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Seminararbeit zum Thema: Warnungen , Empfehlungen und Hinweise Verfasser: Mike Scheidemantel Seminar:

Seminararbeit zum Thema:

Warnungen , Empfehlungen und Hinweise

Verfasser:

Mike Scheidemantel

Seminar:

„Instrumente des Verwaltungshandelns“

Dozent:

Univ.-Prof. Dr. Hermann Hill

Semester:

„Wintersemester 2007 / 2008“

Speyer, 11. Januar 2008

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2

2 Begriffsbestimmungen

3

 

2.1. Hoheitliche Warnungen

3

2.2. Hoheitliche Empfehlungen

4

2. 3. Hoheitliche Hinweise

5

3 Rechtliche Einordnung

5

 

3.1.

Warnungen

5

3.2 . Empfehlungen und Hinweise

6

4 Anwendungsbereiche

7

Ziele , Wirkungen und Funktionen sowie Vorteile hoheitlichen Informationshandelns

5

7

 

5.1. Ziele staatlicher Informationstätigkeit

7

5.2. Wirkungen

7

5.3. Vorteile hoheitlichen Informationshandelns

8

5.4. Funktionen

9

5.4.1 Kompensatorische Funktion

9

5.4.2 Stabilisierende Funktion

10

6 Voraussetzungen bzw. Grundlagen hoheitlichen Informationshandelns

10

6.1. Zuständigkeiten und Kompetenzen

10

6.2. Die Rechtsprechung des BVerfG

11

6.3. Die Notwendigkeit einer Eingriffsgrundlage

11

6.3.1

Hat hoheitliches informelles Verwaltungshandeln Eingriffsqualität ?

11

6.3.2

Gesetzesvorbehalt

13

6.3.3

Inhaltliche Anforderungen an hoheitliches Informationshandeln

13

6.3.3.1

Formelle Anforderungen

13

6.3.3.2

Materielle Anforderungen

14

7 Rechtsschutzmöglichkeiten

14

7.1. Widerrufsanspruch

15

7.2. Unterlassungsanspruch

15

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1

Referatsthema

7.4. Enteignungsgleicher Eingriff

15

8 Aktuelle Entwicklungen

15

9 Fazit

16

10 Literaturverzeichnis

17

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2

Referatsthema

1 Einleitung

In einer sich ständig wandelnden Welt mit immer komplexeren und globaleren Wirtschaftskreisläufen besteht für den einzelnen Bürger ein immer stärkeres Be- dürfnis nach zuverlässiger Information über die verschiedenen Risiken und Gefah- ren , die seine Individualrechtsgüter bedrohen . Hierbei sind insbesondere die Ri- siken für die Gesundheit durch verdorbene Lebensmittel zu nennen , wie sich in den letzten Jahren immer wieder gezeigt hat . Beispiele hierfür waren der Skandal um glykolhaltigen Wein , der Flüssigeiskandal bei der Nudelherstellung oder in der jüngsten Vergangenheit die Vorfälle im Zusammenhang mit dem sogenannten Gammelfleisch .

Dieses verstärkte Informationsbedürfnis des Bürgers trifft auf eine mediale Welt , deren schiere Vielfalt den Einzelnen hinsichtlich Verständnis und Auswahl schlicht überfordert . Umso wichtiger ist es für den Bürger auf eine glaubwürdige Quelle vertrauen zu können . Diese Rolle kommt in immer größeren Maße dem Staat zu . Nur er ist in der Lage die vorhandenen Informationsassymetrien auszugleichen und durch entsprechende Expertise den Bürger vor den beschriebenen Gefahren zu beschützen .

Allerdings begegnet staatliches Informationshandeln auch verschiedenen Proble- men , mit denen sich diese Arbeit im Folgenden näher befassen möchte . Im Ein- zelnen wird näher auf die Funktionen sowie die rechtliche Einordnung , die Vortei- le und die Voraussetzungen für staatliches Informationshandeln einzugehen sein .

Da staatliches Informationshandeln wiederum von den Medien , wie Presse , Rundfunk , Fernsehen und Internet aufgenommen und verbreitet wird , ist eine hohe Wahrnehmungsdichte in der Bevölkerung gegeben . Dies führt dazu , das die Wirkungen auf die Betroffenen der entsprechenden Massnahme sehr hoch sein können . Somit trägt die Verwaltung ein hohes Mass an Verantwortung , wenn sie zwischen dem Schutz von Rechtsgütern der Bevölkerung und den sub- jektiven Rechten der Betroffenen abzuwägen hat .

Hinzu kommt die Tatsache , das der Staat sich selbst in den letzten Jahrzehnten immer mehr vom „ paternalistischen Staat , der mit Zwang und Anordnung arbeitet 1 , hin zum Gewährleistungsstaat entwickelt hat , der sich „ auf Initiierung , Anlei- tung und Absicherung öffentlicher Aufgaben beschränkt . 2 Die damit einherge- hende Verantwortungsverteilung setzt ein Informationsgleichgewicht aller Beteilig-

1 Bumke Verw 2004 , 3 , 3

2 ebenda

Ihr Name

3

Referatsthema

ter voraus 3 . Information als Steuerungselement ist somit ein unverzichtbarer Be- standteil des modernen Gewährleistungsstaates .

2 Begriffsbestimmungen

Dabei lassen sich die verhaltenslenkenden Informationen im wesentlichen wie folgt einteilen : Warnungen , Empfehlungen und Hinweise .

2.1. Hoheitliche Warnungen

Hoheitliche Warnungen dienen dem Schutz polizeilicher Rechtsgüter , wie Leben , Gesundheit , Eigentum oder der Rechtsordnung . Sie verstehen sich somit als Massnahme der Gefahrenabwehr . 4 Der Staat macht auf bestimmte Gefahren aufmerksam , die entweder von Personen , Produkten oder bestimmten Verhal- tensweisen ausgehen , um so den Bürger vor den entsprechenden Risiken zu schützen . Die Warnung ist in ihrer Intensität darauf angelegt , dem Adressaten faktisch keine andere Wahl zu lassen , als sich in der , von der Behörde , ge- wünschten Art und Weise zu verhalten . Anderenfalls würde er sich den zuvor ge- nannten Risiken für seine eigenen Rechtsgüter aussetzen 5 . Da sich die Warnung in dieser Weise an den Bürger richtet , lässt sich ihr denknotwendig auch der Grundrechsträger entnehmen , dessen Grundrechte durch die Warnung beein- trächtigt werden 6 .

Die hoheitliche Warnung setzt sich aus drei Elementen zusammen :

1. Tatsachenbehauptungen

2. Werturteilen ( Meinungsäußerungen )

3. Appellen ( Aufforderungen )

Die Tatsachenbehauptung bildet sozusagen den Kern der Warnung . Sie gibt die für den Bürger relevante Information , zum Beispiel im Wein ist Glykol enthalten . Allein diese Information kann bei den Adressaten schon eine Verhaltensänderung hervorrufen . Sie lässt sich an den Kriterien wahr oder falsch überprüfen und ist

3 ebenda

4 vgl. C. Schmidt , Verhaltenslenkende Informationsmassnahmen , S. 27
5

6 Schmidt , a.a.O. , S. 27

C.

C.

Schmidt , a.a.O. , S. 28

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sie einmal in die Welt ( Medien ) gelangt , auch nicht mehr rückgängig machen 7 .

Deshalb kann auch sie allein schon für einen Einzelnen den wirtschaftlichen oder bürgerlichen Tod bedeuten 8 .

Mit der Tatsachenbehauptung können Werturteile und Meinungen verknüpft sein . Diese sind Ausdruck der persönlichen Überzeugungen der handelnden Akteure . Wenn zum Beispiel ein Minister vor einer Jugendsekte warnt und äußert diese sei destruktiv und pseudoreligiös , so ist dies ein Werturteil , welches sich negativ auf das Ansehen dieser Sekte in der Öffentlichkeit auswirkt und sich einer Bewertung anhand der Kriterien wahr oder falsch entzieht 9 .

Schlussendlich beinhaltet eine Warnung auch immer einen Appell an den Adres- saten , ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen . Dadurch bekommt die Warnung die stärkste Intensität der Verhaltensbeeinflussung des Bürgers im Rahmen der drei hier untersuchten Steuerungsmaßnahmen .

Damit sich eine Warnung als hoheitlich zuordnen lässt , muß ein Hoheitsträger in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben warnend tätig werden . Die Berufung auf die staatliche Autorität führt in diesem Zusammenhang zu einer Steigerung der Ernst- haftigkeit 10 . Problematisch stellt sich hier die verstärkte Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Private dar , welche der Staat in den letzten Jahren aufgrund seines Verständnisses als Gewährleistungsstaat praktiziert . Dies soll folgendes Beispiel illustrieren , welchem eine Entscheidung des BVerwG zugrunde liegt 11 . Hier wur- de ein privater Verein zum weit überwiegenden Teil mit Mitteln aus dem Bundes- haushalt finanziert . Dieser Verein leistete Aufklärung religiöse Sekten betreffend . Diese Aufklärungskampagnen waren in ihrer Wirkung hoheitlichen Warnungen oder Empfehlungen gleichzusetzen . Problematisch ist hier die Zurechnung des Vereins entweder zum privaten oder zum öffentlichen Recht . Man könnte hier daran denken , das sich der Staat über derartige Modelle seiner Grundrechtsbin- dung entzieht und die Flucht ins Privatrecht antritt 12 .

2.2. Hoheitliche Empfehlungen

Im Gegensatz zu den Warnungen äußert hier der Staat eine lediglich eine Präfe- renz für eine von mehreren möglichen Optionen , die alle rechtlich unbedenklich

7 Dolde , Behördliche Warnungen vor nicht verkehrsfähigen … , S. 8

8 Ossenbühl , Umweltpflege , S . 58

9 siehe auch Cremer , JuS 2003 , 748 zum Osho-Beschluss des BVerfG

10 Käß , WiVerw 2002 / 3 , S. 199

11 BVerwGE 90 , 112 ( 113 )

12 siehe auch Di Fabio , JuS 1997 , 2 ( 3 )

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und für den Bürger ungefährlich sind . Der Adressat der Empfehlung hat somit die Möglichkeit unter verschiedenen Alternativen zu wählen und ist nicht wie bei der Warnung auf eine Einzige beschränkt 13 .

Gleichwohl lässt sich auch bei der Empfehlung der betroffene Grundrechtsträger bestimmen . Beispiel hierfür sind von öffentlicher Hand veröffentlichte Warentests , bei denen der Name der getesteten Produkte genannt wird . Die von der Empfeh- lung negativ betroffenen Hersteller sind als Grundrechtsträger unproblematisch identifizierbar 14 .

2. 3. Hoheitliche Hinweise

Hoheitliche Hinweise stellen reine Wissenserklärungen der Behörden dar . Es werden bestimmte Wirkungsweisen oder Ursachenzusammenhänge dargestellt , ohne aber dem Adressaten eine bestimmte Verhaltensweise nahezulegen 15 . Vielmehr bleibt die Entscheidung über sein Verhalten dem Adressaten selbst vor- behalten . Es wird lediglich an die Vernunft des sogenannten mündigen Bürgers appelliert . Beispiele hierfür sind die Aids-Aufklärung oder die Anti-Drogen- Kampagne .

Aufgrund der allgemein gehaltenen Aussagen geht der Hinweis nicht zu Lasten eines individualisierten Grundrechtsträgers 16 . Einen äußerungsbetroffenen Drit- ten gibt es somit bei hoheitlichen Hinweisen nicht .

3 Rechtliche Einordnung

Hier muss aufgrund der unterschiedlich ausgeprägten Wirkungen zwischen der Warnung als intensivster Beeinflussung der Adressaten und den Empfehlungen und Hinweisen unterschieden werden . Gemeinsam ist allen drei Erscheinungs- formen des informellen Verwaltungshandelns , das sie nicht auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet sind . Sie zielen vielmehr auf die faktische Beeinflussung des Adressatenverhaltens ab .

3.1. Warnungen

Bei den Warnungen ist die Rechtsnatur in Literatur und Rechtsprechung durch- aus umstritten . Die Rechtsprechung 17 und Teile der Literatur 18 stufen sie als

13 Schmidt , Verhaltenslenkende Informationsmaßnahmen , S. 28 f.

14 Schmidt , ebenda

15 Schmidt , ebenda

16 ebenda

17 z. Bsp. BVerwGE 71 , 183 , 186

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schlicht – hoheitliches Verwaltungshandeln ein . Jedoch wird in Teilen der Litera- tur 19 die Auffassung vertreten , eine derartige Einordnung werde der Warnung nicht gerecht . Da öffentliche Warnungen einseitiges hoheitliches Handeln dar- stellen und in ihren Belastungswirkungen für den Betroffenen stärker oder zu- mindest gleich stark sein können wie eine polizeiliche Verfügung , wäre es eine Verkennung der Realitäten , sie als weicheres und damit im rechtlichen Sinne milderes Mittel zu betrachten 20 . Deshalb müssten an Warnungen die gleichen Anforderungen gestellt werden , wie an andere Maßnahmen der Eingriffsverwal- tung auch 21 .

Dem ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Jugendsektenurteil 22 mit dem Argument entgegengetreten , aufgrund der Vielgestaltigkeit der möglichen Ein- griffslagen – und wirkungen entziehen sich derartige Maßnahmen einer detaillier- ten gesetzlichen Regelung . Das Bundesverfassungsgericht hat dem beigepflich- tet und hinzugefügt , das sich eine derartige gesetzliche Regelung in der einfach- gesetzlichen Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erschöpfen müsste 23 .

Dagegen wird eingewandt , das die polizeilichen Generalklauseln in ihrer Unbe- stimmtheit ähnlich strukturiert sind 24 . Deshalb wird vorgeschlagen , die öffentli- che Warnung aus dem Katalog des schlicht – hoheitlichen Handelns herauszu- nehmen und als eine eigenständige Kategorie zu erfassen 25 . Dies würde einer Verrechtlichung dieser Handlungsform Vorschub leisten .

Insgesamt sind die letztgenannten Argumente überzeugender , da sie der War- nung in ihrer Wirkung für den Drittbetroffenen gerechter werden .

3.2 . Empfehlungen und Hinweise

Aufgrund ihrer weniger einschneidenden bzw . fehlenden Auswirkungen auf die Drittbetroffenen ist hier der Einordnung dieser Maßnahmen in die Kategorie schlicht – hoheitliches bzw . informelles Verwaltungshandeln zuzustimmen .

18 stellvertr. Leidinger , DÖV 1993 , 927 ; Dolde , Behördliche Warnungen , S. 10
19

siehe Heintzen , Wandel der Handlungsformen , S. 171 f . , auch Käß , WiVerw 2002 / 3 , S. 201
20

21 Heintzen , ebenda

22 BVerwG , NJW 1989 , 2272 ( 2274 )

23 BVerfG , Kammerbeschluss , NJW 1989 , 3269 ( 3270 )
24

Heintzen , Wandel der Handlungsformen , S. 172 f.
25

Heintzen , ebenda

Heintzen , ebenda

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4 Anwendungsbereiche

Warnungen , Empfehlungen und Hinweise finden in ganz unterschiedlichen Berei- chen ihre Anwendung . Schwerpunktmäßig sind hier die Bereiche Umwelt und Gesundheit sowie Verbraucherschutz zu nennen . Beispiele hierfür sind die War- nungen vor gesunheitsschädlichen Lebensmitteln 26 , vor Genussmitteln 27 , vor umweltschädlichen Produkten 28 oder wie in jüngster Vergangenheit die Warnun- gen vor dem sogenannten Gammelfleisch . Darüberhinaus gab es auch Warnun- gen vor gefährlichen Sekten 29 .

5 Ziele , Wirkungen und Funktionen sowie Vorteile ho- heitlichen Informationshandelns

5.1. Ziele staatlicher Informationstätigkeit

Eines der Ziele , die der Staat durch hoheitliches Informationshandeln verfolgt wurzelt im veränderten Verständnis der Beziehung zwischen Bürger und Staat . Im Zuge seiner Entwicklung hin zum Gewährleistungsstaat , bei dem der Staat nicht mehr ständig mit Zwang und Befehl agiert , befindet sich der Staat mit dem Bürger verstärkt im Dialog . Da er auf den eigenverantwortlichen Bürger setzt und somit bestimmte Materien den Selbstregulierungskräften überlässt , ist er in der Pflicht , dem Bürger , die für seine Entscheidung notwendigen , Informationen zukommen zu lassen . Ein Ziel staatlicher Informationstätigkeit ist somit das Handlungsver- mögen des Bürgers durch Wissenserhöhung zu vergrößern und andererseits die Handlungsbereitschaft durch Erzeugung von Gemeinsinn zu fördern 30 .

Ein weiteres Ziel besteht darin , das Verhalten des Bürgers in eine bestimmte Richtung zu lenken . Betrachtet man zum Beispiel die Anti-Raucherkampagne , so lässt sich das Ziel erkennen , Raucher dahingehend zu beeinflussen , das Rau- chen aufzugeben , um so die Allgemeinkosten für das Gesundheitswesen zu sen- ken .

5.2. Wirkungen

Beim Einsatz von Informationsmitteln verzichtet der Staat auf die Durchsetzung

26 OLG Stuttgart , NJW 1990 , 2690 ff. ( Birkel )
27

28 Bundesgesundheitsblatt 28 Nr. 3 , März 1985 ( Toilettensteine )

29 BVerwG , NJW 2006 , 1303 ( Scientology ) , BVerfGE 105 , 279 (Osho )
30

BVerfGE 95 , 173 ff. ( Tabakwaren )

Bumke , Verw 2004 , 3 , 12

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seiner Ziele mittels Befehl und Zwang . Vielmehr wird der Bürger indirekt beein- flusst , indem er zu einem bestimmten Verhalten motiviert , geworben und über- zeugt wird . Somit wird die vis directa durch die vis absoluta ersetzt 31 .

Die Wirkungen staatlicher Informationstätigkeit können im Einzelnen sehr unter- schiedlich ausfallen . Je nach Ausgestaltung kann eine Warnung im Vergleich zu einem polizeilichen Ge- oder Verbot das mildere oder das härtere Mittel sein . Die Warnung vor einer Sekte wird auf deren Mitgliederwerbung durchschlagen und somit auch auf ihre wirtschaftliche Situation Einfluß nehmen . Die Warnung vor einem bestimmten Produkt entfaltet , wenn die Verbraucher dieses Produkt nicht mehr kaufen , ähnlich wie ein Verkaufsverbot . Ja , sie kann in ihrer Wirkung so- gar weit über ein Verkaufsverbot hinausgehen . Möglichweise nehmen die Ver- braucher so ernst , das sie gar keine Produkte dieses Herstellers mehr kaufen . Denkbar wäre sogar , das alle Hersteller ähnlicher Produkte vom Verbraucher sozusagen in Sippenhaft genommen werden .

Hierin liegt auch ein wesentliches Problem staatlichen Informationshandelns . Die einzelnen Maßnahmen , die von der Verwaltung getroffen werden , sind in ihren Wirkungen nur schwer prognostizierbar . Die letztendliche Entscheidung , wie er sich nach einer Warnung verhält , verbleibt beim Bürger . Dies führt umgekehrt auch dazu , das einzelne Maßnahmen der Verwaltung gar keinen Erfolg haben , weil der Maßnahmeadressat sich nicht wie gewünscht verhält und die Empfeh- lung oder Warnung ignoriert . Insbesondere im Umweltrecht lässt sich immer wieder beobachten , das informelle Maßnahmen , die an das Verantwortungsbe- wusstsein und die Freiwilligkeit des Bürgers appellieren , wirkungslos verpuffen 32 .

5.3. Vorteile hoheitlichen Informationshandelns

Durch das Appellieren an den Bürger wird dessen Eigenverantwortung gestärkt und seine Entscheidungsfreiheit so weit wie möglich gewahrt 33 . Dadurch wird ei- ne höhere Motivation und Akzeptanz beim Bürger erreicht , was zu einer effekti- veren Umsetzung der Ziele beiträgt , als wenn durch Zwang erst Widerstände gebrochen werden müssten . Überdies gibt es Lebensbereiche , vor allem solche , die die Intimspähre des Bürgers berühren , bei denen es für einen demokrati- schen Rechtsstaat unangemessen wäre , mit Befehl und Zwang hineinzuregieren . Man denke nur an die Aids-Kampagnen . Auf lange Sicht ist hier hoheitliche In- formation staatlichem Zwang überlegen 34 .

31 Ossenbühl , Umweltpflege , S. 9
32

33 Spaeht , Grundrechtseingriff , S. 31 34 Spaeth , Grundrechtseingriff , S. 32

Murswiek , Freiheit und Freiwilligkeit im Umweltrecht , JZ 1988 , 988

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Gleichzeitig liegt hierin , wie bereits dargelegt 35 , ein großer Nachteil dieses In- strumentes der Verwaltung . Nicht immer ist der Bürger bereit und willens , sich entsprechend den intentierten Zielen der Verwaltung zu verhalten . Dies ist ins- besondere im Umweltrecht verstärkt zu beobachten 36 .

Ein weiterer Vorteil staatlichen Informationshandelns liegt darin begründet , dass sich die Verwaltung auf diesem Wege zumindest partiell den für den Verwal- tungsakt geltenden Rechtsvorschriften und Rechtswirkungen , wie Verfahrensre- gelungen , Formvorschriften sowie Regelungen über Rücknahme , Widerruf und Anfechtungsklage zu entgehen 37 .

5.4. Funktionen

Die Funktionen staatlichen Informationshandelns lassen sich unterteilen in die kompensatorische und die stabilisierende Funktion .

5.4.1 Kompensatorische Funktion

Der Staat befindet sich in einem Dilemma . Einerseits hat er eine Fülle von Aufga- ben zu bewältigen , die an Komplexität kaum noch zu übertreffen sind . Insoweit hat der Bürger eine geradezu unbegrenzte Erwartungshaltung gegenüber dem Staat . Gleichzeitig aber steht dem Staat nur ein begrenztes Instrumentarium an Mitteln zur Bewältigung dieser Aufgabe zur Verfügung . Denn natürlich erwartet der Bürger auch , das seine ihm verbürgten Grundrechte und Freiheiten so wenig wie möglich durch Zwangsmittel seitens des Staates eingeschränkt werden 38 .

In diese Lücke stößt nun die hoheitliche Information . Sie kann die fehlenden Mög- lichkeiten kompensieren , die dem Staat dadurch entstehen , das er in bestimmten Bereichen das Verhalten der Bürger eben nicht oder nur sehr eingeschränkt durch Zwang beeinflussen kann . So lassen sich mit Mitteln hoheitlicher Information un- erwünschte Risiken zurückdrängen , die an sich rechtlich erlaubt sind und deshalb nicht mit Zwangsmitteln unterbunden werden können 39 . Zudem fungieren die meisten Zwangsmittel als Instrumente der Gefahrenabwehr , während sich infor- melle Verwaltungsmaßnahmen hervorragend zur Risikovorsorge eignen 40 .

35 siehe Fußnote 32

36 ebenda

37 Brohm , DVBl . 1994 , 134

38 siehe auch Kloepfer , Staatliche Information als Lenkungsmittel , S. 9
39

40 ebenda

Kloepfer , Staatliche Information als Lenkungsmittel , S. 10

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5.4.2 Stabilisierende Funktion

Staatliche Information vermittelt aber auch eine relative Entscheidungsgewissheit 41 . Da sich der Bürger einer größeren Eigenverantwortung im Gewährleistungs- staat gegenübersieht , benötigt er für rationale und verantwortliche Entscheidun- gen ein ausreichendes Maß an Information . Dadurch wird dem Bürger sein eige- ner Verantwortungsbereich überhaupt erst bewusst und er ist in der Lage seine Verhaltensalternativen zu überblicken 42 .

Weiterhin kann staatliche Information die Verhaltensspielräume des Bürgers aber auch einschränken , so zum Beispiel wenn durch die Autorität des Staates dem Bürger vermittelt wird , das ein bestimmtes Verhalten nahe liegt , weil es vernünf- tig ist 43 . Somit schafft staatliches Informationshandeln Entscheidungsgewissheit und Systemstabilität 44 , da es Vorhersehbarkeit in ungewisse Risikolagen bringen kann .

6 Voraussetzungen bzw. Grundlagen hoheitlichen In- formationshandelns

6.1. Zuständigkeiten und Kompetenzen

Grundsätzlich kann das Handeln staatlicher Stellen immer nur im Rahmen der ih- nen gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereiche erfolgen 45 . Gemäß Artikel 83 GG in Verbindung mit Artikel 30 GG obliegt grundsätzlich den Ländern die Ausfüh- rung der Gesetze , wenn nicht das Grundgesetz etwas anderes bestimmt . Somit obliegt es den Ländern und den ihnen zugeordneten Verwaltungseinheiten , bei Bedarf die entsprechenden Informationsmaßnahmen vorzunehmen . Nur in be- stimmten , gesetzlich normierten Fällen liegt die Informationskompetenz beim Bund . So zum Beispiel geregelt in § 9 Strahlenschutzvorsorgegesetz , § 16 Abs. 2 BVerfSchG , § 69 Abs. 4 i. V . m . § 69 Abs. 1 Satz 3 AMG , § 6 Abs. 1 Satz 2 Ge- rätesicherheitsgesetz oder § 8 Produktsicherheitsgesetz .

Der Bürger hat ein Recht darauf , das auch bei schlicht – hoheitlicher Verwal- tungstätigkeit die Zuständigkeitsordnung eingehalten wird . Dies liegt auch in sei- nem Interesse , da die zuständige Stelle in der Regel die höhere Sachkompetenz besitzt und er somit eine qualitativ höherwertige Verwaltungsleistung bekommt 46 .

41 Kloepfer , Staatliche Information als Lenkungsmittel , S. 10
42

43 ebenda

44 ebenda

45 Di Fabio , JuS 1997 , 3

46 Heintzen , NJW 1990 , 1448

ebenda

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Überdies wird bei klarer Aufgabenverteilung vermieden , das ein Bürger wegen ein und derselben Sache zweimal von einer Informationsmaßnahme betroffen wird bzw. das verschiedene Stellen sich widersprechen und die Adressaten dadurch verwirrt werden 47 .

Dieser Grundsatz wird jedoch seit längerem von der Rechtsprechung konterkariert

.

6.2. Die Rechtsprechung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht hat im Wesentlichen in 2 Entscheidungen die Grundzüge zum informationellen Verwaltungshandeln herausgearbeitet . Diese sollen im Folgenden kurz dargestellt werden .

Zum einen ist dies der sogenannte „ Glykol-Beschluss 48 . Dort warnte der Bun- desminister für Jugend , Familie , Frauen und Gesundheit vor Weinen , in denen Frostschutzmittel enthalten waren . Unter anderem wurden in einer entsprechen- den Liste auch die Namen der Hersteller veröffentlicht .

Die zweite grundlegende Entscheidung war der sogenannte „ Osho-Beschluss 49 . Hier äußerte sich die Bundesregierung in einer kleinen Anfrage und anschlie- ßend ein Minister in einer öffentlichen Diskussion über die betreffende Sekte mit den Worten , es handle sich um eine „ Psychosekte und einen „ destruktiven reli- giösen Kult .

Zusammenfassend kommt das Bundesverfassungsgericht zur Ansicht das schon der Schutzbereich der betroffenen Grundrechte nicht berührt sei bzw. die Äuße- rungen keine Eingriffsqualität haben . Deshalb habe es auch keiner Eingriffsgrund- lage für die Warnungen bedurft .

6.3. Die Notwendigkeit einer Eingriffsgrundlage

6.3.1 Hat hoheitliches informelles Verwaltungshandeln Eingriffsqualität ?

Der klassische Eingriffsbegriff verlangt eine finale und unmittelbare Grundrechts- beeinträchtigung , die mit rechtlicher Wirkung erfolgt und mit Zwang oder Befehl durchgesetzt wird 50 .

47 Heintzen , a.a.O.

48 BVerfGE 105 , 252 ff.

49 BVerfGE 105 , 279

50 Pieroth / Schlink , Grundrechte , Rn . 238

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Bezüglich der rechtlichen Wirkung , der Unmittelbarkeit und der Durchsetzung mit Befehl oder Zwang genügen Warnungen , Empfehlungen und Hinweise diesen Anforderungen an den klassischen Eingriff nicht .

Die hoheitliche Informationstätigkeit ist gerade nicht auf eine rechtliche Wirkung ausgerichtet . Vielmehr wirken derartige Maßnahmen nur faktisch auf die Grund- rechte der Drittbetroffenen ein 51 . Auch an der Unmittelbarkeit fehlt es , da die Grundrechte der Drittbetroffenen erst durch das Verhalten der Maßnahmeadressa- ten betroffen sind , mithin eine Warnung usw. nur mittelbar wirkt .

Weiterhin fehlt es an der Durchsetzung mit Befehl und Zwang , da solche Maß- nahmen gerade darauf angelegt sind , die Adressaten zu überzeugen und zu mo- tivieren sowie sie in ihrer Eigenverantwortung zu stärken 52 .

Selbst über die Finalität des informellen Verwaltungshandelns lässt sich streiten . Die entsprechenden Maßnahmen ergreift die Behörde nicht , um gezielt in Grund- rechte von Dritten einzugreifen , sondern um bestimmte Ziele wie Umwelt – oder Verbraucherschutz zu erreichen . Selbst wenn man unterstellt , das es in Fällen wie der Warnung vor Sekten , der betreffenden Stelle auch darauf ankam die Sek- te selbst zu treffen und in der Öffentlichkeit zu isolieren , somit also die Finalität bejaht 53 , würde es an den anderen 3 Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs fehlen .

Mittlerweile wird aber nicht mehr streng am klassischen Eingriffsbegriff festgehal- ten . Es wird als Eingriff vielmehr jedes staatliche Handeln verstanden , das dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht 54 . Dies kann final oder unbeabsichtigt , unmittelbar oder mittelbar , rechtlich oder faktisch sowie mit oder ohne Befehl und Zwang erfolgen 55 .

An diesen Kriterien gemessen kommt zumindest den Warnungen und Empfehlun- gen Eingriffsqualität zu . Auch unter Berücksichtigung der vom Bundesverwal- tungsgericht aufgestellten Kriterien Zielgerichtetheit , Vorhersehbarkeit unter In- kaufnahme und Schwere der Beeinträchtigung 56 lassen sich Warnung und Emp- fehlung als Eingriff definieren .

Da mit Warnungen und Empfehlungen immer auf die Verhaltensänderung der Ad- ressaten abgezielt wird und damit automatisch immer auch die Grundrechte der Drittbetroffenen gezielt tangiert werden liegt in diesen Fällen ein Grundrechtsein- griff vor . Die Vorhersehbarkeit ist systemimanent , da ja gerade die Verhaltensän- derung der Adressaten in Bezug auf die Drittbetroffenen bezweckt ist . Auf die Schwere der Beeinträchtigung kann es insoweit gar nicht ankommen , da eine sol- che Unterscheidung dem Grundgesetz fremd ist 57 .

51 Discher , JuS 1993 , 464

52 Discher , a.a.O.

53 Discher , JuS 1993 , 465

54 Pieroth / Schlink , Grundrechte , Rn . 238

55 ebenda

56 BVerwGE 82 , 76 ; BVerwG NJW 1991 , 1770 ; BVerfG , NJW 1989 , 3269 ( Jugendsektenent- scheidungen )

57

Discher , JuS 1993 , 465

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Keine Eingriffsqualität kommt hingegen den Hinweisen zu . Als reine Wissenser- klärungen , die zudem aufgrund ihrer Allgemeinheit keinen Drittbetroffenen haben , können von ihnen keine Grundrechtsbeeinträchtigungen ausgehen .

6.3.2 Gesetzesvorbehalt

Der Gesetzesvorbehalt als rechtsstaatliches Prinzip verlangt für Eingriffe in sub- jektive Rechte eine gesetzliche Grundlage , selbst wenn es sich nur um faktische Eingriffe handelt 58 . Dies soll laut Bundesverwaltungsgericht nicht für die Bundes- regierung gelten , wenn diese als Regierung tätig wird . Dann soll das Erforderniss einer Ermächtigungsgrundlage wegfallen und der Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis zulässig sein 59 . Dem kann nur für äußerste Notkompetenzen zuge- stimmt werden , in denen eine effektive Gefahrenabwehr nur auf Bundesebene erreicht werden kann 60 .

Für alle anderen Fälle muß uneingeschränkt an der Forderung nach einer Er- mächtigungsgrundlage festgehalten werden . Schon das Schutzinteresse der von den Maßnahmen Drittbetroffenen , in deren Grundrechte genauso stark eingegrif- fen wird wie durch einen Verwaltungsakt , gebietet dies . Im Übrigen ist die Staats- leitung nicht dem Verwaltungshandeln im klassischen Sinne zuzuordnen , so dass darauf hier auch im Einzelnen nicht näher eingegangen werden muss .

Auch grundrechtliche Schutzpflichten und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bie- ten keine Handhabe , um von den Erfordernissen einer gesetzlich bestimmten Er- mächtigungsgrundlage abzuweichen 61 .

6.3.3

Inhaltliche Anforderungen an hoheitliches Informationshandeln

6.3.3.1

Formelle Anforderungen

Hier kommt neben der bereits behandelten Zuständigkeit noch die vorherige An- hörung des Drittbetroffenen in Betracht . Bevor die Behörde eine Warnung oder Empfehlung ausspricht , muß sie den Betroffenen zuerst . Zwar ist § 28 VwVfG nicht direkt anwendbar , da gemäß § 9 VwVfG das Verwaltungsverfahren nicht auf

58 h. M . , stellvertr. Gusy , NJW 2000 , 977 , 983 ; ebenso Lege , DVBl. 1999 , 574
59

60 Lege , a.a.O.

C. Schmidt , Verhaltenslenkende Informationsmaßnahmen , S. 159 ; Heintzen , VerwArch 81 ( 1990 ) , S. 532 , 552

61

Lege , DVBl . 1999 , 574

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schlicht – hoheitliches Verwaltungshandeln gerichtet ist 62 . Jedoch folgt diese Voraussetzung aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs , welches grundge- setzlich verankert ist und im Rechtstaatsprinzip wurzelt 63 . Darauf kann allenfalls verzichtet werden , wenn Allgemeinwohlinteressen überwiegen , wie etwa bei Ge- fahr im Verzug , so das die Warnung zu spät kommen würde , wenn man den Be- troffenen zuvor erst hören müsste 64 .

Einer Heilung gemäß § 45 VwVerfG steht die Tatsache entgegen , da der Zweck der Anhörung im Nachhinein nicht mehr erreicht werden könnte 65 .

6.3.3.2 Materielle Anforderungen

Zunächst unterliegt der Tatsachengehalt der Information der Wahrheitspflicht . Gezielt falsche Informationen würden dem Rechtsstaatsprinzip widersprechen und wären daher rechtswidrig 66 . Schwierigkeiten ergeben sich bezüglich der Wahr- heitspflicht dann , wenn der Sachverhalt noch nicht eindeutig geklärt sind . Hier ist zu fordern , das die Verwaltung sich um Objektivität bemüht hat und die Untersu- chung des Sachverhalts nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse durchgeführt hat 67 .

Darüberhinaus hat sich die Verwaltung bei der Veröffentlichung von Warnungen und Empfehlungen um Sachlichkeit und Neutralität zu bemühen . Sie darf also keine übertrieben aggressiven Warnungen herausgeben oder willkürlich vorgehen

68 .

Wie über allen Formen des Verwaltungshandelns schwebt auch über der hoheitli- chen Informationstätigkeit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . Die ergriffenen Maßnahmen müssen also eforderlich , geeignet und verhältnismäßig im engeren Sinne sein 69 .

7

Rechtsschutzmöglichkeiten

Darauf soll hier nur überblicksartig eingegangen werden .

62 Käß , WiVerw 2002 / 3 , 207 , Kopp / Ramsauer , VwVfG , § 28 , Rn . 4
63

64 Käß , a.a.O. , S. 208

65 Käß , ebenda

66 Spaeth , Grundrechtseingriff , S. 218
67

68 ebenda

69 BVerGE 20 , 45 , 49

Käß , a.a.O.

Spaeth , a.a.O.

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Referatsthema

7.1. Widerrufsanspruch

Bei Verletzung von subjektiven Rechten hat der Betroffene einen Anspruch auf Widerruf der staatlichen Äußerung . Voraussetzung ist aber , das die Tatsachen- behauptung falsch war . Der Widerrufsanspruch stützt sich auf den allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch 70 .

7.2. Unterlassungsanspruch

Der Betroffene hat die Möglichkeit im Wege der Allgemeinen Leistungsklage ge- gen die Verwaltung vorzugehen und die Unterlassung einer rechtswidrigen Äuße- rung zu verlangen . Dieser Anspruch resultiert aus der Abwehrfunktion der Grund- rechte 71 .

7.3. Schadensersatzanspruch

Dies ist der normale Amtshaftungsanspruch aus Artikel 34 i.V.m. § 839 BGB .

7.4. Enteignungsgleicher Eingriff

Dieser , aus den Artikeln 74 und 75 der Einleitung zum allgemeinen preußischen Landrecht hergeleitete Aufopferungsgrundsatz , ist nur dann einschlägig , wenn der Schutzbereich des Artikel 14 GG betroffen ist .

8 Aktuelle Entwicklungen

Die Vorfälle des letzten Jahres rund um den sogenannten Gammelfleischskandal , der sich überwiegend in Bayern und Niedersachsen abspielte , haben wieder ein- mal gezeigt , wie wichtig eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für hoheitliche Warnungen und Empfehlungen ist und wie sehr eine klare Kompetenzverteilung nottut .

Im Wechselspiel zwischen Berlin und München und zum Teil auch noch Brüssel wurde deutlich , das ein Verbraucherinformationsgesetz unabdingbar ist , um der- artige Krisen schnell und effektiv zu meistern und zum Wohl des Verbrauchers zu handeln .

Das inzwischen verabschiedete Verbraucherinformationsgesetz ermöglicht es dem Bürger bestimmte Anfragen nach Produkten schriftlich an die Behörden zu

70 Ossenbühl , Umweltpflege , S . 79 71 Spaeth , Grundrechtseingriff , S. 234

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richten und innerhalb eines Monats eine Auskunft zu erhalten . Die Behörden er- mächtigt es Warnungen und Empfehlungen auszusprechen . Dies und die ent- sprechende Änderung des Lebensmittel – und Futtermittelgesetzbuches (LFGB ) ermöglicht den Behörden nun auch unter Namensnennung der betroffenen Her- steller , den Verbraucher angemessen zu informieren .

9

Fazit

Am Erfordernis einer umfassenden Ermächtigungsgrundlage für hoheitliche Infor- mationstätigkeit ist nach wie vor festzuhalten . Das Verbraucherinformationsgesetz ( VIG ) ist hier nur ein erster Schritt in die richtige Richtung . Allein die Tatsache , das die betroffenen Unternehmen selbst entscheiden können , welche Informatio- nen wettbewerbsrelevant sind und deshalb nicht herausgegeben werden , macht das VIG zu keinem besonders effektiven Instrument des Verbraucherschutzes . In dieser Richtung muß die Entwicklung weiter voran getrieben werden . Dies liegt nicht nur im Interesse der Bürger , sondern auch im Interesse der Verwaltung . Denn nur wenn sie klare Kompetenzzuweisungen und exakt geregelte Vorausset- zungen für hoheitliches Informationshandeln bekommt , hat sie die nötige Rechts- klarheit und Rechtssicherheit um effektiv agieren zu können .

Ansonsten bewegt sich die Verwaltung weiterhin im Spannungsfeld von Bürger- und Medienschelte bei nicht rechtzeitiger Warnung einerseits und dem Risiko ei- ner Schadensersatzhaftung bei zu voreiligem Handeln andererseits .

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Referatsthema

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