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Der Wert der Auffangfunktion des Art. 2 Abs.

1 GG: Zu einem
bundesverfassungsgerichtsinternen Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit
Author(s): BODO PIEROTH
Source: Archiv des öffentlichen Rechts , 1990, Vol. 115, No. 1 (1990), pp. 33-44
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

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Der Wert der Auffangfunktion
des Art. 2 Abs. 1 GG
Zu einem bundesverfassungsgerichtsinternen Streit
um die allgemeine Handlungsfreiheit

BODO PIEROTH

I. Hintergrund : Elfes und die Folgen

Eine der folgenreichsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts


aus seiner Frühzeit war das Elfes-Urteil vom 16. Januar 19571. Der insoweit
entscheidende Satz der Urteilsbegründung lautete: „Jedermann kann im
Wege der Verfassungsbeschwerde geltend machen, ein seine Handlungsfrei-
heit beschränkendes Gesetz gehöre nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung,
weil es (formell oder inhaltlich) gegen einzelne Verfassungsbestimmungen
oder allgemeine Verfassungsgrundsätze verstoße; deshalb werde sein Grund-
recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt"2. Diese verfahrensrechtliche Aussage
beruhte ihrerseits auf einer materiell-rechtlichen Weichenstellung im Schutz-
bereich des Art. 2 Abs. 1 GG: Dieser betrifft „die Handlungsfreiheit im
umfassenden Sinne", „die allgemeine menschliche Handlungsfreiheit"3. Das
bedeutet4, daß dieses Grundrecht jegliches menschliche Verhalten schützt
und nicht wie die anderen Freiheitsrechte auf einen bestimmten Ausschnitt
der Wirklichkeit bezogen ist. Als freiheitsrechtliche Generalklausel ist Art. 2
Abs. 1 GG Auffanggrundrecht gegenüber den speziellen grundrechtlichen
Freiheitsgewährleistungen. In der Folge ist die umfassende Garantie der
Handlungsfreiheit vom Bundesverfassungsgericht auch als Grundrecht des
Bürgers bezeichnet worden, „nur auf Grund solcher Vorschriften mit einem
Nachteil belastet zu werden, die formell und materiell der Verfassung gemäß
sind"5. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist damit zugleich eine allgemeine
Eingriffsfreiheit.

1 BVerfGE 6, 32.
2 BVerfGE 6, 32/41.
3 BVerfGE 6, 32/36.
4 Zusammenfassend Bodo Pierothl Bernhard Schlink: Grundrechte - Staatsrecht II,
5. Aufl. 1989, Rn. 421 ff.; ausführlich zuletzt Hans-Uwe Erichsen , Allgemeine Hand-
lungsfreiheit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 1989, §
152 (S. 1185 ff.); umfassender Schrifttumsnachweis bei Christian Starek , in: v. Man-
goldt/Klein, GG, 3. Aufl., Bd. I, 1985, Art. 2 Rn. 179.
5 BVerfGE 29, 402/408; ebenso: BVerfGE 9, 83/88; 17, 306/313; 19, 206/215; 19,
253/257; 21, 1/3; 25, 216/223 f.; 26, 1/7; 27, 375/384; 31, 145/173; 33, 44/48; 42,
20/27 f.; 44, 216/223 f.; aus neuerer Zeit BVerfGE 74, 129/151; 75, 108/154 f.; 78,
232/244 f.

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34 Bodo Pieroth

Das Elfes-Urteil entwickelte sein


der sog. Persönlichkeitskerntheo
lichkeit „nur die Entfaltung inn
betreffe, „der das Wesen des M
macht"6. Auch in der Folgezeit h
gegen die bundesverfassungsge
gegeben7, und Konrad Hesse ha
gen seines Lehrbuchs zum Verfa
hinweg aufrechterhalten; er sie
der engeren persönlichen, freilic
tung beschränkten, Lebenssphär
seit nunmehr über 30 Jahren u
tung festgehalten. Alle oberst
Gefolge auch die Instanzgericht
angeschlossen9. Auch für das re
konstatiert worden, „daß die Er
fassungsgerichts überwiegend a

II. Fortgang oder Umkehr : Krit


Bundesverfassungsrichter

Kommt neue Bewegung in diese


chende Meinung des Richters Di
des Bundesverfassungsgerichts
geben11. Dieser Beschluß erklär
Reitens im Walde für verfassu
rhein-westfälischen Landschaftsg
nach den Vorschriften der Str
zeichneten privaten Straßen und
der Begründetheit der Verfassu
gericht entsprechend der eingan

6 BVerfGE 6, 32/36 mit unausge


Entfaltung der Persönlichkeit als V
1953, S. 669.
7 Vgl. etwa Walter Schmidty Die Freiheit vor dem Gesetz, in: AöR 91 (1966), S. 42;
Helmut Schulz-Schaeffer: Der Freiheitssatz des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, 1971.
Konrad Hesse: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch-
land, 16. Aufl. 1988, Rn. 428.
Neueste Rechtsprechungsnachweise bei Hans D. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG.
1989, Art. 2 Rn. 2-24.
Erichsen (o. Fn. 4), Rn. 1.
11 EuGRZ 1989, 341/348.

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Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit 35

meine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG heran. Gegen die ebenfalls


eingangs erwähnte Kritik hieran, die im vorliegenden Fall entscheidungser-
heblich sein könnte, „weil es zweifelhaft ist, ob das Reiten auf privaten
Waldwegen der in einem engeren Sinne verstandenen Persönlichkeitsentfal-
tung zugerechnet werden könnte", nimmt das Gericht wie folgt Stellung12:
„Eine Einengung des Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 1 GG, abweichend
von der bisherigen Rechtsprechung, ist jedoch nicht gerechtfertigt. Ihr stünde
nicht nur die Entstehungsgeschichte der Grundrechtsnorm entgegen13. Der
umfassende Schutz menschlicher Handlungsfreiheit erfüllt neben den
benannten Freiheitsrechten auch eine wertvolle Funktion in der Freiheitssi-
cherung, denn trotz der weiten Beschränkungsmöglichkeiten gewährleistet
das Grundrecht nach den dargelegten Maßstäben einen Schutz von substan-
tiellem Gewicht. Jeder Versuch einer wertenden Einschränkung des Schutz-
bereichs würde danach zu einem Verlust des Freiheitsraums für den Bürger
führen, der nicht schon deshalb geboten sein kann, weil andere Grundrechte
einen engeren und qualitativ abgehobenen Schutzbereich haben, und für den
auch sonst keine zwingenden Gründe ersichtlich sind. Eine Einschränkung
etwa auf die Gewährleistung einer engeren, persönlichen, wenn auch nicht
auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten, Lebenssphäre oder
nach ähnlichen Kriterien würde überdies schwierige, in der Praxis kaum
befriedigend lösbare Abgrenzungsprobleme mit sich bringen."
Dem hält Grimm entgegen14, Art. 2 Abs. 1 GG dürfe nicht als generalklau-
selartige allgemeine Handlungsfreiheit, sondern müsse als ein konturiertes
Einzelfreiheitsgrundrecht verstanden werden. Die systematischen und geneti-
schen Gründe, die Grimm hierfür vorbringt, sind beachtlich. Ein schlüssiger
Beweis läßt sich mit der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes in der Tat
nicht führen. Auch folgt aus der berechtigten Ablehnung der sog. Persönlich-
keitskerntheorie nicht zwingend die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG als
Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit. Grimm verweist insoweit auf die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Persönlich-
keitsrecht mit seinen verschiedenen Garantiebereichen, die als spezielle Frei-
heitsgewährleistungen aus Art. 2 Abs. 1 GG - i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG -
entwickelt worden sind. Das systematisch gewichtigste Argument gegen die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die verfassungsprozes-
sualen Konsequenzen: Die Verfassungsbeschwerde weitet sich nämlich ten-
denziell zur allgemeinen Normenkontrolle aus. Auch ohne daß ein spezielles
Grundrecht thematisch einschlägig ist, was gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG
erkennbar Voraussetzung der Verfassungsbeschwerde sein soll, kann bei

12 EuGRZ 1989, 341/345 r. Sp.


Unter Berufung auf BVerfGE 6, 32/39 f.
14 EuGRZ 1989, 345.

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36 Bodo Pieroth

Eingriffen in die allgemeine Han


vollem Umfang, also unter Eins
gen Grundrechte sowie sämtlich
an der Verfassung gemessen we
Grimm plädiert dafür, „diese v
sierung der Grundrechte und di
sungsbeschwerde rückgängig" z
Abs. 1 GG durch die Rechtspre
allgemeinen Persönlichkeitsrecht
tien angereichert ist und für z
bleibt. Entgegen dem Senat erw
Frage nach der „Grenze zwische
tung der Persönlichkeit gewich
gehören", beantwortet Grimm
rechte muß auch Art. 2 Abs. 1 G
tion des Einzelnen in ihren grun
soll dann unter Art. 2 Abs. 1 G
Freiheitsrechten „an Bedeutung
Grimm verweist auf den Begrü
sierungen zum allgemeinen Persö
lung, daß das Reiten im Walde
wird wie etwa das Taubenfüttern

III. Auswirkungen: Kontrollei

An einem entscheidenden Punk


Behauptung. Die Senatsmehrheit
herigen Rechtsprechung mit ein
2 Abs. 1 GG als allgemeine Han
rung"; eine andere Interpretati
raums" für den Bürger führen
dagegen, „Freiheitseinbußen" se
natürlich nicht reale gesellschaft
grundrechten durch eine mehr
Bundesverfassungsgerichts. Imm
zen der Verfassungsgerichtshöf

15 EuGRZ 1989, 345/347.


Gegen BVerfGE 54, 143/144 (Vor
Vgl. oben II. mit Fn. 12.
Vgl. oben II. mit Fn. 15.
Vgl. Christine Landfried (Ed.):

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Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit 37

Neugründungen von Verfassungsgerichten in Osteuropa, daß Verfassungs-


rechtsschutz der realen Freiheit sehr dienlich ist. Bezüglich des Kompetenz-
umfangs ist aber eine Überprüfung der referierten kontradiktorischen
Behauptungen durchaus möglich: Es muß nur die seit Elfes ergangene, auf
Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit gestützte Judikatur
daraufhin durchgesehen werden, welche praktischen Folgen es gehabt hätte,
wenn Art. 2 Abs. 1 GG nur in der restriktiven Fassung der Abweichenden
Meinung als Maßstab angelegt worden wäre. Dabei soll zwischen Auswir-
kungen in sachlicher und in persönlicher Hinsicht unterschieden werden.

1 . Sachlicher Schutzbereich

a) Zunächst gibt es viele Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in


denen Art. 2 Abs. 1 GG als einschlägig erachtet worden ist, die aber eindeutig
unterhalb der Grimmschen Meßlatte bleiben. So ist die Berufung auf Art. 2
Abs. 1 GG bezüglich der Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr20, der Ver-
tragsfreiheit21 und der Unternehmerfreiheit22 sowie der „entgeltlichen Ver-
wertung der eigenen Arbeitskraft"23 gerade deshalb erforderlich, weil spe-
zielle Grundrechte hierfür nicht einschlägig sind. Insbesondere scheitert die
Berufung auf Art. 14 Abs. 1 GG regelmäßig daran, daß der Eigentumsschutz
nicht für das Vermögen als solches gilt und daher bei der Auferlegung von
öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten24 oder privatrechtlichen Ver-
bindlichkeiten25 nicht eingreift. Darüber hinaus ist in diesen Fällen auch Art.
12 Abs. 1 GG häufig nicht einschlägig. Nur über Art. 2 Abs. 1 GG konnte
beispielsweise die Kompetenzgemäßheit und Verhältnismäßigkeit von
Steuererhebungen und Abgabenverpflichtungen26, Haftungs-27 und Versor-
gungsvorschriften28 sowie von Sozialleistungskürzungen29 einer verfassungs-
gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden. Dieser Bereich ist auch viel zu
diffus, um als ein dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vergleichbares spe-
zielles Freiheitsrecht konturiert zu werden. Dies kommt nur für einen enge-

International Comparison, 1988; Christian Starek/ Albrecht Weber (Hrsg.): Verfas-


sungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, 2 Bände, 1986.
20 BVerfGE 8, 274/328; 65, 196/210; 74, 129/152; 75, 108/154; 77, 308/339; 78,
232/244.
21 BVerfGE 8, 274/328; 65, 196/210; 70, 1/29; 73, 261/270 f.; 77, 370/379.
22 BVerfGE 4, 7/1 6; 65, 196/210; vgl. auch Erichsen (o. Fn. 4), Rn. 60 ff.
23 BVerwGE 35. 201/205.
24 BVerfGE 77, 308/339; 78, 214/230; 78, 249/284.
25 BVerfGE 65, 196/209; 75, 129/148.
26 BVerfGE 18, 315/327 f.; 44, 216/223 f.; 48, 102/115 f.; 78, 249/284.
27 BVerfGE 42, 20/27 f.
28 BVerfGE 63, 88/108 f.
29 BVerfGE 70, 1/29; 77, 370/379.

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38 Bodo Pieroth

ren Ausschnitt aus dem geschilderte


die Privatautonomie als Gestaltung
Bundesverfassungsgericht anläßlic
finanziell unbegrenzten Verpflichtu
elterlicher Vertretungsmacht deutl
schränkung der Privatautonomie ber
aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs
„Gestaltung der Rechtsverhältnisse
len" berühren nur die allgemeine H
Weitere Beispiele finden sich im Zu
sondere Strafverfahren und der S
Schutz durch die sog. Justizgrundre
und Art. 103 GG, hat das Bunde
Rückgriffen auf das Rechtsstaatsp
Garantie der Unschuldsvermutung32
eines Vertrauensverteidigers34 erbli
ten im Wege der Verfassungsbeschw
Abs. 1 GG geltend gemacht werden.
sungsgericht in Art. 20 GG veranke
hinzuweisen ist auf erfolgreiche V
chungsgefangenen, denen etwa ein B
maschine erteilt36 oder deren Briefv
aus Art. 2 Abs. 1 GG ist insowei
insbesondere mit Freunden und Be
ließe sich für letzteren Fall eine Gle
lichkeitsrecht denken und sind die
Heranziehung von Art. 5 Abs. 1 u
Fälle übrig, in denen erst das Bunde
des Art. 2 Abs. 1 GG einem einz
verholfen hat.
Wenn es nicht um Geld einerseits u
sich das Feld staatlicher Verhalten
tierte Auseinandersetzung spielt: D

30 In diesem Sinne Erichsen (o. Fn. 4),


31 BVerfGE 72, 155/170.
32 BVerfGE 74, 358/369.
33 BVerfGE 57, 250/275; 70, 297/308
34 BVerfGE 66, 313/319; vgl. auch sch
35 Vgl. z. B. BVerfGE 74, 129/155 ff.
36 BVerfGE 35, 5 ff.
37 BVerfGE 57, 170 ff.
38 BVerfGE 34, 384/395.
39 Vgl. Pieroth/Schlink (o. Fn. 4), Rn.

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Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit 39

an die Verbote des Taubenfütterns im Park40, des Schwimmens ohne Kappe


in der Badeanstalt41, des Motorradfahrens ohne Schutzhelm42 und des
Einkaufens außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Ladenöffnungszeiten43;
vergleichbar ist noch - obwohl im Privatrecht angesiedelt - das Verbot des
Hundehaltens in der Wohnung44. Wiederum war es der Hebel des Art. 2 Abs.
1 GG, der die Kompetenzgemäßheit und Verhältnismäßigkeit dieser Verbote
vom Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen erlaubt hat, wenn auch
in den zitierten Fällen vor den Gerichten kein Prozeßerfolg errungen werden
konnte.
Daß die Maßstäbe des Rechtsstaatsprinzips und der Verhältnismäßigkeit
unmittelbar mit „Freiheitssicherung" zu tun haben, braucht nicht näher
begründet zu werden. Aber auch für die Einhaltung der Kompetenzordnung
wird ein derartiger Zusammenhang gesehen. Das Bundesverfassungsgericht
hat dazu festgestellt45: „Die enge sachliche Verbindung zwischen Grundrech-
ten und Kompetenznormen46 wird vom Bundesverfassungsgericht in ständi-
ger Rechtsprechung anerkannt. Einerseits kommt der Kompetenzordnung
auch eine grundrechtssichernde Funktion zu, denn der Bürger braucht nur
die kompetenzgemäße Auferlegung von Geldleistungspflichten hinzuneh-
men47; andererseits bestimmen die Grundrechte und sonstige Verfassungs-
grundsätze ,die Grenzen für die Ausnutzung einer durch das Grundgesetz
gewährten Gesetzgebungskompetenz'48". Selbst diejenige Auffassung, die die
Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG vom Vorliegen eines „Rechtswid-
rigkeitszusammenhanges" abhängig macht, räumt ein, daß der Zuständig-
keitsverteilung sowie den Form- und Verfahrensanforderungen „ein frei-
heitsschützender Gehalt in der Regel nicht abzusprechen sein (dürfte)"49.
Wer alledem nicht folgen will, muß allerdings konsequent bleiben. Es ist
jedenfalls nicht einzusehen, daß nur deshalb ein anderer Maßstab angelegt
werden soll, weil es um Verhalten statt um Geld geht. Solange die dargestellte
Rechtsprechung zur Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Geldleistungs-

40 BVerfGE 54, 143/144.


41 VGH Baden-Württemberg, ESVGH 25 (1976), S. 203.
42 BVerfGE 59, 275/278.
43 BVerfGE 13, 231/233.
44 BVerfG (Vorprüfunesausschuß), WMR 1981, 77.
45 BVerfGE 55, 274/302.
46 Unter Berufung auf Fritz Ossenbühl, Probleme und Wege der Verfassungsausle-
gung, in: DÖV 1965, 649/657.
Unter Berufung auf BVerfGE 34, 139/146.
48 Unter Berufung auf BVerfGE 4, 7/15; zur Problematik näher Bodo Pieroth,
Materiale Rechtsfolgen grundgesetzlicher Kompetenz- und Organisationsnormen, in:
AöR 114 (1989), S. 422.
Erichsen (o. Fn. 4), Rn. 45 unter Berufung auf Walter Krebs , Subjektiver Rechts-
schutz und objektive Rechtskontrolle, in: Festschrift für Christian-Friedrich Menger,
1985, S. 191/203 f.

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40 Bodo Pieroth

pflichten und privatrechtlichen


will offensichtlich auch der Richt
gen hat50 -, kann für verhalten
blick auf die Möglichkeit der Erh
auf Art. 2 Abs. 1 GG nichts and
b) Dem stehen verschiedene En
richts gegenüber, in denen nac
Einschlägigkeit des Art. 2 Abs. 1
werden könnte. Grimm selbst w
steht es um „die prinzipielle Befu
zu gestalten"52, „die Vorsorge
Tode"53, die Namensänderung54
Kinder55, obwohl insoweit auch
überlegen wäre. Hier führt die A
zu einer „Freiheitseinbuße".
Die bekannte Entscheidungslini
Freiheit von öffentlich-rechtlich
Hinsehen nicht als „freiheitssich
sprechung kommt Art. 2 Abs. 1
problematischer Begründung) d
ausgeblendet wird57; an ihm gem
che Zwangszusammenschluß fü
vom Bundesverfassungsgericht a
mend für verfassungsmäßig geh
Abs. 1 GG durch das Bundesverfa
Verlust des Freiheitsraums für d
dung zu sagen, wonach Betretun
und Betriebsräume erstens an Ar
aber keine Eingriffe und Beschr
len und drittens gleichwohl vor
sollen58. Ebenso künstlich wirk

50 BVerfGE 78, 232/244; vgl. auch


375.
51 EuGRZ 1989, 348/349.
52 BVerfGE 47, 239/248 f.
53 BVerfGE 50, 256/262.
54 BVerwG, NVwZ 1982, 111.
BVerfG (Vorprüfungsausschuß), StAZ 1983, 70.
56 BVerfGE 10, 89/102: 10, 354/363: 38, 281/299: 78, 320/329.
57 Krit. Pieroth/ Schlink (o. Fn. 4), Rn. 819 m. w. N.
58 BVerfGE 32, 54/73 ff.; krit. Ulrich Battis , Schutz der Gewerberäume durch Art.
13 GG und Wirtschafts-, Arbeits- und Steueraufsicht, in: JuS 1973, 25; Eggert
Schwan , Art. 13 GG und die gefahrenabwehrenden Eingriffe in die Wohnungsfreiheit,

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Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit 41

schulischer Nichtversetzung (Maßstab Art. 2 Abs. 1 GG) und schulischer


Nichtversetzung mit der Folge des Schulausschlusses (Maßstab Art. 12 Abs.
1 GG)59 sowie die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, daß kommunale
Vertretungsverbote nicht an Art. 12 Abs. 1 GG, sondern nur an Art. 2 Abs. 1
GG gemessen werden sollen60.

2. Persönlicher Schutzhereich

Die frappierendste Auswirkung der unterschiedlichen grundrechtsdogma-


tischen Ansätze der Senatsmehrheit und der Abweichenden Meinung ergibt
sich beim Grundrechtsschutz für Ausländer. Denn gerade die Funktion des
Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht eröffnet Ausländern die Verfas-
sungsbeschwerde in Fällen, in denen Bürger- bzw. Deutschengrundrechte
einschlägig sind61. Dagegen sind erst jüngst wieder von Hans-Uwe Erichsen
beachtliche systematische Einwände vorgetragen worden62: Die vom Grund-
gesetz getroffene Differenzierung zwischen Bürger- bzw. Deutschengrund-
rechten einerseits und Menschen- bzw. Jedermann-Grundrechten anderer-
seits werde durch die Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG unterlaufen.
Vielmehr müßten die Regelungen der Spezialgrundrechte als abschließende
Normierungen verstanden werden; aus der Existenz von Jedermann-Grund-
rechten sei zu schließen, daß im Falle von Deutschengrundrechten eine
negative Regelung zu Lasten des Grundrechtsschutzes von Ausländern vor-
liegt, die einen Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG generell ausschließt. Dieser
Auffassung ist zuzugeben, daß sie eine für den sachlichen Regelungsbereich
verbreitet angenommene Spezialitätsregel63 konsequent auf den persönlichen
Schutzbereich überträgt - ohne Zweifel aber zu Lasten des Grundrechts-
schutzes für Ausländer. Die gleiche Auswirkung hätte die Abweichende
Meinung, die die Auffangwirkung des Art. 2 Abs. 1 GG insgesamt beseitigen
möchte.

in: DÖV 1975, 661; vgl. auch Christoph Gusy , Grundrechtsschutz gegen Wohnungs-
durchsuchungen durch den Gerichtsvollzieher, in: JuS 1980, 718.
59 BVerfGE 58, 257/273 ff.; krit. Anmerkung von Brun-Otto Bryde , in: DÖV
1982, 243.
60 BVerfGE 41, 231/241; 52, 42/53 f.; 56, 99/107; 61, 68/72; krit. Anmerkung von
Rainer Jäkel , in: DVB1. 1980, 829; Christian-Friedrich Menger, Die Problematik des
sogenannten kommunalrechtlichen Vertretungsverbotes, in: NJW 1980, 1827; Ulrich
Prutsch , Nochmal: Kommunalrechtliches Vertretungsverbot für ratsangehörige
Rechtsanwälte, in: BayVBl. 1981, 523; Friedrich K. Schoch: Das kommunale Vertre-
tungsverbot, 1981, S. 196 ff. Offengelassen jetzt BVerfG (Vorprüfungsausschuß),
DVB1. 1988, 54.
61 Zusammenfassend mit Beispielen Pieroth/Schlink (o. Fn. 4), Rn. 137 ff.
6 Erichsen (o. Fn. 4), Rn. 47 ff.
63 Vgl. Hans-Uwe Erichsen , Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, Bd. I,
3. Aufl. 1982, S. 141 ff.; Roman Herzog , in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Nov. 1988,
Art. 8 Rn. 77; dagegen: Pieroth/Schlink (o. Fn. 4), Rn. 387.

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42 Bodo Pieroth

Die größere „Freiheitssicheru


rechtsschutzes für alle Mensche
eine verdrängende Spezialität fü
kennt und die Auffangwirkung
der wirken läßt. Das Bundesverf
vor kurzem - übrigens wiederu
ausdrücklich bestätigt64: „Die U
Ausländer bedeutet nicht, daß di
läßt. Der systemgerechte Ansatz
nen Freiheitsrecht des Art. 2
verstanden werden, daß der Nich
freiheit verwehrt ist, denselben
könnte. Eine solche Auffassung
12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG
insoweit nur
i anwendbar, als es
die Handlungsfreiheit gewährle
im Sinne dieses Grundrechts j
materiell mit der Verfassung im
dieses Grundrechts nicht schon
Zugang zu einem Beruf verwehr
Abs. 1 GG zu vereinbaren, gehö
nung. Schutz bietet Art. 2 Abs
Schranken nicht mehr gedeckt
reich des Art. 12 Abs. 1 GG erfaß
1 GG können also vor allem V
seiner Ausprägungen (Verhältni
Gesetzes) auch von Ausländern
gemacht werden67.
Parallele Verengungen des Kre
schwerde Befugten als Folge de
noch in weiteren Fallkonstellati
oder Personenmehrheiten Eleme
Schutzbereichs eines speziellen F
konnten sich die Arbeitgeber im
Art. 12 Abs. 1 GG gegen die Ein
behindertengesetz zur Wehr s

64 BVerfGE 78, 179/196 f.; vgl. d


1989, S. 225.
65 Unter Berufung auf Josef Isense
der Bundesrepublik Deutschland,
66 Unter Berufung auf BVerfGE 3
67 Vgl. noch BVerfGE 49, 168/185

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Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit 43

Sportvereinen stand hingegen nur Art. 2 Abs. 1 GG zur Verfügung68. Die


Beschlagnahme von Aufsichtsratsprotokollen betrifft die Aktiengesellschaft
in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, die dahinterstehende Gewerk-
schaft aber nur in Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit69.

IV. Resümee: Folgenorientierung einst und jetzt

Die zwischen der Senatsmehrheit und der Abweichenden Meinung streitige


Frage, ob eine Aufgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zu Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfrei-
heit zu „Freiheitseinbußen" im Sinne der Verringerung des Umfangs verfas-
sungsgerichtlicher Kontrolle zum Schutz von Freiheitsgrundrechten führen
würde, ist klar zu bejahen: In persönlicher Hinsicht würden vor allem
Ausländer in vielen Fallkonstellationen, aber auch vereinzelt andere Perso-
nen ihre Verfassungsbeschwerdebefugnis verlieren. In sachlicher Hinsicht
könnten Verstöße gegen das Rechtsstaatsprinzip, die Verhältnismäßigkeit
und die Kompetenz- und Verfahrensordnung des Grundgesetzes häufig nicht
mehr von einzelnen vor das Bundesverfassungsgericht gebracht werden.
Soweit diese Auswirkungen zur ratio decidendi gemacht werden, hat die
Senatsmehrheit Recht und die Abweichende Meinung Unrecht.
Aber dürfen derartige Folgenerwägungen denn zur Entscheidungsgrund-
lage gemacht werden? Zu dieser schwierigen Frage abschließend einige
knappe Hinweise. Koch/Rüßmann halten die Folgenberücksichtigung für
identisch mit der objektiv-teleologischen Auslegung, bei der empirische
Hypothesen über das Erreichen des (mittels subjektiv-teleologischer Ausle-
gung ermittelten) gesetzgeberischen Zwecks aufgestellt werden70. Karl
Larenz will ausnahmsweise „bei Entscheidungen von großer politischer
Tragweite für die Zukunft des Gemeinwesens" Folgen berücksichtigen, die
„die Erhaltung der rechtsstaatlichen Ordnung und ihrer Funktionsfähigkeit"
beeinträchtigen könnten71. Friedrich Müller klassifiziert die Folgenberück-
sichtigung als rechts- bzw. verfassungspolitisches Konkretisierungselement,
das gegenüber den unmittelbar normbezogenen Konkretisierungselementen
nachrangig ist72. Danach hätte im Jahre 1957 eine verfassungspolitische
Berufung auf „Freiheitssicherung", über die verläßliche empirische Aussagen

68 BVerfGE 57, 139/158.


69 BVerfGE 77, 1/38.
70 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann: Juristische Begründungslehre, 1982,
S. 227 ff. mit Literaturnachweis S. 228 Fn. 102.
71 Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Studienausgabe, 1983,
S. 239 f.
Friedrich Müller: Juristische Methodik, 3. Aufl. 1989, S. 245 ff.

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44 Bodo Pieroth

zu jenem Zeitpunkt nicht zu tref


higkeit des Rechtsstaats in Frag
und systematischer Auslegung
des Bundesverfassungsgerichts
Das bedeutet aber keineswegs,
revidiert werden müßte. Denn
nachweisen, daß die Auslegung, d
GG gegeben hat, in vielen Fälle
finanziellen Belastungen geschü
verfassungsgerichts - den Fre
andere, deutlich restriktivere A
ment der gegenwärtigen rechts
der Terminologie der Struktur
schwerdebefugnis von Ausländ
Deutschengrundrechten und die
kompetenzwidrige Abgaben vor
setzen, gehören heute als gesellsc
2 Abs. 1 GG, konstituieren desse
ges verfassungspolitisches Konkr
Fazit: In der vorliegenden Ent
werden, welche Folgen eine Ne
Das Bundesverfassungsgericht
zur allgemeinen Handlungsfreih

73 Friedrich Müller: Strukturierend

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