You are on page 1of 150

! ~·4~(~·.

! .t.~t: .
I.~>j~
01
1.<-
; ~~..:;.
1
I '~~' .
·I;\;i.~.
.,
"
..
. .
i~
DIE KLEIN-AG DER SCHWEIZ

ZIVILRECHTLICHE UND STEUERRECHTLICHE GRUNDLEGUNG


SOWIE GESrALTUNGEN UND PROBLE~E DER RECHTSPRAXIS

DIP L 0 M A R BEI T
=======================

eingereicht va.n

Grasier Karl-Heinz.
t':' Nr. 8760064
I Ma
Sternecks1tr. 77
9020 Klagenfurt

I
I. ·bei

O.Univ.-Praf.Dr. Herbert Kafler

I
I am
Institut für Wirtschaftswissenschaften
I: an der

Universität fÜr Bildungswissenschaften Klagenfurt


I
I; ,
Klagenfurt. Juni 1991

Ii

I!
--------------------'"

E H REN W Ö R T L ICH E E R K L Ä RUN G

Hiermit erkläre ich, Grasser Karl-Heinz, ehrenwörtlich, daß

ich die vorliegende Arbeit selbständig verfaßt und außer dem

im Literaturverzeichnis angeführten Schrifttum keine andere

Unterstützung in Anspruch genommen habe. Die Arbeit wurde

,noch keiner anderen Prüfungsbehörde vorgelegt.

Klagenfurt, Sommer 1991


j
]
- I -

J
I N H ALT S VER Z E ICH N I S
] ===================================

I
,,;
ABKüRZUNGSYERZEICHNfs
j

I
d
EINLE I TUNG '. . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . '. . . . . • . . . . . . . . . . . . . 1
]
..
I ZIVILRECHT.................................................. 4
J
1 Begriff und Wesen der Klein-AG...................... 4
J
1.1 Begriff der Klein-AG im zivilrechtlichen Sinne... 4

1.2 Begriffsmerkmale . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.2.1 Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien.. 6
1.2.2 Beschränkung des Aktionärkreises ~... 6
1.2.3 Mitwirkung 'eines oder mehrerer Hauptaktionäre
an der Geschäftsführung.......................... 7
1.2.4 Persönliche, eigene Beteiligung der Aktionäre.... 8

1.3 Die Bedeutung der Klein-AG ..•...... ~~..................9

1.3.1 Anzahl der im Handelsregister eingetragenen


Firmen. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '9
1.3.2 Die Kapitalisierung der Aktiengesellschaften
Ende 19.86........................................ 10

2 Entstehungsgründe der Klein-AG ~ 11

2.1 Vorbemerkungen ..........•......•........................ 11


'./;~})
<VJ'!P
2.2 Klein-AG versus PersonengesellsC':~ften ~ . 12

2.2.1 Wichtige Vorteile der AG 12

2.2.1 . 1 Die K't:t"p"italis ti s che Grunds truk tur. . . . . . .. 12


·'".e:,."

2.2.1.1.1 Beschlußfassung 12
2.2.1.1.2 Leichtere Finänzierung ....•.... 13

a) Allgemeines 13
b) Die Klein-AG und der.
Kapi talmarkt , 15
- 11 -

2.2.1.1.3 Vorteile im Hinblick auf


den Erbfall.................... 16

2.2.1.2 Rechtsfähigkeit 17
2.2.1.3 Beschränkte Haftung der Gesellschafter 18
2.2.1.4 Firmenrechtliche Vorteile................ ·21
2.2.1.5 Flexibilität des Aktienrechts 22

Wichtige Nachteile der AG , ........•....... 24

2.2.2.1 Gesellschaftsrechtliche Nachteile 24

2.2.2.1.1 Der Grundsatz der Treuepflicht


der Gesell.schafter. . . . . . . . .. 24
2.2'.2.1.2 Die actio pro socio 25
2.2.2.1·3 Kritik an dieser Rechtslage 26

a) Anwendbarkeit der Treuepflicht


bei der Klein-AG............ 27
b) Anwendbarkeit der actio pro
socio bei der Klein-AG 29

2.2.2.2 S teuerli che Erwägungen .. '. . . . . . . . . . . . . . . .. 30

2.2.2.2.1 Einführung 30
2.2.2.2.2 Wichtige Determinanten der
Steuerbelastung . . . . . . . . . . . . . . .. 32

a) Renditeverhältnisse 32
b) Höhe der
Gewinnausschüttung., 32
c) Weitere Erwägungen .•........ 33

2.2.2.2·3 Schlußfolgerung................ 34

2.3 Klein-AG versus Gesellschaft mit beschränkter


Haftung '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2.3.1 Wichtige Nach teile der GmbH;...................... 34

2.3.1.1 Übertragung der Anteile.................. 34


2.3.1.2 Komplexere Haftungsregelung 35
2.3.1.3 Expansionsgrenzen 36
2.3.1.4 Konkurs eines Gesellschafters. '" 37
2.3.1.5 Schlechtes ItStanding lt • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 37

2.3.2 Vorteile der GmbH................................ 37


2.3.3 Schlußfolgerung.................................. 38
- 111 -

Gestaltung der AG als "Kleine (Familien-) Gesellschaft" .... 38

3.1 Problems teIlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

3.2 Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung der


Klein-AG '. . . . . . . . . • . . . . . .. 40
3.2.1 Schutz vor Überfremdung 0 ••• 0 40
3.2.2 Lösung der Nachfolgeprobleme 0 • • • • • • • • • • • • •• 41
3.2.3 Optimale Organisation 42

] , 3.3 Typische Instrumente zur maßgeschneiderten


Ausges tal tung der Klein-AG ;............. 44
3.3.1 Überblicksmäßige Erfassung der gebräuchlichsten
Ins t'rumen te ; 0 • • • • • • • • • • • • •• 44
3.3.2 Namenaktien und ihre Vinkulierung ~ 45

3.3.2.1 Begriff und Wesen . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . 0 •• 45


3.3.2.2 Exkurs: Rektaaktien 0 ••••••• 46
'3.3.2.3 Vinkulierung der Namenaktien 48
3.3.2.3.1 Begriff und Wesen.............. 48
3.3.2.3.2 Zweck der Vinkulierung
bei der Klein-AG 0 • • • • • • • 50
3.3.2.3.3 Auswirkungen der Vinkulierung .. 51
a) Die Einheitstheorie . . . . . . . . . 51
b) Die Spaltungstheorie 52

3.3.3 Stimmrechtsaktien . 55
3.3.3.1 Begriff und Wesen . 55
3.3.3.2 Bedeutung der Stimmrechtsaktie für
die Klein-AG 0 •
57

3.3.4 Beschränkung des Stimmrechts . 58


3.3.5 Auflösung der Klein-AG aus persönlichen
Gründen ',' ~ . 59
3.3.6 Aktionärbindungsverträge . 60
3.3.6.1 Aktionärbindungsverträge im allgemeinen .. 60
3.3.6.1.1 Begriff und Wesen . 60
3.3.6.1.2 Inhalt der Aktionärbindungs-
verträge 0 •••••••• 0 ••• 61
3.3.6.1.3 Die Sicherung der Durchsetzung
von Aktionärbindungsverträgen .. 62
a) Das Recht auf Realerfüllung. 62
b) Faktische Sicherungs-
maßnahmen ~ . ,63
.... :..
",
- IV -

3.3.6.1.4 Bedeutung der Aktionärb{ndungs-


verträge für die Klein-AG 64

3.3.6.2 Aktionärbindungsverträge im besonderen... 66


3.3.6.2.1 Stimmbindungsverträge 66
a) Begriff und Wes en '. . .. 66
b) Zweck der Stimmbindungs-
verträge bei der Klein-AG. ...67

3.3.6.2.2 Konsortialverträge............. 68
a) Begriff und Wesen........... 68
b) Zweck der Konsortialverträge
bei der Klein-AG 70

3 ..3.6.2.3 Vereinbarung von Vorkaufs-,


Kaufs-, Rückkaufs- und
ähnlichen Rechten.............. 71
,al Vorkaufsrechte an Aktien .... 71
aal Begriff und Wesen 71
ab) Das Problem der verstärk-
ten Wirkung 73
aba) Verstärkte Wirkung
des statutarischen
Vorkaufsrechtes.... 73
abb) Verstärkte Wirkung
.durch Aufdruck des
Vorkaufsrechtes auf
der Aktienurkunde. . 74
abc) Verstärkte Wirkung
durch Aktienvinku-
lierung 74

ac) Zweck von Vorkaufsrechten


b~i der Klein-AG.. . . . . .. 75

b) Kaufsrechte an Aktien 76
ba) Begriff und Wesen 76
bb) Unzulässigkeit einer
verstärkten Wirkung durch
Vinkulierung. . . . . . . . . . .. 77
bc) Zweck von Kaufsrechten
bei der Klein-AG 77

.~
- v -

c) Andere Vorrechte an Aktien.. 79

ca) Begriff und Wesen 79


cb) Zweck die~er Rechte
] bei der Klein-AG ..... '" 79

] 3.3.6.2.4 Vorhand an Aktien 81

a) Arten der Vorhand........... 81


,b) Begriff und Wesen.... . . . . . .. 81
J c) Problem der verstärkten
Wirkung der Vorhand 83
d) Zweck der Vorhand bei
der Klein-AG 84

3.3.7 Praktische Konsequenzen der Gestaltung der AG als


kleine Gesellschaft für den Minderheitsaktionär. . 85

3·3·7·1 Die Stellung des Minderheitsaktionärs


in der Klein-AG . 85
3·3·7·2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes
und der Minderhei tenschu tz . 88
3·3·7.3 Lösungsmöglichkeiten . 89

3.3.8 Schlußfolgerung und Grenzen 90

:~

,'.II·~STEUERRECHT '......................................... 93
~ ...

1 Grundlagen der Besteuerung der Aktiengesellschaft .•........ 93

1.1 EinfUhrung ..•....•.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

1.2 SelbständigeBesteuer~ngder AG nach Ertrag und Kapital 94


1.2.1 Grundsatz der subjektiven Steuer~flicht der AG 94
1.2.2 Steuerobjekte Ertrag und Kapital 94
1.2.3 Steuertarif...................................... 95
1.2.3.1 Bei der Ertragsteuer 95
1.2.3.1.1 Grundsätzliches 95
a) Direkt renditeabhängiger
Steuersatz ... " . . . ..... .. . .. 96
b) Stufentarif (Zwei- oder
Mehrstufentarif) , 96
c) Kritik an der Ertrags-
intensitätsbesteuerung ..... , 97

: .:.
- VI -

ca) Aus theoretischen


Gesichtspunkten " 97
eb) Aus praktischen
Gesichtspunkten 98

1.2.3.1.2 Geltende Regelungen in Bund


und Kantonen '" 99

1.2·3.2 Bei der Kapitalsteuer '" 101

1.2.4 Steuereinsparungsm6glichkei ten 101

1. 2.4.1 Durch Wahl des Standortes 102


1.2.4.2 Durch zeitliche Abstimmung von gewinn-
bringenden Liegenschaftsverkäufen mit
Geschäftsverlusten 105

1.3 Die eidgenössische Verrechnungssteuer 106

1.3.1 Bedeutun~ fUr die AG 106


1.3.2 Bedeutung fUr die Aktionäre 107

2 Das Problem der steuerlichen Doppelbelastung von AG


und Aktionär •......••....... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 107

2~1 Wesen und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . 107

2.2 Begriffsabgrenzung . . . . . . . . • . . • . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . "109

2.3 Ausgestalt~ng ~m schweizerischen Steuerrecht 110

2·3·1 Obj ekte der Doppelbelas tung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110


2·3.2 Gesetzliche Abschwächung bzw. Beseitigung der
DoppeIbelas tung 111

2 . 3 . 2 . '1 I m all gern e i ne n. . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 111


2·3·2.2 Beim Ertrag im besonderen 112
2.3.2·3 Beim Kapi tal im besonderen............. .. 113

2.4 Die Bedeutung der steuerlichen Doppelbelastung


fUr die Klein-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

2.4.1 Wirkung bei der Klein-AG 114


2.4.2 Lösungsmöglichkeiten 116

2.4.2.1 De lege ferenda 116


2.4.2.2 Im Rahmen der geltenden Rechtsordnung 120

.;,-.
'; ',"
- VII -

2.4.2.2.1 Durch Bezug der steuerlich


zulässigen Gesellschafts-
unkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . 120
2.4.2.2.2 Durch Thesaurierung der
Erträge 121
2.4.2.2.3 Durch Finanzierung der AG
mit Aktionärsdarlehen 122

2.4.3 Schlußfolgerung · · · · · · · · · · · · 123

ZUSAMMENFASSUNG 125

IV LITERATURVERZEICHNIS • . . • • . . . • . . . . . . • . . . • . . • . • • • . . . • • . • • . •. 128

]
...;;.
- .
f- ~
.1·

I
I

I
I..
- VIII -

ABKÜRZUNGS VERZEICHNIS
====================~

anderer Auffassung

am angeführten Ort

Absatz

Aktionärbindungsvertrag

Aktiengesellschaft

A-Rh Appenzell Außerrhoden


I-Rh Innerrhoden

Art. Artikel

ASA Archiv für schweizerisches Abgaberecht


(Bern)

Basler Studien Basler Studien zur Rechtswissenschaft


(Basel)

BBI Schweizerisches Bundesblatt (Bern)

BGE Entscheidungen des Schweizerischen


Bundesgerichtes

BV Bundesverfassung der Schweizerischen


Eidgenossenschaft vom 29.05.1874

bzw. beziehungsweise

d.h. das heißt

Der Schweizer Der Schweizer Treuhänder, Monatszeit-


,Treuhänder schrift für ReviSion, Rechnungswesen und
Beratung (Zürich)

E Erwägungen

f und folgende (S~ite)

ff und folgende (Seiten)

Fr. Schweizer Franken

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GoB Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung

GV Generalversammlung

-,
- - - - - - - - - - - - _ ... _-
- IX -

herrschende Auffassung

Herausgeber

i.d.R. in der Regel

Le.S. im engeren Sinne

Lw.S. im weiteren Sinne

KSV Konsortialvertrag

lit. litera

mE meines Erachtens

mW meines Wissens

I Nr. Nummer

OR Obligationenrecht vom 18.02.1936


I SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs vom 11.04.1889 ..
I S. Seite

I SAG Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeit-


schrift für Handels- und Wirtschafts-
recht

I SBV Stimmbindung~vertr~g

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)


I sog. sogenannt

SPA Schutzorganisation der privaten Aktien-


I gesellschaften (Basel)

SSHW Schweizer Schriften zum Handels- und


I Wirtschaftsrecht (Zürich)

SVZ Schweizerißche V,ersicherungs-Zeitschrift

I u.a.
(Zürich)

unter anderem

I usw. und so weiter

u.U. unter Umständen


I vgl. vergleiche
- x -

zum Beispiel

Schweizerisches Zentraiblatt für Staats-


und Gemeindeverwaltung (Zürich)

Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft


(Zürich)

Zeitschrift für Unternehmens- und


Gesellschaftsrecht (BerlinjNew York)

Ziffer

Blätter für Zürcherische Rechtsprechung


(Zürich)

Zeitschrift für Schweizerisches Recht


(Basel)
Seite 1

EINLEITUNG
= C.: = = === ==

Das schweizerische Recht schreibt 'keinem Geschäftsmann vor,

in ~elcher Rechtsform er seinen Betrieb zu führen hat.

Vielmehr stellt der Gesetzgeber eine Anzahl von Rechtsformen

zur Verfügung, aus welchen die für den eigenen Betrieb als

zweckmäßig erachtete ausgewählt werden kann.

So ist es durchaus möglich, daß ein Schustermeister ohne

Angestellte seinen Laden in die Rechtsform der AG kleidet,

während ein Produktionsbetrieb mit 500 Angestellten als

Einzelunternehmung-geführt wird.

Die Statistik beweist, daß in der Schweiz die (Klein-) AG zur

beliebtesten Rechtsform eines Betriebes avanciert ist. Heute

existieren ca. 145.000 Aktiengesellschaften, wovon ungefähr

100.000 als Klein-AG einzustufen sind.

Schon in Anbetracht dieser großen Zahl erscheint eine Unter-

suchung über die Klein-AG, ihr Wesen sowie Vor- und Nach-

teile, gerechtfertigt.

Als Ziel der vorliegenden Arbeit ist dementsprechend die

Erörterung der sPezifischen Verhältnisse und Charakteristika

der Klein-AG der Schweiz sowie insbe~ondere ihre Ausgestal-

tung in der Praxis nach geltendem Recht Zivilrecht und

Steuerrecht - zu nennen.

Um eine möglichst hochg~adige Zielerreichung gewährleisten zu

können, mußte an den Beginn aller Überlegungen diejenige der

geeigneten Struktur (Gliederung) gestellt werden. Hier kbnn-

ten traditionelle Gliederungen, wie z.B. Begriff tind Wesen, ..

. .,~."
-'~;.
Seite 2

die Rechtsstellung des Aktionärs, die Organisation der AG,

Entstehung, Beendigung und Kapitalveränderung, in keinster

Weise befriedigen. Dies is.t darauf'zurnck~uführen, daß die

Klein-AG in den meisten dieser Punkte, be~spiel8weise besteht

auch die Organisation einer Klein-AG aus Generalversammlung,

Verwaltung und Kontrollsteile, der Publikums-AG entspricht.

Insofern ~ußte eine die spezifischen Verhältnisse der Klein-

AG klar zum Ausdruck bringende Struktur entworfen werden, die

nun au~h der vorliegenden Arbe1t zugrunde.gelegt ist.

Die pendente Aktienrechtsreform der Schweiz, die seit. den

frühen sechziger (!) Jahren.betrieben wird, konnte infolge

der umfangmäßigen Beschränkung der Arbeit nicht berücksich-

tigt werden. Dies kann der Arbeit aber keinen Abbruch tun, da

die Reform mE keinen wesentlichen Einfluß auf die Stellung

der Klein-AG haben wird. Als eine der nei~schneidendstenn

Maßnahmen ist die Erhöhung des Minimalkapitals von Fr.

50. ooo~. - auf Fr. 100.000.- (davon mindestens Fr. 50.000.~

einz~be±ahlen) ±u nennen, wobei bereits bestehende Aktienge-

seIlschaften nicht verpflichtet sein werden; ihr Grundkapital

an diese erhöhte gesetzliche Mindestsumme anzupassen. Grund-

sätzlich wagen wir dieser Maßnahme jegliche praktische Aus-


,.:F-' wirkungen abzusprechen. 1

\"
i
1 Auf weiterführende Literatur sei verwiesen: Forstmoser, Peter: Die "Behand-
lung der personenbezogenen AG im Entwurf für eine Reform des Aktienrechts,
SAG 60/1988, S. 50 ff; Helbing, C. (Hrsgb.): Rechtliche und betriebs-
wirtschaftliche Aspekte der Aktienrechtsreform, SSHW 74, 1984; Aktien-,
rechtsreform: Beiträge von Behr/Böckli/Forstmoser/Greyerz usw .. In: Band
59 der Schriftenreihe der Schweizerischen Treuhand und Revisionskammer,
1984; Böckli, Peter: Zankapfel der Aktienrechtsrevision: die Vinkulierung
der Namenaktien, SAG 4/1988, S. 149 ff; Von Greyerz, Christoph: Grundzo,g'
der Aktienrechtsreform, SVZ 1985, S. 33 ff.

- l
Seite 3

Zu Beginn der Arbeit wird auf Begriff und Wesen sowie Vor-

und Nachteile der Rechtsform der Klein-AG gegenüber anderen

Rechtsformen eingetreten.

Der Hauptteil ist der praktischen Gestaltung der AG als

kleine Gesellschaft gewidmet.

Der zweite Teil beschäftigt sich mit den einschlägigen

steuerrechtlLchen Bestimmungen. und insbesondere mit dem Prob-

lern der st.euerlichen Doppelbelastung von AG und Aktionär.

Die Zusammenfassung und das Literaturverzeichnis bilden den

Abschluß dieser Arbeit.


i
I I

Seite 4

DIE KLEIN-AG DER SCHWEIZ


========================

I ZIVILRECHT
============

'1 Begriff und Wesen der Klein-AG


================================

1.1 Begriff der Klein-AG im zivilrechtlichen Sinne

Die ~ußerbrdentliche Flexibilitäi und Elastizität der zivil-

rechtlichen Bestimmungen über die AG2 hat in der Praxis zu

einer mannigfaltigen Ausgestaltung dieses Rechtsinstitutes

geführt. So entstand neben dem gesetzlichen Normaltypus der

Publikums-AG auch die atypische Form.der sogenannten per-

sonenbevogenen AG3, die Fromer definiert als eine Gesell-

schaft, deren nicht frei übertragbare Aktien einem beschränk-

ten Kreis von Aktionären gehören, und die sich für die

Beschaffung von Kapital nicht an die Börse oder einen ihr

nicht bekannten Kreis von Kapitalgebern wendet 4 .

Diese Definition Fromers kann jedoch nicht befriedigen, da

sie mehrere Wesensmerkmale der personenbezogenen AG nicht

berücksichtigt und ist insofe~n zu ergänzen um die kapitalg~-

sellschaftliche. Grundstruktur mit festem und in der Regel

2 geregelt in Art. 6~0 ff. OR.


3 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: Personengesellschaftliche Elemente im Recht der
Aktiengesellschaft. In: Festschrift für Walther Hug, 1968, S. 391 ff;
derselbe: Der Zug zur personalistischen Kapitalgesellschaft in der
Schweiz. In Privatrechtliche'Beiträge, Gederikschrift Franz Gschn1tzer,
FaistenbergerjMayrhofer (Hrsgb.), 1969, S. 303; in letzerem Werk bezeich-
net Meier-Hayoz die personenbezogeneAG sogar als "Prototyp eineratypi-
schen Gesellschaft 11 • ' .
4 vgl. Framer, Lean: Merkmale und Besonderheiten der privaten Aktienge-
sellschaften, SAG 30 (1957/58), S. 124 ff.
. ~:..
" ....
-
Seite 5

StammkapitalS und beschränkter persönlicher Haftung

der Aktionäre 6 sowie die interne Organisati~~ der AG. gekenn-

"zeichnet von der aktiven Teilnahme" de'r Aktionäre. die die'

Geschäfte der Gesellschaft vorwiegend in Selbstorganschaft

führen bzw.konirollieren.

Die Aktiengesellschaften, die unter diese Definition fallen.

lassen sich weiter nach der Zahl oder der Herkunft der sie

bildenden Akti~näre in Einmann-AG. Zweimann-AG. Familien-AG


.. "

und AG mit be~chränkier Mitgliederzahl unterteilen. Des-

weiteren finden sich in der Literatur Bezeichnungen wie

"private-AG". "personalistische-AG" sowie "Klein-AG". Wir

verzichten auf diese weitere Unterteilung. da bei den genann-

'ten Typen und Bezeichnungen kein Wesen~merkmal hinzutritt

oder wegfällt, das auf die Darstellung dieser atypischen Form

der Schweizer AG einen wesentlichen Einfluß hätte und verwen-

den im folgenden die Bezeichnung "Klein-AG".

1.2'Begriffsmerkmale

In Anlehnung an obige Begriffsfassung läßt sich der dieser

Arbeit zugrundeliegende Begriff dei "Klein-AG" im einzelnen

durch nachfolgende Merkmale von demjenigen der Publikums-AG

Art. 621 OR schreibt für die AG ein Mindeststammkapital von Fr. 50.000.-
vor. wovon meist nur Fr. 20.000.- einbezahlt sind.
Die kapitalgesellschaftliehe Gruhdstruktur kann dem Begriff der "AG"
freilich als immanent angesehen werden und sei daher nur der Vollständig-
keit halber angeführt. Demgegenüber ist die beschränkte persönliche
Haftung der Aktionäre gerade bei der personeribezogenen AG und hier
insbesondere bei der Einmann- und Zweimann-AG picht selbstverständlich,
was die'Durchgriffslehre (vgl. z.B. Meyer, Norwin: Die Einmann- und die
Zweimann-Aktiengesellschaft in der Praxis, SAG 43. ,1971, S. 241~f;
Aellig, Willi; Familien-AG und Limi tierung der Risiken· - eine' . Il~~siqn'; .
SAG 29. 1956/57, S. 95 ff; Schucany, E.; Die Einmarmges,ell§'
Selbständigkeit oder Identität, SAG 33, 1960, s. 33 ff.) beweist.;
Seite 6

unterscheiden:

1,2,1 Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien

Charakteristisch ist zunächst, daß die Aktien einer Klein-AG

weder an der Börse zugelassen sind, noch ständig außerbörs-

lich gehandelt werden,7 pie Einschränkung des außerbörsli~hen

Handels wird meistens durch statutarische oder vertragliche

Vorkehrungen angestrebt, oder aber sie .ergibt sich schon. rein

faktisch aus qem Umstand, daß in der Regel . für solche

Beteiligungsrechte ein aufnahmebereiter Markt fehlt,

1,2,2 Beschränkung des Aktionärkreises

Im Unterschied zur Publikumsgesellschaft ist der Kreis der

für die Klein-AG in Frage kommenden Gesellschafter genau

umrissen, Die Voraussetzungen, welche die möglichen Aktionäre

zu erfüllen haben, können in einer entsprechenden Statuten-

bestimmung oder dahing~hend~n Vertragsabreden festgehalten

sein.

Neben einer Beschränkung auf die Familie, was auch immer d~s

im Einzelfall bedeuten mag, z,B,Blutsve~wandtschaft,


.
Ehe
\
und

Schwägerschaft bis zum Enkel 7, Grades, kommt auch die

Beschränkung auf einen kleinen Kreis" von Aktionären, die

einander kennen und meist durch Geschäftspartnerschaft ode_r

Freundschaft verbunden sind, in je.dem Fall· aber gleichgerich-

tete wirtschaftliche Intere-ssen aufweisen, in Frage, 8 Jedem-

7 vgl. Pugatsch, Sigmund: Der Austritt des Aktionärs aus der personenbezoge-
nen Aktiengesellschaft, Diessenhofen 1976, S. 39 ff. .
8 Typisch fQ.r die Publikums-AG ist dagegen die Beteiligung
voneinander. unabhängiger Aktionäre mit oft gegensätzlichen
Vgl, Meier, Robert: Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1990, S,
Seite 7

falls liegt dieser Einschränkung auch der Wille der Beteilig-

ten zugrunde, die Gesellschaft als gemeinsames, den Zwecken

der Familie oder des beschränkten Personenkreises dienendes

Unternehmen zu behandeln und zu erhalten. Das Aktienkapital

befindet sich somit stets in den Händen eines kleinen,

Uberschaub~ren Gesellschafterkreises, ohne ,daß eine exakte

zahlenmäßige Beschränkung typ~sch wäre. 9

1.2.3 Mitwirkung eines oder mehrerer Hauptaktionär~ an der


Geschäftsführung

Ein weiteres wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen

der Publikums-AG und der Klein-AG liegt in der persönlichen

Führung des Unternehmens durch einen oder mehrere Haupt-

aktionäre. 10 Das für die AG typische Prinzip der Drittorgan-

schaft wird hier somit durch das Prinzip derSelbstorgan-

schaft abgelöst, was den Aktionär in dieselbe Stellung rückt

wie den Teilhaber einer Personengesellschaft. 11 In der Regel

erfolgt die Mitarbeit dieser Gesellschafter in leitenden

Funktionen der eigentlichen Geschäftsleitung und beschränkt

Dorscheid spezifiziert den kleinen Gesellschafterkreis mit 3 bis 5


Mitgliedern, anderenfalls der Gesellschaft der personalistische Charakter
abhanden ginge. ME läßt sich diese Beschränkung nicht als allgemein gliltig
vertreten. Sie mag für Klein-AG's der ersten ,Generation durchaus typisch
sein, wird jedoch bei länger bestehenden Gesellschaften (z.B. 3. Genera-
tion) nicht mehr zutreffen. Der Grund hierfür'ist in den Nachfolgeregelun-
'gen zu sehen, die 'regelmäßig allen Erben Aktien einbringt, weil nicht
genügend übriges Privatvermögen vorhanden ist, um sie anderweitig abzufin- .
den, wenn auch dem eigentlichen Nachfolger, der aktiv im Unternehmen tätig
sein wird, die stimmenmäßige Vormachtstellung eingeräumt zu werden pflegt.
Vgl. Dorscheid, Peter: Austritt und Ausschluß eines Gesellschafters aus
der personalistischen Kapitalgesellschaft. In: Schweizer Schriften zum
Handels- und Wirtschaftsrecht, Forstmoser, P. (Hrsgb.), Band 73, 1984, s.
11.
10 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche
schrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 315.
11 vgl. Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1~76, s. 40.
Seite 8

L
~
li
;

sich nicht auf die Bewältigung bloßer Überwachungsaufgaben im

Verwaltungsrat. 12
Unter diesen Umständen nimmt der betref- ,I
fende Aktionär, dem stimmenmäßig inederGeneralversammlung

häufig eine beherrschende Stellung zukommt, wirtschaftlich

die Stellung eines ~Unternehmers~ ein. 13 Hiermit hebt e~ sich

wiederum vom typischen Publikums aktionär ab, der ~nur Kapi-

talgeber~ ist. Der Klein-AG entgeht folglich der Charakter

einer echten Kapitalgesellschaft. Hinzu kommt regelmäßig, daß

die Kapitalbeteiligung desnUnternehmar-Aktionärs" nicht die

Bedeutung einer gew~hnlichen.Kapitalanlagehat, sondern des-

sen ganze wirtschaftliche Existenz erfaßt. Diese Tatsache ist

von entscheidender B~deutung für sein besonders enges Ver-

hältnis zur AG.

1.2.4 Persönliche. eigene Beteiligung der Aktionäre


~-

Charakteristisch ist schließlich die persönliche, eigene

Beteiligung sämtlicher Aktionäre. Dieses Merkmal fehlt, wenn

Aktien den Gesellsch~ftern bloß z~ fiduziarischem Eigentum

überlassen worden sind. Das Moment der p~rsönlichen Beziehung

entfällt auch bei Aktien, die in den Händen juristischer

Personen ~iegen. Typisch für die Klein-AG ist daher die

Beherrschung durch na.türliche Personen. 1 4

12 Als typische Klein-AG gilt daher nur die ~selbstgefUhrte" Gesellschaft,


nicht aber die ~mitgestaltete" Gesellschaft. VgL zu dieser Unterscheidung
Borter, Ralf: Allgemeiner Teil und grundsätzliche Fragen. In: Die
Familien-AG, Borter/Ramstein/Sidler (Hrsgb.), 1972, S. 11.
13 Dorscheid spricht von einer klassischen ~Compagnon-Beziehung~ zwischen
Kapital und Arbeit unter den GeSellschaftern einer Klein-AG.
Vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 11.
14 Auf die übrigen unter 1.1 angedeuteten Begriffselemente der Klein-AG
Kapitalbeschaffung nicht über die Börse, kapitalgesellschaftli9he
struktur und beschränkte Haftung der Gesellschafter - wird
EntstehungsgrUnde der Klein-AG - näher eingegangen.
Seite 9

1.3 Die Bedeutung der Klein-AG

Um einen Eindruck von dei praktischen Bedeutung der Klein-AG

in der Schweiz zu erhalten, soll ein Blick auf das vorhandene

rechtstatsächliche Material geworfen werden. Hierzu wird auf

die jährlich veröffentlichten amtlichen Statistiken über

Anzahl und Kapitalaussstattung der einzelnen Gesellschaften

zurückgegriffen.

1.3.1 Anzahl der i~ Handelsregiiter eingetragenen Firmen 15

Einzel- Personenge- Genossen- GmbH Aktienge-


firmen seIlschaften schaften seIlschaften

Schweiz Ende 1955

.I 76. 605 3..L-'6""-'8"-9'--_ _-,- _--=1""'2. . . .-'-5.><..09.1--_-1-1.-:.1.......-,-5-<-39-'-l-1-.=2.->o6.......--=l""'8..;.L9


1_...=.1...... ---l-

Schweiz Ende 1988

, 103.9991 17.306 I 2.7941 147.113

Wie die Statistik eindrücklich unter Beweis stellt, konnte

sich die GmbH als Rechtsform für kleinere Unternehmen, die

die Vorteile der Kollektivgesetlschaft mit denen der AG

verbinden s01l 16 , in der Schweiz nie durchsetzen. Die mit

Abstand beliebteste Re~htsform stellt die AG mit mehr als

145.000 eingetragenen Gesellschaften,'wovon in etwa 100.000 17

als Klein-AG einzustufen sind, dar.


,
'.

r
~.
15
Quelle: Schweizerisches Handelsamtsblatt vom 21.1.1981, S. 216 f und vom
19.1.1989. S. 246 f. In: Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: Grundriß
[ 16
17
des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 1989, S. 4Q7.
vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Fors tmoser ,Peter: a. a. 0., 1989, S. 3 2 ß·
'":. vgl. ebenda, S. 328.
Seite 10

1.3.2 Die Kapitalisierung der Aktiengesellschaften Ende 1986 18

Nominalkapi tal in GesellschaftAn Grundkapital I


Franken aller Gesell-
Anzahl Verteilung % schaften in 1000
Franken
1
,.,

1
~
50000
50001-
100001-
100000
500000
66.106
28.013
29·329
48,6
20,6
21,5
3.303.256
2.551.207
7.948.913
500001- 1000000 6.006 4,4 5.014·767
1000001- 5000000 4.850 3.6 11.691.636

l '~
,
i.,.,.,

rIi.:
~i
5000001- 10000000
10000001- 50000000
50000001-100000000
über 100.000.000
842
801
107
81
0.6
0.6
0.08
0.06
6.624.256
18.064.955
8.228.321
29.090·971
I
I'
~
j,

i
Auch bei der Ausstattung der Gesellschaften mit Nominalkapi- 'I
'I
'I

tal zeigen die amtlichen Zahlen einen deutlichen Trend. I


!
i

Ungefähr "die Hälfte aller Aktiengesellschaften weist nur i


I
1-

gerade das Minimalkapital von Fr. 50.000.- (welches allen- ~


I
falls nur' zu Fr. 20.000.- einbezahlt ist) auf. 19 Aus der

Betriebszählung 1985 geht sodann hervor, daß nicht einmal die

Hälfte aller Aktiengesellschaften überhaupt Angestellte hatte

uhd daß bei weniger als 300 Gesellschaften mehr als 500

Beschäftigte täti~ waren. Nur eine~erschwindend kleine Zahl

von Gesellschaften (denen allerdings hinsichtlich ihres

wirtschaftlichen Potentials überragende Bedeutung zukommt)

k6nnen als eigentliche Großg~sellschaften angesehen wer-

den."20

li
[
L
18 Quelle: Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1987/1988, S. 353. In: Meier-
Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a.a.O, 1989, S. 407.
19 Wobei das Grundkapital sicherlich nur tendentiell als Indikator
Größe einer Gesellschaft herangezogen werden kann. ,
20 Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a.a.O, 1989, S. 303·
Sei te 11

2 Entstehungsgründe der Klein-AG


===============================.=

2.1 Vorbemerkungen

Angesichts der überwiegenden Vorherrschaft der Klein-AG ge-

genüber anderen Rechtsformen drängt sich die Frage nach den

Gründen für die häufige Verwendung der an sich atypischen

Rechtsform der AG für Klein- und Mittelbetriebe auf.

Bei einer Untersuchu~g de~ Egtstehungsgründe ist einerseits

zu prüfen, warum die Kapitalgesellschaften gegenüber den

Personengesellschaftenin derart starkem Maße bevorzugt wer-

den. Andererseits, muß aber auch nach den Ursachen der

unterschiedlichen Entwicklung innerhalb der Kapitalgesell-

schaften gefragt werden.

Demnach sind die unter Abschnitt 2.2 behandelten Entstehungs-

gründe im V~rgleich mit den Personengesellschaften zu sehen,

während die unter Abschnitt 2.3 dargelegten Argumente im

Vergleich mit·der 'GmbH21 zu verstehen sind. :


I'
Die folgenden Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Voll- I
ständigkeit. Sie umfassen nur die mE wichtigsten Gründe, die
I
es kurz aufzuzeigen gilt. Die Vor- und Nachteile der Klein-AG

werden sich auch im Zusammenhang mit den Ausführungen in den

folgenden Abschnitten dieser Arbeit immer wieder ergeben.

I
21 Der geringen Akzeptanz der GmbH in o.er Praxis kann bei einer Darstellung
der Entstehungsgründe nur so Rechnung getragen werden, als hier vor allem
die negativen Gründe aufzuzeigen sind. D.h., es interessiert hier die
Frage, warum die GmbH nicht die Verbreitung wie beispielsweise ~g
Österreich gefunden hat. Weiters ist zu beachten, daß sich au~
negativen Entstehungsgründen der GmbH, ihrerseits positive En..tst@nv~
gründe für die AG ergeben.
Seite 12

2.2 Klein-AG yersus Personengesellschaften

2.2.1 Wichtige Vorteile der AG

2.2.1.1 Die kapitalistische Grunds~ruktur


-----------------------------------------
c '

Die kapitalistische Grundstruktur der AG bietet gegenüber

Personengesellschaften v.a.

bei Gesellschafterbeschlüssen,
der Finanzierung der Gesellschaft und
- beim Mitgliederwechsel 22

Vorteile.

2.2.1.1.1 Beschlußfassung

Die Hauptaktionäre der Klein-AG sind regelmäßig bestrebt sich

stimmenmäßig die Vorherrschaft in der Gesellschaft zu

sichern. Das personengesellschaftliche Prinzip der Stimm-

rechtsverteilung nach Köpfen kann diesem Anspruch nicht

genügen. Demgegenüber wird in der Klein-AG die Machtposition

Jedes Gesellschafters" nach dem kapitalistischen Grundsatz

"sovi~l Kapital - soviel Einfluß", d.h. je nach dem Umfang

seiner Beteiligung und mit der Möglichkeit starker Differen-

zierung 23 untereinander festgelegt. 24 Diese Art der Bestim-

mung des Einflusses in der Gesellschaft und das daraus

resultierende und die AG grundsätzlich beherrschende Mehr-

22 Hier wird insbesondere auf den erbrechtlichen Übergang eingetreten; die


Ausführungen gelten sinngemäß aber auch für die rechtsgeschäftliehe
Übertragung.
23 vgl. unt~n 3~3.3, S. 55 ff, 3.3.4, s. 58 ff sowie 3.3.6, s.60
Gestaltungsmäglichkeiten bezüglich der Ausübung des Stimmrechtes -
Stimmrechts aktien , Aktionärbindungsverträge usw. - dargestellt we,rd,en
24 vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 29.
Seite 13

heitspri~zip der Beschlußfassung 25 , erscheint vielen Gesell-

schaftsgründern als Vorteil der Kapitaigesell~chaft.

2.2.1.1.2 Leichtere Finanzierung

a) Allgemeines

Imbach/S,alzmanI126 gelangeninihrian Betracht;ungen zur Finan-

zierung der diversen Rechtsformen zum Ergebnis~ dieselbe sei

'grundsätzlich rechtsformunabhängig.

Diese Aussage könnte man im strengsten Sinne, nämlich' bei

völliger Abstraktion- von der Gesellschaft als solcher und

insbesondere VOn Unternehmens führung und Mitgliedschafts-

rechten der Gesellschafter, als richtig erachten. Bezieht man

diese unentbehrlichen Determinanten jeder Rechtsform jedoch

in die Betrachtungen ein, so wird evident, daß die kapitalis-

tische Strukt~r und damit die Rechtsform der AG für die

Eigenfinanzierung von Vorteil ist. 27 Wie unten 28 festgestellt

wird, wirkt sich die beschränkte Haftung der Aktionäre für

die (Eigen-) Finanzi~rung der Klein-AG günstig aus. Dadurch

wird nämlich der Beizug zusätzlicher Gesellschaftermittel

beispielsweise aus dem weiteren Familienkreise oder in be-

25 vgl. Haymann, Erie: Der Minderheitsaktionär in der kleinen AG, SAG 46,
1974, S 17.
In Personengesellsehaften müssen die Gesellschafterbeschlüsse bekanntlich
einstimmig 'gefaßt werden, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes
vereinbart wurde; damit kann eine AG in ihren Entsehlußfassungen wesent-
lich mobiler und flexibler agieren.
26 vgl. Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: Betrachtungen zur Wahl der Rechts-
form für Klein- und Mittelbetriebe. Der Schweizer Treuhänder, 1. Teil, 1-
2/1988, S. 12 ff und 2. Teil, 3/1988, S. 74 f.
27 vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 29 f.
28 vgl. unten 2.2.1.3, S. 18 ff.
Seite 14

schränktem Maße bei familienfremden Personen ohne Üqertragung

der Geschäftsführungsbefugnis auf diese Aktionäre möglich. 29

Demgegenüber wird sich für eine Kollektivgesellschaft kaum

ein Kapitalgeber finden, der als Korrelat zu seiner unbe-

schränkten Haftung nicht die Einräumung sämtlicher Mitglied-

schaftsrechte verlangt.

Als weitere wesentlich~ Vorzüge der Kapitalgesellschaft ge-

genüber den Personengesellschaften im Rahmen der Finanzierung

sind die Anonymitä~ der Geldgeber sowie das feste Grund-

kapital, welches Kapitalrückzüge ausschließt, zu nennen. 3D

Eingedenk dieser Aspekte kann man erkennen, daß obige losge-

löste und isolierte Betrachtungen jedem Realitätsbezug ent-

behren und insofern abzulehnen sind.

Wenn SalzmannjImbach 31 weiter ausführen die Fremdfinanzierung

bei der AG sei wegen der fehlenden persönlichen Haftung der

Aktionäre erschwe~t, dieser Mangel ließe sich jedoch durch

die Übernahme persönlicher Bürgschaften oder Sicherstellungen

leicht beseitigen, und so ihre Aussage der Rechtsformunab-

hängigkeit der Finanzierung zu bestätigen versuchen, bedarf

das der folgenden Feststellung:


I Die ~eiden Autoren führen zu Recht die erschwerte Fremdfinan-
I zierung 32 in die Diskussion ein, setzen sich jedoch darauf-
f

I 29 Im Zusammenhang mit der Beteiligung familienfremder Drittpersonen sind die


Stimmrechts aktien erwähnenswert~ die sich indessen auf den Zuzug fremder
Kapitalgeber nachteilig auswirken könnten. Hier besteht allerdings die
fl Möglichkeit der Kompensation durch die Ausgestaltung ihrer Antei~e als
Vorzugsaktien, z.B. bezüglich der Dividende.
tl 30 vgl.Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O;. In: Privatrechtliche Beiträge,
~ Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 306.
31 vgl. Imbach; MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 2. Teil, 1988, S. 75:.
32 Dies v.a. deshalb weil bei Personengesellschaften gleicher wirtschaft-
licher Größe· in 'der Regel ein ~fangreicheres Haftungss~bstrat
Verfügung steht.
Seite 15

hin, nur um ihre unhaltbare Aussage zu bestätigen, über ein

grundsätzliches Wesensmerkmal der Rechtsformder AG, nämlich

die beschränkte Haftung der Aktionäne, hinweg und verstießen

so, würde man derartige Argument~tionen konsequent auf andere

Teilbereichedßs Obligationenrechtes anwenden, mE gegen den

numerus clausus des Gesellschaftsrechtes, andere gesell-

schaftsrechtliche Normen und die Typizität der verschiedenen

. Rech, tsformen.

b) Die Klein-AG und der Kapitalmarkt

Die Klein- und Mittelunternehmungen, gekleidet in die Rechts-

form der AG, beschaffen sich ihr Eigenkapital in der Schweiz

zum weitaus größten Teil durch Selbstfinanzierung 33 oder

einfach ausgedrückt über den Warenmarkt und nicht über den

Kapitalmarkt. 34

Die Ursachen für diese Außerachtlassung des Kapitalmarktes

als Fin~nzierungsinstrument für Klein-AG's dürften einerseits

darin liegen, daß eine breite Streuung der Kapitalanteile gar

nicht gewü~scht ist. 35 Andererseits fehlt ~n der Schweiz. im

Gegensatz zu den USA, ein leistungsfähiger Aktienmarkt, der

auf die Emissionen s,olcher Unternehmungen spezialisiert ist,

und außerdem haben die Klein-AG' s keinen Zugang zumObli-

33 Die Mittel mit welchen Klein-AG's ihre Investitionen finanzieren stammen


ungefähr zu 83 % aus der Innenfinanzierung Abschreibungen und
Selbstfinanzierung),
12 % aus Bankkrediten,
4 % aus Aktienzeichnungen und
1 % aus Obligationenanleihen.
Quelle: Böckli, Peter: Eigenkapitalbeschaffung durch Klein-und Mittelun-'
ternehmungen, SAG 46, 1974, S. 28.
34 vgl. Böckli, Peter:a.a.O., 1974, S. 27.
35 vgl. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O"
Seite 16

gationenmarkt. 36

2.2.1.1.3 Vorteile im Hinblick auf. den Erbfall

Als selbständige juristische Person und Trägerin der Unter-

nehmung ist der Bestand der Klein-AG von personellen Änderun-

gen der Aktionäre unabhängig. 37 Demgegenüber werden Personen-

gesellschaften mit dem Tod eines Gesellschafters ipso jure

aufgelöst. 38 / 39 Dies. bringt insbesondere in bezug auf die

Erbteilung große Vorteile der AG gegenüber den Personenge-

seIlschaften mit sich.

Die Erbteilung erfaßt nämlich nicht die in der Unternehmung

vorhandenen Vermögenswerte als solche, sondern nur die sie

repräsentierenden Aktien. 40 Somit erfolgt bei der erbrecht-

lichen Teilung anstelle einer Barauszahlung oder - wie es bei

Personengesellschaften öfter der Fall ist - Auf teilung des

Unternehmens eine Titelübergabe, womit der Klein-AG die

Kapitalsubstanz erhalten bleibt. 41 Wie hieraus ~r~ichtlich

wird, kann der bei Klein- und Mittelbetrieben besonders

aktuelle Generationenwechsel am einfachsten mit einer Kapi-

36 .
vgl.Böckli, Peter: a.a.O., 1974, S. 29 ff.
37 vgl. z.B. Forstmoser, Peter: Schweizerisches ,Aktienrecht, Band I, 1981, S.
7 ff; Pedrazzini,Mario, M.: Gesellschaftsrechtliche Entscheide, 1989, S.
124 ff.
38 Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen sind dispositiver Natur,d.h. es
kann im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Lösung vorgesehen werden.
Keine vertragliche Abmachung vermag aber mit Sicherheit die Erhaltung des
Un ternehmungs vermögens zu gewährleisten. Einer Versilberung ihres
Gesellschaftsanteils durch die Erben kann mithin mit diesen Mitteln nicht
wirksam entgegengetreten werden.
39 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O.. In: Privatrechtliehe Beiträge,
Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 307, mit Verweis auf Art. 545 11
OR.
40 v~l. Borter. Ralf: a.a.O .. 1972. S. 12 f.
41 vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 9.
Seite 17

talgesellschaft,v.a. einer AG, überwunden werden.

Die Vorteile der AG im Erbfall, also insbesondere die

Erhaltung der Unternehmung und die Vermeidung erbrechtlicher

Streitigkeiten und Auseinandersetzungen, sind auch von der

Praxis anerkannt worden. So stand bei einer Umfrage der SPA

das Motiv der Erleichterung der Erbteilung bei 48 % aller

Klein-AG's im Vordergrund für die Wahl der AG und damit an

der Spitze aller Erwägungen für die. Wahl dieser Rechtsform. 42

Allerdings ist daraufhinzuweisen, daß sich im Erbfall trotz

Erreichung besagter wichtiger Ziele des Erblassers, bedeu-

tende Probleme, inßbes6ndere was den Schutz der AG vor

unerwünschten Gesellschaftern, die Erhaltung des Führungs-

schwergewichtes und die Bewertung der Mehrheits- und Minder-

heitsaktienpakete betriff~,stellen.43

2.2.1.2 Rechtsfähigkeit
-----------------------
. .

Die eigene Rechtsfähigkeit der. Kapitalgesellschaft als juris-

tischer Person stellt in bezug auf das Außenverhältnis keinen

wesentlichen Vorteil gegenüber den Personengesellschaften

dar. Dies ist in der weitgehenden Annäherung der Rechts-

stellung der Personengesellschaften an die juristischen Per-

sonen, . z.B. was die Trägerschaft von Rechten. und Pflichten,

die aktive und passive Prozeßfähigkeit usw. betrifft,

42 vgLUmfrage der Sehutzerganisation der privaten Aktiengesellschaften, SAG


44. 1972, S. 22ff. In: Haymann, Erie: a,a.O., 1974, S. 17·
43 vgl. z.B. Staehelin, Themas: Probleme der Nachfolgeplanung bei
aktiengesellschaften, SAG 54, 1982, S. 78 ff; Imbach. Martin/Sa.1.
Wolfgang: a.a.O .• 2. Teil. 1988 • .s 74 ff.
Seite 18

begründet. 44

Im Innenverhältnis aber wird die Kapitalgesells~haft insofern

als vorteilhaft erachtet, als eine strikte Trennung von

Privat- und Geschäftsvermögen ermöglicht wird. Die Vermögens-

verhältnisse bleiben auf diese Weise transparenter, was

sowohl den Gläubigern als auch den Gesellschaftern zugute

kommen dürfte. 45 Dadurch kann Privatvermögen gebildet werden,

das z.B. zur Abfindung von Erben, die nicht an der W~iter-

führung der Klein-AG beteiligt werden sollen, verwendet wird.

2.2.1.3 Beschränkte Haftung der Gesellschafter

In Anbetracht der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung der

Klein-AG, scheint es naheliegend als wichtigen Entstehungs-

grund "eine Flucht aus der Unbeschränkten Haftung"46 anzuneh-

men, während bei den Personengesellschaften das Prinzip der

subsidiär solidarischen Haftung 47 verwirklicht ist. Die

Praxis zeigt indessen; daß der beschränkten Haftung - wenig-

stens für den oder die Hauptaktionäre keine zentrale

Bedeutung zukommen kann. 48 Wenn Dorscheid allerdings weiter

ausführt, "die gesellschaftliche Praxis trägt hier schon in

44 vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., S. 28 f.


45 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O.. In:' Privatrechtliche Beiträge,
GedenkschriftGschnitzer, 1969, S. 308.
Anders jedoch ImbachjSalzmann, die eine Trennung von Privat- und Ge-
schäftsvermögen bei der Klein-AG als illusorisch ansehen, da ihr auf diese
Weise ihre Kreditwürdigkeit abhanden ginge.
vgl. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 15 f.
vgl. auch unten 2.2.1.3, S. 18 ff. .
46 Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge, Gedenkschrift
Franz Gschnitzer, 1969, S. 304.
47 ·Art. 5680R.
48 vgl. Dorscheid. Peter: a.a.O.. 1984. S. 28. Dem ist
Gründe hierfür werden unten näher behandelt.
Seite 19

großem Maße einer Entwicklung Rechnung, die auf eine weitge-

hende Durchbrechung der Haftungsbeschränkung für kleinere

Kapitalgesellschaften hinausläuftl,t4 9, so ist dies mE

schlichtweg falsch und findet weder in der Doktrin noch in

der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Grundlage. Es ist

zweifelsohne ein großer Unterschied, ob man der beschränkten

Haftung für die Klein-AG-Aktionäre in praxi eine nicht

wesentliche Bedeutung beimißt oder von einem allgemeingül-

tigen Wegfall derselben spricht und damit den Haftungsdurch-

griff 50 zum Regelfall erklärt. Die~ aber ist nicht der Fall,

vielmehr wird der Ausnahmecharakter des Durchgriffs

betont 51 . Dies geht auch aus seiner Anwendung nur in den

Fällen eines Verstoßes gegen Tre~ und Glauben, dem Vorliegen

einer Gesetzesumgehung oder des Rechtsmißbrauches hervor. 52

Doch nun zu den Gründen für die nicht wesentliche Bedeutung

der beschränkten Haftung als Entstehungsursache der Klein-AG:

,Es ist davon auszugehen, daß bei Klein-AG's das Grundkapital

mDglichst niedrig gehalten ~ird.53 Dies hat aber zur Folge,

daß die Finanzierung der AG mit der Liberierung des Aktien-

49 Dorscheid, Peter: a.a.O., S. 28.


50 Unter Durchgriff versteht man nach hA die Aufhebung der Trennung zwischen
der AG und ihren Aktionären, das Außerachtlassen der eigenen Persönlich-
keit der juristischen Person, die Ignorie~ung der Rechtsform und der
formalrechtlichen Selbständigkeit, die Gleichstellung von Gesellschaft und
I !
Gesellschafter usw ..
51 So z.B. BGE 85 11 116, BGE 92 11 164. In: Forstmoser, Peter: a.a.O., 1981,
!
S. 28.
52 vgl. z.B. Rauss, Beat: Der Haftungsdurchgriff bei Aktiengesellschaften.
Der Schweizer Treuhänder 7-8/1987, S. 307 ff; Schucany, E.: a.a.O., 1960,
S. 33 ff; Schönle, Herbert: Die Einmanngesellschaft - Rechtsinstitut oder
täuschende Fiktion, SAG 34, 1961, S. 65 ff; Forstmoser, Peter: a.a.O.,
1981, S. 23 ff.
53 vgl. Aellig, Willi: a.a.O' t 1956/57, S.96: Als Gründe hierfür
zu entrichtenden Gebühren und Abgaben bei der Grlindung in
sich nach der Höhe des Aktienkapitals bemessen, sowie der KUI~~.L~<'~~'~
einer Kapitalerhöhung.
Seite 20

kapitals in der Regel nicht abgeschlossen ist. Die Aufnahme

neuer Aktionäre zur Mittelbeschaffung kommt ~edoch wegen der

Gefahr der Überfremdung der Klein-AG nicht in Frage. Sodann

sind Bankkredite für die. Fremdfinanzierung üblicherweise

nicht ohne entsprechende Sicherheiten erhältlich .. Unter

diesen Umständen sehen sich die Hauptaktionäre - v. a. in der

Anlaufzeit - häufig gezwungen, durch persönliche Darlehen,

private Bürgschaften~ Debitorenzessionen oder Hypotheken auf

Privatliegenschaften zur Xreditwürdigkeit der. Unternehmung

beizutragen 54 . Durch Übernahme einer Bürgschaft 55 ist aber

die beschränkte Haftung der jeweiligen Aktionäre faktisch

wieder aufgehoben 56 . Anders verhält eS sich freilich mit

Aktionärsdarlehen: Gewährt ein Aktionär dieses Darlehen ohne

besondere Sicherheiten, so steht er konkursrechtlich mit

allen anderen n~cht privilagierten Drittgläubigern in der 5.


Klasse, so daß dem Darlehen" gegenüber dem primär haftenden

Aktienkapital eine Vorzugsstellung zuko~mt.57 Diese Rangord-

nung auf dem Papier wird aber häufig umgestoßen, wenn sich

ein Gesellschafter, dessen Existenzgrundlage die AG und deren

Betrieb bildet, veranlaßt sieht, sein Darlehen im Rahmen

einer Sanierung zur. Verlusttilgung heranzuziehen, oder weil

für die Gesellschafterdarlehen den Drittgläubigern ffiegenüber

aus naheliegenden Gründen für den Fall des Konkurses der

vgl. Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: a.a.O., 1988, 1. Teil, S. 15 und


2. Teil, S. 75.
55 Art. 492 ff. OR.
56 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge,
schrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 304; Aellig, Willi: a.a.O.,
96 f. .
57 vgl. Aellig, Willi: a.a.O.. , 1956/57, S. 96; Art. 219 SchKG.
Sei te 21

Nachrang erklärt w~rd.58

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Haftungsbeschränkung

unter besagten Umständen für leitende Aktionäre der Klein-AG

von geringer Bedeutung ist. "Diese müssen sich vielmehr

bewußt sein, daß die zusätzlich zum Grundkapital investierten

Mittel im Ernstfall ebenso immobil und verlustbedroht sind

wie die Aktien selbst."59 Die Risikolimitierung lierert

mithin keine befriedigende Erklärung für die große Verbrei~

tung der Klein-AG in der Schweiz.

Nichts4estotrotz dürfen diese Feststellungen aber über die

Bedeutung der beschränkten Haftung hinwegtäuschen. 'Wichtig

bleibt sie, w~il gerade die "unbekannten" Risiken den

Aktionär nicht im Privatvermögen treffen können. Desweiteren'

bildet die Risikolimitierung für die nicht in der Unter-

nehmung aktiv tätigen Aktionäre - z.B.Familienmitglieder

die willkommene Möglichkeit einer geringen Beteiligung.

2.2.1.4 Firmenrechtliche Vorteile

Für die Kapitalgesellschaften gilt das Prinzip der Firmen-

fre~heit, für Personengesellschaften dagegen das Prinzip der

Firmenwahrheit und Firmenstrenge. 60

Dieser Umstand'stellt für die AG einen erheblichen Vorteil

insofern dar, als die häufig mit Goodwill verbunden~ Firma

vgI. Aellig, Willi: a. a. 0., 1956/57, S. 96 f der mit obigen Erklärungen


I

eigentlich den Eigenkapitalcharakterder gewährten Darlehen evident mach~.


59 ebenda, S. 98.
60 vgI. Meier-Hayoz, ArthurjForstmoser, Peter: a.a.O.,
Rarnstein, Kurt: Rechtsfragen und Formfragen. In: ,Die
ter/Rarnstein/Sidler (Hrsgb.), 1972, S. 29.
Seite 22

trotz eines Wechsels im Gesellschafterbestand in jedem Falle

beibehalten werden kann. Anders verhält ~s sich bei den

Personengesellschaften: Hier muß ·die Firma der Unternehmung,

natürlich nur wenn ein Gesellschafter ausscheidet. dessen

Name in der Firma enthalten ist, geändert werden. 61

2:2.1.5 Flexibilität des Aktienrechts

~n der Schweizer Literatur 62 wird der Rechtsform der AG eine

,i Flexibilität, wie keiner anderen Gesellschaftsform, zuge~

standen. Dies~ Flexibilität 63 kommt allein schon dadurch zum

Ausdruck, daß die AG Rechtsform für kleinste (Franz Schreiner

A.G) • aber auch allergrößte Gesellschaften {Ciba-Geigy AG)

sein kann und ebenso für Ein- und Zweimann- wie Holdingge-

seIlschaften verwendet wird. Eingedenk dies~r verschiedenen

rechts tatsächlichen Ausprägungen der AG in der Schweiz und

61 vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 9: Borter, Ralf: a.a.O., 1972, S. 13.
62 vgl. z.B.: Pfitzmann, Hans-Joachim: Ausschluß und Austritt aus .der
personalistischen Kapitalgesellschaft, 1974, S. 27 und 133 ffi Von
Greyerz, Christoph: Die Aktiengesellschaft. In: Schweizerisches Privat-
recht. Die Kapitalgesellschaften, Gutzwiller/Hinderling/Meier-Hayoz/Merz/
Piotet/Secretan/Von SteigerlViseher, 1982, S. 17: Peyer, Konrad-Hans: Die
Zweimann-Aktiengesellschaft, 1963, S. 11 ff und 111 ff.
Jäggi umschreibt dis. Elastizität des Aktienrechts als die Freizügigkeit,
materiell derartig gegensätzliche Interessenslagen unter dieselbe
Gesellschaftsform zu bringen, obwohl die Motive zu deren Wahl
grundsätzlich verschieden sind. Seines Erachtens wurde diese Entwicklung
in rechtlicher Hinsicht durch zwei Umstände gefördert:
"die Fiktion, Tatbestände des Scheins, wie z.B. die GV einer Einmann-
AG, als. tatsächlich vorliegend zu erachten, wenn nur einzelne
formelle und materielle' Voraussetzungen vorgängig erfüllt sind",
und
"die Vertragsfreiheit, mittels der die Aktionäre ihre Beziehung durch
aktienrechtliche, nicht vorgesehene Institute ,auf der Basis von
obligatorischen Verträgen regeln können". Beispiele hierzu wären
Stimmrechtsverträge, Vorkaufs-,Kaufs-, Rückkaufs- und
rechtsverträge.
vgl. Jäggi, Peter: Ungelöste Fragen des Aktienrechts, SAG 31 ..
67 ff. In: Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1976. S. 45 f.
Seite 23

den damit einhergehenden grundverschiedenen wirtschaftlich-

soziologischen Bedürfnissen, muß das Aktienrecht eine Anpas-

sung an die jeweiligen faktischen~Verhältnisse ermöglichen.

Genau dies wird durch die zahlreichen dispositiven Normen,

die das Aktienrecht aufweist, erreicht. Diese Flexibilität-

(Elastizität) alleine ist ~E einer der wesentlichsten GrUnde,

wenn nicht schlechthin der entscheidende Grund der überragen-

den wirtschaftlichen Bedeutung der AG. Beiläufig erwähnt

scheint diese Flexibilität auch sehr gut geeignet zu sein,

die AG den Erfordernissen des heutigen Wirtschaftslebens, das

einer großen Dynamik und ständigen Ver~nderungen unterworfen

ist, arizupassen, ohne daß hierfür "ständig" Gesetzesänderun-

geh erforderlich wären.

Zweifelsohne kommt diese Flexibilität auch der Klein-AG

zugute. Hier bietet das Aktienrecht dem kleinen Aktionärs-

kreis (z.B. Familie) beispielsweise die Möglichkeit, die

Unternehmung trotz sogar mehrheitlicher Fremdbeteiiigung der

eigenen FÜhrung zu erhalten. Auch viele andere Probleme

lassen sich bei der AG durch die dispositiven Möglichkeiten

optimal lösen, sodaß im Endeffekt oft einefUr den Einzelfall

maßgeschneiderte
, Problemlösung(sstruktur)
-
vorliegt. Zu denken

ist hier etwa an: Namenaktien und ihre Vinkulierung, Stimm-

rechtsaktien, KonsDrtialverträge\ Aktionärbindungs-

verträge, ugw .. 64

64 vgL unten 3.3, S. 44 ff.


Seite 24

2.2.2 Wichtige Nachteile der AG

2.2.2.1 Geseilschaftsrechtliche Nachteile


----------------------------------~------

Die Wahl der Rechtsform der AG kann neben den ob.en


erwähnten Vorteilen auch Nachteile mit sich bringen, die sich

mE aus der größeren 'Verselbständigung der Gesellschaft gegen-

über ihren Mitgliedern im Vergleich zu den Personengesell-

schaften ergeben müssen.

2.2.2.1.1 Der Grundsatz der Treuepflicht d. Gesellschafter


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Die Treuepflicht der Gesellschafter ist ein im Recht der

Personengesellschaften allgemein anerkannter Grundsatz. der

als besondere Ausprägung aus dem Prin7ip von Treu und Glauben

oder schon aus gesellschaftsrechtlichem Gewohnheitsrecht


abgeleitet wird. 65

Aui dieser Treuepf11cht werden fUr die (Personen~) ·Gesell-


schafter gewisse Verhaltenspflichten hergeleitet, wie z.B.

die Interessen der Gesellschaft aktiv wahrzunehmen dies


,
gilt in ~och gesteigertem Maße für die geschäftsführendenj

Gesellsch~fter - und alles zu unt~rlassen, was die Interessen J

der Gesellschaft schädigen kann. Eine besondere Ausprägung

erfährt dieser Grundsatz durch das j sog. Konkurrenzverbot.

Allgemein gilt, nje personenbezogener die Gesellschaft, je

enger das Zusammenwirken, desto intensiver die Pflicht zur

Wahrung der Gesellschaftsinteressen n66 . Die Grenzen der

65 vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter; a.a.O., 1989, S.


Dorscheid, Peter; a.a.0.,'1984, S~ 33.
66 Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter; a.a.O., 1989, S. 59.
Seite 25

Treuepflicht ergeben sich aus der Wahrnehmung berechtigter

Eigeninteressen der Gesellschafter, ~obei der Gesellschafts-

vertrag als Basis der Beurteilung heranzuziehen ist. 67

Grundsätzlich ist das Institut d~r Treuepflicht der Gesell-

schafter den Kapitalgesellschaften fremd. 68 In der schweize-

rischen Literatur reichen die Auffassungen von der strikten

Ablehnung der Treuepflicht des Aktiönärs 69 , über eine bloß

desk~iptive Darstellung der Umstrittenheit der Treuepflicht 70

bis zu einer Annahme 71 derselben, die aber über die Ver-

pflichtung ~aßgeblich beteiligter Aktionäre ~uf den allgemei-

nen Grundsatz von Tre~ und Glauben kaum hiriausgeht.

2.2.2.1.2 Die actio pro socio

In den Personengesellschaften sind die einzelnen Gesell-

schafter untereinander durch einpersönliches 72 Vertrauens-

verhältnis m~teinander verbunden. Das bestehende Dauerver-

I tragsverhältnis verdeutlicht die enge Beziehung und hält die

regelmäßig wenigen Gesellschafter zusammen. Dieses Vertrags-


I verhältnisses ermöglicht auch die Erhebung der actio pro

socio, also der Einzelklagsbefugnis d~s nicht vertretungsbe-


l

I 67
68
vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 33.
vgl. z.B. Bürgi, Wolfhart, F.: Die Bedeutung der tragenden Ideen des
schweizerischen Aktienrechts in der Gegenwart. In: Festschrift für Walther
Rug, 1968,S. 273 ff; seines Erachtens kann die Treuepflicht im
Aktienrecht nicht als allgemein brauchbare Regel anerkannt werden.
69 BGE 91 Ir 298. In:Pedrazzini, Mario, M.: a.a.O., 1989, S. 161 f.
70 Vgl. Meier-Hayoz, ArthurjForstmoser, Peter: a.a.O., 1989, S. 60.
71 BGE 80 II 267. In: Dorscheid. Peter: a.a.O .• 1984, S. 33. wonach
Treuepflicht zwischen Aktionär und Gesellschaft nicht ausgeschlossen
Bürgi, W.• P.: Revisionsbedürftige Regelungen des schweizerischen nA~~'~'C
rechts, SAG 33. 1966, S. 57 ff.
72 Es ist die Person. die im Mittelounkt steht und nicht das Kaoital
Kapitaleinlage.
Seite 26

rechtigten Gesellschafters "zu~ Geltendmachung von Gesamt-

handansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis"73.

Den' Kapitalgesellschaften ist das Institut der actio pro

socio "noch fremder" als die oben dargestellte Treuepflicht.

Dies ist im Zusammenhang mit der Verselbständigung der AG als

juristische Person zu sehen. Daraus folgt nämlich, daß durch

das Mitgliedschaftsverhältnis Rechtsbeziehungen nur zwischen

AG und Aktionär, nicht dagegen zwischen den einzelnen

Ge.sellschaftern 74 begründet werden können. "Insbesondere gibt

es im Aktienrecht keine actio pro socio, keine Klage eines

Aktionärs gegen den anderen auf Erbringung ,gesellschafts ver-

traglicher Leistungen."75

2.2.2.1.3 Kritik an dieser Rechtslage

Im folgenden sei die bestehende Praxis in 'der Schweiz in

bezug auf die oben angeschnittenen gesellsch'aftsrechtlichen

Insti~ute kurz kritisiert, da sie mir nicht als in sich

konkludent, geschweige denn plausibel erscheint. Die Ausfüh-

rungen beschränken sich auf die Klein-AG, da die Verhältnisse

einer Publikcims~AG derart stark von Personengesellschaften

abweichen, daß eine Diskussion über, die Anwendbarkeit der

Treuepflicht 'und der actio pro socib jeder Grundlage ent-

behren würde.

73 Dorscheid, Peter: a;a.O~, 1984, S. 35.


74 Nach BGE 80 11 269 sind während des Bestandes der AG vertragliche
Beziehungen der Aktionäre unter sich nicht 'ersichtlich. In: Forstmoser,
Peter: a.a.O., 1981, S. 7. '
75 Forstmoser, peter: a.a.O., 1981, S. 7 und 9; Meier-Hayoz, Arthur/Forst-
moser, Peter:a.a.O., 1989, S. 63.
Seite 27

a) Anwendbarkeit der Treuepflicht bei der Klein-AG


....................................... .- .

Bis in die späten 70er Jahre heri~chte in der Schweiz d~r

Grundsatz vor, daß mit der Wahl der Rechtsform der AG einige

Vorteile realisiert werden könnten, gleichzeitig aber auch

die Nachteile daraus in Kauf genommen werden müßten. Dies


, ,

äußerte sich insbesondere für die Klein-AG darin, daß auf die

Verpersö n lichung der(~nternen Verhältnisse von der Rechts-

sprechung keine Rücksicht genommen wurde und insofern apodik-

tisch aus dem Wesen der AG als reiner Kapitalgesellschaft die

dem konkreten Einzelfall keineswegs angemessenen Rechtsfolgen

gezogen wurden. So führte das Bundesgericht in BGE 91 11 76

aus:

~Dasangebliche Überwiegen des persönlichen


Elementes sodann ist ein Gesichtspunkt, der
dem Wesen de~ Aktiengesellschaft fremd ist ... ~

Es geht abers~6her nicht an, daß der Gesetzgeber das

Entstehen einer Vielfalt von atypischen 77 Aktiengesellschaf-

ten zuläßt, der Richter dann aber diese legal errichteten

Gesellschaften wegen ihrer Atypizität bestraft, indem 'er ihre

konkretß persönliche, interne Ausgestaltung ignoriert. Wir

glauben indessen eine Tendenz in der höchstgerichtlichen

Rechtsprechung entdeckt zu haben, die diese Mißstände der

inadäquaten Auslegung zumind~st in Zukunft beseitigen könnte.

BGE 91 11 305 ff. In: Entscheidun,g;en des Schweizerischen Bundes,g;erichtes


aus dem Jahre 1965, Amtliche Sammlung, 91. Band, 11. Teil: Zivilrecht.
Wobei hier die Frage aufgeworfen werden soll, ob angesichts der überragen-
den praktischen Bedeutung dieser Aktiengesellschaften im Zusammenhang mit
der schwachen Typenbindung des schweizerischen Aktienrechts wenn es
überhaupt einen Typus gibt - überhaupt noch von atypisch gesprochen werden
kann oder aber gerade diese atypische Klein-AG zur typischen AG der
Schweiz denaturiert ist.
'H • ~
Seite 28

So hat das Bundesgericht in BGE 105 11 78 die Grundsätze,

welche in der Literatur und Rechtsprechung über die Auflösung

von Personengesellschaften herangebildet wurden, für kleine

Familienaktiengesellschaften als zulässig erklärt.

Wenn das Gericht also persönliche Elemente im Recht der AG

berücksichtigt, so kann nicht (mehr) von einem generellen

Ausschluß der Treuepflicht ausgegangen werden. Vielmehr müs-

sen die aus der personenrechtlichen Sonderverbindung ent-

wickeltengesellschaftsrechtlichen Prinzipien, wie das der

Treuepflicht, auch bei der .Klein~AG Anwendung finden.

In Anbetracht det Tatsache, daß obige~ Gerichtsurteil meines

Wissens nicht auf die beiden hier behandelten gesellschafts-

'rechtlichen Institute bzw. ihre Anerkennung auch im Recht der

Klein-AG durchgeschlagen hat, sei noch ein anderes Argument,

das für die Anwendbarkeit der Treuepflicht spricht, ange-

führt. Die Treuepflicht ist kein rechtsformspezifischer

Grundsatz, sondern typisch für alle Rechtsverhältnisse, in

denen das personenrechtliche Element stark ausgeprägt ist.

Daher kann auch die Wahl der Rechtsform der AG, wenn die

internen Verhältnisse sehr persönlich ausgestaltet werden,

der Annahme der Treueverbundenheit der Gesellschafter keinen

Abbruch tun. 79

78 vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Schweizerisches Privatrecht, Die


Kapi talgesellschaften, 1982, S. 280 f.
79 Noch unverständlicher w~rd die Ablehnung der Treuepflicht für die Klein-AG
;"
Aktionäre, wenn man bedenkt, daß Lehre und Rechtsprechung die Anwendung
dieses Grundatzes für die GmbH ausdrücklich bejahen. Dies wird damit
~ -,'.. begründet, daß die GmbH schon vom Gesetzgeber zwischen Personen- und
Kapitalgesellschaften angesiedelt worden sei.
Seite 29

b) Anwendbarkei~ der actio pro socio bei der Klein-AG

Der eigentliche Grund für die Ablehnung der aetio pro socio

im Recht der AG lieg~ in der fehlenden gesamthänderischen

Verbundenheit der Gesellschafter, sowie darin, daß gesetz-

lich~ Vorschriften über die Vertretung der Gesellschaft durch

Organe und übeT die Sicherung der Aufbringung des Grundkapi-

tals die actio prosocio überflüssig machen sollten.

Daß dem freilich in der Klein-AG nicht so ist, zeigt die

Fülle an Literatur über den unzureichenden Minderheiten-

schutz 80 sowie die interne Angleichung der AG an die Perso~

nengesellschaften und die Tatsache, daß (meistens) nicht alle

Gesellschafter alleinvertretungsberechtigt sind.

Somit erscheint die Zulass~ng der aetio pro soeio für kleine

Aktiengesellschaften gerechtfertigt zu sein, im allgemeinen

durch die Vergleichbarkeit der Rechts- und Interessenlagen

mit denen in PeTsonengesellschaften und im besonderen durch

die Notwendigkeit einer ~irksamen prozessu~len Schutz möglich-

keit der von der Vertretung ausgeschlnssen~n und damit meist

minderbeteiligten Aktionäre.

Im einzelnen werden die Instrumente der Auflösungs-, Anfechtungs-und


Verantwortlichkeitsklage bzw. die konkretem U~setzungs- und Durchsetzungs-
möglichkeiten ders~lben in der Praxis im Zusammenhang mit der von der
Rechtsprechung praktizierten Und kritisierten Theorie der Interessen-
abwägung als unzureichend angesehen.
In aller KUrze wird auf diesen Problembereich unten 3.3.7, S. 85 ff
eingetreten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der spezifischen
Problemstellung des Minoritärs und den verschiedenen Lösungsmöglichkeiten
würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weswegen auf weiterführende
Literatur verwiesen sei:
Nehninger, John: Einige Überlegungen zum Schutz der Minderheit in der
Aktiengesellschaft, SAG 1975/76, S. 135 ff; derselbe: Der Schutz der
Minderheit in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem -Recht, Basler
Studien 105, 1974; Pfitzmann, Hans-Joachim: a.a.O., 1974; Pugatsch,
Sigmund: a.a.O., 1976; Haymann, Eric:a.a.O., 1974, S. 17 ff.
Seite 30

Auch Nenninger 81 nimmt einen vertraglichen Anspruch jedes

Aktionärs gegen seinen Mitaktionär, sich an. seine aus dem

Wesen der Gesellschaft fließende Pflicht zur Respektierung

des Gesellschaftszweckes, verstanden als Inbegriff der der AG

immanenten Zielsetzungen, zu halten, an.

2.2.2.2 Steuerliche Erwägungen

An dieser Stelle muß den eigentlichen steuerrechtlichen

Ausführungen des Abschnittes 11 vorgegriffen werden, um die

Bedeutung der Steuerbelastung ·für die Wahl der Rechtsfor~ der

AG darzustellen. 82

Zuvor sei allerdi~gs noch v6r einer Überbewertung der steuer-

rechtlichen Aspekte b~i der Rechtsformwahl für eine Unter-

nehmung gewarnt. ME sind die Prioritäten so zu setzen, daß

überprüft wird, ob die wirtschaftlich und gesellschaftsrecht-

lieh motivierte Regelung auch steuerlich tragbar ist.

2.2.2.2.1 Einführung

Die folgend~n Ausführungen können natürlich nur generelle

Tendenzen bezüglich der unterschiedlichen Steuerbelastung der

AG und Personengesellschaften her~orbringen. Zu komplex und

unterschiedlich sind die konkreten Verhältnisse des Einzel-

falles und von allzuvielen Faktoren - z.B. Steuertarife für

81 vgl. Nenninger: a.a.O., B~sler Studien 105, 1974; derselbe: a.a.O.,


1975/76, S. 135 ff.
82 .InAnbetracht dieser Zielsetzung wird hier auf weiterführe~de Erl~uterun­
gen des Schweizer Steuerrechtes verzichtet. Eine systematische Einführung
in diese Materie wird in Abschnitt 11, S. 93 ff dieser Arbeit erfolgen.

d
Sei te 31

die natürlichen und juristischen Personen, finanzielle Struk-

tur und Ertragsverhältnisse des Unternehmens, Ausschüttungs-


,
politik, Höhe der Bezüge und des sonstigen Einkommens der

Gesellschafter usw. - hängt das Ausmaß des Steueraufwandes

ab.

Die aewinne der AG werden steuerl~ch doppelt belastet, einmal

als Ertrag bei de~ Gesellschaft und zum zweiten Male im

Ausmaß der Ausschüttung als_Einkommen be~m Aktionär. Die

Steuersätze für die Reingewinnsteuer der AG berechnen sich im

Bund und in den meisten Kantonen nach der Ertragsintensität

unter Anwendung bestimmter Rahmensätze. Daneben wird die AG

für ihr Eigenkapital, das in der H~he de~ Aktienwertes auch

von der Vermögenssteuer der Aktionäre erfaßt wird, einer

Kapitalsteuer unterworf~n. Diese Doppelbelastung besteht bei

Personengesellschaften n~cht. Unternehmensvermögenund

gewinn werden ateuerlich anteilsmäßig auf die Gesellschafter

aufgeteilt Und nur bei ihnen besteuert. 83

Soll nun die Steuerbelastung einer Klein-AG mit der einer

wirtschaftlich entsprechenden Personengesellschaft verglichen

werden,so ist die Steuerlast der AG zusammen mit derjenigen

ihrer Aktionäre der summierten Steuerlast der Personenge-

sellschafter gegenüberzustellen.

vgl z.B. Margairaz, Andre/M~rkli,Roger: Die Besteuerung der


Aktiengesellschaften in der Schweiz, 1989/90; Zuppinger, Ferdinand:
Steuerrecht I, 1986; Höhn, Ernst:· Steuerrecht, 1988.

.. ..
.~
Seite 32

2.2.2.2.2 Wichtige Determinanten der Steuerbelastung

a} Renditeverhältnisse

In erster Linie sind die zu erwartenden Renditeverhältnisse

der UnternehmuQg zu beachten. D.h. , bedingt durch die

Besteuerung nach der Ertragiintensität ist den Größen Rein-

ertrag und Eigenkapital das Hauptaugenmerk zu 'schenken.,

Konkrete Belast~ngsvergleiche zeigen, daß die AG mit steigen-

der Rendite gegenüber einer Personenunternehmung ,mehr und

mehr durch eine höhere Steuerlast benachteiligt wird. 84

b} Höhe der Gewinnausschüttung

Die Einkommenssteuern der Aktionäre werden, vernachlässigt

man andere Einkünfte, von der Höhe der ausgeschütteten

Dividenden abhängen. D.h., ~ohe Dividenden bringen zwangs-

läufig hohe Einkommenssteuern mit sich, während die Gesell~

schafter für den zurückbehaltenen Gewinn zumindest einstwei-

len steuerlich nicht belastet werden. Aus konkreten Ver-

gleichsrechnungen geht hervor, daß bei steigender Gewinn-

ausschüttung eine deutliche Mehrbelas~ung der AG gegenüber

'der Personengesellschaft eintritt. 85

Zusammenfassend kann man sagen, daß die Rechtsform der AG

84 vgl. Attinger, Hermann: Die Besteuerung der Aktiengesellschaften, 1961, S.


142 ff; Sidler, Jean-Paul: Steuerprobleme bei der Familien-Aktiengesell-
schaft. In: Die Familien~AG, Borter!RamsteinjSidler (Hrsgb.), 1972, S. 72.
85 vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 142 ff; Sidler, Jean-Paul:
a.a.O., 1972. S. 12; Zuppinger~ F.:' Einige Gedanken zur Besteuerung der
Aktiengesellschaften in der Schw~iz, ASA 53. 1984/85, S. 529 ff.
.~
Seite 33

höhere Steuerabgaben als eine Personenunternehmung bewirkt,

wenn eine hohe Rendite des Eigenkapitals und verhältnismäßig

hohe Gewinnausschlittungen vorliegen~ Demgegenliber erfährt sie

bei geringer Rendite und/oder niedriger Gewinnausschlittung

eine gewisse Steuerbeglinstigung.

Solche Steuerbelastungsvergleiche zwischen Kapitalgesell':'

schaften und Persone~unternehmungen sind aber sicher dahin-

gehend zu relativieren, als sie aus dem Vergleich nicht

vergleichbarer Größen entstehen. Denn im Unternehmen belas-

sene Gewinne sind bei der Personengesellschaft von den

Gesellschaftern bereits als Einkommen versteuert worden,

währ~nd die spätere Herausnahme der thesaurierten Gewinne

durch die Aktionäre erst zu diesem Zeitpunkt ein~ Steuerbe-

lastung herbeiführt und diesem Umstand seitens der Ver-

gleichsrechnungen meist keine Rechnung getragen wird.

c) Weit.ere Erwägungen
............. ',' .

Die Steuerlas t hängt gerade in Schweiz, . bedingt durch die

föderalistische Ordnung des Steuersystems, von der Ausge-

staltung des einschlägigen Steuergesetzes ab. Abgesehen von

den verschiedenen Tarifen finden sich in den Schweizer

Steuergesetzen eine Fülle divergieren'der Auffassungen, bei-

spielsweise bezüglich des Verlustvortages, der Bemessungs-

periode. der Zulässigkeit des Steuerabzuges 86 usw .. die für

die Steuerbelastung und den allfälligen Vergleich von ent-

scheidender Bedeutung sein können. Z.B. anerkennen die

L
i 86
"
vgl. z.B. Höhn. Er.nst: a.a.O., 1988.
i .of. '

~. ';J<!,•.•., . . _ " _
.,:
Seite 34

direkte Bundessteuer und verschiedene Kantone die in der

Bemessungsperiode bezahlten Steuern der AG als echten Auf-

wandsposten, während die übrigen den Abzug der Steuern nicht

zulassen. Bei den Personengesellschaften hingegen ist der

jeweiligeSteuerbetrag generell nicht abzugsfähig.

2.2.2.2.3 Schlußfolgerung

In den meisten Fällen wird die Führung einer Klein-AG

verglich~n mit einer ko~respondierenden Personengesellschaft

zu einer steuerlichen Mehrbelastung führ~n.87 Dennoch stellt

dieser Nachteil, wie die Praxis eindeutig beweist, kein

durchgreifendes Hemmnis in bezug auf die Wahl der Rech~sform

der AG dar. Der Grund dafür ist in· den verschiedenen

Umgehungs- zw. Abschwächungs~öglichkeiten88 der (steuer-

lichen, wirtschaft1ichen) DOPPelbelastung zu sehen.

2.3 Klein-AG yersus Gesellschaft mit beschränkter Haftun~

2.3.1 Wichti~e Nachteile der GmbH

2.3.1.1 Übertragung der Anteile

Die Anteile an einer GmbH sind, im Gegensatz zu den Aktien

einer AG, keine Wertpapiere. Dies bedingt im Zusammenhang mit


f

I
den für die Übertragung zwingend erforderlichen hohen Quo-

r vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S.. 10; Meier-:Hayoz, Arthur: a.a.O ..
In: Privatrechtliche Beiträge, Gedenkschrift Franz Gschnitz.er, 1969, S.
305 f.
88 vgl. unten 11 2.4.2, S. 116 ff.
'., .
~
Seite 35

rumsvorschriften 89 eine erschwerte Übertragbarkeit von GmbH-

Anteilen. Hinzu kommt neben dem Erfordernis der öffentlichen

Beurkundung und der Eintragung in das Anteilbuch der Gesell-

schaft auch die zwingend vorgesehene Eintragung in das

Handelsregister und deren Publikation im schweizerischen

Handelsamtsblatt. 90 Damit wird ein Mindestmaß von Anonymität

(die bei der AG gewahrt bleibt) verletzt, zweifellos zum

gewichtigen Nachteil der Gesellschaft.

2.3.1.2 Komplexere Haftungsregelung

Die Haftung der GmbH-Ge~ellschafter gegenüber Gläubigern ist

relativ kompliziert geregelt. So besteht eine subsidiär

solidarische Haftung - subsidiär zur primären Haftung des

Gesellschaftsvermögens - der Gesellschafter bis zur Höhe des

eingetragenen Stammkapitals. D.h., der einzelne Gesellschafer

kann sich von seiner persönlichen Haftung nicht befreien,

indem er seine eigene Stammeinlage voll leistet, da jede~

Gesellschafter für die nicht liberierten Beträge aller Betei-

ligten haftet. 91 Diese "gläubigerfreundliche" Haftungsrege-

lung bringt den Gesellschaftern Nachteile, insbesondere wenn

nur eine Teilliberierung vorgesehen ist. 92 Das folgende

Beispiel mag dies verdeutlichen:

Eine GmbH besitzt ein Stammkapital von Fr. 150.QOO.-, an dem

Nach OR 791 11 ist eine Übertragung nur möglich, wenn drei Viertel aller
Gesellschafter, die zugleich zumindest drei Viertel des Stammkapitals
innehaben, zustimmen.
vgl. z. B. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a. a. 0., 1989, S. 322 ff.
vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge, Gedenk-
schrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 312.
vgl.Pfitzmann,
, H.-J.: a.a.O., 1974,
. S. 139.
': .';r
Seite 36

fünf Gesellschafter zu je Fr. 30.000.-·beteiligt sind. Auf

jeden Anteil sind Fr. 15.000.- einbezahlt, insgesamt also Fr.

75.000.- des ganzen Stammkapitals.~ Im Falle eines Gesell-

schaftskonkurses haftet nun der belangte GmbH-Gesellschafter

für die restlichen Fr. 75.000.-. Erst nach erfolgter Befrie-

digung der Gesellschaftsgläubiger besitzt er ein Regreßrecht

gegen di~ übrigen Gesellschafter.

Demgegenüber haftet der Aktionär einer AG bekanntlich nur für

die Liberierung seiner Aktien. Eine einfache und klare

Regelung,die von der Praxis entsprechend gewürdigt wird.

Im obigen Beispiel, analog auf eine AG übertragen, würde

jeder Gesellschafter nur für Fr. 15.000.-, also den Rest-

betrag seiner Einlage haften.

2.3.1.3 Expansionsgrenzen

Das Stammkap~tal einer GmbH ist gemäß OR 773 nach unten mit

Fr. 20.000.- und nach oben mit Fr. 2.000.0DO.- begrenzt._

Diese obere Grenze wirkt sich insbesondere deshalb expan-

sionsfein~lich aus, weil das OR keine problemlose Umwandlung

einer GmbH in eine AG ken~t.93 Vielmehr müßte die GmbH

liquidiert und die AG nachfolgend neu, gegründet werden, was

u.a. eine hohe Steuerbelastung mit sich bringen würde.

93 vgl. Pfitzmann, H.-J.: a.a.O., 1974, S. 139.


. ,>
Seite 37

2.3.1.4 Konkurs ,eines Gesellschafters

Muß ein GmbH-Gesellschafter den Konkurs eröffnen und wird

sein Anteil von einem Gläubiger gepfändet, so ist es der

Konkursverwaltung bzw. dem Gläubiger möglich, die Gesell-

schaft unter Beobachtung einer sechsmonatigen Frist zu kündi-

gen. Demnach beinhaltet der Gesellschafterkonkurs immer die

Gefahr der Liquidation der gesamten GmbH.9 4 Eine solche

Vorschrift existiert im Recht der AG nicht.

2.3.1.5 Schlechtes "Standing"

nie GmbH gilt in der Schweiz als deutsche' Rechtsform, was

wohl auf ihre weitgehende Rezeption aus dem deutschen Recht

'und die Tatsache, daß die meisten Schweizer-G~bH's von

deutschen Unternehmen aus steuerlichen Überlegungen gegründet

wurden, zurückzuführen ist. Desweiteren besitzt die GmbH den

Ruf als AG des kleinen Mannes, also als Rechtsform für all

jene, die sich die Gründung einer AG nicht leisten können.

2.3.2 Vorteile der GmbH

Meines Wissens existieren gewichtige Vorteile der GmbH gegen-

über der AG nicht. Von Vorteil sind z.B. das kleinere

Mindeststammkapital und die Möglichkeit der Vereinbarung von

Nachschuß- oder Nebenleistungspflichten. 95 Es darf allerdings

94 Es ist allerdings hinzuzufügen, daß die GmbH z.B. durch Ausschluß des
] betroffenen Gesellschafters die Auflösung verhindern kann.
vgl. Pfitzmann, H.-J.: a.a.O., 1974, S. 139.
95 vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 15.

l
,~~(~ _ _ _ _ _ _.......... ....... ... ~
....:.._ _---"-_.:0:::....._ _---'
,-_'0..:;".."-
Seite 38

mit Recht bezweifelt werden, ob diese Argumente die Wahl der

Rechtsform entscheidend beeinflussen können.

2.3.3 Schlußfolgerung

Absch~ießend läßt sich feststellen, daß das schweizerische

Gesellschaftsrecht der GmbH keine genügende eigene Funktion

zuweist. Sie steht fast auf der ganzen Linie mit der

praktisch gleich ausgestaltbaren, aber weit flexibleren AG in

Konkurrenz. In diesem Wettbewerb stellt die GmbH mit den

nicht ins Gewicht fallenden Vorteilen, aber der Reihe großer

Nachteile, die "schwerfälligere und schwächere" Rechtsform

dar.

3 Gestaltung der AG als "Kleine (Familien-) Gesellschaft"

3,1 Problemstellung

Im schweizerischen Gesellschaftsrecht ist explizit keine

Rechtsform fUr Klein- bzw. Familienunternehmungen 96 vorge-

sehen. Damit unterliegt ~ine Kleinunternehmung stets einer

best~mmten Gesellschaftsform. Die Personengesellschaften kann


,

man grundsätzlich als relativ typische, die Kapitalgesell-

schaften (insbesondere die AG) als relativ atypische Rechts-

96 Die Begriffe ltKlein- und Familienunternehmung" werden an dieser Stelle


nicht näher spezifiziert und abgegrenzt. Diese Vorgangsweise erscheint
gerechtfertigt, da die "Klein-AG" zu Beg:l.nn dieser Arbeit (Abschnitt 1)
begrifflich genau umschrieben wurde. Berücksichtigt man, daß in der
Schweiz ein Großteil der Klein- und Familienunternehmungen in der Rechts-
form der AG geführt werden, so gelten die obigen Ausführungen sinngemäß.
An weiterführender Literatur ist insbesondere· Bechtle, Christine: Die
Sicherung der Führungsnachfoige in der Familienunternehmung,1983, S. 14-
45 zu empfehlen.
. .':J
Seite 39

formen für Kleinunternehmungen bezeichnen. Das bedeutet, daß

die Kapitalgesellschaften, von der gesetzlichen Normierung

her betrachtet, den Verhältnissen ,einer derartigen Unter-

nehmung weniger entsprechen als die Personengesellschaften.

Daraus folgt, daß die Kapitalgesellschaften gegen~ber den

Personengesellschaften in stärkerem Maße an die spezifischen

typischen Verhältnisse einer Kleinunternehmung angepaßt wer-

den müssen. Beispielsweise muß bei einer Kleinunternehmung

Wert darauf gelegt werden, daß die Gesellschaft nicht zu

ungünstiger Zeit aufgelös~ wird, eine .Zersplitterung des

Anteilsbesitzes verhindert wird und der Gesellschaftsfriede


.1
erhalten bleibt. Ein Institut, das nicht für eine bestimmte

Verwendung geschaffen ist, muß den konkreten Verhältnissen

angepaßt und damit als Kleinunternehmungausgestaltet werden.


(

Hier liegt das praktische Hauptproblem der Klein-AG.

Für die spezifische Rechtsstellung einer Klein-AG von beson-

derer Aktualität sind die Rechtsgebiete des Gesellschafts-

re~htes. Vertragsrechtes. Familien- und Erbrechtes sowie.in


; ,
bestimmten Fragen das Steuerrecht. Die primäre Rechtsquelle

der Klein-AG muß, dem Gesellschaftscharakter Rechnung tra-

gend, das Gesellschaftsrecht verkörpern. Besondere Bedeutung

kommt hierbei den zahlreichen dispos~tiv-rechtlichen Normen

zu. Ähnliche Zwecke wie mit besagten dispositiven Normen

lassen sich durch vertragliche Vereinbarungen erreichen; die

dementsprechend im Bereich der Klein-AG ebenfalls von großer

Tragweite sind.

Die folgenden Ausführungen· (Abschnitt 3) behandeln die beiden


J

I--------------------------_...._........._-""""""
~.· : ·:·~ wichtigsten Rechtsgebiete, das Gesellschaftsrecht und das

~j
Seite 40

Vertragsrecht. 97 Hierbei konzentriert sich die Darstellung

auf das praktisch wichtige Problem der zweckmäßigen recht-

lichen Ausgestaltung der AG als kleine Gesellschaft. Die hier

in Betracht kommenderi Instrumente sind im Hinblick auf ihre

Anwendbarkeit für Klein-Gesellschaften zu untersuchen.

Zunächst sind allerdings die wichtigsten Anforderungen, die

von den Gründern einer Klein-AG an die rechtliche Regelung

derselben iestellt werden sollten, darzulegen.

3.2 Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung der


Klein-AG

Im folgenden ist knnkret aufzuz~igen, in welcher Beziehung i


:1
die AG den Verhältnissen und Bedürfnissen einer Klein- bzw. il
Famili~nunternehmung anzupassen ist, was .durch Fixierung des 11

"

I
ü.

spezifischen Charakters' solcher. Unternehmungen in einer

rechtlichen Regelung zu realisieren ist. Auf allgemeingül-

tiges kann in der Regel nicht zurllckgegrjffen. werden. Stets

ist ein maßgeschneidertes rechtliches Kleid für die konkrete

Unternehmung zu entwickeln.

3.2.1 Schutz vor Überfremdung

Das Grundanliegen der meisten Klein-AG's ist der Schutz der

Gesellschaft vor Überfremdung. D.h., das Eindringen von

Drittpersonen in die Gesellschaft soll verhindert werden,

oder anders ausgedrückt, dem beschränkten Aktionärskreis

97 Auf die Darstellung wichtiger Bereiche des Familien- und Erbrechtes muß in
Folge d~r umfangmäßigen Beschränkung dieser Arbeit verzichtet werden. Die
steuerrechtlieben Ausführungen finden sich unter Punkt "lI Steuerrecht".

irr
Seite 41

(u.U. der Familie) soll der Einfluß auf die Gesellschaft

erhalten bleiben. Im einzelnen ist hier an folgende Fälle

möglicher unerwünschter Einflußnahm~ zu denken:

Ein nicht mehr aktiv an der Geschäftsleitung der Klein-


AG. teilnehmender, wesentlich 98 beteiligter Gesellschaf-
ter veräußert seinen Anteil an (unerwünschte) DrittP~r­
sonen.

Anteile, die einem tüchtigen Manager, um ihn an die


Gesellschaft zu binden, überlassen wurden, fallen bei
dessen Tod an seine Erben.

Eine Klein-AG kann zur Deckung ihres Kapitalbedarfs


gezwungen sein, fremde Beteiligungen aufzunehmen. Auch·
hier droht die Überfremdung, da die Kapitalgeber stets
bestrebt sein werden, ihr Risiko aus der Beteiligung
mit der Einflußnahme auf die Gesellschaft zu
verbinden.

Bei Zwangsvollstreckung des Anteilsbesitzes einzelner


Aktionäre könnten die Gläubiger auf die Klein-AG Ein-
fluß nehmen.

Schließlich entsteht die Gefahr der Überfremdung auch


bei Heirat. 99 Z.B. könnte es nicht im Interesse der
übrigen Gesellschafter liegen, wenn eine Aktionärin
ihrem Gatten die Verwaltung ihres Aktienpaketes über-
läßt.

3.2.2 L6sung:der NaQhfolgeprobleme

Die befrie~igende Regelung des Generatjonenwechsels, die

Sicherung der Nachfolge und damit die Erhaltung des Lebens-

werkes eines "Aktionärs einer Klein-AG auch nach seinem Tod,

kann als wicptiges Anliegen betrachtet werden. Hierzu ist es


[I erforderlich eine Regelung zu treffen:, die den Verhältnissen

Als gewichtige
[l nach dem Tod des Aktionärs gerecht wird.

o 98 "Wesentlich" soll nicht unbedingt· auf eine bestimmte Prozentzahl reflek-


tieren. Im Einzelfall kann eine Beteiligung von 10% als wesentlich
erachtet werden, in einem anders gelagerten Fall (z.B. ein Aktionär hält
1. 1 mehr als 50% der Aktien) mag sogar eine 20% Beteiligung nicht wesentlich
LJ erscheinen.
99 Dies wird insbesondere bei Familiengesellschaften der Fall sein.
' ... ~
Seite 42

prüfungs- und regelungswürdige Purikte sind u.a. zu nennen:

Nur der (oder die) geeignetste(n) Nachkomm~(n) soll(en)


zum (zu) Nachfolger(n} mit entsprechender Einflußnahme
ernannt werden,

Prüfung einer Beteiligung der übrigen Familienmit-


glieder ohne deren aktive Mitwirkung in der Gesell-
schaft,

Soll der Vermeidung einer unzweckmäßigen Z~rsplit­


terung des Aktienpaketes im Erbfall oder der leichte-
ren Teilbarkeit im E~nzelfall der Vorzug eingeräumt
werden?

In jedem Fall sollte eine klare und ,eindeutigeNa~hf6lge-

regelung angestrebt werden, da Erbstreitigkeitenhäufig mit

wirtschaftlichen Nachteilen für die Ges~llschaft einhergehen.

3.2.3 Optimale Organisation

Auch Klein-AG's bedürfen, einer guten Organisation, da sie die

sp~zifischen Verhältnis~~ (z.B. wenige Gesellschafter, Ver-

wandtschaft, Mitwirkung der Aktionä~e in den Organen .. ) nicht

vor Konflikten schützen. Vort~ilhaft erweist sich eine m6g-

liehst stufenlose Gestaltungsmöglichkeit der Rechtsstellung

der Gesellsch.fter zwischen den beiden Extremen "Geschäfts-

führung und reiner Beteiligung". Ferner ist auf die Erhaltung

eines gewissen Führungsschwergewichtes zu achten. Es sollte

vermieden werden, daß ein einzelner,Aktionär die Auflösung

der Gesellschaft erzwingen kann. Auch die Lösung des Prob-

lems des unerwünschten Gesellschafters sollte z.B. durch die

Vereinbarung einer Ausschließungsm6g1ichk~itvorgesehen wer-

den. lOO Desweiteren kann es vorteilhaft sein, wenn die

Organisation den Zuzug außenstehBnder Manager in die Unter-

100 vgl. unten 3.3.7, S., 85 ff.

erz
Seite 43

nehmungsführung ermöglicht. Gleichzeitig sollte dadurch der

"ungestörte" Bestand der Gesellschaft nicht gefährdet werden.


Seite 44

3.3 Typische Instrumente zur maßgeschneiderten


Ausgestaltung der Klein-AG

3.3.1 Überblicksmäßige Erfassung der gebräuchlichsten


Instrumente

Instrumente AT"r lp.r Wirk""'''' Darstellung in


l'Ihqnlllt obli2'fltnrisch dp.r ArhAir. i/n
Namenaktien (NA} X ja

Rektaaktien X ~a

vinkulierte NA X ja

Stimmrechts aktien X ja

vorzugsaktien X nein

Genußscheine X nein

Partizipationsscheine X nein

Stimmrechtsbeschränk. X ja

Universalversammlung X nein

Auflösung der
Gesell. Art. 736 Z. 1 X ja

Erschwerung der
Beschlußfassung X nein

Aktionärbindungs-
vertrag (ABV) i.a. X ja
ABV im besonderen:
Stimmbindungsvertr. X ja
Konsortialverträge X ja
Vorkaufsrechte X ja
Kaufsrechte X ja
Rückkaufsrechte X ja
Verkaufsrechte X ja
Rückverkaufsrechte X ja
Mitverkaufsverpfl. :x ja
Vorhand an Aktien strittig ~ ja
I
Ausschluß/Beschränkung
des Rechts auf I X nein
- Dividende strittig
- Liquidationserlös strittig X nein
- Bezugsrecht strittig X nein

X nein 101
)3ürgschaft nF'dn
Dl'lrlehp.n X

101 Diese beiden Instrumente werden nicht explizit behandelt . .iedoch wird oben
unter 2.2.1.3, S. 18 ff auf ihre Bewandnis in der Klein-AG hingewiesen.
. ~
Seite 45

Diese Übersicht enthält mW sämtliche wichtigen ,Instrumente,

die zur jeweilig angestrebten Ausgestaltung der AG als Klein-

AG he~angezogen werden können. Infolge der umfangmäßigen

Beschränkung dieser Arbeit mußte eine Auswahl getroffen

werden, die sich-an der Praktikabilität und rechtstatsäch-

lichen Bedeutung der einzelnen Instrumente orientierte. Zu

erwähnen bleibt ferner, daß eine Gliederung nach absteigendem

Wirkungsgrad der jeweiligen Instrumente für sinnvoll e,rachtet

wurde, d.h. zuerst werden die absolute Wirkung und dann die

bloß obligatorische Wirkung im Rechtsverkehr mit Dritten

entfaltenden Mittel dargestellt. Betont sei auch, daß eine

trennscharfe Lösung in dieSen Bereichen nicht möglich ist,

weswegen auf diejenigen Instrumente, deren absolute Wi~kung

umstritten ist, im Mittelteil der folgenden Ausführungen

eingetreten wird. Wichtig ist schließlich die Bemerkung, daß

eine absolute Wirkung im Rechtsverkehr mit 'Dritten durch

Stipulier-ung in den Statuten erreicht werden kann, während

vertragliche Ve~einbarungen bloß obligatorische Wirkung erit~

falten.

3.3.2 Namenaktien und ihre Vinkulierung

3.3.2.1 Begriff und Wesen

Aktiengesellschaften können die Aktionärsstellung in Wert-

papieren verbriefen, die auf eine im Aktientitel namentlich

erwähnte Person lauten. Solche Namenaktien haben gegenüber

Inhaberaktien'verschiedene Vorteile. So ist z.B. gemäß Art.

685 OR über die Eigentümer der Namenaktien ein Aktienbuch zu


_ _ _' " ...__ . on._· _ ...._.•

Seite 46

führen. Im Verhältnis zur Gesellschaft wird nur derjenige als

Ak~ionär betrachtet, der im Aktienbuch eingetragen ist. Die

Verwaltung ist somit stets über ihren Aktionärskreis im

Bilde. 102

Die Ausgestaltung der Aktien als Namenaktie~ hat atich Folgen

bezüglich ihrer Übertragung. Im Gegensatz zu Inhaberaktien

genügt hier die bloße Übergabe des Aktienti~els nicht.

Vielmehr hat die Übergabe des Aktienti tel.s d.urch ein Indos-

sament 1 03 (auch Blankoindo!'l!'lam.ente !'lind zulH!'I!'Ii2')

sind Namenaktien Ordrepapiere - zu erf0lgen. Damit der neue

Namenaktionär seine Rechte nun auch gegenüber der Gesell-

schaft geltend machen kann, bedarf es zusätzlich .der bereits

erwähnten Eintragung in das Aktienbuch. 104 Dabei hat der

Erwerber grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Eintragung.

3.3.2.2 Exkurs: Rektaaktie~


, ------------------~--------

Die Statuten einer AG können vorsehen, daß die. Übertrag-

barkeit von Namehaktien durch Indossament ausgeschlossen und

stattdessen eine Zession erforderlich ist. Damit wird die

Namenaktie ~um Na~enpapierl05, mit Folgen für einen allfälli-

gen Erwerber. Besagter Erwerber tritt nämlich ~enau in die

Rechtsstellung seines Vorgängers ein, d.h. , gutgläubiger

Erwerb i.S. von Art. 1006 Abs. 2.0R ist hier ausgeschlossen.

102 vgl. Ramstein, Kurt: a.a.O., 1972, S. 34.


103 Geregelt in Art. 684 Abs. ~~OR, der lediglich dispositiver Natur ist. Vgl.
auch unten 3.3.2.2, S. 46 ff.
104 vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 85 f.
105 Hier erfolgt di~ Übertragung der verbrieften Rechte nach schuldrechtlichen
Prinzipien, im Gegensatz zu den Ordrepapieren, wo sachenrechtliehe Grund-
sätze m'aßgebendsind.
Seite 47

Vereinbarte der Vorgänger mit der Gesellschaft z.B. den

Verzicht auf Dividenden, so muß die AG auch. dem Na~hfolger

keine Dividenden ausbezahlen.

Große Bedeutung kommt der Ausgabe von Rektaaktien im Zusam-

menhang mit der sog. Spaltungs theorie zu. Ihre Einführung

erfolgt nämlich "in Anwendung der Einheitstheorie und im

Hinblick auf ein obiter dictum im ersten Spaltungsentscheid

des Bundesgerichtes 106 , w9 ausgeführt wird, daß etwas anderes

einzig dort gilt. wo die Statuten die Übertragung durch

Indossament ausschließen und eine solche nur in der Form der

Zession zulassen. Daraus ist geschlossen worden, eine Rekta-

klausel vermeide die Spaltung und verunmögliche. eine Spal-

tungsabrede. Richtig ist einzig, daß bei Nichtzustimmung zur

Übertragung bei Rektaaktien auch das Eigentum am Papier

nicht übergeht, da dieses ja 4en Rechten aus dem Papiei

nachfolgt, so daß alle Rechte beim Veräußerer bleiben". 10 7 Im

Ergebn~s bedeutet das, die Einführung von Rek~aaktien vermei-

det die vieldiskutie.r.teSpaltungstheorie des· Bundesgerich-

tes. 108

Eine gewisse Bedeutung kommt der- Rektaaktie mE schließlich

auch bei solchen Klein-AG-Akt~onären zu, die zusätzlich zur

Aktienliberierung Geldleistungen (z.B. Bürgschaften,


-
Dar-

lehen) erbracht haben. Soll später nämlich eine

"Generalbereinigung" stat-tfinden, so wird diese nicht durch

106
BGE 83 11, 1957. S. 297 ff.
107 Von Greyerz, Christoph: ,a.a.O.. In: Das schweizerische Privatrecht. Die
Kapitalgesellschaften, 1982, S. 120 f.
108 Vergleiche die Ausführungen zur Einheits- und Spaltungs theorie unten
3.3.2.3.3, S. 51 ff.
'; .;
c = -........==~=..... '-~~=='-=-==--=-=--=-'-==.:.::==._= .=
. _=.__=._.=_.=.~_-_-~_=_~_-'::_~....-__ ==-..-.-.. . -__
~._-.- -_~~~------.-~-=.,:-'

Seite 48

spezifisch wertpapierrechtliche Rechtswirkungen (z~B. Einre-

deausschlüsse, . Strei~ um Gut- oder Bösgläubigkeit) er-

schwert. 109

3'-3~2.3 Virikulierung der Namenaktien

3.3.2.3.1 Begriff und Wesen

Die Übertragung der Namenaktien kann durch statutarische

Vinkulierungsbestimmungen beschränkt werden. Unter Vinku-

lierung versteht man den Ausschluß oder die Beschränkung der

Übertragbarkeit der Namenaktieri mit absoluter Wirkung. 110 Der

Inhalt der Vinkulierung ist aus den Statuten ersichtliqh un~

kann einen unterschiedlichen Stärkegrad aufweisen:

Die Statuten schließen die Übertragbarkeit von Namen-


aktien überhaupt aus (was jedoch in praxi nicht aktuell
is t) .

Die Statuten bezeichnen für die Verweigerung der Ein-


tragung im Aktienbuch bestimmte Gründe. Als solche
kommen insbesondere nicht nur pekuniäre, sondern .auch
persönliche in Frage 111 , wobei dem Gestaltungswillen
der Gesellschafter praktisch keine Grenzen gesetzt
sind. Als legitime Ablehnungsgründe kommen z.B. in
Frage:

* Unternehmungspolitische Gründe,
* Konkurrenteneigenschaft,
* Bestimmte Religion,

10 9 a.A. offenbar Von Greyerz, der dem Wegfall'des Einredeausschlusses im


Sinne von Art. 1146 OR keine Bedeutungbeimißtj dies dürfte allerdings der
. Tatsache zuzuschreiben sein, daß er die spezifischen Verhältnisse einer
Klein-AG in bezug auf die Finanzierung in seinen Ausführungen nicht
berücksichtigt.
vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.
Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 120.
110 vgl. Meier-Hayoz, ArthurjSchluep, WalterjOtt, Walter: Zur Typologie im
schweizerischen Gesellschattsrecht. Zeitschrift für Schweizerisches Recht,

I:·.
Band 90, 1971, S. 304.
111 V2."l. Meier-Havoz. Arthur: a. a.O .. In: Festschrift für Walther Hu2.". 1968.
w
.i
"
S. 383 .
. ~
Seite 49

* fehlende Familienzugehörigkeit usw.

Die Statuten bestimmen, daß die Eintragung im Aktien-


buch ohne Angabe von Gründen durch den Verwaltungsrat
oder die Generalv~rsammlung verw~igert werden kann.

Kontrovers ist die Wirkung der Vinkulierung bei Aktienerwerb

durch Erbgang, eheliches Güterrecht oder Zwangsvoll-

streckung. 112 In diesen Fällen kann die Eintragung in das

.Aktienbuch nur dann verweigert werden, wenn Mitglieder der

Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die

Aktien zum Börsenkurs oder, wenn ein solcher nicht besteht,

zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung

zu übernehmen. Ist es z.B. aufgrund eines finanziellen

Engpasses keinem Gesellschafter möglich die Aktien zum wirk-

lichen Wert zu übernehmen, verliert die Vinkulierung .ihre

Wirkung. Für Klein-AG's ist hierin eine Existenzgrenze zu

erblicken.

Erwähnt sei an dieser Stelle noch die Umstrittenheit der

nachträglichen Vinkulierung, die durch Statuten änderung ein~

geführt wird. 113

112 Maßgebend ist in diesen Fällen Art. 686 Abs. 4 OR.


vgl. zu diesem Thema insbesondere Von Greyerz, Christoph: Vinkulierte
Namenaktien im Erbgang. Der Schweizer Treuhänder, 1986, S. 150 ff. In
diesem Beitrag geht Von Greyerz anband von BGE 110 Ir, 293 auf die
Probleme, die Art. 686 Abs. 4 OR in der praktischen Auslegung verursacht.
u.a. unter Berücksichtigung von Art. 659 OR (Verbot des Erwerbs eigener
Aktien) und Art. 680 OR (Verbot der Einlagenrückgewähr) näher ein.
113 Fraglich ist insbesondere ob die entsprechende Statutenänderung einstimmig
zu beschließen ist oder ein einfacher Mehrheitsbeschluß genügt.
vgl. z.B. Nobel, Peter: Aktienrechtliche Entscheide. Praxis zum Schweize-
rischen Aktienrecht , 1976, S. 181 ff ..
Seite 50

3.3.2.3.2 Zweck der Vinkulierung bei der Klein-AG

Die Einführung vinkulierter Namenakt;ien in der kapitalistisch

strukturierten AG ermöglicht die Verpersönlichung der Mit-

gliedschaft mit entsprechender Bindung des Aktionärs an die

Gesellschaft.

Die Vinkulierung bezweckt in der Klein-AG schwergewichtig

drei Punkte:
\:
Fernhalt~ng fremd~r (außenstehender) Aktionäre,
Abwehr von Konkurrenten und
Verhinderung der Übernahmedur~h eine dritte große
Gesellschaft 114 . .

Summa summarum geht es stets um die Erhaliung des bestehenden

Zustandes und ~amitdie Perpetuierungder Zusammensetiung des

Aktionärkreises.~15

Die Aktienvinkulierung is t .das wirksams te vom AktieI).rech t

selbst der Klein-AG zur Verfügung gestellte Instrument; Als

besonderer Vorteil erweist sich die absolute Wirkung der

statutarischen Vinkulierung, die bei vertraglichen Vereinba~

rungen fehlt.

114 vgl. Zahn, Peter Andreas: Was bringt die ßktienrechtsrevision für die
Familienaktiengesellschaften? In:Ve~einigung der privaten Aktiengesell-
. schaften (Hrsgb.) ,Jahresbericht 1988, S. 45.
115 Die Tatsache, daß Schutz vor Überfremdung, Konstanz des Mitgliedschafts-
kreises usw. kein Wert in sich ist, sondern vielmehr mit den Basiselemen-
ten einer AG unvereinbar scheint, hinderte die Praxis in der Schweiz nicht
an der Anwendung und Beibehaltung dieses Instrumentes. Gleichwohl ist die
Vinkulierung sehr stark verbreitet, was das Beispiel Bern, wo ca. 72%
aller Aktiengesellschaften ·vinkulierte. Namenaktien ausgegeben haben,
beweist.
vgl. Von Greyerz~ Christoph: a.a.O .. In: Schweizerisches Privatrecht. Die
Kapitalgesellschaften, 1982, S. 127.
. "'-,
Seite 51

3.3.2.3.3 Auswirkungen der Vinkulierung

An dieser Stelle gilt es die Auswir.kungen der Verweigerung

der Zustimmung des Verwaltungsrates oder der Generalver-

sammlung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien zu unter-

suchen. 116

a) Die Einheitstheorie

Die Einheitstheorie 117 geht von derUnteilbarkeit'der Rechte

aus der Aktie und der gesamthaften Verurkundung derselben in

der Aktie aus. Nach dieser Auffassung verhindert die Vinku-

lierung den Übergang aller Aktionärrechte - gewöhnlich wird

in der Schweiz zwischen Mitgliedschaftsrechten und Vermögens-

rechten differenziert - , so daß die vinkulierte Namenaktie

nicht durch Indossament übertragen werden kann und demnach

eigentlich den Charakter eines Namenpapieres annimmt; Demzu-

folge (bei Namenpapieren folgt das Recht ,am Papier dem Recht

aus dem Papier) geht auch das Ei~entum am Aktientitel nicht

auf den Erwerber über, sonde~n bleibt beim Veräußerer. 118

Diese Auffassung konnte sich indessen in der Schweiz nicht

durchsetzen. Vom Bundesgericht und ~inem Teil der Lehre l19

wird die Spaltungstheorie, allerdings mit großen Unter-

schieden in Detailfragen, vertreten.

116 Für den Fall, daß vinkulierte Namenaktienihren Besitzer wechseln, ohne
daß der Erwerber um Eintragung in das Aktienbuch ansucht, gelten ebenfalls
die folgenden Ausführungen.
117 Hauptvertreter dieser Auffassung sind Pestalozzi-Henggeler und Wieland.
118 vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.
Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 127 f.
119 Beispielhaft seien Bürgi, Schucany und Lanz genannt.
Seite 52

b) Die Spaltungstheorie

Die Spaltungsthedrie gibt den Grund$atz der Einheit von Aktie

und Mitgliedschaft preis. Die Vinkulierung erfaßt in diesem

Fall einzig die Mitgliedschaftsrechte und verhindert damit

ihren Übergang auf den Erwerber, während sie dem Übergang der

aus den Aktien erwachsenden Vermögensrechte nicht entge-

gens teh t. 1 20 . Mi t- anderen Worten erwirbt der Erwerber der

Aktienurkunden 121 • trotz Ablehnune- seiner Person durch dip.

Gesellschaft, sämtliche Vermägensrechte, d.h. das Recht auf

Auszahlung der beschlossenen-Dividende, aber auch alle künf-

tig entstehenden Ans~rüche aut Auszahlung der von Jahr zu

Jahr zu beschließenden Dividende sowie auf Auszahlung des auf

den Gesell~chafter nach Auflösung der Gesellschaft entfallen-

den Liquidationsanteil, ferner das Bezugsrecht und das Recht

auf feste Bauzinse. Dagegen verbleiben die persönlichen

Mitverwaltungsrechte - das Recht zur Teilnahme und Mitwirkung

in der Generalversammlung, insbesondere die Ausübung des

Stimmrechtes, das Recht auf Verbescheidung eines Auskunftsbe-

gehrens, auf Einberufung eine~ außerordentlichen Generalver-


..
~

sammlung, zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen,

das Recht auf Einb~ingen einer Nic~tigkeitsklage, das Kon-

trollrecht usw. beim Verä~ßerer, der allein von der

Gesellschaft als Aktionär anerkannt wird und im Aktienouch

v/2:1. Neumayer. Kar 1 : Betrachtun/2:en zur Übertral2:Ull/2: vinkulierter . Namen-


aktien. In: Melanges Guy Flattet, 1985, S. 335 ff; Nobel, Peter: a.a.O.,
1976, S. 168 ff.
121 Die Gegner der Spaltungs theorie wollen das Eigentum an der Aktienurkunde .
mitsamt den Mitgliedschaftsrechten beim Veräußerer belassen. J:)eren Vertre-
ter aber sprechen das Recht auf die Aktienurkunde dem Erwerber der
Vermögensrechte zu. Das Bundesgericht hat sich z.B. mit BGE 83 H, 297 ff.
und BGE 90 11, 240 ff. dem ·angeschiossen.
Seite 53

eingetragen bleibt (Buchaktionär) .122

In Bezug auf die Klein-AG muß geschlossen werden, daß der

mittels Vinkulierung' von Namenaktien verfolgte Hauptzweck,

nämlich die Verhinderung der Übertragung der Mitgliedschafts-

rechte an unerwünschte Bewerber, infolge di~ser praktiz~erten

Spaltungs theorie zumindest mittelbar vereitelt werden kann.

Denn gerade in Kleingesellschaften ist die Gefahr eines

Zusammen~pielszwischen dem weiterhin"als Aktionä~ eingetra-

g~nen Veräußerer (Buchaktionär) und dem nicht eingetragenen

Erwerber der Aktie groß. Ersterer wird sich bei Verkauf

seiner Aktien nämlich v.e~pflichten müssen, nach dess~n

Instruktionen zu stimmen. Dies wäre dann de~ typische Fall

eines unkonntrolierbaren unerwünschten Einflusses.

Es sei allerdings erwähnt, daß die Weisungsgebundenheit der

Buchaktionäre für Stimmrechtsausübungen gegen den Grundsatz

von Treu und Glauben verstößt. "Nach einem kühn~n Bundes-

gerichtsentscheid fallen die derartabgegebeneri Stimmen außer

Betracht." 12 3 Insofern wäre ein derartiger Umgehungs versuch

i
Die bisherigen Ausführungen zur Spaltungs theorie gehen auf den vielbeach- I
teten Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Häring gegen Beglinger vom
11. Juni 1957 (BGE 83 11 297) zurück. In den nachfolgenden. grundsätzlich
bestätigenden Entscheiden BGE 90 11 235 und BGE,109 11 130 wurde diese
Praxis dahin präzisiert, daß alle Mitgliedschaftsrechte, d{e Mitverwal-
tungs- und Vermägensrechte vinkuliert seien., Abgespalten zugunsten des
Buchaktionäres (Papieraktionäres) seien nur die aus den lezteren fließen-
den einzelnen Ansprüche. Diese Präzisierung brachte allerdings keine
Änderung der Praxis, sondern. befriedigte, wie Bär zuzustimmenderweise
ausdrückte, nur die Dogmenästhetik: "Die Rechte des Aktionärs sind wieder
eine Einheit. allerdings während der Spaltung nicht auch mit dem Aktien-
titel." Ob dem Erwerber n~lich nur die aus den Vermögensrechten entstan-
I
~
denen und 'entstehenden Forderungs rechte zustehen oder die Vermögensrechte I~
selbst "ist gehupft wie gesprungen". I
Bär, Rolf: Die Spaltung der vinkulierten Namenaktie - wieder aufgegriffen
aus zweifach aktuellem Anlaß, SAG 3/1989, S.127; Pedrazzini, Mario:
8..a.O .• 1989, S." 243 ff. .
Von Greverz. Christoph; a.a.O .. " In: Das schweizerische Privatrecht. Die
Kapi talgesellschaf,teri, 1982, S. 129.
""
Seite 54

bezüglich der Wirkung der Vinkulierung bedeutungslos. Frag-

lieh bleibt indessen, wie ~olche zumeist geheim abschlossenen

Stimmbindungsverträge aufgedeckt h~w. nachgewiesen werden

können.

Zu erwähnen bleibt ein weiterer insbesondere für Klein-AG's

inter~ssanter Gesichtspunkt bezüglich der Spaltung der Aktio-

närsrechte. Nämlich die Frage, ob die Spaltung durch eine

entsprechende Bestimmung in den Statuten ausgeschlossen wer-

den kann. 124 DieZulässigkeit ~iner solchen Bestimmung ist in

der Doktrin umstritten. Die auftretende Problematik dürfte

auch eng mit der Auffassung bezüglich der rechtlichen Trag-

weite der Statuten im allgemeinen zusammenhängen.

Die Spaltungstheorie wird i~dessen heftigst kritisiert 125 ,

insbesondere we~l sie .ein Auseinanderfallen von Kapital-

einsatz und. Mitwirkungsrecht bewirkt und damit einem Grund-

prinZip des Gesell.schaftsrechtes, nämlich dem Einhergehen von

Befugnissen und Kapitalrisiko, widerspricht. 126 In diesem

Zusammenhang wird häufig die Frage diskutiert, ob der Buchak-

tionär gegenüber dem nicht im Aktienbuch eingetragenen Erwer-

ber der Aktien- (Vermögens -) r.echte verpflichtet ist, sich der

124 Konkret müßten die Statuten eine ausdrückliche Vorschrift enthalten, die
Mitgliedschaft sei nur im ganzen übertragbar. Damit wären auch die
Vermögensrechte von der Vinkulierung erfaßt.
Empfehlenswert dürfte angesichts der Tatsache, dBß diese Frage mW noch
nicht ausjudiziert ist, auch ein Vermerk des Spaltungsausschlusses auf der
Aktienurkunde sein.
125 vgl. z.B. denausführ~ichen und höchst wissenschaftlichen Aufsatz von
Neumayer (Karl: a.a.O., 1985, s. 333 ff')t der mE jede Dissoziierung von
Papiereigentum und Zuständigkeit zu den verbrieften Rechten, also jede
Spaltung ablehnt.
126 vgl. z.B. Pedrazzini, Mario: Rechtsprechung (Bemerkungen zum Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 28 .. November 1986), SAG 2/1988. S.
72 ff.
.';;

-
"
Seite 55

Mitwirkung nicht mehr zu bedienen, oder ob sogar die

Gesellschaft entgegen dem Wortlaut des Gese~~es das Stimm-

recht des Buchaktionärs suspendieren könnte oder müßte. 127

Dieser Problembereich ist höchst komplex, aber auch äußerst


"

prekär, bedenkt man z.B. die Folgen der Nichtausübung des

Stimmrechtes ,des interessenlos gewordenen Buchaktionärs. Dies

kann zu einer Verödung der Generalversammlung führen, die

letztlich ihre Funktionen nicht mehr wahrzunehmen vermag,

weil die Quoren und qualifizierten Mehrheiten nicht erreicht

werden können. 128

3.3.3 Stimmrechtsaktien

3.3.3.1 Begriff und Wesen

Die Stimmrech'tsaktien sind aus dem Bedürfnis entstanden, bei

der Verteilung der Stimmenmacht nicht an die kapitalmäßige

Beteiligung gebunden zu sein und auf persönliche Momente

abstellen zu dürfen. 129

Art. 693 Abs. 1 OR lautet:

Die Statuten können das Stimmrecht unabhängig vom


Nennwert nach der Zahl der jedem Aktionär gehörenden
Aktien festsetzen, so daß'auf jede Aktie eine Stimme
entfällt. 130

'~::
..
J
\! 127 Hierzu wurden mehrere Theorien entwickelt, 'von denen die bekanntesten
angeführt seien: die "Suspensions theorie" von Bürgi, die "Dereliktions-
theorie" von Jäggi, die "Translations theorie" von Benz und Zindel.
vgl. Bär, Rolf: a.a.O., 1989,'S. 128 f.
128 vgl. Von Greyerz, Christo~h: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.
Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 129.
129 vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Festschrift für Walther Hug, 1968,
S. 38l.
130 Man nennt diese Art von Stimmrechtsaktien auch verdeckte Stimmrechts-
aktien, im Gegensatz zu den nach schweizerischem Recht nicht zulässigen
offenen Stimmrechtsakti~n, die bei gleichem Nennwert ein Mehrfaches an
Stimmkraft aufwsisen.
, ~
Seite 56

Bestehen tatsächlich Aktien mit verschiedenem Nennwert und

enthalten die Statuten eine entsprechende Bestimmung, so sind

die Aktien kleineren Nennwertes Stimmrechtsaktien 131 .

Stimmrechts aktien müssen als Namenaktien 'ausgegeben und voll

liberiert werden.

Für einige wichtige Beschlüsse besitzen die Stimmrechtsaktien

kein wirksames Stimmrechtsp~ivileg:132 Bei der Wahl der


"

Kontrollsteile, der Ernennung besonderer Kommissäre oder

Sachverständiger und der Beschlußfassung über die Anhebung

einer Verantwortlichkeitsklage.

Der Zweck der Stimmrechtsaktien besteht allgemein darin

bestimmten Aktionärsgruppen, die nur über einen Bruchteil des

ges~mten Aktienkapitals verfügen, die Voiherrschaft in der AG

zu· sichern. Beispielsweise kann eine AG neben, Aktien zu

nominell Fr. 1.000.- Aktien im Nominalbßtrag zu Fr. 100.-

ausgeben. Bei gleicher finanzieller Beteiligung würde ein

Aktionär somit über eine zehnmal größereStimmenmacht verfü-

gen. Das geltende Recht enthält keinerlei Beschränkungen

bezüglich der Einführung von Stimmrechtsaktien, insbesondere

auch nicht was den zulässigen Ecart zwisc'hen dem Nennwert der
I
Stimmrechtsa~tie und demjenigen der Stammaktie betrifft.

Daher darf grundsätzlich eine Stimmrechtsprivilegierung ohne


I
Grenzenerfolgen. 133 t

I
j
~

l
I

131 Der Begriff "Stimmrechtsaktie" ist ,mE irreführend, denn im schweizerischem


Gesellschaftsrecht existieren keine stimmrechtslosen Aktien.
132 Geregelt in Art. 693 Abs 3 OR.
133 vgl. Von Greyerz, Christoph:a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht,
, Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 79.
Seite 57
I

Art. 706 Abs. 2 OR bestimmt schließlich, daß Beschlüsse über

die Einführung von Stimmrechtsaktien und solche, die infolge

des erhöhten Stimmrechts dieser A~tien zustande gekommen

sind, leichter anfechtbar sind. Dieser Regelung dürfte indes-

sen keine große Bedeutung zukommen, da Beschlüsse, die eine

durch den Gesellschaftszweck nicht erforderte offenbare Schä-

digung der Interessen von Aktio~ären mit sich bringen - dies

is t sicher der Hauptanwendungs.fall der Anfechtungski age -

einen Recht~mißbrauc~ darstellen· und in jedem Fall der

Anfechtungsklage unterliegen. 134

3.3.3.2 Bedeutung der Stimmrechtsaktie für die Klein-AG

FUr Klein-AG's kommen Stimmrechtsaktien besonders dann in

Betracht, wenn sie sich aus der Notwendigkeit der Kapital-

beschaffung heraus heuen Aktionären öffnen mUssen. Auf diese

Weise kann die Eigenkapitaigrundlage der Gesellschaft erwei-

tert werden, ohne daß der Einfluß der bisherigen

(Unternehmer-)Akt~onäre vermindert werden muß .. 135 Gleichwohl

erscheint diese Zweckverfolgung relativ schwer realisierbar,

da sich p~tentielle neue Aktionäre nicht ohne weiteres mit

einer verminderten Stimmkraft ihres Kapitaleinsatzes abfinden

werden.

Ein weiterer A~wendungsbereic& besteht darin, daß ein Erblas-

ser seinem Nachfolger durch Zuteilung von Stimmrechtsaktien

I einflußmäßig das Schwergewicht in der AG sichern kann, ohne

I 134
135
vgl. ebenda, S. 79 f.

,Iti:-
#.·...
,"t:~, .
···iiiii'···Iiiii·
.. -.·.••
5 ...
vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 17 und 91.

. . . . ·
. .' Ifi
Seite 58

dabei die anderen Erben kapitalmäßig zu benachteiligen. 136

3.3.4 Beschränkung des Stimmrechts

Stimmrechtsbeschränkungen erfüllen in der Klein-AG wi~htige

Funktionen. Die wichtigsten Formen und Arten werden in

anderem Zusammenhang behandelt. 137

An dieser Stelle geht es um die spezielle Stimmrechtsbe-

schränkung von'Art. 692 Abs.2 OH. Danach können die Statuten

die Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien beschränken.

Diese Höchststimmrechtsklausel kann nach hA beliebig ausge-

staltet werden. Z.B. kann das Stimmrecht eines Aktionär~ atif

ein Fünftel sämtlicher inder Generalversammlung vertretenen

Stimmen beschränkt werden. Ebenso können die Statuten eine

Maximalzahl von Stimmen festsetzen (z.B. 30 Stimmen), die der


entsprechende Aktionär gültig abgeben kann. Diese Beschrän-

kungen können sic_h entweder auf die in der Generalversammlung

anwesenden oder aber auf alle vorhandenen Aktienstimmen

beziehen. 138

Eine Grenze findet die Beschränkung des Stimmrechtes in jedem

Fall im sog. Virilstimmrecht. D.h., jedem Aktionär muß zumin-

dest eine Stimme verbleiben. 139 Eine weitere Schranke ist

zudem im Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre zu

erblicken.

136 Ein Problem könnte sich hier durch die Erhebung einer möglichen Anfech-
tungsklage seitens der im Stimmrecht benachteiligten Erben ergeben.
137 vgl. die Ausführungen zu Aktionärbindungsverträgen, unten 3.3.6, S. 60 ff.
138 vgl. z.8. Harnstein,Kurt: a.a.O., 1972, S. 37·
139 vgl. Meier-Hayoz,Arthur/Forstmoser, Peter:a,a.O., 1989, S. 217.

,~
Seite 59

Hauptzweck der Höchststimmrechtsklausel in der Klein-AG wird

die Vermeidung der Beherrschung durch einen u.U. außenstehen-

den Großaktionär sein.

3.3.5 Auflösung der Klein-AG aus oersönlichen Gründen

Die spezielle Interessenlage in der ,Klein-AG erfordert auch

entsprechend angepaßte Regelungen bezüglich ihrer Auflösung.

Dem trägt Art. 736 Ziff. 1 OR, wonach den Mitgliedern einer

AG weitgehende Freiheit bezüglich der Vereinbarung von Auf-

lösungsgründen in den Statuten eingeräumt ~ird, Rechnung. I40

Im einzelnen können neben sachlichen Gründen insbesondere

auch persönliche Auflösungsgründe, wie z.B. Tod eines

Gesellschafters und sonstige im Recht der Personengesell-

scharten vorgesehene Gründe, festgelegt werden. I41 Tritt

einer der statutarischen Auflösungsgründe ein, so geht die

Gesellschaft eo ipso, d.h .• ein spezieller Generalvers~mm-

lungsbeschluß ist nicht erforderlich, in das Auflösungs-

stadium über.

140 Von Bedeutung für die Auflösung einer Klein-AG kann auch Art. 736 Ziff. 4
OR - Die Auflösung der AG aus wichtigen Gründen - sein.
vgl. z.B. Pfitzmann; Hans-Joachim: a.a.O., 1974, S. 142 ff.
vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 18.
.
~
Seite 60

3.3.6 Aktionärbindungsverträge

3.3.6.1 AktionArbindungsverträge im allgemein~n


---------------.--------------------~-----------

3.3.6.1.1 Begriff und Wesen

-
Unter. Aktionärbindungsverträgen (in Zukunft ABV) sind Ver-

träge über die Ausübung von Aktionärrechten 142 zu ver-

stehen. 143

ABV sind Verträge 144 , oder anders ausgedrückt, schuld- oder

gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen, die Rechtswirkungen

nur inter partes, d.h. zwischen den Vertragsparteien, entfal-

ten. 145 Demnach werden nicht am Vertrag beteiligte Dritt-

personen und die Gesellschaf~ selbst in keiner Weise berührt.

ABV entfalten lediglich obligatorische. und nicht etwa ~ing-

liehe oder quasi dlngliche Wirkung. Das bedeutet, der durch

einen Bindungsvertrag Verpflichtete kann vertragswidrig han-

deIn, aber er darf es nicht. Handelt er dennoch vertrags-

widrig, so ist seine Stimmabgabe aktienrechtlich gültig, aber

142 Im Gegensatz zu Verfügungen über die Aktien, also das Recht selbst, das
trotz der vertraglichen Bindung beim Aktionär als dem Rechtsträger
verbleibt. Verfügungen über das Recht selbst würden z.B. bei der treuhän-
derischen Übergabe, der Legitimationszession und der Einbringung von
Aktien in eine Holdinggesellschaft vorliegen.,
vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a.O., 1971, S.
306.
144 Damit stehen sie im Gegensatz zu Bindungen auf statutarischer Grundlage,
wie z.B. der Vinkulierung, den Stimmrechtsbeschränkungen usw.; Grund für
ihre Vereinbarung dürfte die ungenügende Möglichkeit des schweizerischen
Aktienrechtes zur Statuierung gegenseitiger Rechte und Pflichten der
Aktionäre sowie personenbezogener Obliegenheiten und Möglichkeiten der
Gesellschaft gegenüber sein. Vergleiche auch die Ausfüh~ungen zur Ab-
lehnungder Treuepflicht und der actio pro socio im Recht der AG, oben
2.2.2.1, S. 24 ff.
vgl. Forstmoser, Peter: Aktionärbindungsverträge. In: Innominatverträge.
Festgabe zum 60. G~burtstag von Walter R. Schluep, Forstmoser/Tercier/Zäch
(Hrsgb.) , 1988, S. 366 .

.
D--------~------------------------------- -IIiIIiIllllllIllllllIllllll~~t .. _I
Seite 61

er wird seinen Vertragspartnern gegenüber schadenersatz-

pflichtig. 146

Grundsätzlich gilt für ABV die Freiheit von Form, Inhalt und

Ausgestaltung. Daraus ergeben sich in praxi die vielfältig-

sten Erscheinungsformen, was die konkrete Zuordnung unter

eine Vertragskategorie erschwert. In der Tat können ABV als

einseitige und zweiseitige Schuldverträge, aber auch als

Gesellschaftsverträge insbesondere als ~infache Gesell-

schaften sowie als Mischverträge und schließlich ganz

allgemein als Innominatverträg~ auftreten. Hierbei darf die

Bedeutung der jeweili~en Qualifikation keineswegs unter-

schätzt werden, da sich entscheidende rechtliche Knnsequenzen

ergeben können. 147 .

3.3.6.1.2 Inhalt der Aktionärbindungsverträge

Typischer Inhalt von ABV sind nach hA148:

Abstimmungsvereinbarungen (Stimmbindungs- und Konsor-


tialvertr!ge)~ dies ist die praktisc~ bedeutendste Art
d~s ABV.

Verfügungsbindungenj hier sind u.a. Lieferungs- und


Abnahmeverpflichtungen und -rechte (Vorrechte) an'
Aktien zu nennen.

146 vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a~a.O~, 1989, S. 304.


147 So z.B. bezüglich der Beendigung: Im Falle der einfachen Gesellschaft
(hierunter fallen nach hA Konsortialverträge) greifen die Art. 545 f. OR,
welche bei . auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Verträgen eine Klindi-
gungsmöglichkeit vorsehen. Demgegenüber unterstehen die einseitigen und
. synallagmatischen ABV als Verträge sui generis den Normen des allgemeinen
Vertragsrechtes, das bei unbefristet abgeschlossenen Verträgen grundsätz-
lich keine Klindigungsmöglichkeit gewährt.
vgl. Forstmoser, Peter:' a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60 .
.Geburts tag von Wal ter R. Schluep, Fors tmoser/Tercier/Zäch (Hrs gb . ), 1988 ,
S. 367.
148 vg-l. 2.B. Borter. Rolf: a.a.O. ~ lc)72. S. lc) f; Meier-Havoz. Arthur/
Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a.O., 1971, S. 306 f.
Seite 62

Bezugsrechts- und Dividendenmodalitäten; im einzelnen


kommen Beschränkungen, Entziehungen oder Abreden bezüg-
lich der Verteilung in Betracht.

Konkurrenzverbote, Statuier~ng $pezieller Treuepflich-


ten, Pflichten zu Arbeitsleistungen, Nachschuß- und
Zahlungspflichten, Übernahme einer persönlichen Haftung
für Verpflichtungen der Gesellschaft usw ..

3.3.6~1.3 Die Sicherung der Durchsetzung von ABV

a) Das Recht auf Realerfüllung

In einem für die Bedeutung und Wirksamkeit von ABV wegweisen-

dem Urteil hat das Kass~tionsgericht des Kantons Zürich ~em

aus einemABV Berechti~tem gegenüber seinem Vertragspartner

entsprechend den allgemeinen obligationenr~chtlichen Grund-

sätzen den Anspruch auf Realerfüllung zugestanden. 149 Droht

die Zuwiderhandlung gegen den ABV so steht es dem Berechtig-

ten daher frei, mit einer Leistungsklage die Erfüllung der

Pflic~ten aus dem ABV zu verlangen und diese durch vorsorg-

liehe Maßnahmen im Rahmen des kantonalen Prozeßrechtes

sicherstellen zu lassen. 1so

Diese Regelung ist zweifelsohne zu befürworten, wenn ihr mE

auch ein bedeutender Makel anhaftet. In vielen Fällen wird

dem Berechtigten die Ab~icht der Verl~tzung des ABV durch den

Verpflichteten nicht offenbar werden, 'so daß es gar nicht zur

Leistungsklage kommen kann. Vielmehr wird der Verpflichtete

dem ABV zuwiderhandeln, was dem Berechtigten bloß den An-

vgl. Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, 83. Band, Jahrgang 1984, Nr.
53, S.. 139 ff.
1983 abgedruckt.
Hier ist.oben angesprochener Entscheid vom 7. November !
:1
i
150 vgl. Lörtscher, Thomas: Realerfüllung und vorsorglicher Rechtsschutz beim I
I
Aktionärbindungsvertrag. Der Schweizer Treuhänder 5/1986, S. 192 f ..
~,

Ir··
'. '~".
l
Seite 63

spruch auf - oft schwer substanzierbaren und vielfach'weniger

dienlichen - Schadenersatz einräumt. Der Zweck des ABV wird

allerdings vereit~lt, da bindungs widrig abgegeb~ne Stimmen

von der Gesellschaft so zu beachten sind, wie sie abgegeben

wurden 151 • Als tatsächlich wirksames Instrument der Realer-

füllung erscheint demgegenüber die richterliche Ersatzvor-

nahme, die jedoch von der schweizerischen Doktrin einh~llig

abgelehnt wird.

Infolgedieses begrenzten Rechtsschutzes greift die Praxis. zu

verschiedensten Maßnahmen, um die Erfüllung der ABV faktisch

sicherzustellen.

b) Faktische Sicherungsmaßnahmen

Die wichtigsten Maßnahmen seien hier stichwortartig ange-

führt 152 :

Errichtung eines.Sperrdepots bei einer Bank, die die


Aktien nur mitZu~timmung·allerBeteiligtenherausgeben
darf. Den vertraglich verpflichteten Aktieneigentümern
wird präventiv die faktische Verfügungsmacht über ihre
Aktien entzogen.

Gewährung einer Vollmacht an den Berechtigten oder


einen Dritten, die gebundenen Aktien.zu vertreten.

Einbringung der Aktien in eine einfache Gesellschaft


(ein Aktionärkonsortium).

Vereinbarung hoher Konventionalstrafen.

Einräumungbedingter Vorrecht~; 2.B. Kaufs- oder Ver-


kaufsrechte an Aktien im Falle einer Vertragsverletzung
durch deren Eigentümer.

151 vgl. z.B. den Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich vom. 26. März 1970.
In:' Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, 69. Band, Jahrgang 1970, Nr.
101, S. 260 ff.
152 vgl. z.B. Pedrazzini, Mario: a.a.O .. 1989, S. 190 f; Peyer, H;ms-Konrad:
a.a.O., 1963, S.,99 ff.
,>
Seite 64

Abstimmung von ABV mit der statutarischen Ordnung, v.a.


mit Vinkulierungsvorschriften. 153

3.3.6.1.4 Bedeutung der ABV für die Klein-AG

Der ABV ist mE das vielseitigste Instrument zur Personifi-

zierung und damit zur maßgeschneiderten Ausgestaltung der AG

als kleiner Gese~lschaft. Als solches dient er der Beseiti-

gung der Diskrepanz. zwischen der gese~zlichen Normierung der

AG und der Rechtswirklichkeit·, die sich in Form vieler,

klQ~ner und nachden·Erfordernissen des Einzelfalls persön-

lieh ausgestalteten Aktiengesel1schaf~en präsentiert.

Damit soll nicht gesagt werden, dem ABV alleine komme

überragende Bedeutung zu 154 . Vielmehr ergibt erst die Einheit.

von aktienrechtlichen insbesondere den Statuten und

vertraglichen Normen eine s{n~volle Ordnung. 15S So z.B.

erscheint die Komb~nation von aktien rechtlichen Quorumsvor-

schriften undStimm~~chtsvereinbarungen sinnvoll, anderer-

seits können stark einschränkende Vinkulierungsbestimmungen

und vertragliche Übernahmepflichten miteinander kollidieren.

ABV dienen den Aktionären einer Klein-AG in erster Linie als

Instrument zur Abwendung der Gefahr der Einflußnahme Dritter

Die Vinkulierungsvorschriften können z.B. die Zustimmung zur Eintragung


eines Aktienerwerbers in das Aktienbuch von dessen Beitritt zu einem ABV
abhängig machen.
vgl. Forstmosert Peter: a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60.
Geburtstag von Walter R. Schluep, Forstmoser!Tercier!Zäch (Hrsgb.), 1988,
S. 376.
Obwohl er zweifelsohne auch bei weitem flexibler als die sch~erfällige
statutarische Ordnung eingesetzt werden kann. ,
vgl. Forstmoser, Peter: a.a.O •. In: Innom~natverträge. Festgabezum 60.
Geburtstag von WalterR. Schluep, Forstmoser!Tercier!Zäch (Hrsgb.), 1988,
S.368. . .
~. i
i
'1
Seite 65

und zur Stab~~isierung der Herrschaftsverhältnisse innerhalb

der Gesellschaft. Als Vorteil erscheint auch, die durch die

Formfreiheit gewährleistete Diskretion dieser Verträge, d.h.,

sie könn~n gegenüber nicht beteiligten Aktionären und der

Öffentlichkeit geheimgehalten werden.

ABV kommt auch große Bedeutung in Bezug auf die Nachfolge-

regelung, insbesondere wenn die klare Zuteilung der Aktien-

,mehrheit an einen Nachfolger nicht möglich ist, innerhalb der

Klein-AG zu. So' können die Erben des oder der beherrschenden

Aktionäre bereits' zu Lebzeiten des Erblassers in den ABV

einbezogen werden, der entsprechende Regelungen für die Zeit

nach seinem. Tod vorsieht. Dadurch kann deQ Motiven aller

Parteien bestmöglich Rechnung getragen werden. Auf diese

Weise ist ein reibungsloser Generationenwechsel gewähr-

leistet. Außerdem ist dadurch eine Schwergewichtsbildung in

der Nachfolgegeneration realisierbar. 156 Auch hier gibt es

allerdings strittige bzw. nochnicht'8.usj'udizierte Fragen,

~ie Unsicherheiten und Probleme inder Stipulierung mit sich

bringen könneri. 157

156 vgl. Staehelin, Thomas: Probleme der Nachfolgeplanung bei Familienaktien-


. gesellschaften, SAG 1982, S. 78 ff.
157 Folgende.Fragen seien, ohne auf entsprechende Lösungsvorschläge eingehen
zu können, erwähnt: - Ist der Aktionärsvertrag an die für,den Erbvertrag
vorgesehene Form gebunden?
Welches sind die persönlichen Voraussetzungen der
Vertragspartner? "
Gilt es die Minderjährigkeit einer Vertragspartei
gesondert zu berücksichtigen?
Wie lange ist der Aktionärsvertrag gülti~ bzw. kann
er gUlUg sein?
Seite 66

3.3.6.2 Aktionärbindungsverträge im besonderen


---------------------------~--_._--------------

3.3.6.2.1 Stimmbindungsverträge

a) Begriff und Wesen

Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen (in Zukunft SBV),

also schuldrechtlichen 158 Vereinbarungen über die Ausübung

des Stimmrechtes, ist in der schweize~ischen Gerichtspraxis

und Doktrin unbestritten.

In der Praxis finden einseitige, zw~iseitige und mehrseitige

SBV Anwendung, wobei letitere als Konso~tialvirträge159 er-


I'
scheinen und bei Klein-AGls große Bedeutung b~sitzen.
o;{

Aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit ergibt sich, daß in SBV

Vereinbarungen geiroffen werden können (z.B . der völlige

Verzicht auf die AusUbung des Stimmrechtes), die auf-

gesellschaftsvertraglicher Grundlage unzulässig wären. 160

Entscheidend ist hier das Vorliegen eines freien Willens-

entschlusses aller gebundener Gesellschafter. Dies wäre z. B.

bei einem Beschluß nicht der Fall.

Schließlich ~st hinzuzufügen. daß die,Vereinbarung von Stimm-

bindungen nach Lehre und Rechtsp~ecbung gewissen Schranken

unterworfen is-t. So erweisen sich Stimmbindungsverträge dann

als ungültig, wenn sie dje Umgehung oder Verletzung aktien-

Wichtig für die Abgrenzung von SBV gegenüber Konsortialverträgen ist die
Erkenntnis, daß erstere schuldrechtliche und ietztere gesellschaftsreeht-
liehe Verträge sind.
159 vgl. unten 3.3.6.2.2, S. 68 ff.
160 vgl. z .B. Lörtscher. Thomas: a. a.O., 1986,s. 193.
Seite 67

rechtlicher Bestimmungen z.B. Stimmrechtsbeschränkungen,

Vinkulierungsbestimmungen usw. - bewirken sollen. 161 Deswei-

teren kann die Beurteilung der SBV nach den allgemeinen

Schranken von Art. 20 Abs. 1 OR'(Unsittlichkeit, Unmöglich-

keit und Widerrechtlichkeit) zur Ungültigkeit derselben füh-

r.en. 162 .

b) Zweck der Stimmbindungsverträge bei der Klein-AG

SBV eröffnen in einer Klein-AG die Mö~lic~keit ~influß­

positionen nach persönlichen Gesichtspunkten zu schaffen. 163

Sie werden hauptsächlich zur Festigung der Macht der Mehrheit

eingesetzt, können aber auch für den Minderheitenschutz von

Bedeutung sein.

Beispielsweise kÖnnen sich die Mitg~ieder einer Familie, wenn

sie als Aktionäre. an der AG beteiligt sind, gegenseitig

verpflichten. i~mer in einheitlichem Sinne pder nach bestimm-

ten Richtlinien zu stimmen. Dieses' Auftreten in einem

Interessant ist hier insbesondere BGE 109 11 43 ff., der eine Stimmrechts-
zession für vinkulierte Namenaktien für unzulässig erklärte. Bär und
andere leiteten aus diesem Urteil nicht weniger als d~e Unzulässigkeit von
Stimmvereinbarungen bezüglich vinkulierter Namenaktien ab. Es ist Forst-
moser zuzustimmen, wenn er ausführt: "Nicht jede Stimmbindung ist damit
nach diesem Entscheid unbeachtlich. sondern nur eine, welche die statuta-
rische Vinkulierung umgeht." Desweiteren entwickelt er' eine plausibel
erscheinende Agrenzung zwischen der zulässigen. gültigen und der als
Umgehung unbeachtlichen Stimmbindung.
vgl. Forstmoser, Peter: a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60.
Geburtstag von Walter R. Schluep,. 1988. S'. 377 ff.; äluilich auch ein
namentlich nicht gekennzeichneter Kommentar zu oben angeführtem Urteil.
In: SAG 1984. S. 124 ff. . .. .
vgl. auch Pedrazzini, Mario: a.a.O., 1989. S. 181 ff.
162 So betrachtet die schweizerische Doktrin den Stimmenkauf mehrheitlich als
unsittlich und daher rechtlich nicht verbindlich.
163 v~l. Meier-Havoz. Arthur/Schl~ep. Walter/Ott. Walter: a.a.O .. lQ71.
S. 306 f. .
' .
." -.
.
Seite 68

"geschlossenen Block" wird notwendig sein, wenn die AG aus

wirtschaftlichen Gründen eine Kapitalerhöhun~ durch Aufnahme

von familienfremden Aktionären vornehmen' muß, die "alten"

Aktionäre die AG aber weiterhin beherrschen wollen. Häufig

verpflichten sich die Unterzeichner von SBV auf eine

bestimmte Personalpolitik. ES,wird z.B. vereinbart einen

bestimmten, geeigneten Aktionär (u.U. aus dem Unterzeichner-

kreis) in den Verwaltungsrat zu wählen. Das Sti~mr~cht kann

auch abgestimmt ausgeübt werd~n, um eine näher umschriebene

DividendenpoLitik zu betreiben. 164

Schließlich kann die Erlangung der Sperrminorität das Ziel

von SBV sein.

Erwähnenswert scheint schließlich die Tatsache zu sein, daß

in der Praxis SBV häufig anstelle von Stimmrechtsaktien

~f.
vereinbart werden. Dies dürfte in der. verglichen mit einer
I

statutarischen Best.immung. einfacheren und flexibleren ver-

traglichen RegeLung begründet sein. Als Nachteil der obliga-

torischen ,Rechte ist wiederum das Fehlen einer, absoluten

Wirksamkeit festzuhalten.

3.3.6.2.2 Konsortialverträge

a) Begriff und Wesen

Unter Konsort~en verteht man üblicherweise gesellschafts-

rechtlich strukturierte Vereinigungen mit innerer Organi-

sation. die ein gemeinsames. abgestimmtes Verhalten hin-

164 vgl. Meier, Robert: a. a. 0., 1990. S. 124 f.


Seite 69

sichtlich ihrer Aktionärsrechte - und nicht etwa für ihren

g\Ö!samten Geschäftsbetrieb bezwecken. 1155 Aus dieser

Begr~ffsfassung wird bereits erkenntlich, daß Konsortial-

verträge (in Zukunft KSV) in rechtlicher Hinsicht eine

einfache Gesellschaft begründen.

Aus dem Wesen der Konsortialverträge als einfache Gesell-

schaft ergibt sich auch die Rechtsstellung dieser Gebilde.

Das Recht der 'einfachen Gesellschaft 166 läßt dem freien

Vertragswillen der Beteiligten einen großen Spielraum, so daß

Konsortialverträge in praxi die verschiedenartigsten Struktu-

ren aufweisen können.

Die Willensbildung der Konsorten erfolgt r~gelmäßig in der

KonsortialversammlQng. Hier können sich die Ve~tragsparteien

auch über die Regelung des Stimmrechtes einigen. Art. 534 OR

sieht grunds~tzlich das Einstimmigkeitsprinzip vor. Diese

Bestimmung ist indessen nur dispositiv-rechtlicher Natur,

weswegen die Gesellschafter beliebige Quoren (z.B. absolutes

oder qualifiziertes Mehr) festlegen können. 1P7 Dabei kann

sich das Stimmrecht nach Köpfen oder nach Aktienbesitz

bemessen. 168

vgl. -Forstmoser, Peter: . a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe ,zum 60.


Geburtstag von Walter R. Schluep, Forstmoser/Tercier/Zäch (Hrsgb.), 1988,
S. 365 und'367.
166 Maßgebend sind hier die Art. 530 ff. eQR. .
167 v~l. auch Blätter für Zürcherische Rechtsprechun~, 69. Band, Jahr~an~
1970, Nr. 101, S. 260 ff.; Pedrazzini, Mario: a.a.O., 1989, S. 188 ff. Das
hier behandelte Urteil des Kassationsgerichtes Zürich stellt die Beteutung
einer sehr sorgfältigen Ausgestaltung von KSV- insbesondere in Bezug auf
dieStimmrechtsausübung ~ eindrücklich unter B~weis. Anderenfalls könnte
nämlich der jeweils verfolgte Zweck allzuleichtvereitelt werden.
vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a:O., 1971,
S. 306 f.
Seite 70·

b) Zweck der Konsortialverträge bei der Klein-AG

Im allgemeinen bezwecken KSV die Stärkung der Mehrheit, die

Festigung der Position der Verwaltung und der Unternehmer-

aktionäre. 169 Genausogut können sich aber auch Minoritäts-

aktionäre in einem KSV zusammenschließen, um sich gemeinsam

ein höheres Gewicht zu verschaffen. Im übrigen ist auf

entsprechende obige Ausführungen bei de.n ABV un-d SBV zu


- ;[
:i"
verweisen. k·
;'~.
i
!!~
.,
Interessant erscheint in diesem Zusammenhang, daß die Stipu-
I
::'"
lierung von KSV durch die Aktionäre einer Kleiri-AG faktisch
.1·: 'I
zur Entstehung einer. "Doppelgeselischaft"1 7 0 führt. Werden 11;"
rl,
-I!
n
beispielsweise alle Aktien in die einfache Gesellschaft
M
!J'
r
~.~
ii
eingebracht, so besteht im Innenverhältnis - obwohl formell 11

eine AG existiert -de facto eine Persbnengesellschaft. D.h.,


ij
~'
die Beziehungen der Gesellschafter richten sich nach dem f.
'I
F
Recht der einfachen Gesel~schaftu~d der eigentlich fü~

Personengesellschaften typische gesellschaftsrechtliche Per-.

sonalismus wird hier faktisch in der AG realisiert. 171 Im

Außenverhältnis unterscheidet sich eine solcherart ausgestal-

tete AG nicht von einer "typischen" AG.

Ein einfaches Beispiel soll die mögliche Wirkung von KSV verdeutlichen:
Besitzt. ein Aktionärskonsortium 51% der ~tienstimmen und giit innerhalb
des Konsortiums das einfache Mehr, so kann ein Aktionär mit 26% des
. -:
Aktienkapitals die Gesellschaft beherrschen.
vgl. Haymann, Eric: Aktienübernahmevereinbarungen zwischen Mehrheits- und
Minderheitsaktionären, 1973, S. 21.
170 vgl. auch Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privat-
recht. Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 84 f.
171 vg~. Bortel', Rolf: a.a.O., 1972, S. 20.

. ~
,
----~--------_.- ....- -~-~~'._~~ -~--
Seite 71

3.3.6.2.3 Vereinbarung von Vorkaufs-, Kaufs-, Rftckkaufs-

und ähnlichen Rechten


- - - - - - _. - - - - -
Derartige rechtsgeschäftliche VerfUgungsbindungen an Aktien

können in einem Vertrag ad hoc bestehen oder aber, wie dies

in der Praxis zumeist der Fall ist, als Klausel in einem

anderen Vertrag zumeist einem ABV auftreten. Dies

rechtfertigt die hier gewählte Darstellung unter den ABV im

besonderen.

a) Vorkaufsrechte an Aktien

aa) Begriff und Wesen I

.
!
~
I,

Salzgeber-Dftring 172 definiert das rechtsgeschäftliche Vor- !


kaufsrecht als "die von einer Person einer anderen du~ch

Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, die Übertragung einer

bestimmten Sache zu Eigentum zu beanspruchen, sobald erstere

sie einem Dritten· verkauft oder in der Weise veräußert, daß

die Veräußerung materiell betrachtet einem Verkauf gleichzu-

s tel-Ien is t" .

Demnach kann das Vorkaufsrecht erst nach Eintritt des sog.

Vorkaufsfal~es_ausgeUbt werden. 173 Dieser wird dur~h Abschluß

I eines. Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und einem

Ab diesem Zeitpunkt steht es dem


I Dritten herbeigeführt.

I 172 Salzgeber-DUring, Erika: Das Vorkaufsrecht und verwandte Rechte an Aktien,


1970, S. 10 f.
173 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichte$ kommt als solcher grundsätz- .
I lieh nur der freiwillige Verkauf der Aktien an einen Dritten, nicht alsb
z.8. die Versteigerung der Aktien in der Zwangsverwertung, in Betracht.
vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 199~, S. 126.
Seite 72

Vorkaufsberechtigten frei, innerhalb eines Monates; eine

Ausübungserklärung, die auch formlos erfolgen kann, abzugeben

und so in den Vertrag einzutreten. ,Zu ergänzen bleibt die

sinnvollerweise bestehende Mitteilungspflicht des Vorkaufsbe-

lasteten an den Vorkaufsberechtigten.

Grundsätzlich geht das Vorkaufsrecht durch Ausübung unter.

Daher haben die jeweiligen Stipulanten den Zweck des zu

vereinbarenden Vorkaufsrechtes genau zu hinterfragen. Gedacht

sei hier beispielsweise an die Vereinb~rung gegenseitiger

Vorkaufsrechte, ~ie es in ABV häufig der Fall ist. "Der Zweck

solcher gegenseitiger Vereinbarungen liegt nämlich gerade

darin, bei Austritt von Gesellschaftern die Rechtsstellung

der bisherigen Ak~ionäre zu stärken. "Insofern ist es von

Bedeutung in bestimmten Fällen ausdrücklich das Weiterbe-

stehen des Vorkaufsrechtes für zukünftige Vorkaufsfälle zu

sichern.

In der Literatur wird grunds"ätzlich zwischen limitiertem und

illimitiertem Vorkaufsrecht differenziert. Limitiert bedeu-

tet, daß der Kaufpreis und die übrigen Vertragsbedingungen

bereits zum Zeitpunkt der Begründung des Vorkaufsrechtes

fixiert werden. Dies erscheint gerade bei Klein-AG's empfeh-

len~wert, da außenstehende Dritte aus besonderen Überlegungen

heraus (z. B. Konkurrenzdenken) oder im Falle einer feind-

lichen Übernahme bereit sein könnten, übermäßig hohe Preise

zu bezahlen. Beim illimitierten Vorkaufsrecht ist der Preis

maßgebend, den der Dritte gemäß Vertrag mit dem Vorkaufs-


Seite 73

verpflichteten zu entrichten hätte. 174

ab) Das Problem der verstärkten Wirkung

Mehrfach wurde bereits auf den Nachteil vertraglicher gegen-

über statutarischer Vereinbarungen,' nämlich die bloß obliga-

torisehe Wirkung, hingewiesen. Genau dies würde sich auch bei

einer Klein-AG störend auswirken, da der Vorkaufsberechtigte,

ist die Sache einmal an den Jeweiligen Dritten übergegangen,

keine Möglichkeit mehr hat, Eigentum daran zu erlangen.

Vielmehr müßte er sich mit dem oft nicht befriedigenden

Schadenersatz begnügen.

Insofern muß geprüft werden, ob dem Vorkaufsrecht an Aktien

eine verstärkte Wirkung zukommen kann, sodaß auf verschie-

dene, möglicherweise umständliche Sicherungsmaßnahmen 175 ver-

zichtet werden kann.

aba) Verstärkte Wirkung des statutarischen Vorkaufsrechtes

Mit der Aufnahme des Vorkaufsrechtes in die Statuten wird die

Schaffung eines quasi dinglichen Rechtes, also eines Rechtes

mit absolu~er Wirkung bezweckt. Die Meinungen in der Litera-

tur gehen hier sehr weit auseinander.


i
Salzgeber-Düring 176

174 vgl. Borter, Rolf: a.a.O •• 1972. S. 19 f; Fromer; Leo: Schutz der privaten
Aktiengesellschaft vor fremden Einflüssen, SAG 5/1961, S. 115.
175 vgl. auch 3.3.6.1.3. $. 62 ff.
,17 6 vgl. Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 162 ff; im Ergebnis ebenso:
Bär, Rolf: Die Aktienrechtsreform unter dem Gesichtspunkt des Systems des
Gesellschaftsrechts. In: Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte
der Aktienrechtßreform, SSHW, Band 74, . S . . 144; a.A. Pfitzmann, Hans-
Joachim: a.a.O., 1974. S. 136; Fromer, Leo: a.a.O .• 1961, S. 115. der auf
dieses Problem allerdings nicht näher eingeht, sondern eine entsprechende
Wirkung des statutarischen Vorkaufsrechtes einfach unterstellt.
.,
Seite 74

kommt nach einer Darstellung der verschiedenen vertretenen

Ansichten zu dem Schluß, daß die absolute Wirkung statuta-

rischer Vorkaufsrechte grundsätzlicrr abzulehnen sei.

abb) Verstärkte Wirkung durch Aufdruck des Vorkaufsrechtes


auf der Aktienurkunde

Auch die Frage, ob der Vermerk des Vorkaufsrechtes auf der

Aktienurkunde ßen Eigentum~übe~gang wirksam verhindern kann,

ist in der Literatur umstritten. 177 ME kann es im Sinne einer

zusätzlichen Absicherung auf keinen Fall schädlich sein; auf

die absolute Wirkung sollte man sich in Anbetracht der

Bedeutuni dieser Frage ~ber nicht verlassen.


~.

abc) Verstärkte Wirkung durch Aktienvinkulierung

Der einzige unbe~trittene Weg, um dem Vorkaufsrecht eine

zumindest mittelbare verstärkte Wirkung einzuräumen, ist die

Vinkulierungvon Nci.menaktien. 17 31m Unterschied zu aba) wird

die verstärkte Wirkung gegenüber Dritten nicht durch ein

selbständiges, in den Statuten verankertes Vorkaufsrecht,

sondern als Bestandteil der Vinkulierung erreicht. Die

I~
absolute Wirkung ist ein Wesensmerkmal der Vinkulierung

wurde an anderer Stelle er6rtert. 179 ,Im einzelnen wird


und

'hier

.~
~r:
die Gesellschaft der Übertragung der'Akt{en nur zustimmen,
j:

[~:.
.,
.. ..
wenn kein vorkaufsberechtigter Aktionär dieselben übernimmt .

:~ Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings auch die


.1
'1J

i
177 Zustimmend offenbar Borter, Rolf: a.a.O., 1972, S. 19; a.A. Salzgeber-
Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 84.
178 vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 126.
179 vgl. oben 3.3.2.3, S. 48 ff,
.,'
Seite 75

Spaltungstheorie. Übergibt nämlich der Vorkaufsbelastete die

vinkulierten Namenaktien ohne Zustimmung an den Dritten, so

würde es mE zu einer Spaltung de~ Rechte aus der Aktie

kommen, mit der Folge, daß die Titelherausgabevom Dritten

nicht mehr verlangt werden könnte. Dem ist im Zuge der

Vinkulierung mittels Ausschluß der. Spaltungsmöglichkeit ,Rech-

nung zu tragen. 180

ac) Zweck von Vorkaufsrechten bei der Klein-AG

Den Vorkaufsrechten kommt bei der Klein-AG grundsätzlich

groß~ Bedeutung zu, doch dürfen die damit angestrebten Ziele

nicht verallgemeinert werden; stets ist auf die Verhältnisse

des Einzelfalles abzustelle~.

In erster Linie dient auch das Vorkqufsrecht dem Schutz der

Klein-AG vor Über~remdung. Zumeist wird in praxi ein Vor-

kaufs recht der bisherigeh Aktionäre ~ proportional zu ihrem

jeweiligen Aktienbesitz oder nach freier Wahl verein-

bart. 18l Auf diese Weise kann der Kreis der Gesellschafter

geschlossen b~eiben, die Zersplitterung des Unternehmens

verhindert werden und das charakteristische Prinzip "Kapital

und Arbeit in derselben Gesellschaft" ,gewahrt bleiben.

Ein weiterer Anwendungsfall eines Vorkaufsrechtes als

Bestandteil eines ABV ist denkbar, wenn ein ambitionierter

Manager, z.B. um ihn enger an die Gesellschaft zu binden,

180 Zu den Möglichkeiten die Spaltung zu vermeiden siehe oben 3.3.2.2, S. 46


ff sowifr 3.3.2.3.3 b}. S. 52 ff.

l
181 vgl. Fromer, Leo: a.a.O., 1961, S! 115.
Seite 76

Aktionärsstellung erlangen soll. Damit kann verhindert· wer-

den, daß Aktien, z.B. im Falle seines Aussche~dens, an

außenstehende Dritte veräußert werden.

Wie man an diesen kurzen Beispielen erkennen kann, bezwe.ckt

die Vereinbarung von Vorkaufsrechten stets die Erhaltung

einer bestimmten psrsonellen Zusammensetzung der Klein-AG.

b) Kaufsrechte an Aktien

ba) Begriff und Wesen

Unter einem Kaufsre6ht versteht man "die durch Rechtsgeschäft

eingeräumte Befugnis, während einer bestimmten Zeit - sog-

le~ch oder nach Eintritt einer Bedingung jederzeit eine

Sache zu den im voraus festgesetzten Konditionen kaufweise zu

erwerben" . 1 8 2' Es liegt somi talleine in der Macht des

Berechtigten, durch eine einseitige Willenserklärung, die mit

dem K~ufsrecht'belasteten Aktien zu den vertraglich verein-

barten Bedingungen zu erwerben. 183 Die Bestimmtheit oder

Bestimmbarkeit des Kaufpreises ist daher ein Wesensmerkmal

des Kaufsrechtes.

Das Kaufsrecht ist grundsätzlich vererblieh und im Gegensatz

zum Vorkaufsrecht auch übertragbar. Aus seiner Rechtsnatur

ergibt ~ich bereits, daß eine Ausübungsfrist nicht zu beach-

ten ist. Im übrigen gelten für das Kaufsrecht die meisten von

Lehre und Rechtsprechung für das Vorkaufsrecht entwickelten

182 Salzgeber-Düring, Erika: a,a.O.,' 1970, S. 81.


183 vgl. z.B. Borter, Ralf: a.a.O., 1·972, S. 19.
Seite 77

Grundsätze, was auf die enge Wesensverbundenheit dieser

Rechte .zurückzuführen ist.

bb) Unzulässigkeit einer verstärkten Wirkung durch

Vinkulierung

Für das Kaufsrecht besteht das Problem der bloß obliga-

torischen Wirkung in gleicher Weise wie für das Vorkaufs-

recht. Während letzterem als Inhalt der Vinkulierung von

Namenaktien verstärkte Wirkung eingeräumt werden kann,

besteht diese Möglichkeit beim Kaufsrecht nicht. l84 Die

bedingungslose· Ausübung ist vielmehr ein Wesensmerkmal des

Kaufsrech tes . Dies wäre im Falle der Vinkulierung gerade

nicht möglich, weil diese notwendig die Bedingung der Hand-

änderung der Aktien als Inhalt voraussetzt. Ein Kaufsrecht an

Ak~ien statuiert aber nichts anderes als das Recht auf Entzug

der Mitgliedschaft, insofern dieses nicht Inhalt einer

aktienr~ehtlichen Vinkulieruqg werden kann. i85

bc) Zweck von Kaufsrechten bei der Klein-AG

Der primär mit Kaufsrechten verfolgte Zweck ist im Aktien-

erwerb als solchem zu sehen. Die Praxis findet natürlich auch


I

184 vgl. Borter, Rolf: a.a.O., 1972, S. 19.


1B5 vp;l. Salzp;eber-Dürinp;, Erika: a.a.O.. 1970, S., 268 f. Die angeführte
Autorin . differenziert in ihren Ausführungen zwischen unbedingtem Kaufs~
recht (für das obige Ausführungen g~lten) un.d bedingtem "Kaufsrecht. Für
letzteres - mit der Bedingung der Handänderung - bejaht sie allerdings die
~öglichkeit der Aufnahme als Vinkulierung in die Statuten. ME stellt sich
hi.er aber die Frage, ob ein dermaßen ausgestaltetes Kaufsrecht überhaupt
noch mit dem Begriff und Wesen eines Kaufsrechtes einhergeht oder vielmehr
ein d~naturiertes Vorkaufsrecht darstellt.

" ~
Seite 78

hier die vielfältigsten Gestaltungs- und Variationsmöglich-

keiten.

So werden Kaufsrechte in ABV oftmals zur Absicherung der

tatsächlich einheitlichen Vorgangsweise (z.B. bei der Stimm-

abgabe) eingeräumt. Konkret würde es im Falle der .Vertrags-

verletzung durch einen Verpflichteten schlagend werden.

Kaufsrechte können auch zur Straffung und Konzentration der

Beteiligungen verwendet werden. Beispielsweise werden die

Unternehmeraktionäre gegenüber den inaktiven Gesellschaftern

mit d~rEinräumung von Kaufsrechten begünstigt. Genausogut

können sich die Aktionäre für den Fall, daß sie selbst nicht

mehr aktiv in der Gesellschaft tätig sein werden,gegenseitig

iin Kaufsrecht einräumen. 186

Ferner .istdie Vereinb~rung von 'Kaufsrechten mit einem

beteiligten Manager vorstellbar, .sei es für den Fall seines

Ausscheidens oder um zu verhindern, daß die Aktien in die

Hände unliebsamer Erben gelangen.

Mit dem Vorkaufs- und Kaufsrecht wurden die bei den wichtig-

sten und gebräuchlichsten.Verfügungsbindungen an Aktien hin-

reichend dargestellt. Im folgenden werden in gebotener Kürze

vier weitere Vorrechte - Rückkaufs-, Verkaufs-,'Rückverkaufs-

recht und Mitverkaufsv~rpflichtung- behandelt. Zu erwähnen

bleibt,daß die angeführten Verfügungsbindungen zumeist nicht

alleine, sondern als ein untereinander in Zusammenhang

stehendes und aufeinander abgestimmtes Kompendium in ABV

Eingang finden.

vgI. auch Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 125.


..'
Seite 79

c) Andere Vorrechte an Aktien

ca) Begriff und Wesen

Das Verkaufs recht ist die rechtsgeschäftlich eingeräumte

Befugnis, während einer bestimmten Zeit eine Sache zu den im

voraus vereinbarten Bedingungen (v.a. Preis) jederzeit zu

verkaufen. 187

Unter einem Rückverkaufsrecht versteht man die vertragsmäßige

Verbindung zwischen Verkäufer und Käufer, d~rch die dieser

berechtigt wird, von ersterem den Rückkauf der Sache zu

verlangen. 188

Mit der Stipulierung einer Mitverkaufsverpflichtung wird

einem oder mehreren (Mehrheits-)Aktionären die Rflicht aufer-

legt,' im Falle des Verkaufs der eigenen Aktien auch die

Aktien eines oder mehrerer (Minderheits-}Aktionäre zu dem mit

dem Käufer für (iie eigenen Aktien vereinbarten Preis'mitzu-

verkaufen. 189

cb) Zwe~k dieser Rechte bei der Klein-AG

Auch Rückkaufsrechte sind bewährte und zweckmäßige Mittel, um

der Überfremdung einer personenbezogenen Aktiengesellschaft

vorzubeugen. 190

I. 18 7
188
vgl. Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 115.
vgl. dieselbe, s.114.
Auf eine Begriffsfassung des Rückkaufsrechte~ kann verzichtet werden, da
diß Bezeichnung für sich selbst spricht.
189
vgl. fromer, Leo: a.a.O., 1961. S~ 115.
190 vgl. ebenda, S. 115 f mit Beispie~.

L
_,.~
/-<
:;~j.'l'
"._'
"'. _0 __ . ' _
Seite 80

Verkaufsrechte und Rückverkaufsrechte sind mE wirkungsvolle

Instrumente des ohne~in ungenügenden Minderh~itenschutzes in

der Klein-AG. Beispielsweise können sich die Unternehmer-

aktionäre verpflichten 191 die Aktienpakete von Minderheiten

auf deren Verlangen zu erwerben. Dies wird gerade in Klein-

AG's hochaktuell sein, denn in Anbetracht der zumeist stren-

gen Vinkulierurig der Aktien, ist der Minderheit ein Verkauf

verunmöglich t .oder nur zu inakzeptablen Bedingungen (v. a. in

Bezug auf den gebotenen Preis) möglich. Somit dient das

Verkaufsrecht (und das Rückverkaufsrecht) den jeweiligen

Minderheitsaktionären als Schutz vor rücksicht~loser Ge-

schäftsführung.

Die Mitverkaufsverpflichtung dient ebenso dem Miriderhei-

tenschutz, ist allerdings mit Problemen 192 behaftet. Grund-

sätzlich kann damit ~erhindert werden, daß die Minderheits-

aktionäre im Falle der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung,

die siemangel~ liquider Mittel zumeist nicht selbst erwerben

können, durch den neuen Mehrheitsaktionär aus der Unter-

nehmungsleitung gedrängt werden, aber weiterhin kapitalmäßi~

beteiligt bleiben. 193

191 Die Vereinbarung eines Verkaufs rechtes muß frühzeitig möglichst bei
Gründ~g erfolgen. Wird die Klein~AG nämlich erst einmal von einer
domipierenden Mehrheit beherrscht, so erscheit die Verplichtung derselben
(ohne entsprechende Gegenleistung) auf ein Verkaufs recht zu akzeptablen
Bedingungen unwahrscheinlich.

li
t
i.
l -
192.
193
vgl. hierzu insbesondere Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 116 f.
vgl. Fromer, Leo: 'a.a.O., 1961,ß· 115.
.,
Seite 81

3.3.6.2.4 Vorhand an Aktien

a) Arten der Vorhand

In der Schweizer Literatur 194 unterscheidet man zwischen drei

Arten der Vorhand, die auch für die Klein-AG Bedeutung haben:

Vorhand verstanden als die Verpflichtung zur Abgabe


eines Angebotes (Anbietungspflicht).

Vorhand verstanden als die Verpflichtung zur Annahme


eines Angebotes . . In diesem Fall ist der Vorhand-
belastete zum Akzept des Angebotes des Vorbandbe-
rechtigten verpflichtet, wenn nicht ein Dritter ein
günstiger~s Angebot unterbreitet;

Vorhand verstanden als Kontrahierungsverbot des Ver-


pflichteten mit einem Dritten, bis 'zur zeitlich
begrenzten Äußerung des Berechtigten.

b) Begriff und Wesen

In Anbetracht dieser drei verschiedenen Arten der Vorhand

erscheint es schwierig eine einheitliche aussagekräftige

Definition zu entwickeln. Dieses Problem hatte auch Salz-

geber-Düring,die aus diesem Grund zwei Definitionen anführt.

Beide sollen an dieser Stelle übernommen werden, insbesondere

um eine ~öglichst trennscharfe Abgrenzung von den oben

behandelten Verfügungsbindungen zu erreichen.

Definition der ersten beiden Arten der Vorhand:

"Vorhand ist die von einer Person (dem Vorhandgeber)·


einer anderen Person (dem Vorhand- oder Vorberechtig-
ten) rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, nach
Eintritt einer b~stimmtenBedingung den Abschluß eines
Ha~ptvertrages, der auf die Übertragung einer Sache
öder eines Rechts gerichtet ist, zu den im voraus

Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 118 ff.


.,
Seite 82

festgesetzten Bedingungen oder zu den Bedingungen, die


ein Dritter anbietet, zu fordern."195

Hieraus wird der. wichtigste Unterschied zwischen diesen

Vorhandrechten und den Verfügungsbindungen evident: Erstere

begründen lediglich den Anspruch auf Abschluß eines Kaufver-

trages und sind bedingter, eins~itig verpflichtender Natur,

während bei letzteren bereits eine hauptvertragliche zweisei-

tig verpflichtende Bindung besteht.

Definition der dritten Art der Vorhand:

"Vorhand ... ist die durch rechtsgeschäftliehe Verein-


barung begründ~te Verpflichtung einer Person gegenüber
einer anderen, nach Eintritt einer besti~mten Bedingung
einen Vertragsschluß, der auf die .Übertragung (bzw. die .~

Veräußerung) des Vorhandobjekts gerichtet ist, mit


Dritten zu uhterlassen, sofern der andere bereit ist,
zu denselben Bedingungeri zu kontrahieren wie s~e ein
Dritte~ bietet."19 6

Diese dritte Art der Vorhand wird auch als Alternativob-

ligation bezeichnet, da dem Vorhandgeberin diesem Fall eine

Wahlmöglichkeit - entweder Vertragsschluß mit dem Vorberech-

tigtem oder Unterlassung eines Vertragsschlusses überhaupt

zusteht. Demnach liegen hier eigentlich zwei Verträge vor,

ein Unterlassungs vertrag und ~in eLnseitig verpflichtender

Vorvertrag.

Ein Nachteil jeder Vorhand gegenüber dem Vorkaufsrecht ergibt

sich mE aus der Schwierigkeit den Eintritt des Vorhandfalles,

der Bedingung zur Ausübung der Vorhand ist, nachzuweisen. Der

Vorhandfall tritt nämlich bei Veräußerungs- bzw. Verkaufsab-

sicht des Vorhandgebers ein, diese durfte aber als ein

Gedankenvorgan~ sehr s~hwer beweisbar sein. Dem kann auch die

+95 Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 127.


196 dieselbe, S. 127.
Seite 83

von der Doktrin 197 angenommene Mitteilungspflicht des Vor-

handgebers, die aus der ursprünglichen Einräumung des Rechtes

abgeleitet wird, an den Vorhandb~rechtigten nicht Abhilfe

leisten. Verletzt der Vorhandverpflichtete seine Mitteilungs-

pflicht und war dem Vorhandberechtigten die Verkaufsabsicht

nicht bewußt, so wird ein Kaufvertrag mit dem jeweiligen

Dritten zustande kommen, mit der Folge, daß der Vorhandbe-

rech tigt;e .si.ch mE l1li t dem.. w.eniger die.nlichen Scl}adenersa tz

zufr~eden geben muß.

c) Problem der verstärkten W~rkung der Vorhand

Die Vorhand an Aktien entfaltet wie die Verfügungsbindungen

grundsätzlich riur obligatorischeWirkung. 198 Insofern stellt

sich auch hier die Frage, ob dem Vorhandrecht z.B. durch

Aufnahme in die Statuten verstärkte Wirkung eingeräumt werden

kann. Diese Frage läßt sich allerdings nicht endgültig

beantworten, da die Doktrin hier ebenso unterschiedlicher

Auffassung ist wie bei den Vorkaufsrechten.

Interessant erscheint in diesem Zusammenhang die Frage, ob

der Vorhand, analog dem Vorkaufsrecht, als Inhalt der Vinku-

lierung von Namenaktien Wirkung gegenüber Dritten eingeräumt


I
I
werden kann. In diesem Fall wird die bloße Veräußerungs-

absicht wohl nicht als Vorhandfall anzusehen sein, da die

';'., Vinkulierung nur bei Handänderung der Aktien greift. Anderen-

falls wäre der Vorhandgeber schon aufgrund der Kundmachung

197
198

.,
Seite 84

seiner Veräußerungsabsicht gezwungen, die Aktien dem Vorhand-

berechtigten zu v.erkaufen. Dies wiederum ,widerspricht dem

Wesen der Vorhand und kann daher k~ine Gültigkei~ erlangen.

In der Doktrin 199 finden sich verschiedenste Lösungsversuche

dieses Problemkreises. Da keiner davon zu befriedigen vermag,

sollte in der Praxis bis zur endgültigen Klärung der Rechts-

lage von dieser M6glichkeit Abstand genommen werden.

d) Zweck der Vorhand bei der Klein-AG

Die V~reinbarung von Vorhandrechten dient, wie das Vor-

kaufsrecht, in erster Linie dem Scputz der Gesellschaft vor

Uberfremdung. Zumeist wird in der Klein-AG eine mehrsBitige

gegenseitige Vorhand sta~uiert, d.h., jede V~rtragspartei ist

gleichzeitig vorhandbrechtigt und ~verpflichtet. Am häufig-

sten findet sich in praxi die erste Art der Vorhand, womit

dem varkaufswilligen Aktionär eine Anbietungspflicht aufer-

legt wird,'In entsprechenden Fällen werden natürlich auch die

beiden anderen Arten 'der 'Vorhand zweckmäßig sein.

Wie bereits erwähnt, dienen das Vorkaufsrecht und die Vor-

handrechte dem~elben Zweck und sind sich auch in ihrem WesBn

ähnlich. Insofern werden sie in bezug,auf ihre Statuierung in

einem ABV regelmäßig miteinander in Konkurrenz stehen. Die

konkrete Wahl hängt in der Praxis v.a. vom gewünschten

Bindungsgrad der Vereinbarung ab, Die Vorhand läßt dem

Vorhandgeber grundsätzlich größere Freiheiten. So hat dieser

im Falle der Alternativobligation sogar die Möglichkeit auf

199 vgl. Salzgeber-Düring" Erika: a.a.O., 1970, 3.284 ff.


,;
Seite 85

einen Vertrags schluß zu verzichten, aber auch in den beiden

anderen Variationen ist d~e Bindung der Vorhand weniger stark

als beim Vorkaufsrecht, wo bereits eine hauptvertragliche

zweiseitige Bindung besteht.

,
3.3~7 Praktische Konsequenzen der Gestaltung der AG als
kleine Gesellschaft für den Minderheitsaktionär

3.3.7.1 Die Stellung des Minderheitsaktionärs inder Klein-AG


---------~--------------------------------------------
-------

Die Klein-AG ist häufig von einer Verlagerung des Schwerge-

wichtes der Entscheidungen auf die Verwaltung und eine damit

einhergehende Entwertung d~r Generalversammlung gekennzeich-

net. 200 Dies resultiert aus dem Umstand, daß di~ Mehrheits-

aktionäre, als solche verstehen wir Aktionäre, die zusammen

über mehr als 50 Prozent der Aktienstimmen verfÜgen, sich

selbst in den Verw~ltungsrat wählen 201 und somit die eigent-

lichen Geschäfte 202 der AG fÜhren. Diesem Umstand zufolge

sind die Minderh~itsaktionäre dem Willen der Mehrheits~

aktionäre auf Gedeih und Verderb ausgeliefert. 20 ]

Dem Mehrheitsaktionär, der faktisch und rechtlich in der Lage

ist, die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen und einen

direkten und unmittelbaren Einfluß auf sie auszuüben, steht

200 vgl. z.B. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Festschrift für Walther Hug,
1968, S. 385.
201 Hierzu ist gem~ Art. 703 OR bloß ein absolutes Mehr der vertretenen
Stimmen erforderlich.
202 Dies ergibt sich auch aus dem im schweizerischen Aktienrecht gültigen
Board-System.
vgl. z.B. Von Greyerz, Chr~stoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privat-
recht. Die Kapitalgesellschaften, 1982. S. 196 ff. -

I, 20] Art. 708 Abs. 5 OR sieht zwar vor, daß eine entsprechende Statutenrege-
lung der Minderheit eine Vertretung im Verwaltungs rat einräumen kann, doch

••
'",' ~_k_o_m_m,...t_d_i_e_s_e_r_B_e_s_t_l_.
........ m_m_un_g
__ in_p_r_ax_"_i_k_e_i_n_e_g_r_o_ß_e_B_e_d_e_u_t_un_g_z_u_. .;;..._,;,;,..'_'_ _.....i
--lI
"

Seite 86

der gleichermaßen an der Prosperität der Unternehmung

interessierte Minoritär gegenüber, allerdings, ohne jegliche

Einflußmöglichkeit. Unter Minderh~itsaktionären seien hier

somit Aktionäre gemeint, die ein ganz bestimmtes persönliches

Interesse an der Unternehmung haben und deshalb eine Einfluß-

nahme in der Generalversammlung anstreben, mit anderen Worten

die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen wollen, jedoch

hierzu auf grund ihrer Kapital- und Stimmkraft nicht in der

Lage sind. Kann diese Situation im Zusammenhang mit der zur

Zeit noch bestehenden prekären Informationslage 204 des Min-

derheitsaktionäres bereits zu Benachteiligungen der Minori-

täre führen, so wird deren Lage noch durch eine praktische

Unveräußerlichkeit ihrer Beteiligung an Dritte wesentlich

erichwert. 205 Weist die Gesellschaft z.B. vinkulierte Namen-

aktien auf, so ist der aufgrund 'seiner unbefriedigenden

Rechtsstellung in der AG verkaufswillige Aktionär darauf

angewiesen, einen der Verwaltung genehmen Käufer zu finden~

In vielen Fällen scheitert dieses Un~erfangen, auch wenn

tatsächlich ein Kaufsinteressentgefunden werden sollte 206 ,

daran, daß die die Verwaltung ausübenden Mehrheitsaktionäre

j eglcichen Außens tehenden ablehnen, um den Aktionärskreis

geschlossen zu halten.

Der eigentliche Grund für diese mangelnde Veräußerbarkeit der

. Die gegenwärtig in Gang befindliche Aktienrechtsreform wird diesen Infor-


mationsnotstandder Aktionäre teilweise beseitigen und auf diese Weise zu
einer, mE allerdings noch immer ungenügenden, Verbesserung des im gelten-
den Recht fast inexistenten·Minderheitenschutzes führen.
vgl. z.B. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, s. 42 f.
In der Praxis wird sich kaum ein Käufer, der bereit ist einen angemessenen
Preis für derartige Minderheitenpakete an Klein-AGfs zu bezahlen, finden,
da er stets befürchten müßte, in eine ähnliche unbefriedigende, Situation
zu. gelangen.
Seite 87

Aktien ist mE jedo~h gar nicht in der Vinkulierung zu suchen,

liegt vielmehr im Wesen der Klein~AG selbst~ Die

Nichtkotierung der Aktien stellt als solche bereits eine

Erschwerung der Negotiabilität dar; bringt man diesen Umstand

sodann noch mit dem Personenbezug der Klein-AG in Verbindung,

resultiert eine zusätzliche Verminderung der Veräußerbarke~t

der Aktien.

Dem wird in der Doktrin häufig entgegengehalten, daß der


Lr'
Aktionär dieses Gesellschaftsverhältnis mit. vollem Wissen

eingegangen sei und daher auch die, Folgen zu tragen habe.


1..",- _,
Realiter verhält es sich,jedoch zumeist so, daß die Aktien in
l,:.:.:,..
, '

gutem Einverständnis übernommen wurden und das Verhältnis

sich mit der Zeit verschlechterte. Je mehr in der Folge die


(, .'"
Mehrheitsaktionäre ,ihren Willen gegenüber den Minderheits-

aktionären durchsetzen, sich selbst u.U. übersetzte Unter-

nehmersaläre zubilligen und den verbleibenden Gewinn zur

Bildung von Reserven heranzi'ehen,- ,um die Dividendenl.oeigkei t

der Aktien zu erreichen 207 , wird der Minoritär danach trach-

ten seine Beteiligung zu veräußern und ,damit auszutreten.

Gerade das wird ihm aber, wie gezeigt, nicht m~~lic~ sein, es
'; ....

sei denn er ist bereit, seinen Anteil zu einem weit unter dem

wirklichen Wert lieg;enden Preis an die-Mehrheitsaktionäre zu

verkaufen. 20 8

vgl. Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1976, S. 2.


Natürlich sind auch Publikumsaktionäre nicht vor sinkenden Börsenkursen
gefeit und müssen ihre Aktien mitunter mit Verlust verkaufen. In diesem
Fall allerdings wird die Wertminderung der Aktien in aller Regel durch
wirtschaftliche Gründe herbeigeführt. Bei der Klein-AG liegt wertver-,
mindernde Moment demgegenüber im (persönlichen) Wesen der
Seite 88

3.3.7.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der


Minderheitenschutz

Der Aktiengesetzgeber der Schweiz hat einige Klagerechte

geschaffen, um den Minderheitsaktionär zur Durchsetzung sei-

ner Aktionärsrechte zu befähigen. Zu nennen sind hier u.a.

die Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage, Auflösungsklage und

Verantwortlichkeitsklage. Es sei an dieser Stelle auf eine

Darsiellung und Auseinandersetzung mit diesen und anderen

Instrumenten des Minderheitenschutzes verzichtet. Wichtig ist

einzig die Feststellung, daß .diese praktisch nicht durchsetz-

bar sind. Dies begründet sich mit der vom Bundesgericht

verfolgten Theorie der Interessenabwägung 209 , die zumeist auf

einen Entscheid zugunsten der Mehrheit hinausläuft. Als diese

Aussage .eindrücklich bestätigendes Beispiel sei ein kurzer

Ausschnitt eines Bcindeiger{chtsurteiles 210 zitiert:

~Mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft der


Aktionär sich bewußt dem Willen der Mehrheit und
anerkennt, daß diese auch dann bindend entscheidet,
wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft und ihre
eigenen Interessen unter Umständen denjenigen der Ge-
sellschaft und einer Minderheit vorgehen läßt."

Dieses Beispiel verdeutlicht, daß es den Mehrheitsaktion

einer Klein-AG, gedeckt ,durch das Bundesgericht, im

fall möglich ist, die Minderheitsaktionäre aus der'

schaft hinauszudrängen und zwar (beinahe) entschädi

209 vgl. Nenninger, Jahn: a.a.O., 1975/76, S. 135 ff.


210 SGE 99 11 62. Parallele Entscheide, in denen allerdings nach p
das Unternehmensinteresse abgestellt wird und den Mehrheitsaktiq
nicht das Recht zugesprochen wird, Entscheide zu treffen,
eigenen Interessen dienen: BGE 76 11 51, BGE 82 11 150, BGE 82
und BGE 95 II 163. .
·
I n: Haymann, ErlC: a"a"0 1974 , S. 17 ff', Pedrazzini, M

1978, S.'187 fr.
Seite 89

10s.211

3.3.7.3 Lösuhgsmöglichkeiten

In Anbetracht dieses beinahe inexistenten Minderheitenschut-

zes verwundert es nicht, daß eine Fülle von Literaten

Vorschläge zu einer ngerechtenn Regelung der Stellung des

Minor~tär. in der Klein-AG entwickelten.

Einigen erscheinen vertragliche L6sungen - insb.esondere die

Vereinbarung von Verkaufsrechten, Mitverkaufsverpflichtungen

usw. in ABV - ausreichend, um den Minderheitsaktionären eine

Veräußerung ihrer Aktien zum wirklichen (inneren) Wert. zu


\

ermöglichen. Hierbei wird allerdings übersehen, daß wegen des

zu Beginn (z.8. Gründung) guten Verhältnisses der Aktionäre

untereinander, entsprechende Klauseln zumeist nicht verein-

bart werden. Gesetzt den Fall A8V wer6en abgeschlossen, so

sehen ·dies·e regelmäßig genau entgegengerichtete Abreden vor,

d.h. , die rechtlich zulässigen Möglichkeiten einer 8eschrän-

kung der Abfindung für den Ausscheidenden werden ausge-

schöpft.

Die mE einzigen, auch von der Wirkung, sinnvollen und

durchdachten Vorschläge gehen in Richtung der Einführung von

gesetzlichen Austritt- und Ausschlußrechten. 212 Vor dieser

letzten Konsequenz zur Erlangung eines wirkungsvollen Minder-

heitenschutzes, der auch die Interessen der Mehrheits-

211 vgl. insbesondere Haymann, Eric: a.a.O., 1974, S. 17 ff mit Beispiel;


212 vgl. insbesondere Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984; Pugatscn, Sigffiund:
a.a.O., 1976; Pfitzmann, Hans-Joachim: a.a.O., 1974.
.,
Seite 90

aktionäre berücksichtigt, wurde allerdings in der pendenten

Aktienrechtsreform der Schweiz zurückgeschr&ckt. 213

3.3.8 Schlußfolgerung und Grenzen

Die Klein-AG der Schweiz ist als ein Produkt der Flexibilität

des Statuts und der sehr weitgehenden Anerkennung der Ver-

tragsfreiheit zu sehen. Nur durch eine im Einzelfall kohä-

rente Ausgestaltung der Statuten und Verträge gelingt es eine

sehr starke Annäherung an die Verhältnisse der Personen-

gesellschaften, wie z.B. geschlossener Aktionärskreis, Mitar-

beit und Kapital in derselben Unternehmung. usw., zu er-

reichen. Somit gelingt es weitgehend die Vorteile der Perso-

nengesellschaften und Kapitalgesellschaften unter einer

Rechtsform, nämlich der der AG, zu vereinigen. Diese gestalt-

bare ~onstellation mußte beinahe zwangsläufig zu einer ein-

zigartigen Attraktivität der Rechtsform der AG fUhren.

Gleichzeitig darf jedochriicht übersehen werden, daß jede

Gestaltung irgendwo an ihre Grenzen stoßen muß. Diese liegen

mE zum Einen

in der aktienrechtlichen und richterlichen Anerkennung und


Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse der Aktionäre
bei der AG und

zum Anderen

im Einfluß einer FUlie anderer Rechtsbereiche, wie z.B.


Vertrags-, Steuer-, Ehe-, Erb-, Versicherungs recht usw ..

Als Musterbeispiel einer Schranke erster Art kann BGE 91 Ir

vgl. z .B. Hamburger, Erie: Die Aktienrechtsreform aus der Sicht


Anwalts. Fehlendes Austrittsrecht: wird bedauert. Der Schweizer. Treuhände
11/1983, S. 42 ff.
Seite 91

298 ff. 214 dienen. Um einen E~ndruck der Rechtsprechung des

Bundesgerichtes in Bezug auf Klein-AG-Verhältnissezu bekom-

men, seien einige Kernsätze aus dew Erwägungen zitiert:

"Die Aktiengesellschaft ist vor allem eine Kapitalge-


sellschaft. Der Aktionär ist zu nichts weiterem ver-
pflichtet als zur Leistung seiner Einl~ge. Verpflich-
tungen persönlicher Art auferlegt ihm das Gesetz
nich t ..
Das angebliche Überwiegen des persönlichen Elementes
sodann ist ein Gesichtspunkt, der dem Wesen der Aktien-
gesellschaft fremd ist ..
Die Tatsache, daß die Gründer des Unternehmens die
Rechtsform der Aktiengesellschaft gewählt haben, setzt
den Willen zur Schaffung einer Kapitalgesellschaft
voraus, mit der Folge, daß die Gesellschafter die
Rechte und Pflichten haben, die das Gesetz und die
Statuten für die~e Gesellsc~aftsart festlegen, keine
andern ..
Wenn die Gründer das Hauptgewicht auf das persönliche
Element legen wollten, standen ihnen dafür andere im
Gesetz vorgesehene Gesellschaftsformen zu Gebote ..
Käme bei der Beklagten trotz der gewählten Gesell-
schaftsform dem ~ersönlichen Element die behauptete
überragende Bedeutung zu, so hätte die Beklagte eben
aus dem von ihr selber durch die Entlassung herbeige-
führten Ausscheiden des Klägers die einzig mögliche
Konsequ~nz zu ziehen: nämlich die Gesellschaft aufzu-
lösen."

Das angeführte Urteil und die darau~ gewählten Teile sind als

"Extrembe{s~iele" zu sehen und ~nsofern für eine Verallge-

meinerung nicht geeignet. Dennoch erfüllen sie das Ziel, die

Schranken persörilicher Ausgestaltung der Klein-AG zu verdeut-

lichen und betonen die Bedeutung einer ausgeklügelten Fassung

der Statuten und Verträge.

Der große Einfluß anderer Rechtsbereiche auf die Eignung der

AG als vielseitiges "Problemlöseinstrument" sei am Beispiel

einer Nachfolgeregelung dargestellt.

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes aus dem Jahre 1965,


Amtliche Sammlung, 91. Band, 11. Teil: Zivilrecht.
vgl. auch oben 2.2.2.1.3, S. 26 ff mit Kritik.
.,
Seite 92

Mit 1. Januar 1988 ist das neue Eherecht in der Schweiz in

Kraft getreten und hat den güterrechtlichen Vorschlagsanteil

von einem Drittel auf die Hälfte, und den Erbanteil des

überlebenden Ehegatten von einem Viertel auf ebenfalls die

Hälfte erhöht. 215 Unterstellt sei, daß der verstorbene Unter-

nehmer den Betrieb alleine aufgebaut hat und dieser zugleich

den gesamten Nachlaß darstelle. In diesem Fall würden der

überlebenden Ehefrau 7~% des Unte~~ehmens, allen Kindern

zusammen nur 25% zukommen. Dies bedeutete für den auserwähl-

ten Unternehmensnachfolger, die Unternehmung mit einer Min-

derhei tsbe'teiligung führen zu müssen. Diese ehe- und erb-

rechtliche Konsequenz könnt~ auch nicht durch die Gründung

einer Einmann-AG vor dem Ableben des Unternehmers geändert

werden.

vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S.' 18.


Seite 93

11 STEUERRECHT!
-------------- I'
l
i
I
, 'I

1 Grundlagen der Besteuerung der Aktiengesellschaft ~)


====================================d~====~========

1. 1 Einführung

Die Aktiengesellschaften haben in der Schweiz auf drei Ebenen

Steu~rn zu entrichten, nämlich an

den Bund (direkte Bundessteuer, früher Wehrsteuer)


den Kanton {Kantonssteuer} und
die Geme~nde (Gemeindesteuer).

Der Bund erhebt die dir~kte ßundessteqer u.a. vom Reinertrag,

vom einbezahlten Grund- oder Stammkapital und von den offenen

und stillen Reserven.

Neben dem Bund besitzt auch jeder der 26 Kantone und

Halbkantone eigene Steuergesetze, wobei die Bestimmungen von

Kanton zu Kanton zumindest auf materieller Ebene 2 relativ

stark schwanken.

Die Gemeinden erheben ihre Steuerri i.d.H. auf der ~rundlag~

der Kantonssteuer mit einem Vielfachen (Steuerfuß) , das von

Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich ist.

Neben diesen direkten Steuern unterliegen die Aktiengesell-

~chafteri der eidgenössischen Verrechnungssteuer und den eid-

genössischen Stempelabgaben.

1 Die folgenden Ausführungen beinhalten alle auf den 1. Januar 1989 in Kraft
getretenen Steuergesetzesänderungen; sofern sie in dieser Arbeit von
Belang sind.
2 Auf formeller Ebene besteht seit 1977 das Bestreben eine Harmonisierung
der direkten Steuern von Bund und Kantonen herbeizuführen. Unter formeller
Harmonisierung versteht man die Vereinheitlichung der Grundsätze 'über
Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrens-
recht und Steuerstrafrecht.
Seite 94

1.2 Selbständige Besteuerung der AG nach Ertrag und Kapital

1.2.1 Grundsatz der subjektiven Steuerpflicht der AG

Das ~eltende Steuerrecht behandelt die AG als besonderes

Steuersubjekt, was regelmäßig mit der zivilrechtlichen Aner-

kennung der AG als selbständige Rechtspersönlichkeit begrün-

det wird. 3 Als gesonderter Rechtsträger kann ~ie Gesellschaft

Vermögen und Einkommen haben wie eine natürliche Person. Dem

entspricht· in der~Steuergesetzgebung die Betrachtung der AG

als Körperschaft mit. eigener· wirtschaftlicher Leistungsfähig-

keit~ und korrespOndierender Steuerkraft, die zu derjenigen

ihrer Teilhaber hinzutritt.

1.2.2Steuerobjekte Ertrag und Kapital

Die modernen Steuergesetze unterwerfen die AG regelmäßig

einer Spezialbesteuerung 5 , welche an die Stelle der von

natürlichen Personen zu entrichtenden Einkommens- und Ver-

mögensst~uern tritt, Als Bemesßupgsgrundlagen werden hierfür

Reinertrag und Eigenkapital herangezogen.

Für die Berechnung des steuerbaren Reinertrages und des

steue~pflichtigen Kapitals sind die nach bestimmten Grundsät-

zen G zu erstellende Bilanz sowie Erfolgsrechnung maßgebend.

3 vgl. z.B. Höhn,Ernst: a.a.O., 1988, S. 344.


4 Nach Attin~er verlan~t die Gleichmäßi~keit der Besteuerun~ die Berücksich-
tigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 210.
5 Diese Vorgangsweiseist auf die unterschiedliche Beurteilung der steuer-
lichen Leistungsfähigkeit?der juristischen Personen und derjenigen natür-
licher Personen zurückzuführen.
6 Zu nennen sind insbesondere Art. 662 ff und 957 ff OR sowie die Schweizer
GoB.

l ----._-_._~
.>

__. -... _..


Seite 95

Der Besteuerung unterliegt das gesamte während eines Ge-

schäftsjahres erzielte Geschäftsergebnis. Die Einzelheiten

über die gegenüber der Handelsbilanz, vorzunehmenden Verrech-

nungen sind den jeweiligen Steuergesetzen zu entnehmen.?

1.2?3 Steuertarif

Der Steuertarif wird i.a. definiert als derjenige Teil des

Steuergese·tzes, . der .das Maß 4er steuerlichen Belastung

wiedergibt. Demnach dient er der rechnerischen Ermittlung der

Steuerschuld, die dem Steuerpflichtigen aus einem bestimmten

Steuerobjekt erwächst. 8

Der Steuertarif enthält ~ie beiden Elemente Bemessungsgrund-

lage und Steuermaß. Je nach dem Verhalten des Steuermaßes

(Steuersatzes) im Verhältnis zur Bemessungsgrundlage spricht

man von Proportionalität oder Variabilität 9 (in den meisten

Fällen natür~ich von Progression, zumindest theoretisch

besteht aber auch die Möglichkeit der Degression und Regres~

s ion) .

1.2.3.1 Bei der Ertragsteuer

1.2.3.1.1 Grundsätzliches

Ein Charakteristikum des schweizerischen Steuerrechts ist in

7 Zur Ermittlung des steuerbaren Reinertrages und steuerbaren Eigenkapitals


im einzelnen vgl. z.B. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, s. 358 ff und 376 ff;
Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 64ff.
8 vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 17.
9 vgl. derselbe; S. 17.

.-j,~ :~\~,~·:::~:gi!.d~;::~~i:;i;x;,·3;,~~~.:,;~;:~\>-~_:,:_:~" . ;,,-,",:.: ::: -':;


- ......._~,."';,,,=""" ' ~ ;"M"!t~"",~_~",g·,."",=_U;i.":O::"'~ !*4'
Seite 96

der progressiven Besteuerung des Gewinnes der Kapitalge~

seIlschaften zu sehen. 10 Dabei wertet der' Schweizer Steuerge-

setzgeber nicht primär die absolute Höhe des Gesellschafts-

gewinnes als Maßstab für die steuerliche Leistungsfähigkeit

der Kapitalgesellschaften, sondern legt das Gewicht darauf,

daß der Oesellschaftsgewinn Ertrag des Kapitals ist, das von

den Gesellschaftern in der Gesellschaft investiert wurde. ll

Gestützt .~uf diese Erkenntnis wird die progressive Besteue-

rung der Aktiengesellschaften hauptsächlich durch zwei ver-

schiedene Systeme erreicht:

a) Direkt renditeabhängiger 'Steuersatz

In diesem Fall stehen die steigenden Steuersätze in gleiten-

der Abhängigkeit vom Ertrag im Verhältnis zum Eigenkapital.

wobei stets ein proportionaler Höchstsatz und zumeist ein

proportionaler Mindestsatz vorgesehen s~nd.12 Man spricht

auch von Be~teuerung nach der Ertragsintensität i.~.S .•

b) Stufentarif (Zwei- oder Mehrstufentarif)

Hier wird der Ertrag in Tr~nchen zerlegt. von denen jede

proportional besteuert wird, wobei der Steuersatz von Stufe

zu Stufe steigt. Als Beispiel kann die direkte Bundessteuer,

eine Dr.eis tufens teuer, mi t folgender Struktur dienen:

Grund~teu~r (Mindestsatz) .von 3,63 %.


Zuschlag von 3,63 % auf den Teil des Reingewi'nnes. der 4 %
Rendite übersteigt,

10 vgl. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, S. 371.


11 Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 535.
,12 vgl. Höhn. Ernst: a.a.O., 1988, S. 371 f.
Seite 97

weiterer Zuschlag von 4,84 % auf den Teil des


Reingewinnes, der 8 % Rendite übersteigt und
Höchstsatz von 9,8 %. 13

Auch hierbei handelt es sich um einen Tarif nach der

Ertragsintensität, allerdings i.w.S ..

c) Kritik an der Ertragsintensitätsbesteuerung

ca) Aus theoretischen Gesichtspunkten

Der Grund für die Besteuerung nach der Ertragsintensität und

damit die Anwendung eines progressiven Tarifes ist in der

Übertragung des Prinzips, der Leistungsfähigkeit der Beste~e-

rung, das bei natürlichen Personen gerechtfertigt erscheinen

mag, auch auf die Kapitalgesellschaften zu sehen. Damit legt

der Gesetzgeber mE, vOm theoretischen St.ndpunkt aus, keine

in sich konkludente yor~angsweise in Bezug auf die Besteue-

rung juristischer Personen an den Tag.' Einerseits entschied

er sich für eine Spezialbesteuerung, die nur mit der Erkennt-

nis, daß die steuerliche Leitu~gsfähigkeit ~uristischer Per-

sonen sich von derjenigen natürli~her Personen unterscheidet,'

begründet werden kann. Andererseits gestaltete er die Spe-

zialbesteuerung als progressive Steuer, die nur mit einer den

natürlichen Personen entsprechenden Leistungsfähigkeit

gerechtfertigt werden könnte. Dieselbe ist.bei den Kapitalge-

seIlschaften aber denkunmöglich, da diese keinen Zwangsbedarf

zur Fristung ihres Lebens zu decken haben, auf den bei der

Auferlegung von Steuerleistungen Rücksicht zu nehmen wäre.

Steuersystematisch-logisch wäre mE z.B. ein proportionaler

vgL Margairaz, Andre/Merkli, Rog!3r: a.a.O., 1989/90, S. 16.


Seite 98

Tarif. Die geltenden Regelungen ~i~ddaher eher auf poli-

tische, am Steueraufkommen orientierte Erwäg~ngen zurüchzu-

führen, denn auf eine systematisch und logisch durchdachte

Steuergesetzgebung.

eb) Aus praktischen Gesichtspunkten

Gegen die Ertragsintensitätsbesteuerung(insbesondere i.e.S.)

lassen sich auch kritische Einwände, was ihre Auswirkungen in

der Praxis betrifft, erheben~

So bewirkt diese Besteuerungsart beispielsweise ein Absinken

des Ste~ersatzes, wenn das Eigenkapital stärker zunimmt als

der steuerlich erfaßbare Ertrgg. Desweiteren benachteiligt

sie neugegründete Unternehmungen ohne Reserven gegenüber

alten konsolidierten Unternehmungen, welche in stärkerem Maße

Eigenfinanzierung betreLben und über umfangreiche Reserven

verfügen. Überdies kann gegen die Ertragsintensitätsbe-

steuerung eingewendet werden, daß sie kapitalintensive gegen~

über arbeitsintensiven Betrieben bevorzugt. Ferner gibt die

Tatsache, daß das Verhältnis zwischen Reinertrag und Eigen-

kapital bis zu einem gewissen Grad manipulierbar ist, Anlaß


,
zur Kritik.!4 Diese Überlegungen führen zu dem Schlusse, daß

einzig eine proportionale Ertragsbesteuerung sachlich richtig


. I

sei.

Andererseits darf man angesichts dieser Nachteile nicht die

Vorteile der Ertragsintensitätsbesteuerung außer Acht lassen.

14 vgL Keller, Theo und Höhn, Ernst: In: Zuppinger, F.: a.a . .o.,
1984/85, S. 536 f.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _~ n ••••• ~~_~_~~._ ~ . ~ _ _ .~ .. ~_n._ _. . . .- ~ • ~.--_-~_----.=- ,--'


Hier ist insbesondere der volkswirtschaftlich wichtige Effekt

der Förderung der pelbstfinanzierung zu nennen.

tionaler Satz ist hierzu nicht in der Lage. vielmehr wird er

in die gegenteilige Richtung wirken. also die Fremdfinan-

zierung von Unternehmen fördern. 15 Dieser Konstellation von

Vor- und Nachteilen einer reinen Ertragsintensitäts- bzw.

proportionalen Besteuerung versucht die Praxis u.a. mit der

Einführung von Zwei- oder Mehrstufentarifen 16 zu begegnen.

die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch einen mil-

deren Progressionsverlauf eher zu berücksichtigen im Stande

sind. ohne gleichzeitig die volkswirtschaftlichen Vorteile

preiszugeben.

Diese und andere Überlegungen dürften zu der mannigfaltigen

und von Kanton zu Kanton verschiedenen Ausgestaltung der

Steuertarife geführt haben.

1.2.3.1.2 Geltende Regelungen in Bund und Kantonen 17

In neun Kantonen ist das System der Besteuerung nach der

Ertragsintensität i.eAS. verwirklicht. In den'meisten 18 fin-

det noch immer die klassische Formel Anwendung. wonach der

Steuers atz halb so vielen Prozenten des steuerbaren Ertrages.

als dieser Prozente des steuerbaren K,pitals ausmacht. ent-

vg-l. Zupping-er, F.: a.a.O .. ASA5:), 1984/85. S. 5,'17 f.


vgl. Höhn.Ernst: Die Besteuerung der Kapitalgese~lschaftenund ihrer
Anteilsinhaber. ASA 38. 1969. s. 50 f. der diese Besteuerungsart als Kom-
promißlösung erachtet.
vgl. z.B. Margairaz. Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 15 f und
ff.
Dazu zählen im einzelnen: Zürich. Appenzell L-Rh. (Wahlrecht),
Schwyz und Zug.
Seite 100

spricht. Daneben dienen auch andere Bruchteile der Rendite

als Steuertarif: 70 % in Uri~ 75 % in Genf, 88 % in Freiburg

und 100 % in Basel-Land. Zur Begrenzung der Progression

enthalten sämtliche Steuerordnungen voneinander abweichende

Rahmensätze (Höchst- und Mindestsätze).

Bei der direkten Bundessteuer sowie in den Kantonen Glarus,

Wallis, Bern, Tessin und Waadt wird die Reinertragsteuer nach

einem im einzelnen unterschiedlichen Dreistufentarif berech-

net.

St. Gallen,Schaffhausen, Solothurn und Th~rgau b~steuern den

Reinertrag nach einem Tarif, welcher den ausgeschütteten

GewLnn begünstigt.

Da~ Steuerge~etz des Kantons Aargau statuiert einen fort-

schrittlichen Zweistufentarif, nach welchem der "Ertrag in

eine Komponente "Verzinsung des Eigenkapit~ls" und eine höher

belastete Komponente "Unternehmergewinn" aufgeteilt wird.

"Gewöhnliche" Zweistufentarife kennen . Basel-Stadt ~nd

Obwalden.

Ganz eigenwillige Lösungen finden wir in den Kantonen Appen-

zell A.-Rh. und Nidwalden, wo sich die Ertragsteuern nach dem , ;~

i
für natürliche Personen ~eltenden progressiven Tarif berech-

nen, während die Kantone Graubünden und Neuenburg spezielle

progressive Tarife für juristische Personen vorsehen. Jura

schließlich kennt einen proportionalen Tarif.


1.2.3.2 Bei der Kapitalsteuer

Neben der Ertragsbesteuerung kommt der ergänzenden Kapital-

steuer eigentlich nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Dies

äußert sich u.a. auch in ihrer relativ geringen Höhe: der

Bund und die meisten Kantone erheben proportionale Steuern

mit Sätzen, die sich zwischen 1 und 6 Promille bewegen. In

den übrigen Kantone~ besteht ein leicht progressiver Tarif

bis ca. 3,5 Promille. 19

1.2.4 Steuereinsparungsmöglichkeiten

Die Aktionäre einer Klein-AG richten ihre Bemühungen die

Steuerbelastung zu minimieren häufig allzu einseitig atif die

wirtschaftliche Doppelbelastung. Dabei wird übersehen, daß es

ebenso wichtig ist, die Steuerlast .der Klein-AG als solche

herabzusetzen, da ~ie$e Reduzierung für die Aktionäre indi-

rekt ebensQ v6rteilhaft ist und durchau~ ins Gewich~ fallen

kann. Taugliche Instrumente hierzu können sein:

die Wahl eines geeigneten Standortes,


die zeitliche Abstimmung von gewinnbringenden Liegen-
schaftsveräußerungen mit Geschäftsverlusten,
die Vornahme von Aufwertungen .in der Verlustsituation,
die sorgfältige Ermittlung des steuerbaren Reingewinnes,
usw.

Hiervon wird insbesondere auf die Bedeutung der Standortwahl

und in gebotener Kürze auch auf das zweite erwähnte.


2o
Instrument eingetreten.

19 , vgl. z.B. Zuppinger, F.: a.a.O., 1986, S. 194 f und 200; Höhn,
a.a.O., 1988, S. 376 ff.
20 Desweiteren wird auf vertiefende Literatur verwiesen: Sidler,
a. a.O. ,S.68.
Seite 102

1.2.4.1 Durch Wahl des Standortes

Sind die Gründer einer AG nicht gezwungen, ihre Unternehmung

oder Betriebsstätte an einem ganz bestimmten Ort zu führen,

so ist es von Vorteil, als Sitz einen Kanton (und Gemeinde)

mit mildem Steuerklima zu wählen. Dies kann erhebliche

Steuereinsparungen ermöglichen, da in der Schweiz die Steuer-

belas~ung je nach Kanton und innerhalb der Kantone je nach

Gemeinde, 1. d.R. sehr unterschierllich ist. Wie wichtig.die

Standortwahl aus steuerlichen Gesichtspunkten in der Schweiz

sein kann, soll anhand von 2 Extrembeispielen 21 verdeutlicht

werden:

pen Berechnungen sind die folgendem Annahmen zugrundegelegt:

Beispjel A: Kapital und Reserven 1 Mio. Franken


Reingewinn vor Abzug
der bezahlten Ste~ern 100.000.- Franken,

Beispiel B: Kapital und Reserven 100.000.- Franken


Reingewinn vor Abzug
der bezahlten Steue~n 40 .. 000.- Franken.~ ,'"

Wegen der umfangmäßigen Beschränkung dieser Arbeit seien die

detaillierten Berechnungen nur für den Kanton Zug angeführt;

das eigentliche Ergebnis der Berechnungen ist den zwei daran

anschließenden Übersichten zu entnehmen.

vgl. zu den folgenden B~ispielen und Berechnungen insbesondere Margairaz,


Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 45 ff.
Seite 103

Kanton Zug:' Direkte Bundessteuer, Kantons- und Gemeinde-


steuern \

GEWINNSTEUER Kantone Gemeinde Kirche Summe


Effektive Steuersätze .1989
Minimum 2,87% 2,63% 0,42% 5,92%
Maximum 5,74% 5,25% 0.84% 11,83%

Berechnung Beispiel A:

Ertragsintensität (nach Steuerabzug) 8,55 %


Einfacher Ansatz (Kanton): 50 % 4,275 %
Steuers atz (Kanton): 4,275% * 82 22 3,5055 %
Kantonssteuer: 3.5055% von Fr. 85.500.- 23 Fr. 2.997.-

KAPITALSTEUER:

Berechnung Beispiel A:

Einfacher Ansatz (Kanton):


1.5 %. von Fr. 1 Nio. Fr. 1.500.-
Gemeindesteuer in Zug:
75% von Fr. 1.500.- Fr. 1.125.-
Kirchensteuer in Zug:
12% von Fr. 1.500.- Fr. 180.-
Summe Gemeindesteuer Fr. 1.305.-

Steuerarten - Beispiel A (Fr.) Beispi-el B (Fr.)

Gewinnsteuer

Kanton 2.997.- 1.877.-


Geme~nde (~ug)und.Kirche 3·180.- 1.991.-
In % des Reingewinnes vor
Steuerabzug 6,177% 9.67%
Direkte Bundessteuer 5.022.- 3.205.-
Summe 11.199~- 7.073.-
In% des ~eingewinnes vor
Steuerabzug 11,199% 17, 6825%

22
Jährliches Vielfaches 1989: Kanton 82% (inkl. 7% Spitaisteuer), Gemeinde
(Zug) 75% und Kirche in Zug 12%.
Der Betrag von Fr. 85.500.- entspricht-dem Reingewinn nach Abzug bezahlter
Steuern. Bei der Besteuerung der AG (entgegen derjenigen natürlicher
Personen) können nämlich zumindest bei der direkten Bundessteuer die
bezahlten Steuern vom Reingewinn abgezogen werden. Diesen _Steuerabzug
lassen auch einige Kantone für die Kantonssteuer zu.
" .J-
SeitE:' 104

Kapitalsteuer

Kanton 1.230.- 62.-


Gemeinde (Zug) und Kirche 1.305.- 65.-
Direkte Bundessteuer 825.- 41.-
Summe 168.-
In %. des Kapitals und der
versteuerten Reserven 3,36%. 3,36%.

Summe Jah~essteuer· 14.559.- 7.241.-


In % .des Reingewinnes vor
Steue~abgug 14.559% 18.10251%

übersicht 1 (valide für Beispiel A)

Kanton Gemeinde Gewinn- und In % des Reing~winhes


Kapitalsteuer vor bzw~ nach
Steuerabzug

ZUG 14.559.- 14,6% 17%


NEUENBURG NEUENBURG 28.655.- 28,7% 40,1%

Die ob~nstehende Übersicht vergleicht die Steuerbelastung

einer AG mit Standort K~nton und Ge~einde ZUG, als in bezug

auf· dieses Beispiel günstigste Variante, mit dem Standort

Kanton und Gemeinde NEUENBURG, als ungünstigste Variante.

Übersicht 2 (valide für Beispiel B)

Kanton Gemeinde Gewinn- und In % des Reingewinnes


Kapitalsteuer vor bzw. nach
Steuerabzug

NIDWALDEN STANS 7.138.- 17,8% 21,7%


WALLIS SITTEN 13.102.- 32,8% 48,7%

Auch diese Übersicht stellt die Steuerbelastung des in bezug

auf die geWählte tlDatenj.<.onstellation" günstigsten und ungüns-

tigsten Standortes gegenüber.

.
;"-

.,
Seite 105

Die bei den gewählte~ Beispiele verdeutlichen die eminente

Bedeutung der Standortwah,l aus steuerlichen 'Gesichtspunkten,

da die Steusrbelastung je nach Standort bis zu 100 Prozent

differieren kann. Gleichwohl sei angemerkt, daß in praxi die

Steuerbelastung nie vÖllig optimierbar ist, da eine AG keinen

statusquo darstellt~ . sondern ständigen Veränderungen in

ihrer wirtschaftlichen Entwicklung - \womi t Sch'wankungen . der

Kapital- und Ertragstruktur einhergehen - unterworfen ist.

Somit schwankt der für die jeweilige AG steuergünstigste

Kanton mit ihrer ~irtschaftlichen Entwicklung, was auch die

gewählten Beispiele mit jeweils verschiedenen steue~optimalen

Kantonen beweisen. Nichtsdestotrotz verfügen bestimmte Kan-

tone (z. B. Zug und Nidwalden), in gewissen Grenzen sogar

unabhängig von der jeweiligen "Datenkonstellation" der AG,

übe~ elnmilderes Steuerklima, das es nach. Möglichkeit bei

derStandortwahl zu berücksichtigen «ilt.

1.2.4.2 Durch zei t'liche Abs t:i.mmung von gewinnbringenden

Liegenschaftsverkäufen mit Geschäftsverlusten

Die meisten kahtonalen Steuergesetze sehen eLne Kompensation

des Gewinnes aus Grundstücksveräußerungen mit Geschäftsver-

lusten vor. Dies gilt auch für dfe Mehrzahl derjenigen

Kantone,die eine spezielle Grundstückgewinnsteuer kennen.

Sollte es einer AG möglich sein, den gewinnbringenden

Verkauf einer Liegenschaft und den Anfall von Geschäfts-

verlusten in einer Periode zu koordinieren, kann sie auf

"
Seite 106

diesem Wege erhebliches an Steuern einsparen. 24 Derartige

Gestaltungen sind in der Schweiz insbesondere deshalb von

Bedeutung, weil angefallene Verluste~nur teilweise vom Gewinn

der Nachjahre abgezogen werden k6nnen. 25

1~3Die eid~enössische Verrechnungssteuer

Die eidgen6ssische Verrechnungssteuer wird ihrem Charakter

als Quellensteuer entsprechend, nicht beim Empfänger, sondern

beim Schuldner der steuerbaren Leistung erhoben. Sie dient

einem doppelten Zweck 26 :

Der Bekämpfung der Steuerhinterziehung im Inland und

der Belastung von im Ausland wohnhaften, in der Schweiz


nicht steuerpflichtigen Besitzer schweizerischer Wert-
papiere, mit einer Abgabe. In diesem Fall wirkt die
Verrechnungssteuer als ~echte" Steuer, deren Bedeutung
allerdings aufgrundder von der Schweiz abgeschlossenen
Staatsverträge zur Vermeidung der Doppelbesteuerung stark
eingeschränkt wird.

1.3.1 Bedeutung fUr die AG

Als Gegenstand der Verrechnungssteuer kommt grundsätzlich

jede geldwerte .Leistung( z. B . Dividen.de , Gratisaktien, Bonus,

Liquidati6nsüberschuß~ verdeckte Gewinnausschüttung usw.) der

AG an die Aktionäre oder ihnen nahestehende Per~onen, die

keine Kapitalrückzahlung darstellt, in Betracht. 27

Für die ausachüttende Gesellschaft bildet diese Steuer keine

Belastung, da.sie nur die Jeweils um die Steuer verminderten

']
j:
24 vgl. Sidler, Jean~Paul: a.a.O., 1972, S. '68. !
~,
25 . vgl. z.B. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 30.
26 vgl. Zuppinger, F. :a.a.O., 1986, S. 13 f.
27 vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 70.
Seite 107

Beträge an die Aktionäre zur Auszahlung bringt. Der Steuer-

satz beträgt 35 Prozent; die Leistungsempfänger müssen nicht

genannt werden, so daß deren Anonymi~ät gewahrt bleibt.

1.3.2 Bedeutung für die Aktionäre

Für den Aktionär mit Wohnsitz in der Schweiz, der de~ Ertrag

seines beweglichen Vermögens ordnungsgemäß deklariert und

versteuert, stellt die Verrechnungssteuer keine endgültig

geschuldete Steuer dar. D.h., ihm steht unter gewissen

V~raussetzungen (z.B. unbßs6hränkte Bteuerpfl{cht) ein Rück-

erstattungs- bzw. Verrechnungs anspruch mit" seinen zu bezah-

lenden direkten St~uern z~.

2 Das Problem der steuerlichen Doppelbelastung von AG und

Aktionär
========

Das inden schweizerischen Steuergesetzen derzeit verwirk-

lichte System der Doppelbelastung ist Ausgangspunkt der

folgenden Ausführungen. Dabei muß die Prüfung, ob diese

Doppelbelastung unter finanzwissenschaftlichen Gesichtspunk-

ten eine zweckmäßige steuerliche Erfassung der AG und ihrer

Anteilsinhaber bewirkt, infolgeder umfangmäßigen Beschrän-

kung der Arbeit zurückgestellt wßrden~28

2,1 Wesen und Rechtfertigung

Das Problem der ~oppelten steuerlichen Belastung beruht

Hierzu sei auf Höhn, Ernst: a.a.Q., ASA 38, 1969, S. 41 ff verwiese~.

. ..
Seite 108

darauf, daß der Steuergesetzgeber im System der direkten

Steuern neben den natürlichen Personen die AG. als solche als

Steuersubjekt mit eigener wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit

behandelt. 29 Die Doppelbelastung wird somit durch die gleich-

zeitige Besteuerung der Aktiengesellschaft und der Aktionäre

bewirkt, da das ökonomische Substrat des Gesellschaftskapi-

tals und -ertrages im Grunde das nämliche ist wie dasjenige

des Aktionärvermögens und -einkommens.

Für die selbständige Steuerfähigkeit der AG werden in der

Doktrin mehrere Argumente geltend gemacht. Auf das mE

wichtigste sei kurz eingetreten. 3D Die AG stelle nicht nur

juristisc1;L, sondern auch ökonomisch eine eigenständige Ein-

heit mit eigener Leistungsfäh~gkeit dar, die natürlich auch

bei .der Besteuerung ihre Berücksichtigung finden müsse. Diese

Argumentation und die daraus resultierende Behandlung der AG

als selbständiges Stetlersubjekt ist dort angebracht und unbe-

stritten, wo die Unternehmung einem so weiten Aktionärskreis

gehört-, daß der einzelne Aktionär nicht in der L-age ist, den

Gang der Gesellschaft zu beeinflussen. Dies trifft regelmäßig

auf die sog. Publikums-AG., deren Aktien an der Börse kotiert·

29 Dies geschieht offenbar in Fortführung des zivilrechtlichen Trennungsprin-


zips und in Anerkennung der sog. Genossenschafts- oder Verbandstheorie, im
Gegensatz zur sog. Fiktionstheorie.
Vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 25 und 28; vgl. auch oben 1.2.1,
S. 94.
3D Andere Argumente versuchen die steuerliche Mehrbelastung der AG und ihrer
Aktionäre als eine Art Ausgleich zu ihren Vorteilen nicht steuerlicher
Natur, z.B. Haftungsbeschr~ung, leichte Übertragbarkeit der Anteile
usw., gegenüber den Personengesellschaften zu rechtfertigen. Hinzu treten
noch steuerpolitischgefärbte Argumente, wonach ein lückenloses Steuer-
system die selbständige Besteuerung der AG erfordere, weil erst damit die
zurückbehaltenen Gesellschaftsgewinne erfaßt werden können.
ME läßt sich mit solchen Argumenten zwar die subjektive Steuer~flicht der
AG, nicht aber die· steuerliche Doppelbelastung begründen.
Seite 109

sind, zu. Die Aktionäre solcher Großgesellschaften verfolgen

mit ihrer Betei~igung im Normalfall den Zweck einer lukrati-

yen Kapitalanlage, fallen also unte,r den Begriff der Anlage-

und Spekulationsaktionäre. Demgemäß können sie sich mit der

Gesellschaft keineswegs identifizieren, sie bleibt grundsätz-

lich ein fremdes Gebilde. Unter diesen Bedingungen ist es

auch wirtschaftlich nicht möglich das verselbständigte Vermö-

gen und den Ertrag der Gesellschaft als ihren Aktionär~ri

gehörig zu betrachten und ihnen zuzurechnen. Vielmehr sind AG

und Aktionär zwei verschiedene Wirtschaftssubjekte, deren

jedes seine eigene Steuerpflicht zu erfüllen hat. 31 Bei

dieser' Sachlage kann auch die steuerliche Doppelbelastung

keinen Anstoß erregen. 32 Bereits an dieser Stelle sei jedoch

angemerkt, daß eine derartige Argumentation auf die Klein-AG

wohl nicht zutreffen kann. 33

2,2 Begriffsabgrenzung

Von dem soeben beschriebenen Phänomen der steuerlichen Dop- f

pelbelastung sollte der häufig für denselben S~chverhalt


!
I
fälschlicherweise verwendete Begriff der wirtschaftlichen

Doppelbesteuerung 34 unterschieden werden. Eine Doppelbe-


i
~

steuerung im Rechtssinne würde nä~lich das Merkmal der


,
r
l
I"
~
I!
,
I,

vgl. Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 532 f.


vgl.· Borko~sky, R.: Wirtschaftliche Doppelbesteuerung, ASA 49, 1980/81, S.
636.
vgl. unten 2.4, S. 114 ff.
So z.B. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 72; Imbach, Martin/Salzmann,
WQlfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 16.
Seite 110

Subjektidentität 35 AG und Aktionäre sowie der ent-

sprechenden Steuerobjekte erfordern. Genaudies ist aber

nicht der Fall. was auch das Bundeggericht 36 bestätigt hat.

indem es die gleichzeitige Besteuerung der AG und Aktionäre

nicht al~ Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes i.S. des

Art. 42 Abs. 2 BV 37 evaluierte. Vielmehr werden Leistungsent-

gelt~ und Gewinne. die an einer Stelle des volkswirtschaft-

lichen. Prozesses erwirtschaftet und besteuert worden sind,

anläßlich ihrer Weitergabe oder Unterverteilung erneut - und

damit doppelt - als Steuerobjekt e~faßt und zur Besteuerung

herangezogen. 3a Im folgenden wird daher von wirtschaftlicher

bzw. steuerlicher Doppelbelastung und nicht Doppelbesteuerung

gesprochen.

2.3 Aus~estaltun~ im schweizerischen Steuerrecht

2.3.1 Objekte der Doppelbelastung

Nach Attinger 39 tritt die Doppelbelastung im Verhältnis

z~ischen AG und Aktionär je nach dem erfaßten Steuerobjekt in

drei Bereichen auf:

Beim ausgeschütteten Gewinti: Erstens hat die AG den

gesamten von ihr erzielten Gewinn und zweitens der Aktio-

när sein gesamtes Einkommen. also auch die ihm durch

35 vgl.Bebie. Marcel: Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-


schaft und der Republik Österreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
auf. dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie auf dem
':,
Gebiete der Nachlaß- und Erbschaftssteuern. 1987. S. 3 fund 130 f.
36 vgl. z.B. BGE 34 I 486 f.
37 vgl. hierzu Bebie, Marcei: a.a.O .• 1987. S. 69 f.
38 vgl. Attinger. Hermann: a.a.O., 1961. S. 2l.
39 vgl. derselbe. S. 22 ff.

----- -- ,
-~- --- ~ -------- ----- "~'
- ~ - - - . - - 0'_"_----------
Seite 111

Ausschüt~ung zufließenden Anteile am Gesellschaftsgewinn,

zu versteuern. 40

Beim einbehaltenen Gewinn: Veräußert der Aktionär die

durch sukzessive Ansammlung von Reserven in ihrem Wert

gestiegenen Gesellschaftsanteile, so unterliegt diese

Realisation der Besteuerung. 41

Beim Kapital: Die AG unterliegt mit ihrem Eigenkapital der

Kapitalsteuer und die Aktionäre haben den Aktienwert als

Vermögen zu versteuern. 42

2.3.2 Gesetzliche Abschwächung bzw. Beseitigung


der Doppelbelastung

2.3~2.1 Im allgem~inen

"Unter voller wirtsc~aftlicher Doppelbelastung verstehen wir

die Belastung sowohl der Gesellschaft für den ganzen von ihr

erzielten Gewinn uhd'd~s E~~enkapital, als auch der Gesell-

schafter für ihr Gesamteinkommen und -vermögen, wobei beider

Steuerleistung nach denselben Grundsätzen und Tarifen ermit-

telt wird. tt4 .3 Eine derartige Doppelbelastung ist in den

schweizerischen Steuergesetzen regelmäßig nicht verwirklicht,

vielmehr ,handelt es sich um eine abgeschwächte, in wenigen

40 vgl. auch Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 16.


41 Die Besteuerung solcher Kapitalgewinne ist im schweizerischen Steuerrecht
nicht einheitlich geregelt. So kennt z.B. das baselstädtische Steuerrecht
eine allgemeine Besteuerung der privaten Kapitalgewinne, während andere
Kantone von einer steuerlichen Erfassung solcher Gewinne gänzlich absehen,
so z.B. die Zürcher Lösung.
vgl. vertiefend auch Cagianut, F.: Die Besteuerung der Beteiligungsgewinne
nach sanktgallischem Steuerrecht, ASA 42, 1974,
vgl. z.B. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, S. 352 f.
s"
433 ff.
Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S.' 24.
:,; ...
. .
Seite 112

Fällen gänzlich beseitigte Doppelbelastung.

Eine "allgemeine" Abschwächung wurde auf der Ebene des

Bundes und der meisten Kantone bereits durch die Ausgestal-

tung der Steuertarife erreicht, indem die Steuersätze für

Ertfag und Kapital der Gesellschaft niedriger sind als

diejenigen für das Einkommen und Vermögen der natürlichen

Personen.

2.3.2.2 Beim Ertrag im besonderen

Die Abschwächung der Doppelbelastung beim Ertrag im beson-


1';'

deren wird durch den Einsatz von je nach Kanton unterschied-

lichen Mitteln bewirkt.

Im Kanton Ni~walden beispielsweise sind die Dividenden aus

Beteiligungen an Aktiengesellschaften, die ihren Sitz im

betreffenden K'an ton haben, von der Einkommenssteuer be-

freit. 44

Eine sachgerechte Abschwächung der Doppelbelastung ist auch

bei denjenigen Kantonen gewährt, die einen Tarif, welcher den

,ausgeschütteten Gewinn begünstigt, kennen. Konkret sieht der

Kanton St. Gallen einen gespaltenen, Ertra$steuersatz vor.

Danach wird derjenige Teil des Gewinnes, der einer "normalen"

Dividende 45 entspricht, niedriger besteuert als der übrige

Reingewinn. 46

44 vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 158.


45 Dies ist nach kantonaler Regelung bei Dividenden bis zu 6% des steuerbaren
Kapitals der Fall.
46 vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 25 sowie Höhn,
Ernst: a.a.O., 1988, S. 373.
Seite 113

Eine ähnliche Regelung ist im Kanton Aargau in der Form eines

Zweistufentarifes verwirklicht. 47

Eine bedeutende Milderung der Doppelbelastung wurde ferner

mit der Abzugsfähigkeit der Gehälter der in der Gesellschaft

mitarbeitenden Aktionäre sowie der direkten Steuern 48 bei der

Ermittlung des steuerbaren Ertrages geschaffen.

Was die thesaurierten Gewinne betrifft, so gelangt das System

der Doppelbelastungzcimindest einstweilen nicht zur Anwen-

dung, da diese zunächst nur von der AG zu versteuern sind.

Allerdings ist die spätere Erfassung bei den Aktionären z.8.

durch Besteuerung des Kapitalgewinnes bei derVeräußerung der

Aktien oder allenfalls bei der Liquida tion 4 9 der Ge-seLLschaft

unumgänglich.

2.3.2.3 Beim Kapital im besonderen

Die Milderu~g der doppelten Belastung beim Kapital wird auf

Bundesebene durch den Verzicht auf Erhebung einer Vermögens-

steuer bei den natürli~hen Personen erreicht. 50

kantonaler Ebene ist die Vorgangsweise wie immer

a±fferenz±ert.lm Kanton Nidwalden ,entfällt die doppelte

äteuerliche Belastung, indem die Aktionäre für den Aktienbe-

i4~z an Aktiengesellschaften, die ihren Sitz im Kanton haben,

J!7 vgl. oben 1.2.3. 1. 2 , S. 100.


48 Oie direkten Steuern sind nach Bundessteuerrecht und in ca. der Hälfte
aller Kantone als Aufwand anzusehen.
49 vgl. auch Chavanne, Michel: Die Liquidation der AG aus steuerlicher Sicht.
Der Schweizer Treuhänder 1/1983, S. 42 ff.
50 vgl.z.B. Zuppinger, F.: a.a.O., ~986, S. 6 f.
Seite 114

steuerfrei gestellt sind. Auch die Kantone Waadt 51 und Schwyz

gewähren Entlastungen: Letzterer besteuert .d~e Aktien von

Gesellschaft~n, die mindestens 50 ~rozent ihres Vermögens im

betreffenden Kanton versteuern, lediglich mit 50 Prozent

ihres Verkehrswertes. 52

2.4 Die Bedeutung der steuerlichen Doppelbelastung


für die Klein-AG

Bereits oben 53 wurden die Ar~umentR an~Rfßhrt. warum d~r

steuerlichen Doppelbelastung bei der Publikums-AG eher

rechnerisch..;.theoretischer Charakter, denn stoßende und stö-

rende Wirkung in der sozialen Realität zukommt. An dieser

Stelle gilt es darzutun, daß, obwohl die Aktiengesellschaften

- Publikums- und Klein-AG - im Schweizer Steuerrecht gleich

behandelt werden, die wirtschaftlichen Effekte der Doppelbe-

lastung bei der Klein-AG berechtigterweise als unbillige

Härte und sehr stoßend empfunden werden.

,
2.4.1 Wirkung bei der Klein-AG '}
I
I

Bei der Klein-AG besteht zwischen den Aktionären und der

Gesellschaft eine den Personengesellschafts-Verhältnissen·

vergleichbare enge Verbindung, so daß nicht wirtschaftliches

Eigenleben und Verselbständigung von Gesellschaft und Aktio-

när vorliegen, sonder~ vielmehr eine wirtschaftliche Einheit.

Diese Verbundenheit ist auf eine Vielzahl von Ursachen z.B.

Allerdings nur sofern der Steuerwert·der Aktien höher ist als der
Nominalwert.
vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 158.
vgl. oben 2.1, S. 107 ff.
Seite 115

Einbringung des gesamten Privatvermögens, persönliche Mitar-

beit usw., zurückzufühfen s4 und erklärt das rege Interesse

des einzelnen Aktionärs am Werdegang der Gesellschaft. Diese

für die Klein-AG spezifischen Verhältnisse münden schließlich

darin, daß der Aktionär, trotz rechtlicher Trennung, die

St~uerlast- der AG als seine eigene empfindet, womit die

Doppelbelastung Realität wird. 55 Hieraus darf allerdings

nicht geschlossen werden, die Doppelbelastung sei nur

steuerpsychologischer Art, vielmehr sind zumindest die (oder

der) Hauptaktionäre einer Klein-AG steuerlich tatsächlich

stärker belastet als Publikums-Aktionäre. Dies erklärt sich

aus der Tatsache, daß die (Haupt-)Aktionäre zumeist ihr

gesamtes Privatvermögen in die Gesellschaft investieren.

Damit besteht. ihr gesamtes Vermögen im wesentlichen aus den

Aktien an der Gesellschaft ~nd die doppelte Erfassungdesiel-

ben wird evident.

Ganz besonders augenscheinlich wird die steuerliche Doppel-

belastung den Ationären, wenn die Klein-AG aus der Umwandlung

eine.rI?ersqnengesellschaft od'er Einzelunternehmung hervorge-

gangen r:\-.st. In diesem Fall drängt sich nämlich der Vergleich

i.g,~.r
"i'\"':;;.},'
f;-rüheren Steuerbelas,tung geradezu auf.
" - , , ; , , , ' , - .. ',. ',. .
Das Ergebnis

solchen Vergleiches könnte sein,"daß die Gesamtbe-

des nich tmi t,arbei tenden Aktionärs das Doppel te der je-

eines Kommandoitärs" ausmacht, "während sie beim mitar-

Aktionär unter Umständen nicht wesentlich von

54 Hierauf wurde oben 1, S. 4 ff bereits zur Genüge eingetreten.


55 vgl. Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 533; Höhn, Ernst:
ASA 38, 1969, S. 48; Sidler, Jean~Paul: a.a.O., 1972, S. 72.
Seite 116

derjenigen eines Selbständigerwerbenden abweicht"5 6 •

2.4.2 LÖsungsmÖglichkeiten

2.4.2.1 De lege ferenda

Im Anschluß an die vorstehenden Überlegungen sind zahlreiche

Reformvorschläge zur Milderung bzw. gänzlichen Beseitigung

der stoßenden wirtschaftlichen Doppelbelastung aufgeworfen

worden. Die wichtigsten seien k~rz behandelt:

Schaffung einer "Sonderbesteuerung" der Klein~AG. Dies

wird regelmäßig mit der sog. Fiktionstheorie 57 begründet.

Danach stelle die Klein-AG im Wirtschaftsverkehrkeine

reale, eigenständige .Größe dar, welche die Annahme einer

eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigke~t und selbstän-

diger Steuerkraft rechtfertigen würde. Zur Vermeidung der

demgemäß ungerechtfertigt ~r~cheinenden steüerlichen Dop-

pelbelastung stünden dann drei Wege offen:

Besteuerung der Aktionäre unter Freilassung der AG5 8 ,


Besteuerung der AG unter Freilassung der Aktionäre und
Auf teilung der Steuero~jekte zwische~ AG und
Aktionären. 59

Der Einführung einer solchen Sonderbesteuerung erwachsen

56 Höhn, Ernst: a.a.O., ASA 38, 1969, 8.48. VgI'. auch 'Bor~owski, R.: a.a.O.,
ASA 49. 1980/81, S. 645 ff; an dieser Stelle vergleicht Borkowsky anhand
eines Beispieles die Steuerbelastung eines Einzelunternehmers mit der
einer Einmann-AG.
57 vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 25.
i i
58 Hierunter ist mE auch der Vorschlag Ernst Höhn's einzuorden, der der
Klein-AG ein Wahlrecht einräumen will. ob sie sich als juristische Person
oder einer Personengesellschaft gleichgestellt besteuern lassen möchte.
vgl. Höhn, Ernst: a.a.O., ASA 38, 1969. S. 48 f; Framer, Leo: Aktuelle
aktienrechtliche und steuerrechtliehe Probleme der privaten Aktienge-
sel1schaften und ihrer Aktionäre , . ZBI 71, 1970.
59 vgl. im einzelnen Attinger, Hermapn: a.a.O., 1961, S. 24 ff.
.,
Seite 117

allerdings große Schwierigkeiten. die insbesondere auf den

Steuerföderalismus der Schweiz zurückzuführen sind. Man

denke nur .an die Regelung interkantonaler) Verhältnisse.

solange die vorgeschlagene Lösung nicht in allen Kantonen

verwipklicht ist. 60 Desweiteren werden dagegen. u.a. von

Känzig, grundsätzliche Bedenken erhoben. die sowohl tech-

nischer als auch sachlicher und wirtschaftlicher Natur

sind. 61 Beispielsweise werden die Schwierigkeiten einer

befriedigenden gesetzlichen Umschreibung der Klein-AG her-

vorgehoben. Ferner befürchtet man. eine steuerlich begüns-

tigende Sonderbehandlung könnte die Entstehung solcher

atypischer Gebilde noch förde~n. Dem ist mE entgegenzuhal-

ten. daß durchaus legitime Gründe für die Wahl der

Rechtsform der AG sprechen 62 • Desweiteren erscheint es uns

fraglich. ob es Aufgabe des Steuerrechtes sein kann. dort

für vermehrte Typenfixierung zu sorgen, also den rechts-

tatsächlichen Bestand der Klein-AG zu ignorieren, wo es

das Zivilrecht nicht tut.

Die ang~führte Kritik an diesem Lösungsvorschlag setzt mE

allerdings zu weit "unten" an. Der schwache Punkt liegt

~bereits zu Beginn; nämlich in der Vertretung der Fiktions-

theorie. Oder anders ausgedrückt. sind wir. der Auffassung,

daß sich die im Zivilrecht begründete Eigenständigkeit der

juristischen Person im Steuerrecht nicht vollends negieren

läßt.

60 vgl. Höhn. Ernst: a.a.O .• ASA 38, 1969, S. 49.


61 vgl. Zuppinger) F.: a.a.O .• ASA 53. 1984/85, S. 533·

I vgl. oben 2, S. 11 rr.


62

.,
Seite 113

Ein anderer Vorschlag zur Beseitigung der steuerlichen

Doppelbelastung besteht in der Einführung der sog.

Betriebssteuer. Diese sieht die- Gleichbehandlung aller

Unternehmen in der Einkommens- bzw. Ertragsbesteuerung

ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform vor. 63 Diese Maßnahme

wird verständlicherweise als allzu radikal und, praktisch

undurchführbar abgelehnt.

Neben den obigen beiden Lösungen, welche die gänzliche

Beseitigung der steuerlichen Doppelbelastung anstreben,

bestehen in bezug auf ihre praktische Umsetzung' realis-

tischere Vorschläge, die lediglich eine Milderung der Doppel-

belastung bezwecken. Hierzu rechnen die Einführung

des Anrechnungssystems,
r.
r,
i'
des gespaltenen Steuersatzes und "

,I
der Abzugsfähigkeit einer "Normaldividende" vom 'i'
.:.~

steuerbaren Ertrag. 64

Die ersten zwei Lösungen seien im folgenden als bekannt

vorausgesetzt 65 , auf letztere wird kurz eingetreten.

Die Abzugsfähigkeit einer Normaldividende bedeutet soviel wie

steuerliche Nicht~Erfassung des auszuschüttenden Teiles de~

durch die Gesellschaft erwirtschafteten steuerbaren Reinge-

winnes bei der AG. Oder umgekehrt, der ausgeschüttete Teil

wird nur beim Aktionär besteuert. Natürlich verlangt dieses

63 vgl. Fromer, Leo: a.a. 0., ZBl 71. 1970.


64 vgl. im einzelnen Staehelin, Thomas: Milderung der steuerlichen Doppelbe-
lastung, ASA 53, 1984, S. 241 ff; Fromer, Leo: a.a.O., ZBI 71, 1970; Höhn.
Ernst: a.a.O., ASA 33, 1969. S. 50 f.
Dies erscheint gerechtfertigt, wenn man daran denkt, daß der gespaltene
Steuersatz bis zur Steuerreform 1983 in Österr~ich selbst realisiert war
und das Anrechnungssystem in unseren Nachbarländern (z.B. Italien, Frank-
reich, Deutschland) recht beliebt ist.
Seite 119

System die Festlegung einer bestimmten Wertgrenze, da bei

uneingeschränkter Gültigkeit desselben die AG keine Ertrag-

steuer zu entrichten hätte, wenn sie den ganzen Reingewinn

ausschüttete. 66 Die hierzu in der Doktrin unterbreiteten

Vorschläge bewegen sich in einer Höhe von ungefähr 5 Pozent

des steuerbaren Eigenkapitals. 67

Bei der Prüfung jedes einzelnen dieser Vorschläge ist insbe-

sondere die Integrationsmöglichkei~ in die derzeit geltende

Steuerrechtsordnung der Schweiz zU beachten. Dies ist letzt-'

lieh auch der ausschlaggebende Grund dafür, daß lediglich d.s

System der Abzugsfähigk~it einer Normaldividende zur prak-

tischen Umsetzung geeignet erscheint. Diese Aufffassung ver-

tritt auch Staehelin; wenn er schreibt " .. erfüllt dieses

System als einziges System zudem die Voraussetzung, es im

Rahmen der Steuerharmonisierung gleichzeitig und gesamt-

einzuführen,,68.

tatsächlich zur Einführung eines dieser Reformvor-

damit zu einer Steuergesetzesrevision, die sinn-

auf eine auch materielle Steuerharmonisierung

müßte, kommen wird, kann erst die Zukunft

erscheint die Milderung der steuerlichen

~C·~.~otung auf gesetzgeberischer Ebene zweifelhaft, wes-

folgenden darzustellen ist, inwiefern sich die

~?m~all"müßte die AG, WÜrde sie auch noch Gewinnvorträ~e voran~e­


ß ." Jahrezur Ausscnüttung bringen, sogar eine Steuergutschrift
. Dies spricht eindeutig für die Festlegung der erwähnten Wert-
·;~wobei als Kritik stets die Willkürlichkeit der konkreten Höhe
~7rtgrenze festzuhalten bleibt.
Q~rrrLeo: a.a.O., ZBI 71, 1970; Staehelin, Thomas: a.a.O., ASA 53,
..·.254. " "
$l:in,Thomas: a.a.O., ASA 53, 1984, S. 259.
Seite 120

geforderte Entlastung im Rahmen der g~ltenden Rechtsordnung

realisieren läßt.

2.4.2.2 Im Rahmen der geltenden Rechtsordnung

2.4.2.2.1 Durch Bezug der steuerlich zulässigen

Gesellschaftsunkösten

Die Doppelb~Lastung lAßt sich weitgehend umgehen, indem sich

aie Aktionäre von der AG geldwerte ,Vorteile in möglichst

hohem Ausmaße, welche die Praxis aber noch als abzugsfähige

Aufwendungen anerkennt, zukom'men lassen. Taugliche Mittel

hierzu können hohe Gehälter-der mitarbeitenden Aktionäre,

Mietzinsen sowie die Vereinbarung anderer gehalts ähnlicher

Zuwendungen (z. B . ' Umsatzvergütungen , Gratifikationen usw.)

sein. 69

Einerseits sind der diesbezüglichen Gesta~tungsfreiheit

natürlich Grenzen, die in der Anerkennung solcher Leistungen

abzugsfähiger Aufwand zu sehen sind, g~setzt70. So werden

übersetzte Gehälter au~h in der Schweiz

einer verdeckten Gewinnausschüttung 71 führen.

sch~int es in der Schweiz doch Tendenzen zu

für eine im zwischenstaatlichen Vergleich zurück-

Beurteilung (zu) hoher Leistungsentgelte als ver-

qidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 73.


z.B. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 198<3,

die Grenze zwischen geschäftsmäßig begründeten Aufwendungen
deckten Gewinnausschüttungen liegt, differiert sicherlich VOn
Einzelfall. Der Fremdvergleich ist zu beachten.
Seite 121

deckte Gewinnausschüttung sprechen. Borkowsky 7 2 bezeichnet

dies als pragmatische Lösung des Problems der wirtschaft-

lichen Doppelbelastung bei der Klein:AG. Namentl{ch ~ührt er

das Zürcherische Verwaltungsgericht als die erwähnte ge-

mäßigte Beurteilung verfolgendes Beispiel an.

2.4.2.2.2 Durch Thesaurierung der Erträge

Ein einfaches Mittel zur Verminderung der zweifachen Be-

lastung besteht in der Zurückbehaltung der Erträge in der AG.

Zum einen wird der gesamte Ertrag nur mehr einmal ~ bei der

AG - steuerlich erfaßt, zum anderen bringt dies, wenn längere

Zeit so verfahren wird, auch den Vorteil der Stärkung des

Verhältniskapitals 73 mit sich. Dies bewirkt in jenen Kan-

tonen, die das Prinz~p der Besteuerung nach der Ertrags-

iritensität anwenden 74 , eine Ermäßigung des Steuersatzes. 75

Nicht nur aufschiebende, sondern endgültig entlastende Wir-

kung erreicht man mit dieser Gestaltung, wenn nach dem

betreffenden kantonalen Steuergesetz die Kapitalgewinne

natürlicher Personen und gleichzeitig ein allfälliger Liqui-

dationsgewinn steuerfrei sind. 76

72 vgl. Borkowsky, R.: a.a.O., ASA49, 1980/81, S. 642 f.


73 = steuerpflichtiges Kapital.
14 vgl. oben 1.2.3.1.2, S. 99 f.
75 Gleichzeitig wird sich auch die Steuerbelastung des Kapitals erhöhen, dies
~ird . i:d.R. aber durch die geringere Ertragsbesteuerung mehr als nur
wettgemacht.
v~l.Sidler, Jean-Paul:a.a.O., 1972,. S. 72 f.
V~rtiefehd vgl. Chavanne, Michel:a:a.O .. Der Schweizer Treuhänder 1/1983,
8.42 ff;Cagianut, F.:. a.a.O., ASA 42, 1974, S. 433 ff.
Seite 122

2.4.2.2.3 Durch Finanzierung der AG mit Aktionärsdarlehen

Die Gewährung von Aktionärsdarlehenvan die Klein-AG stellt

ein taugliches Mittel dar, um sowohl die Doppelbelastung des

Ertrages als auch des Vermögens zu reduzieren.

Einerseits können die Darlehenszinsen als Ersatz von Dividen-

denzahlungen betrachtet werden. Dies ist dar~uf zurückzu-

führen, daß .Aktionärsdarlehen bei der AG ~ls Fremdkapital und

die DarLehenszins~n m~thin als abzugsfähige Aufwendungen

gelten. Dieser .Vorteil wird in den Kantonen, welche die

Ertragsintensitätsbesteuerung kennen, teilweise durch eine

Erhöhung des S'teuersa tzes wet tgemach t, ,da Fremdkapi tal nicht

in das Verhältniskapital einbezogen wird. 77

Andererseits vermindert sich durch die Gewährung von Aktio-

närsdarlehen auch d~eVermögenssteuer der Aktionäre. Bei der

Klein-AG ist nämlich für die Wertbestimmung der Aktien

(unverständl~cherweise) hauptsächlich der Vermögenswert maß-

_ gebend. 7B Dieser wird durchFremdkapital- Aktionärsdarlehen

- natürlich vermindert, was die Bemessungsgrundlage der Ver-

mögenssteuer gleichermaßen reduziert.

Glhindsätz:lich .ist geg.en diese Art S~euern zu sparen nichts

~.i.nzuwenden, da den Gründe'rn bzw. dem Verwal tungsra t (Gene-

u.alversamm).ung) die. Finanzierungsweise der Gesellschaft frei

gestell t is t. Selbstver&tändlichsetzendie Steuerbehörden

77 vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74.


78 Das genaue Verhältnis beträgt 2: 1, d.h., der Steuerwert der Klein-AG-
Aktien wird unter BerückSichtigung des zweimal gewichteten Substanzwertes
und des nur einmal gewichteten Ertragswertes ermittelt.
vgl. mit wohl berechtigter Kritik. Fromer, Leo: a.a.O., ZBI 71, 1970.
Seite 123

aber auch dieser Gestaltung Grenzen, namentlich nach zw·€i

Seiten 79 :

Kommt dem Akt~onärsdarlehen wirtschaftlich Eigenkapital-


charakter zu, so wird sog. verdecktes Eigenkapital unter-
stellt.

Die Höhe der für das Darlehen vergüteten Zinsen müß einem
Fremdvergleich standhalten, anderenfalls eine verdeckte
Gewinnausschüttung vorliegt:

Auch die Q~alifikation von Aktionärsdarlehen als Fremdkapital

oder verdecktes Eigenkapital bzw. der bezahlten Zinsen als

geschäftlich" b~grürideter Aufwand oder verdeckte Gewinnaus-

schüttung ist problematisch und keiner allgemeingültigen

Regel zuordenbar. Stets wohnt der konkreten Beurteilung ein

subjektives Element inne, die Grenzen zwischen Legalität und

unzulAssiger ijmgehung sind fließend. Zumindest in diesem

Punkt scheinen sich österreichisches und schweizerisches

Steuerrecht sehr ähnlich zu sein ..

2.4.3Schlußfolge~ung

Aufgrund des derzeit in der Schweiz realisierten Steuer-

sys.tems bzw. des hieraus resultierenden faktischen Effekts

der (ßteueTlich~n, wirtschaftlichen) Doppelbelastung sind

alle Kapitalgesellschaften steuerlich bedeutend schlechter

gestellt als die Personengesellschaften. Innerhalb der Kapi-

talgesell~chaften ist die Klein-AG - trotz der erwähnten

,steuerlichen Gleichbehandlung aller Kapi talgeseilschaften

~~rtschaftlich besonders schlecht gestellt.

'Gl'e.ichwohi muß das unbestrittene Vorliegen der zweifachen

. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74 f.


Seite 123

aber auch dieser Gestaltung Grenzen, namentlich nach zwei

Seiten 79 :

Kommt 'dem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich Eigenkapital-


charakter zu, so wird sog. verdecktes Eigenkapital unter-
stellt.
Die Höhe der für das Darlehen vergüteten Zinsen'müß einem
Fremdvergleich standhalten, anderenfalls eine verdeckte
Gewinnausschüttung vorliegt~

Auch die Quaiifikation von Aktionärsdarlehen als Fremdkapital

oder verdecktes Eigenkapital bzw. der bezahlten Zinsen als

ges~häftlich begründeter Aufwand oder verdeckte Gewinnaus-

schüttung 1~tproblematisch und keiner allgemeingültigen

Regel zuordenbar. Stets wohnt der konkreten Beurteilung ein

subjektives Element inne, dieGrenze~ zwischen Legalität und

unzulässiger ijmgehung sind fließend. Zumindesn in diesem

Punkt schei~en sich österreichisches und schweizerisches

Steuerrecht sehr ähnlich zu sein ..

2.4.3 Sdhlußfolgerung

Aufgrund des derzeit in der Schweiz realisierten Steuer-

sys tems' bzw. des hieraus resultierenden faktischen Effekts

der(steuerlich~n, wirtschaftlichen) Doppelbelastung sind

alle Kapitalgesellschaften steuerlich bedeutend schlechter

gestellt als die Personengesellschaften. Innerhalb der Kapi-

talgesell~chaften ist die Klein-AG - trotz der erwähnten

steuerli~hen Gleichbehandlung aller Kapitalgesellschaften

wirtschaftlich besonders schlecht gestellt.

Gleichwohl muß das unbestrittene Vorl~egen der zweifachen

79 vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74 f.


Seite 124

nicht automatisch eine Mehrbelastung von AG, und

Aktionären zusammen gegendber den Inhabern von Einzelunter-

:'I},!?hmungen und Pers onengesells chaften 'bedeu ten. B0 In der Pra-

f1i;is trachten Klein-AG-Aktionäre nämlich danach, durch ,Kombi-

iFl,~tion und Ausschöpfung:verschiedenster im "Grenzbereich"

angesiedelter Mittel die steuerliche Doppelbelastung auf ein

Minimum zu reduzieren, um damit die Gesamtsteuerlast der AG

möglichst tief zu halten.

Desamthaft gesehen, kann keinesfalls von einer hemmenden


I
Wirkung des Steuerrechts auf die Klein-AG gesprochen werden,

vielmehr überwiegen die Vorteile der Klein-AG im Vergleich

mit den Personengesellschaften deutlich. 8l

, .

vgl: vertiefend Oeseh, Christoph: Die steuerlichen Aspekte der Rechtsform-


·"wahl. Der Schweizer Treuhänder 10/1988, S. 381 ff.
vgl. oben 2, S. 11 ff.
Seite 125

rrr ZUSAMMENFASSUNG
===================

Die Klein-AG der Schweiz ist zivilrechtlich eine atypische

Rechtsform. Charakteristisch und begriffswesentlich ist das

kumulative Vorliegen u.a. folgender Merkmale:

Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien,


Beschränkung des Aktionärkreises,
Mitwirkung eines oder mehrerer Hauptaktionare an der
Geschäftsführung - Selbstorganschaft,
persönliche, eigene Beteiligung der Aktionäre,
Kapitalbeschaffung nicht liber die Börse,
kapitalgesellschaftliche Grundstruktur,
geringes Stammkapital,
grundsätzlich beschränkte Haftung der Aktionäre.

Die Klein-AG stellt die mit Abstand beliebteste Rechtsform

der Schweiz dar. Von den mehr als 145.000 im Handelsregister

eingetragenen Aktiengesellschaften sind in etwa 100.000 als

Klein-AG einzustufen.

Diese überragende praktische Bedeutung erforderte eine Unter-

su~hung der Entstehungsgrlinde, sinnvollerweise im Vergleich

einerseits mit den Personengesellschaften und andererseits

mit der GmbH.


Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die rechtsformspezifischen

Merkmale der Kapitalgesellschaft, wie z.B. kapitalistische

Grundstruktur (mit Vorteilen insbesondere im Hinbli9 k auf den

Erbfall), Rechtsfähigkeit, Beschränkte Haftung der Gesell- "i


i
'I
schafter usw., insgesamt als vorteilhaft angesehen werden,

obwohl nicht jedes einzelne Kriterium für sich alleine

betrachtet vorteilhaft gegenüber den Personengesellschaften

sein muß oder als entscheidend flir die Wahl der Rechtsform

der AG bezeichnet werden kann. Dieser Gesamtvorteilhaftigkeit


Seite 126

stehen weder auf gesellschaftsrechtlicher noch auf steuer-

rechtlicher Ebene durchgreifende Nachteile gegenüber.

Die GmbH, vom Gesetzgeber eigentlich als Rechtsform für

kleinere Unternehmungen vorgesehen, konnte sich gegenüber der

Klein-AG nie durchsetzen. Sie steht fast auf der ganzen Linie

mit der p~aktisch gleich ausgestaltbaren, aber weit flexib- i)

leren AG in Konkurrenz. In diesem Wettbewerb stellt die GmbH

mit einigen bedeutenden Nachteilen, wie z.B. schwierigere

Übertr~gung der Anteile, komplexere Haftungsregelung, Expan-

sionsgrenzenusw., bei gleichze,i tig nicht .vorhandenen Vortei-

len, die· schwerfälligere und schwächere Rechtsform dar.

Die schweizerische Gesellschaftsrechts-Gesetzgebung hatte

~igentlich nicht die Intention die AG als Rechtsform für

Klein- und Mittelbetriebe vorzusehen. Insofern können auch

die Statuten einer Fublikums-AG nicht den spezifischen Klein-

AG Erfordernissen, wie z.B. Schutz vor Überfremdung Lösung

der Nachfolgeprobleme usw., entsprechen; vielmehr muß ein

maßgeschneidertes rechtliches Kleid, das von Klein-AG zu

Klein-AG im Detail unterschiedlich sein wird, entworfen

werden. Diesem Unterfangen kommen die vielen dispositiven

Regelungen des schweizerischen Aktienr~chts s~wie die weitge-

hende Anerkennung der Privatautonomie entgegen.

Als wichtigste Instrumente, die von der Praxis zur konkreten

Adaption der AG an die jeweiligen Erfordernisse herangezogen

werden, sind zu nennen:

Vinkulierte Namenaktien } auf statutarischer Ebene und


} daher mit absoluter Wirkung,
Stimmrechtsaktien }
Seite 127

Stimmbindungsverträge } auf Vertragsebene (zumeist als


Konsortialverträge } Inhalt von ARV) und daher mit
Verfügungs bindungen } bloß obligatorischer Wirkung.
Vorhand an Aktien }

Die praktische Konsequenz der Gestaltung der AG als kleiner

Gesellschaft ist in der unzumutbaren Stellung des Minoritärs,

die sich insbesondere in Einflußlosigkeit auf die Geschicke

der Gesellschaft und Unveräußerlichkeit der Beteiligung dar-

stellt, zu sehen.

Steuerrechtlieh ist die Stellung der AG einerseits durch die

föderalistische Ausgestaltung der Schweizer Steuerordnung,

die sowohl Bund, Kantonen als auch Gemeinden Steuergesetz-

gebungs-Kompetenz zuordnet, geprägt. Diesem Umstand ist auch

die je nach Standort stark schwankende Steuerbelastung der AG

zuzurechnen, was die angeführten Beispiele mit Abweichungen

bis zu 100 Prozent verdeutlichen.

Andererseits erweist sich insbesondere die doppelte steuer-

liehe Belastung beim

ausgeschütteten und einbehaltenen Gewinn und


beim Kapital

im Verhältnis von Klein-AG und Aktionären als störend und

ungerechtfertigt. Zum Teil wird diese Doppelbelastung für die

AG im allgemeinen durch gesetzliche Regelungen abgeschWächt.

Was die Klein-AG im besonderen betrifft, so finden sich als

steuerreduzierende Maßnahmen an der Grenze des Zulässigen

liegende Gestaltungen, wie z.8.

Bezug der steuerlich höchstmöglichen Gesellschaftsunkosten

und

Finanzierung der AG mit Aktionärsdarlehen.


Seite 128

IV LITERATURVERZEICHNIS
=======================

Aellig, W.: Familien-AG und Limitierung der Risiken - eine


Illusion, Die schweizerische Aktienge-
sellschaft, Zeitschrift für Rechts-, Steuer-
und Wirtschaftsfragen der Aktiengesellschaf-
ten, 29. Jahrgang, 1956, S. 95-98.

Attinger, Hermann: Die Besteuerung der Aktiengesellschaften,


Eine rechtsvergleichende Studie über die
Besteuerungsformen der Aktiengesellschaften
~n der Schweiz, in der Deutschen Bundesrepub-
lik und in den Vereinigten Staaten,
Disse~t~tion der Handels-Hochschule St.
Gallen, Verlag F.G. Keller, Winterthur 1961.

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts: Die rechtliche


. Selbständigkeit der Einmann-AG, Die
schweizerische Aktiengesellschaft, Zeit-
schrift für Rechts-, Steuer- und Wirtschafts-
fragen der Aktiengesellschaften, 29.Jahrgang,
1956, S. 98-100. .

Bär, Rolf: Die Aktienrechtsreform unter dem Gesichtspunkt des


Systems des Gesellschaftsrechts, in:
Schweizer Schriften zum Handels- und Wirt-
schaftsrecht, Forstmoser, P. (Hrsgb.), Band
74, Schul thes's Polygraphischer Verlag Zürich,
1984, S. 137-154. .

Bär, R.: Die Spaltung der vinkulierten Namenaktie


wieder aufgegriffen aus zweifach aktuellem
Anl~ß, Schweizerische Aktiengesellschaft~
Zeitschrift für Handels- und Wirtschafts-
recht, Druey J. N. (Hrsgb.), 61. Jahrgang,
II., .
3/1989, Schulthess ,Polygraphischer Verlag
\ Zürich, S. 125-135.
I.
J I Bebie, Marcel: Abkommen zwischen der Schweizerischen Eid-
i genossenschaft und der Republik Österreich
r zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem
Gebiete der . Steuern vom Einkommen und vom.
Veriögen sowie auf dem Gebiete der Nachlaß-
und Erbschaftssteuern, Dissertation der
Rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Zürich zur Erlangung der
Würde eines' Doktors der Rechtswissenschaf
Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Z
1987.
Seite 129

'ff",

Bechtle, Christine: Die Sicherung der Führungsnachfolge in


der Familieriunternehmung, Dissertation der
Hochschule St. Gallen für Wirtschafts- und
Sozialwissenschaften, Bechtle-Oruck, 0-7300
Esslingen, 1983. .

Blätter für Zürcherische. Rechtsprechung (Neue Folge der


Schweizer Blätter für Handelsrechtliehe
Entscbeidungen): Aktionärbindungsvertrag,
Druck und Verlag Art. Institut Orell Füssli
AG, 69. Band, Jahrgang 1970, S. 260-265.

Blätter fUr ZUrcherische Rechtsprechung (Neue Folge der


Schweizer Blätter für Handelsrechtliehe
Entscheidungen): Einstweiliger Rechtsschutz,
Aktionärbindungsverträge, Druck und Verlag
Art. Institut Orell FUssli AG, 83. Band,
Jahrgang 1984, S. 139-143.

Borkowsky, R.: Wirtsch~ftlich~ Doppelbesteuerung, Archiv fUr


Schweizerisches Abgaberecht, Druck und Ad-
ministration Geiger AG Bern, 49. Band,
1980/81, S. 635-653.

Borter, R., Ramstein, K., Sider, J.-P.: Die Familien-AG,


Arbeitsmappe, Wirtschaftliche Bedeutung,
Rechts- und Steuerfragen, Verlag Organisator
AG, 1972.

Böckli,P.: Eigenkapitalbesc~affung durch Klein- und Mittel-


unternehmungen, Schweizerische Aktiengesell-
schaft, Zeitschrift für Handels- und Wirt-
schaftsrecht, Druey J. N. (Hrsgb.), 46. Jahr-
gang, 1974, Schulthess Polygraphischer Verlag
Zürich, S. 27-37.

Böckli, P.: Zankapfel der Aktienrechtsreform: a~e Vinku-


lierung der Namenaktien, Schweizerische
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Handels-
und Wirtschaftsreeht, Oruey J. N. (Hrsgb.),
60. Jahrgang, 1988, Schulthess Polygra-
phischer V~rlag ZUrieh, S. 149-L56.

Bundesblatt: 35. Jahrgang, Bd. 11, Druck Stämpfli + Cie AG


Bern, S. 774-803.

Bundesblatt: 135. Jahrgang, 1983, Band 11, Druek Stämpfli +


Cie AG, Bern 1983, S. 746-773.
Seite 130

Bürgi, W.: Die Bedeutung der tragenden Ideen des schweize-


rischen Aktienrechtes in der Gegenwart, in:
Festschrift für Walther Hug zum 70. Geburts-
tag, Verlag Stämpfl~ & Cie Bern, 1968~ S. 273
, -282.

Bürgi, W.: Revisionsbedürftige Regelungen des schweizerischen


Aktienrechts, Die schweizerische Aktienge-
sellschaft,Zeitschrift für Rechts-, Steuer-
und Wivtschaftsfragen derAktienge~ellschaf­
ten,38. Jahrgang, Nr. 3, 1971, S. 57-77.

Cagianut, F. : Die BestBuerungderBeteiligungsgewinne nach


s~nktgalli~chem Steuerrecht, Ar~hiv für
Schweizerisches Abgaberecht, Druck und
Administration Ge~ger AG Bern, 42. Band, ~eft
9. Bern 1974, S. 433-446.-

Chavanne, M.: Die Liquidation der AG aus steuerlicher Sicht,


Der Schweizer Treuhänd~r 1/1983, S. 42-46 .

,',.
.•....
Dorscheid, P.: Austritt und Ausschluß eines Gesellschafters
aus der personalistischen Kapitalgesell-
schaft, in:. Schweizer S6hriften zum Handels-
und Wirtschaftsrecht, Forstmoser, P.(Hrsgb.),
B~nd 73, Schulthess Polygraphischer Verlag,
Zürich 1984. .

Ents~h~idungen _ des Schw~izeri~chen BUndesg~r~~htes aus dem


Jahre 1~65, Amt~iche Sammlung, ~1. Band, 11.
Teil: Zivilrecht, Imprimeries Reunies S. A.
Lausanne.

Flüge, H.: Die Einmann-Geselschaft auf dem Glatteis der


freien Rechtsfindung, Die schweizerische
Aktiengesellschart~ Zeitschrift rlir Rechts-,
Steuer- und Wirtschafts fragen der Aktienge-
sellschaften, 34. Jahrgang, Nr. 9, 1962,
S. 221-227.

Flüge, H.: Die Einmanngesellschaft Rechtsinstitut oder


täuschende Fiktion 7, Die schweizerische
Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Rechts-,
St~uer- und Wirtschafts fragen der Aktienge-
sellschaften, 33. Jahrgang, Nr. 10, 1961,
S. 233-243.
Seite 131

Forstmoser, P.: Aktionärbindungsverträge, in: Innominatver-


träge, Festgabe zum 60. Geburtstag von
Walther R. Schluep, Forstmoser, P., Tercier,
P., Zäch, R. (Hrsgb.), Schulthess Polygra-
phischer Verlag, Zürich 1988.

Forstmoser, P.: Die Behandlung der personenbezogenen AG im


Entwurf [Ur eine Reform des Aktienrechts,
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeit-
schrift für Handels- und Wirtschaftsrecht,
Druey J. N. (Hrsgb.), 60. Jahrgang, 1988,
Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich,
S. 50-56.

Forstmoser, Peter: Schweizerisches Aktienrecht, Band I,


Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Ände-
rungen des Grundkapitals, Schulthess Poly-
graphischer Verlag Zürich, 1981.

Fromer, L. : Aktuelle aktienrechtliche und steuerrechtliehe


Probleme der privaten Aktiengesellschaften
und ihrer Aktionäre, Schweizerisches Zentral-
blatt für Staats- und Gemeindeverwaltung,
Band 71, Jahr 1970, Nr. 1/2, Zürich 1970.

Fromer, L. Merkmale und Besonderheiten der privaten Aktien-


gesellschaften, Schweizerische Aktiengesell-
sChaft, Zeitschrift für Handels- und Wirt-
schaftsrecht, Druey J. N. (Hrsgb.), 30. Jahr-
gang, 1957/58, Schulthess Polygraphischer
Verlag ZUrich, S. 124 ff.

Greyerz, Ch. von: Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches


Privatrecht, Band 8. Handelsrecht, Teilband
2, Steiger, W. von (Hrsgb.), Helbing &
Lichtenhahn Verlag AG, Basel 1982.

Greyerz, Ch. von: GrundzUge der Aktie~rechtsreform, Schweize-


rische Versicherungszeitschrift, Jahrgang
LIII 1985, S. 33-74. '

von: Vinkulierte Namenaktien im Erbgang, Der


Greyerz, Ch.
Schweizer Treuhänder 4/1986, S. 150-155·

Greyerz, Ch. von: Vom Vorentwurf zur Botschaft, in: Band 59


der Schriftenreihe der schweizerischen Treu-
hand- und Revisionskammer, 1983, s. 21-33·
Seite 132

Haymann, Eric: Aktienübernahmevereinbarungen zwischen Mehr-


heits- und Minderheitsaktionären, Ein Vor-
schlag zu einem wirksamen Minderheitenschutz,
vor allem in kleinen und mittleren Aktien-
gesellschaften, DisEertation der Rechts- und
Staatswissenschaftlichen Fakultät der Univer-
sität Zürich, Schulthess Polygraphischer
Verlag AG, Zürich 1973.

Haymann, E.: Der Minderhe~tsaktianär in der kleinen AG,


Schweizerische. Aktiengesellschaft, Zeit-
schrift für Handels- und Wirtschaftsrecht,
Druey J .. N. (Hrsgb.), 46. Jahrgang, 1974,
Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich, S.
i7-26. .

Hamburger, E.: Die Aktienrechtsrefarm aus der Sicht eines


Anwalts, Der Schweizer Treuhänder 11/1983, S.
42-44.

Höhn, E.: Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften und ihrer


Anteilsinhaber, Archiv für Schweizerisches
Abgaberecht, Druck und Administration Geiger
AG Bern, 38. Band, Bern 1970, S. 41-53.

Hähn, E.: Steuerrecht,-Ein Grundriß des schweizerischen


Steuerrechts, 6., unveränderte Auflage,
Verla~ Paul· Haupt Bern und Stuttgart.1988.

Imbach, M•• Salzmann, W.: Betrachtungen zur Wahl der


Rechtsform für Klein- und Mittelbetriebe, Der
Schweizer Treuhänder 1-2/1988, -S. 12-17 und
74-78~

Lärtscher, Th.: Realerfüllung und vorsorglicher Rechtsschutz


beim Aktionärbindungsvertrag, Der Schweizer
Treuhänder 5/1986.S. 192-193.

Margajraz. Ai, Merkli, R.: Die Besteuerung der Aktiengesell-


schaften in der Schweiz, 4., vollständig
überarbeit~te Auflage, Casmos Verlag AG Bern,
1989/1990.

Meier-Hay6z, A.: Der Zug zur personalistischen Kapitalge-


sellschaft in der Schweiz. in: Privatrecht-
liehe Beiträge, Gedenkschrift Franz
Gschnitzer, Faistenberger, Ch., Mayrhofer, H.
(Hrsgb. ) , im Kommissionsverlag der
Österreichischen Kommissionsbudhhandlung.
Seite 133 r
r
s.

Meier-Hayoz, A.,
Innsbruck, 1969, 303-316.

Forstmaser, P.: Grundriß des Schweizerischen


r
Gesellschaftsrechts, sechste, neu bearbeitete
und ergänzte Auflage, Verlag Stämpfli & Cie
r
l.,
AG Bern, 1989.

Meier-Hayoz, A.: Personengesellschaftliche Elemente im Recht


der Aktiengesellschaft, in: Festschrift für
Walther Hug zum 70. Geburtstag, . Verlag
Stämpfli & Cie Bern, 1968, S. 377-395.

r
)12

Meier-Hayoz, A., Schluep, R. W., Ott, W.: Zur Typologie im


'"
L

schweiz'erischenGesellschaftsrecht, . Zeit-
l
schrift für Schweizerisches Recht,
Hayoz,
Meier-
A., Dutoit, B., Saladin, P. (Hrsgb.), rl,
Neue Folge Band 90, 1971, I. Halbband, Verlag"
Helbing & Lichtenhahn, Basel 1971, S. 293-
'r
338. t
ilL

Meier, Robert: Die schweizerische Aktiengesellschaft, Verlag


Organisa:tor AG Zürich-, 1990.

Mengiardi, Peider: Verbesserter Minderheitenschutz, in:


Schweizer Schriften zum Handels- und Wirt-
schaftsrec~t, Forstmoser, P. (Hrsgb.), Band
74, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich,
1984, S. 75-87.

Meyer, N.: Die Einmann- und die Zweimann-Aktiengesellschaft


in der Praxis, Die schweizerische Aktien-
gesellschaft, Ze~tschrift für Rechts-,
Steuer- und Wirtschafts fragen der Aktien-
gesellschaften, 43. Jahrgang, Nr. 11, 1971,
S. 241-260.

Nen~inger, J.: Einige Überlegungen zum Schutz der Minderheit


in der Aktiengesellschaft, Schweizerische
Aktiengesellschaft, 3eitschrift für Handels-
und . Wirtschaftsrecht , Druey J. N. (Hrsgb.),
1975/76, Schulthess Polygraphischer Verlag
Zürich, S. 135 ff.

Nenninger, J.: Der Schutz der Minderheit in der~Aktienge­


seIlschaft nach schweizerischem Recht,1974,
Basler Studien zur Rechtswissenschaft 105·

[
Seite 134

Neumayer, K. H.: Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter


Namenaktien, in: Melanges Guy Flattet
(Hrsgb.), Reeueil de travaux offerts a M. Guy
Flattet, Lausanne 1985, S. 333-362.

ObBrgericht, IV. Kammer, 12. Februar 1948: Aktien- und


handelsrechtlicheEntscheide höchstrichter-
licher Instanzen, Einmanngesellschaft, Die
schweizerische Aktieng~sellsehaft,Zeitschrift
für Rechts-, Steuer- und Wirtschafts fragen
der Aktiengesellschaften, Jahrgang 1949/50.

Oeseh, Ch.: Die steuerlichen Aspekte der Rechtsformwahl,


Der Schweizer T~~uh!nder iO/1988,S. 381-387.

Organe der Schutzorganisation der privaten Aktiengesell-


s chaften: J ahresberich t 1982, . Verlag A.
Schudel & Co. AG, Riehen 1982.

Pedrazzini, Mario M.: Gesellschaftsrechtliche Entscheide,


Eine Sammlung für das Studium, zweite,
volls~ändig neu bearbeitete Auflage, Verlag
Stämpfli & Cie AG, Bern 1978.

Pedrazzini, Mario M.: Gesellschaftsrechtliche Entscheide,


Eine Sammlung für das Studium, Dritte, voll-
ständig neubearbeitete Auflage, Verlag
Stämpfli & Cie AG Bern, 1989.

Peyer, .H. K.: Die Z.w.eimann-Aktiengesellschaft, 'Dissertation


der Rechts- und Staatswissenschaftlichen
Fakultat der Universität Zürich, Buch-
~ruckerei Stämpfl! & Cie Bern, Zürich 1963.

H.':-J.:,.Ausschluß und Austritt aus der


personalistischen Kapitalgesellschaft, These
d~ dociorat presentee a la Faculte de droit
de l'Lausanne, Verlag Herbert Lang, Bern
1974.

Pugatsch, S.: Der Austritt des Aktionärs aus der personen-


, bezogenen Aktiengesellschaft, Dissertation
der Rechts-und staatswissenschaftlichen
Fakultät der 'Universität Zürich, Verlag Rüeg-
ger Diessenhoien 1976. .
Seite 135

Rauss, B.: Der Haftungsdurchgriff bei Aktiengesellschaften,


Der Schweizer Treuhänder 7-8/1987, S.
307-310.

Rechtsprechung: Aktienrecht, Schweizerische Aktiengesell-


schaft, Zeitschrift für Handels- und
Wirtschaftsrecht, Druey J. N. (Hrsgb.), 56.
Jahrgang, 1984, Schulthess Polygraphischer
Verlag Zürich, S. 124-128.

Rechtsprechung: Aktienrecht, Schweizerische Aktiengesell-


schaft, Zeitschrift für Handels- und
Wirtschaftsrecht, DrueYJ. N. (Hrsgb.), 60.
Jahrgang, 1988, Schulthess Polygraphischer
Verlag Zürich, S. 72-83.

SchI uep , R.: Vinkulierung, Schweizerische Aktiengesell-


schaft, Zeitschrift für Handels- und
Wiptschaftsrecht, DrueyJ. N. (Hrsgb.), 46.
Jahrgang, 1974, Schulthess Polygraphischer
Verlag Zürich, S. 122-137.

Schönle, H.: Nochmals: Die Einmanngesellschaft Rechts-


institut oder täuschende Fiktion?, Die
schweizerische Aktiengesellschaft, Zeit-
schrift für Rechts-, Steuer- und Wirt-
schaftsfragen der Aktiengesellschaften, 34.
Jahrgang, 1962, S. 65-73.

Schucany, E.: Die Einmanngesellschaft, Selbetändigkeit oder


Identität, Die schweizerische Aktiengesell-
schaft, Zeitschrift für Rechts-, Steuer- und
Wirtschafts fragen der Aktiengesellschaften,
33. Jahrgang, Nr. 2, 1960, S. 33-40.

Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften: Schutz


der privaten Aktiengesellschaft vor fremden
Einflüssen, Die schweizerische Aktiengesell-
schaft, Zeitschrift für Rechts-, Steuer- und
Wirtschaftsfragen der Aktiengesellschaften,
33. Jahrgang, Nr. 5, 1961, S. 113-117.

Staehelin, Th.: Milderung der steuerlichen Doppelbelastung,


Archiv für Schweizerisches Abgaberecht,
Druck und Administration Geiger AG Bern, 53.
Band, Heft 5, 1984, S." 241-261.

~--------
Seite 136

Th.: Probleme der Nachfolgeplanung bei Familien-


aktiengesellschaften, Schweizerische Aktien-
gesellschaft, Zeitschrift für Handels- und
Wirtschaftsrecht, ~ruey J. N. (Hrsgb.), Jahr-
gang 53, 5/1984, Schulthess Polygraphischer
Verlag Zürich, S. 78-82.

der privaten Aktiengesellschaften: Jahresbericht


88, Verlag A. Schude~ & Co.AG, Riehen 1988.

F. : Steuerrecht I, Einführung in das Recht der


direkten Steuern unter besonderer Berücksich-
tigung des zürcherischen Steuergesetzes,
Schulthess Polygraphischer Verlag,' Zürich
1986.

Z. : Einige .Gedanken zur Besteuerung der Aktien-


gesellschaften in der Schweiz, in: Archiv
für Schweizerisches Abgaberecht, Stiftung
Archiv für Schweizerisches Abgaberecht
(Hrsgb.), Druck und Administration Geiger AG
Bern, 53. Band, 1984/85, S. 529~538.

Zusammenfassung der Rechtsprechung 1984/1985: Juristische


~erson - Durchgriff bei nelikten des Allein-
aktionärs zum Nachteil der Einmann-AD,
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeit-
schrift für Handels- und Wirtschaftsrecht,
Druey J. N. (Hrsgb.), 4/1985, Schulthess
Polygraphischer Verlag Zürich, S. 182-183.
i
'1'····1.
...
i
i

I
I