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Roj: SAP M 16036/2010

Id Cendoj: 28079370282010100213
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 86/2010
Nº de Resolución: 226/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANGEL GALGO PECO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00226/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 86/2010

Materia: Derecho societario. Impugnación acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 446/2006

Parte apelante: D. Carmelo

Parte apelada: INMOBILIARIA SUSANA, S.L.

SENTENCIA nº 226

En Madrid, a 15 de octubre de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández , ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
86/2010, los autos del procedimiento nº 446/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid,
el cual fue promovido por D. Carmelo contra INMOBILIARIA SUSANA, S.L..

Han actuado en representación y defensa, por la apelante, D. Carmelo , el procurador D. Arturo

Molina Santiago y el letrado D. David Gonzalez Esguevillas y por la apelada INMOBILIARIA SUSANA, S.L.,
el procurador D. Francisco José Abajo Abril y el letrado D. Luis Muñiz García.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de
noviembre de 2006 por la representación de D. Carmelo contra INMOBILIARIA SUSANA, S.L., en la que,
tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que
apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia que: "A/.- Declare la nulidad, por resultar
lesivos para los intereses de la sociedad en beneficio de uno de sus socios, el acuerdo adoptado como

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punto segundo del orden del día del Consejo de Administración de la sociedad "INMOBILIARIA SUSANA,
S.L.", celebrado con fecha 6 de octubre de 2006, esto es, el acuerdo de (.) "Aprobación, en su caso, de la
suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con "DURÁN XXI GRUPO
EMPRESARIAL, S.L." procediendo, también en su caso, a ratificar y aprobar las actuaciones llevadas a
cabo en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas
participadas por "DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". B/.- Que se impongan a la entidad
INMOBILIARIA SUSANA, S.L. la totalidad de las costas causadas en este litigio".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2
de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2009 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando
la demanda interpuesta por D. Carmelo contra INMOBILIARIA SUSANA, S.L., debo absolver y absuelvo a
esta última, la entidad demandada, de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello con imposición a
la parte actora de las costas originadas en el proceso.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.
Carmelo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal
forma, con oposición de INMOBILIARIA SUSANA, S.L., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante
esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su
clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 14 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del
tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por D. Carmelo interesando que se
declarase nulo el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIARIA SUSANA, S.L. en
sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de
asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo,
"DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios
desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO
EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho
acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que
validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una
apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la
retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, al entender que no resultó

acreditado perjuicio alguno para la sociedad que la fundamentase.

Contra la sentencia de primera instancia se alza en apelación el demandante, quien articula su

recurso en tres motivos de impugnación, a cuyo examen se dedican los apartados que siguen.

SEGUNDO.- En su primer motivo de impugnación denuncia la parte recurrente que la resolución

recurrida incurre en incongruencia omisiva "al no hacer la más mínima alusión a la nulidad de pleno
derecho" del contrato objeto del acuerdo impugnado.

Definido el vicio de incongruencia, en términos generales y a los efectos que aquí interesan, como el
desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, o la falta de
correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (por todas, sentencias del Tribunal
Supremo de 8 de junio de 2006 y 1 de marzo de 2007 , ambas con abundante cita jurisprudencial), ninguna
acogida merece el alegato en examen, toda vez que la demanda no contiene ningún pedimento sobre este
concreto particular. Ni siquiera se hacía preciso, vistos los términos en que se formuló el escrito iniciador del
procedimiento (por ser este el momento adecuado para suscitar la cuestión), un pronunciamiento sobre la
pretendida nulidad del referido contrato a los solos efectos prejudiciales, postura esta que parece inspirar el
planteamiento adoptado por la parte recurrente en el acto del juicio, al defender en dicho trámite la nulidad
del acuerdo impugnado por traer causa del contrato en cuestión (lo que implica, por lo demás, una
subversión del orden lógico de su discurso, pues, siendo el objeto del acuerdo aprobar la suscripcion del
contrato, mal se puede decir que aquel traiga causa de este).

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TERCERO.- Igual suerte desestimatoria merece el tercero de los motivos de impugnación, en el que
se ataca la resolución recurrida por la valoración que pretendidamente se hace en la misma en relación con
la supuesta conculcación del derecho de información del demandante, por la sencilla razón de que la
sentencia impugnada no contiene ninguna apreciación sobre este punto. Tampoco existe motivo para que la
hubiese: en la demanda tan solo se alude a la cuestión como uno más de los factores concurrentes en el
decurso histórico de los acontecimientos que dieron lugar a la misma, pero sin convertirla en motivo
fundamentador o determinante de las pretensiones impugnatorias deducidas, quedando por ello extramuros
el objeto del proceso.

CUARTO.- En el segundo motivo de impugnación se aborda la cuestión nuclear de la controversia

suscitada, al insistir la parte recurrente en su denuncia de que el acuerdo impugnado resulta lesivo para la
mercantil demandada.

Las dos partes aluden en sus respectivos escritos a una sentencia anterior de este mismo tribunal
(sentencia de 6 de noviembre de 2009, recaida en el rollo de apelación 28/2009 ) que resolvió sobre una
pretensión similar a la que ha dado origen a la presente litis, con la variante de que se trataba del acuerdo
adoptado por el órgano de administración de otra de las sociedades (DURÁN SALA DE ARTE, S.A.) del
grupo del que la aquí demandada forma parte y DURÁN XXI figura como cabecera, siendo por lo demás
dicho acuerdo de contenido idéntico al que ahora nos ocupa. Forzoso es reconocer la práctica identidad
entre los componentes fácticos y jurídicos del debate, imponiéndose por ello la misma respuesta que la que
allí se dio.

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no
responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN
XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se
trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones
a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas
mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el
presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como
justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI (así se afirma
en el propio escrito de contestación y se mantiene por el representante legal de la demandada en el
interrogatorio al que fue sometido) el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios
de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI,
aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles
eran esos pretendidos servicios, en relación con el largo listado incluido en el anexo del contrato, así como
el expreso reconocimiento, por parte tanto del representante legal de la demandada (12'15'' de la grabación)
como de los testigos (44' y 50' de la grabación), de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la
gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

En estas circunstancias el carácter lesivo del acuerdo impugnado para los intereses de la sociedad
demandada resulta evidente, pues con el mismo se trataba de justificar la detracción de fondos de aquella,
con la correlativa merma de su patrimonio, bajo la cobertura de la retribución de unos servicios inexistentes.
Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su
capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de
las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su
contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del
grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

Por otra parte, el intento de proporcionar cobertura jurídica al acuerdo impugnado por la inclusión de
partidas relacionadas en las cuentas anuales de precedentes ejercicios no impugnadas por el demandante
está abocado al fracaso, pues, como ya indicamos en nuestra anterior sentencia de 6 de noviembre de 2009
, el acuerdo que aquí se confuta supone, precisamente, una estratagema para aparentar la consolidación en
derecho de una irregular actuación de hecho contra la que el demandante debe poder reaccionar. Idéntica
consideración se impone respecto al argumento que de forma recurrente utiliza la parte aquí apelada para
defender la procedencia del acuerdo impugnado, atinente al paralelismo que se dice existente con los
mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin
perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los
afectados.

Corolario de cuanto antecede es la estimación de la acción impugnatoria ejercitada en la demanda,

de conformidad con el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relacion con el
115.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (que corresponden a los artículos 251 y 204

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del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2
de julio ).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: (i) las
derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, de conformidad con el artículo
394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y (ii) no procede efectuar expresa imposición de las causadas en
esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carmelo contra la

sentencia dictada el 22 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en los autos de
juicio ordinario nº 446/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en
su lugar estimamos la demanda planteada por el citado apelante contra INMOBILIARIA SUSANA, S.L., por
lo que:

1º) debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo del consejo de administración de dicha entidad,
adoptado el seis de octubre de 2006, en relación con el punto segundo del orden del día, en el que se
decidió aprobar " la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con
"DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.", procediendo también (.) a ratificar y aprobar las actuaciones
llevadas a cabo en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de
empresas participadas por "DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.";

2º) debemos imponer e imponemos a la parte demandada las costas derivadas de la primera
instancia; y

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.