Alexy (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales.

Tradução para o espanhol de

Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997)

1 É possível dizer que Alexy faz parte daquele estágio de desenvolvimento jurídico onde já se
tem uma consciência da diferença entre texto e norma, tal como pode ser vista na seguinte
passagem:

Uma norma es, pues, el significado de um enunciado normativo.

2 Alexy distingue a ‘abertura semântica’ da ‘abertura estrutural’. A ‘abertura semântica’ diz

respeito à imprecisão das expressões, ao passo que a ‘abertura estrutural’ aponta para uma
maior vagueza a respeito das formas de atuação da norma que ora exigirá uma atuação
comissiva e ora omissiva .

3 As normas de direito fundamental podem ser divididas naquelas estatuídas diretamente

pela Constituição e por aquelas a ela adstritas . Qualifica-se como norma de direito
fundamental adstrita aquela que, apesar de não ter envergadura constitucional, serve para a
fundamentação de um direito nela previsto . Esse critério foi definido assim por Alexy :

El hecho de que sea posible uma fundamentación iusfundamental correcta para la

adscripción a uma disposición de derecho fundamental es el criterio que permite decir que la
norma em cuestión es uma norma de derecho fundamental.

Entre essas duas espécies há uma relação de explicação mútua, onde uma precisa o sentido
da outra . Caso não fosse assim, o direito fundamental estaria previsto na norma
constitucional de forma insuficiente, pois a indeterminação acabaria por prejudicar seu
correto reconhecimento .

4. Para Alexy , as idéias de que não vale a pena diferenciar princípios e regras ou que entre
essas existe apenas uma questão de grau, por exemplo, de generalidade, revelam-se
desprovidos de fundamento, vez que há uma diferença qualitativa entre as espécies
normativas.
A definição de cada tipo de norma vem assim expresso nas palavras de Alexy:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que
están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas. El âmbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios e
regras opuestos.
Em cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si uma regla es
válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las
reglas contienen determinaciones em el âmbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto
significa que la diferencia entre reglas y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma
es o bien uma regla o un principio.

5 Para Alexy , a ponderação dos princípios não ocorre abstratamente, mas no caso concreto.

6 Segundo Alexy , tanto regras quanto princípios podem consagrar direitos fundamentais,
vez que “existirían entre las normas de derecho fundamental tanto algunas que son
principios y otras que son regras.”.

7 Princípios e regras possuem um caráter prima facie, ou seja, uma eficácia provisória, cuja
prescrição ainda não tem contornos definitivos. A diferença é que o caráter prima facie está
sempre presente na aplicação dos princípios ao passo que apenas aparece nas regras quando
presente uma situação que a excepcione .

8 O caráter prima facie dos direitos fundamentais em Alexy o levam a admitir que há
restrições aos direitos fundamentais e não limites intrínsecos ou imanentes. Assim, Alexy
acaba por fundar uma posição que, apesar de mundialmente bem aceita, acaba por
encontrar problemas de aplicação em determinados países, tal como Portugal onde só se
admite restrições expressas (art. 18, 2, da Constituição da República Portuguesa de 1976) e
que acaba por levar autores como José Carlos Vieira de Andrade e, em menor medida,
Canotilho e Vital Moreira, a adotar a teoria dos limites imanentes.

9. Os princípios são de natureza deontológica ao passo que os valores de caráter axiológico .

transcrevo meu fichamento do livro sobre Competência da Justiça Federal do Desembargador

Federal Vladimir de Souza Carvalho:

“A competência cível da Justiça Federal existe quando ocorre qualquer das hipóteses
elencadas nos incs. I, II, III, VIII, X e XI, do art. 109. Cessa, contudo, quando, tratando-se
da competência cível geral, uma entidade arrolada no inc. I é excluída do feito. A exclusão,
no processo iniciado na Justiça Federal, do ente federal, pelo desaparecimento de seu
interesse, faz com que esta demanda passe a ser da Justiça Estadual que se encarregará de
apreciar o litígio entre as partes remanescentes.
Entre as hipóteses inclui-se a da ação movida por particular contra particular e uma das
entidades com privilégio de foro na Justiça Federal.”
“Afastada a entidade federal, por decisão, a demanda se torna da competência da Justiça
Estadual, para onde o processo é remetido [...]”
“Assim, se a parte que atrai a competência da Justiça Federal é excluída do processo,
subsistindo outra no mesmo pólo da relação processual, os autos devem ser encaminhados à
Justiça Estadual [...]”
“Ainda que a decisão do juiz federal, excluindo do processo a parte que atraía a competência
da Justiça Federal, seja atacada por agravo de instrumento, a causa deve, desde logo, ser
processada, entre as partes remanescentes, perante a Justiça Estadual [...]”
“Outra hipótese repousa no fato de a sentença proferida em ação movida contra várias
entidades, uma das quais ente federal, excluir essa do feito. O processo, então, é remetido à
Justiça Estadual para execução da sentença. Ou, na linguagem de Athos Carneiro, tendo sido
a demanda julgada procedente apenas contra a ré, pessoa jurídica de direito privado, a ação
de execução da sentença será processada perante a Justiça Estadual, pois a norma de
competência absoluta do art. 575, II, CPC, deixa de incidir ante a competência
constitucionalmente prevalescente da Justiça Federal, competência taxativa e não ampliável
(CC 1.490-GO, DJU-II 06.05.1991, p. 5.640).
O caso, apesar de estranho, pode ocorrer, sobretudo pela impossibilidade de, em alguns
casos, no saneador, excluir o ente federal [...]”
“Por outro lado, havendo o juiz federal decretado a ilegitimidade passiva dos entes federais,
sem adentrar no mérito da causa, não persiste a competência da Justiça Federal para
pronunciar-se sobre o mérito da pretensão no que concerne aos demais réus, não detentores
da prerrogativa de foro, mercê de sua incompetência absoluta e em face do texto
constitucional que limita a sua atuação às causas em que haja entidade federal figurando na
relação processual como autor, réu, assistente ou oponente (Sálvio de Figueiredo, CC
13.009-3-MG, DJU-I 12.06.1995, p. 17.580-17.581)”
“A cessação da competência cível da Justiça Federal implica sempre a remessa dos autos ao
juízo considerado competente, seja o estadual, seja o trabalhista.”

Súmula 224 do Superior Tribunal de Justiça: “Excluído do feito o ente federal cuja presença
levara o juiz estadual a declinar da competência, deve o juiz federal restituir os autos e não
suscitar conflito.”
Súmula 254 do Superior Tribunal de Justiça: “A decisão do juiz federal que exclui da relação
processual ente federal não pode ser reexaminada no juízo estadual.”