aquellos casos en que el cambio se produce como consecuencia de una
transición pactada. Otros factores importantes incluyen el tipo de conflicto en
cuestión, la naturaleza y gravedad de las violaciones a los derechos humanos
y el número de víctimas y autores involucrados.
216. Las diversas opciones de elaboración del pasado no se excluyen necesariamente
entre sí, sino que pueden implementarse conjuntamente. Así, las comisiones de verdad
pueden entrar en funciones antes, después o en forma paralela a la persecución penal;
sin embargo, en el pasado han sido empleadas frecuentemente como un sustituto de los
procesos penales. También pueden concurrir paralelamente la persecución penal y las am-
nistías, si se combinan, por ejemplo, amnistías parciales para autores de más bajo rango
con la persecución penal de los principales responsables.
443
Cfr. al respecto Dhooge, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review
28 (2006), pág. 393 y ss., Nolte, en: Tomuschat/Thouvenin (editores), Jus Cogens and Obli-
gations Erga Omnes (2006), pág.. 373 y ss.; Paust, Florida Journal of International Law 16
(2004), pág. 249 y ss., con más referencias.
444
Para una revisión completa del asunto, Randelzhofer/Tomuschat (editores), State Respon-
sibility and the Individual (1999).
445
Cfr. al respecto, por ejemplo, Boed, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1998/1999),
pág. 357 y ss.; Ellis, Law and Contemporary Problems 59 (1996), pág. 181 y ss.; Łos, Law
and Social Inquiry 20 (1995), pág. 117 y ss.
154 GERHARD WERLE
2. Renuncia a la sanción penal

217. Teniendo en cuenta la obligación fundamental de perseguir y casti-
gar los crímenes de derecho internacional, surge la pregunta de si la no per-
secución penal no está simplemente proscrita. En el pasado, por lo menos,
la decisión de no perseguir crímenes, incluyendo a los crímenes de derecho
internacional, ha sido una decisión típica en la transición desde sistemas ma-
crocriminales hacia Estados de Derecho. Hasta la fecha no ha cristalizado una
posición clara del derecho (penal) internacional acerca de la admisibilidad de
las amnistías en procesos de transición446.
218. Fuera de toda duda puede afirmarse, por lo menos, que una exención
general de responsabilidad penal no es admisible en cuanto el derecho in-
ternacional obliga a la persecución y a la sanción penal447. Esto significa que
las amnistías generales para los crímenes de derecho internacional son in-
admisibles según el derecho internacional consuetudinario448. Y una amnistía
contraria al derecho internacional no obsta a la persecución penal por terce-
446
En profundidad al respecto Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, tomo I/3, 2ª edición
(2002), pág. 1014 y ss.; Dugard, en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of
the International Criminal Court, tomo 1 (2002), 693, pág. 695 y ss. Vid. además Kamatali,
Leiden Journal of International Law 16 (2003) pág. 115 y ss.
447
Cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19,
pág. 31, 54 y ss.; Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für Steinberger (2002),
315, pág. 344; Sadat, en: Zimmermann (editor), International Criminal Law and the Current
Development of Public International Law (2003), pág. 161 y ss. Si se le entiende correcta-
mente, el art. 6.5 Protocolo Adicional II (“A la cesación de las hostilidades, las autoridades
en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan
tomado parte en el conflicto armado […]), concierne sólo a la exención de castigo para las
acciones legales de combate, cfr. Tomuschat, en: Cremer et al. (editores), Festschrift für
Steinberger (2002), 315, pág. 348.
448
Cfr. International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction
in Respect of Gross Human Rights Offences, London (2000), pág. 15 y s.; cfr. también art.
10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, ONU Doc. S/2000/915, anexo: “La
amnistía concedida a una persona respecto de la cual el Tribunal Especial tenga compe-
tencia en relación con [crímenes de lesa humanidad, infracciones al art. 3 común, otras
infracciones graves del derecho internacional humanitario] no constituirá un impedimento
para el procesamiento.”, así como TESL, decisión de 25 de mayo de 2004 (Kondewa, AC),
voto particular de Robertson. Vid. Princeton Project on Universal Jurisdiction (editor), The
Princeton Principles on Universal Jurisdiction (2001), principio 7: “1. Amnesties are gene-
rally inconsistent with the obligation of states to provide accountability for [war crimes,
crimes against peace, crimes against humanity, genocide…].”
ros Estados. Esta opinión ha sido recientemente confirmada por el Tribunal

Especial para Sierra Leona449.
219. Por otro lado, el derecho (penal) internacional no puede cerrarse
completamente a una amnistía necesaria para lograr la paz. La renuncia a la
sanción de los crímenes de derecho internacional puede en casos individuales
ser necesaria para alcanzar la paz interna y hacer posible una reconciliación
nacional450. Esto ocurre, por ejemplo, cuando sólo es posible finalizar una
guerra civil con el precio de la renuncia a la sanción penal. En situaciones de
esta clase, la renuncia a la sanción penal puede ser legítima desde el punto de
vista del estado de necesidad451.
220. Con todo, una amnistía sólo puede ser admisible si su concesión es
absolutamente necesaria para terminar con una situación actual de violencia.
El enfoque sudafricano de una amnistía para el esclarecimiento de la verdad
ofrece, a este respecto, un nuevo modelo para superar los típicos problemas
de las sociedades en situación de transición. Este modelo resuelve la colisión
entre el interés en la persecución penal y el interés en poner fin a la situación
actual de violencia, en la medida que sólo admite una renuncia condicional al
castigo, al tiempo que enfatiza la necesidad de (y promueve) una investigación
y reconocimiento de los crímenes del pasado452.
221. El Estatuto de la CPI no contiene disposiciones expresas sobre la rela-
ción entre la persecución penal, por una parte, y la amnistía y las comisiones
449
TESL, decisión de 13 de marzo de 2004 (Kallon y Kamara, AC), parág. 67 y ss. El Tribunal
también declaró que el Acuerdo de Lomé, que contemplaba una disposición sobre la am-
nistía, no calificaba como un tratado internacional; en consecuencia, la amnistía no podía
tener efecto a nivel internacional. Crítico al respecto, Cassese, Journal of International
Criminal Justice 2 (2004), pág. 1130 y ss., y Meisenberg, International Review of the Red
Cross 86 (2004), pág. 837 y ss.
450
Cfr. al respecto por ejemplo Dugard, Leiden Journal of International Law 12 (1999), pág.
1001 y ss.
451
Cfr. Werle, en: Bock/Wolfrum (editores), Umkämpfte Vergangenheit (1999), 269, pág. 274
y s. y Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht III (2001), 291,
pág. 302 y s. Cfr. los criterios para la admisibilidad de las amnistías propuestos por Gross,
Humanitäres Völkerrecht-Informationsschriften 2001, 162, pág. 168 y ss.; Scharf, Cornell
International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss. Sobre el concepto de “amnistías condi-
cionales”, cfr. Ambos, en: Ambos et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice
(2009), 19, pág. 62 y ss.
452
Cfr. al respecto Werle, en: Hof/Schulte (editores), Wirkungsforschung zum Recht, Band III
(2001), 291, pág. 300 y ss., así como Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von
DDR-Unrecht (1999), pág. 258.
156 GERHARD WERLE
de verdad, por la otra453, porque durante las negociaciones los delegados no

pudieron llegar a un consenso sobre el punto454. La cuestión de si una amnis-
tía nacional se opone a la admisibilidad de un procedimiento ante la Corte
Penal Internacional es controvertida455. En propiedad, aquí se debe diferen-
ciar. Una amnistía general de crímenes de derecho internacional no afecta
a la admisibilidad de un proceso ante la Corte Penal Internacional, como se
desprende del art. 17.1 b) del Estatuto de la CPI. En todos los demás casos, es-
pecialmente cuando el proceso de enfrentamiento del pasado de una sociedad
ha sido delegado a una comisión de verdad, se deberá probar caso a caso la
admisibilidad de un procedimiento ante la CPI456. Hay muchas razones a favor
de admitir por principio la posibilidad de una persecución penal a través de la
Corte Penal Internacional en el caso de amnistías concedidas por graves viola-
ciones de los derechos humanos457. En tales casos, sin embargo, el art. 53 del
Estatuto de la CPI permite al fiscal, a pesar de la gravedad del crimen y de los
intereses de las víctimas, prescindir de la investigación si “[E]xisten razones
sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y
los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la
justicia”458.
453
Sobre la historia de las negociaciones Holmes, en: Lee (editores), The International Criminal
Court, The Making of the Rome Statute (1999), 41, pág. 52 y ss.; Roht-Arriaza, en: Shelton
(editora), International Crimes, Peace and Human Rights (2000), 77, pág. 79 y ss.; Scharf,
Cornell International Law Journal 32 (1999), pág. 507 y ss.
454
Cfr. al respecto Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof
(2005), pág. 157, con más referencias.
455
Cfr. Hafner et al., European Journal of International Law 10 (1999), pág. 108 ss.; Wedgwood,
European Journal of International Law 10 (1999), 93, pág. 95; en mayor profundidad Dugard,
en: Cassese/Gaeta/Jones (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court,
tomo 1 (2002), 693, pág. 700 y s.; además Dahm/Delbrück/Wolfrum Völkerrecht, tomo I/3,
2ª edición (2002), pág. 1017 y s.
456
Sobre el examen de admisibilidad en relación con las amnistías y el trabajo de las comi-
siones de verdad, instructiva, Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen
Strafgerichtshof (2005), pág. 149 y ss., 194. Cfr. también Bruer-Schäfer, Der Internationale
Strafgerichtshof (2001), pág. 349; Stahn, Journal of International Criminal Justice 3 (2005),
695, pág. 708 y ss.
457
Así Cárdenas, Die Zulässigkeitsprüfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2005),
págs. 149 y ss. y 163.
458
Vid. art. 53.1 c) y 53.2 c) del Estatuto de la CPI. Sobre la interpretación de la cláusula del
“interés de la justicia” en el art. 53 en el contexto de las amnistías, cfr. Ambos, en: Ambos
et al. (editores), Building a Future on Peace and Justice (2009), 19, pág. 82 y ss.; Dukic,
International Review of the Red Cross (2007), 691, pág. 695 y ss.; sobre el ejercicio de fa-
cultades discrecionales, por parte de la Fiscalía, en interés de la paz, cfr. Rodman, Leiden
Journal of International Law 22 (2009), pág. 99 y ss.

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TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL 133

E) JURISDICCIÓN UNIVERSAL, OBLIGACIÓN DE

I. Jurisdicción Universal y potestad para perseguir y castigar

Hahn-Godeffroy, Emily: Die südafrikanische Truth and Reconciliation Commission (1998);

Apartheid-Vergangenheit, Antrittsvorlesung vom 18. Mai 1995, Humboldt Forum Recht

debe afirmarse respecto de los crímenes de guerra en conflictos civiles399. Para

la facultad punitiva universal lleva necesariamente a un creciente número de

II. Obligaciones de castigar

1. Obligación de castigar para el Estado donde se ha cometido el delito

198. Las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las “infrac-

2. ¿Existe la obligación de castigar para terceros Estados?

de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 25.1 de la Convención Americana

al autor o bien de extraditarlo a un Estado que esté dispuesto a enjuiciar-

disposiciones convencionales420. El Estatuto de la CPI deja conscientemente

judicare), Comments and Information Received from Governments, UN Doc. A/CN.4/599

como un argumento en contra de la obligación de terceros Estados de sancio-

III. Justicia Transicional y Crímenes de Derecho Internacional

207. Los crímenes de derecho internacional típicamente consisten en crí-

implementación de medidas de reparación. De qué forma proceden las socie-

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los nombres de los autores. Argentina437, Chile438, Guatemala439, Sudáfrica440 y

213. La cuarta opción consiste en conceder reparación a las víctimas. En

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ros Estados. Esta opinión ha sido recientemente confirmada por el Tribunal

de verdad, por la otra453, porque durante las negociaciones los delegados no

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