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Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff

Von Wiss. Mitarbeiter Ass. iur. Christian Hufen, Augsburg*

I. Einleitung Hier liegt ein Fall des Auswahlermessens vor. Die Polizeibe-
Das Ermessen und der unbestimmte Rechtsbegriff gehören zu hörde kann bei Vorliegen der Voraussetzungen Maßnahmen
den wichtigsten Begriffen des Öffentlichen Rechts. Auch an den Inhaber der tatsächlichen Gewalt, den Eigentümer
wenn die Unterscheidung in der Rechtswissenschaft nicht oder einen anderen Berechtigten richten.
unumstritten ist,1 ist es für den Studierenden wichtig, die Es gibt auch Normen, die sowohl Entschließungs- als
Begriffe voneinander abgrenzen zu können und sich bewusst auch Auswahlermessen einräumen. Hierzu das folgende
zu machen, inwieweit die Ermessensausübung und die Aus- Beispiel:
legung des unbestimmten Rechtsbegriffs der gerichtlichen
Kontrolle unterliegen. Beispiel 3: Art. 16 S. 1 PAG:
„Die Polizei kann zur Abwehr einer Gefahr eine Person vo-
II. Das Ermessen (§ 40 VwVfG/Art. 40 BayVwVfG) rübergehend von einem Ort verweisen oder ihr vorüberge-
hend das Betreten eines Orts verbieten.“
1. Begriff
Das Ermessen betrifft immer die Rechtsfolgenseite einer 2. Gegenbegriff: Die gebundene Entscheidung
Norm.2 Wie der unbestimmte Rechtsbegriff verdankt die
Den Gegensatz zu Ermessensentscheidungen bilden die ge-
Figur ihre Existenz dem Umstand, dass der Gesetzgeber nicht
bundenen Entscheidungen. Im Unterschied zu den Ermes-
jeden regelungsbedürftigen Sachverhalt voraussehen kann.
sensentscheidungen formuliert die Norm hier für das Vorlie-
Daher hat er viele Normen so ausgestaltet, dass dem Rechts-
gen der Tatbestandsvoraussetzungen eine bestimmte Rechts-
anwender, also der jeweiligen Behörde, bei der Anwendung
folge. Der Behörde verbleibt hier kein Spielraum, sondern sie
ein Spielraum bleibt.3 Das wird dadurch erreicht, dass auf der
muss beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung die ge-
Rechtsfolgenseite der Norm eine Auswahlmöglichkeit zwi-
nannte Rechtsfolge treffen.6 Das Gesetz stellt an zahlreichen
schen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten gegeben wird.
Stellen, beispielsweise in Art. 36 BayVwVfG, auf die Diffe-
Sind also die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, so kann die
renzierung zwischen gebundenen und Ermessensentschei-
Behörde wählen, was sie tut. Hierbei unterscheidet man zwi-
dungen ab, so dass eine Unterscheidung hier von Bedeutung
schen Entschließungsermessen, bei dem die Behörde wählen
ist. Für eine gebundene Entscheidung folgendes Beispiel:
kann, ob sie überhaupt tätig wird,4 und dem Auswahlermes-
sen, bei dem die Behörde zwischen verschiedenen möglichen
Beispiel 4: Art. 68 Abs. 1 S. 1 BayBO:
Handlungsformen wählen darf.5
„Die Baugenehmigung ist zu erteilen, wenn dem Bauvorha-
ben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen,
Beispiel 1: Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayBO:
die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen
„Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen
sind.“
Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt, kann die Bau-
aufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen.“
3. Gerichtliche Überprüfung von Ermessensentscheidungen –
Ermessensfehler
Hier liegt ein Fall des Entschließungsermessens vor. Die
Behörde kann die Einstellung der Bauarbeiten anordnen, Ist der Tatbestand einer Ermessensnorm erfüllt, so kann die
kann dies aber auch unterlassen. Behörde dennoch nicht willkürlich von ihrem Ermessens-
spielraum Gebrauch machen. Dies verbietet sich schon im
Beispiel 2: Art. 8 PAG: Hinblick auf den Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwal-
„(1) Geht von einer Sache eine Gefahr aus, so sind die Maß- tung7 und ist in § 40 VwVfG (Art. 40 BayVwVfG) ausdrück-
nahmen gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu rich- lich formuliert.
ten. Für die gerichtliche Kontrolle bedeutet das, dass die Ver-
(2) 1Maßnahmen können auch gegen den Eigentümer oder waltungsgerichte zwar nicht prüfen dürfen, ob eine Ermes-
einen anderen Berechtigten gerichtet werden.“ sensentscheidung unzweckmäßig war, das heißt eine andere
Ausübung des Ermessens sinnvoller oder zweckmäßiger
gewesen wäre. Jedoch können die Gerichte in vollem Um-
* Der Autor ist Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für Staats- fang überprüfen, ob das Ermessen rechtmäßig ausgeübt wur-
und Verwaltungsrecht, Europarecht sowie Gesetzgebungsleh- de, vgl. § 114 S. 1 VwGO. Zur Beantwortung der Frage,
re von Prof. Dr. Matthias Rossi an der Universität Augsburg. wann von einer rechtswidrigen Ermessensausübung auszuge-
1
Z.B. Herdegen, JZ 1991, 747. hen ist, haben Rechtsprechung und Wissenschaft unter Rück-
2
Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2008, § 4 griff auf § 40 VwVfG und § 114 VwGO Ermessensfehler
Rn. 203. definiert, deren Vorliegen die Gerichte prüfen. Die Termino-
3
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 7 logie der Ermessensfehler in der Literatur ist nicht einheit-
Rn. 14.
4
Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009,
6
§ 14 Rn. 39. Peine (Fn. 2), § 4 Rn. 200.
5 7
Vgl. Fn. 4. BVerwGE 9, 137 (147).
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DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Hufen

lich, so werden Ermessensunterschreitung und Ermessens- hörde ihn als Adressaten gewählt hat, weil sie keinen „ande-
nichtgebrauch teilweise als nur ein Ermessensfehler angese- ren Berechtigten“ ermitteln konnte.
hen,8während zum Teil andererseits Ermessensmissbrauch als
Unterfall statt als Synonym des Ermessensfehlgebrauchs Auch hier liegt die Entscheidung eigentlich im Rahmen des
angesehen wird.9 Wiederum andere Stimmen in der Literatur Ermessens. Jedoch hat die Behörde nicht erkannt, dass ihr
klassifizieren das Verkennen ermessenserheblicher Belange nicht nur zwei Möglichkeiten, zur Verfügung stehen, sondern
als selbständigen Fehler des Ermessensdefizits,10 während dass sie auch gegenüber dem unmittelbaren Besitzer als In-
andere dies als Fall des Ermessensfehlgebrauchs betrachten.11 haber der tatsächlichen Gewalt hätte vorgehen können.
Von unterschiedlichen Terminologien sollte sich der Lernen-
de nicht verwirren lassen, denn unter welchen Begriff sich c) Die Ermessensüberschreitung
ein Ermessensfehler subsumieren lässt, spielt für die Fallprü- Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde
fung keine Rolle. eine Rechtsfolge trifft, die nicht mehr im gesetzlichen Ermes-
Die Ermessensfehler sind nach der hier vertretenen Kate- sensspielraum liegt.14
gorisierung im Einzelnen:
Beispiel 7:
a) Der Ermessensnichtgebrauch/Ermessensausfall Erneut geht von einer Sache eine Gefahr für die öffentliche
Ein Ermessensnichtgebrauch oder Ermessensausfall liegt vor, Sicherheit aus. Die Behörde verhängt eine Maßnahme gegen
wenn die Behörde das bestehende Ermessen nicht ausübt, den Voreigentümer.
weil sie es nicht erkennt oder sich gebunden fühlt.12 Dazu
folgendes Beispiel: Die gewählte Rechtsfolge wird von der Ermessensnorm nicht
vorgesehen. Das der Behörde eingeräumte Ermessen ist da-
Beispiel 5: mit überschritten.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 75 Abs. 1 S. 1
BayBO (s. Beispiel 1) liegen vor, die Bauaufsichtsbehörde d) Der Ermessensfehlgebrauch/ Ermessensmissbrauch
ordnet die Einstellung der Arbeiten an. In der schriftlichen Der Ermessensfehlgebrauch stellt den wohl häufigsten Fall
Begründung führt die Behörde aus, dass die Anordnung er- des Ermessensfehlers dar. Von einem Ermessensfehlgebrauch
folgen musste. ist auszugehen, wenn die Behörde ihre Ermessenserwägun-
gen nicht an dem Sinn des Ermessens, nämlich der Herstel-
Die Einstellungsanordnung liegt eigentlich im Ermessens- lung von Einzelfallgerechtigkeit, orientiert.15
spielraum der Behörde und das Gericht darf auch nicht prü- Hiervon kann man ausgehen, wenn die Behörde entschei-
fen, ob diese Anordnung zweckmäßig war. Aus der Begrün- dungserhebliche Belange nicht ausreichend in ihre Entschei-
dung ergibt sich jedoch, dass die Behörde von einer Rechts- dung mit einbezieht.16 Insbesondere sind grundrechtlich ge-
pflicht zum Erlass der Anordnung ausging. Die Behörde hat schützte Belange, wenn sie berührt sind, in die Entscheidung
also ihr Ermessen nicht erkannt und demzufolge keinen Ge- mit einzubeziehen und entsprechend ihrem Gewicht zu wür-
brauch davon gemacht. Folglich liegt der Ermessensfehler digen (s. insbesondere dazu Ermessenreduzierung auf Null).
des Ermessensnichtgebrauchs vor. Wenn die Behörde Belange, die sachfremd sind, in die
Entscheidung mit einbezieht, liegt ebenfalls ein Ermessens-
b) Die Ermessensunterschreitung fehlgebrauch vor.17
Von einer Ermessensunterschreitung spricht man, wenn die
Behörde ihr Ermessen nicht voll ausschöpft.13 Dazu folgen- Beispiel 8:
des Beispiel: Bauherr B errichtet eine Garage im Widerspruch zu einer
öffentlich-rechtlichen Bestimmung. Der zuständige Gemein-
Beispiel 6: debeamte G überlegt, ob er Einstellungsanordnung nach
Es geht von einer Sache eine Gefahr für die öffentliche Si- Art. 75 Abs.1 S. 1 BayBO (s.o.) erlassen soll. G kennt den B
cherheit aus. (vgl. Beispiel 2). Die Polizeibehörde verhängt schon lange und weiß daher, dass B samstags immer für den
eine Maßnahme gegen den Eigentümer, der aber nicht unmit- „falschen“ Fußballverein jubelt und ihm auch ansonsten recht
telbarer Besitzer ist. Es stellt sich heraus, dass die Polizeibe- unsympathisch ist. Aus diesem Grund entschließt er sich,
eine Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
8
Z.B. Maurer (Fn. 3), § 7 Rn. 21.
9
Vgl. die Unterschiede bei Erbguth (Fn. 4), § 14 Rn. 46 und
Peine (Fn. 2), § 4 Rn. 219 f. andererseits.
10 14
So Decker, in: Posser/Wolf (Hrsg.), Verwaltungsgerichts- Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl.
ordnung, 12. Aufl. 2010, § 114 Rn. 21. 2009, § 114 Rn. 7.
11 15
Erbguth (Fn. 4), § 14 Rn. 46. Jestadt, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwal-
12
BVerwGE 84, 375 (389). tungsrecht, 13. Aufl. 2006, § 10 Rn. 61.
13 16
Rennert, in: Eyermann (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsord- Erbguth (Fn. 4), § 14 Rn. 46.
17
nung, 12. Aufl. 2006, § 114 Rn. 17. BVerwGE 95, 86 (92 ff.).
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Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff ÖFFENTLICHES RECHT

Liegt die Entscheidung, hier eine Baueinstellung anzuordnen, würde eine so grobe Missachtung der ermessenserheblichen
innerhalb des Ermessensspielraumes, so ist es dennoch Belange des Lebens des Kindes darstellen, dass sie als
rechtswidrig, sie auf offensichtlich sachfremde Erwägungen rechtswidrig erschiene.
zu stützen wie hier. Ein Ermessensfehlgebrauch ist damit zu
bejahen. 5. Prozessuale Konstellationen der gerichtlichen Kontrolle
von Ermessentscheidungen
Beispiel 9: a) Anfechtungsklage
Aktionskünstler K möchte eine straßenrechtliche Sondernut-
Wie schon dargestellt wurde (s.o.), können die Verwaltungs-
zungserlaubnis nach Art. 18 BayStrWG für die Fußgängerzo-
gerichte grundsätzlich nach § 114 S. 1 VwGO die Ermes-
ne beantragen, um dort eine Performance aufzuführen. Die
sensausübung nicht kontrollieren. Grundlegende Ausnahme
Behörde versagt die Genehmigung, weil K den Fußgänger-
hiervon ist die verwaltungsgerichtliche Kontrolle bzgl. des
verkehr nur für sein privates Vergnügen behindere und er
Vorliegens von Ermessensfehlern.
keine rechtlich schützenswerten Belange geltend machen
Für die Fälle der Anfechtungsklage bedeutet dies, dass
könne.
das Verwaltungsgericht den Ermessensverwaltungsakt nach
§ 113 Abs. 1 S. 1, § 114 S. 1 VwGO nur aufhebt, wenn ein
Hier hat die Behörde offensichtlich übersehen, dass das
Ermessensfehler vorliegt und der Kläger hierdurch in seinen
Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG für K
Rechten verletzt ist.
streitet und sie insofern ihr Ermessen fehlerhaft gebraucht.
Jenseits der Ermessensfehlerkontrolle wird die Ermes-
sensausübung nicht gerichtlich überprüft.
4. Die Ermessensreduzierung auf Null
Im Einzelfall kann es passieren, dass sich die Auswahlmög- b) Verpflichtungsklage
lichkeit der Behörde auf nur eine Entscheidung reduziert,
Bei der Verpflichtungsklage stellt sich die Situation nicht so
weil alle anderen möglichen Entscheidungen rechtswidrig
einfach dar.
wären.
Hat der Kläger einen ihn begünstigenden Ermessensver-
Häufig liegen solche Ermessensreduzierungen auf Null
waltungsakt beantragt, dessen Erlass die Behörde abgelehnt
bei massiven Grundrechtsbeeinträchtigungen18 oder schweren
hat, so kann er Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwal-
Gefahren für wichtige Rechtsgüter vor.19 Denn wiegt ein
tungsaktes erheben.
rechtlich geschützter Belang bei den Ermessenserwägungen
Stellt das Gericht fest, dass die Ablehnungsentscheidung
so schwer, dass alle übrigen Belange dahinter zurückstehen,
ermessenfehlerhaft war, so bedeutet dies nicht, dass der Klä-
so kann die Behörde nicht anders, als zu dessen Gunsten zu
ger automatisch mit seiner Klage Erfolg hat und das Gericht
entscheiden. Jede andere Entscheidung würde die Bedeutung
die Behörde zum Erlass des Verwaltungsaktes verurteilt.20
dieses Belanges verkennen und damit einen fehlerhaften
Denn auch wenn die Behörde bei der Ablehnung des bean-
Ermessensgebrauch darstellen.
tragten Verwaltungsaktes einen Ermessensfehler begangen
hat, verbietet sich die Schlussfolgerung, dass bei korrekter
Beispiel 10:
Ermessensausübung der Verwaltungsakt automatisch erteilt
Nach Art. 11 Abs. 1 PAG kann die Polizei geeignete Maß-
worden wäre. Möglicherweise käme die Behörde ebenso bei
nahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicher-
fehlerfreier Ausübung ihres Ermessens zu dem gerichtlich
heit und Ordnung treffen. Der Polizeibeamte P bemerkt auf
nicht zu beanstandenden Ergebnis, den beantragten Verwal-
einem Streifengang an einem heißen Augustnachmittag, dass
tungsakt nicht zu erteilen.
sich in einem nicht im Schatten parkenden PKW ein Säugling
Diese Situation wird prozessual durch § 113 Abs. 5 S. 2
befindet, der äußerlich bereits Anzeichen eines Hitzschlages
VwGO gelöst. Das Gericht spricht hiernach die Verpflich-
zeigt. Wo der Fahrer des Autos ist, ist nicht ersichtlich. P
tung aus, den Kläger unter der Rechtsauffassung des Gerichts
bricht das Auto auf übergibt das Kind einem eilig herbeigeru-
zu bescheiden (Bescheidungsurteil). Stellt also das Gericht
fenen Notarzt.
fest, dass die Behörde bei der Ablehnung des beantragten
Verwaltungsaktes einen Ermessensfehler begangen hat, so
Die Maßnahme des P ist durch Art. 11 Abs. 1 PAG gedeckt.
wird die Behörde verurteilt, den Kläger unter seiner Rechts-
Im Rahmen des Ermessens muss P die widerstreitenden Inte-
auffassung neu zu bescheiden.21 Das heißt, dass die Behörde
ressen berücksichtigen. Gegen seine Maßnahme könnte spre-
eine neue Ermessensentscheidung über den Erlass des Ver-
chen, dass er Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) beschädigt. P
waltungsaktes treffen, dabei aber die Erwägungen, die das
könnte dies durch eine Halterabfrage und Ermittlung des
Gericht als ermessensfehlerhaft angesehen hat, nicht mehr
Aufenthaltsortes des Halters oder Fahrers vermeiden. Auf der
mit einbeziehen darf.
anderen Seite sieht P eine akute Lebensgefahr für das Kind,
für das jedes weitere Warten den Tod bedeuten könnte. Das
grundsätzlich ergebnisoffene Ermessen reduziert sich hier auf
Null. Jede andere Handlung als die von P vorgenommene
20
Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, § 26
18
BVerwGE 47, 280 (283). Rn. 10, 19.
19 21
Kopp/Schenke (Fn. 14), § 114 Rn. 6. BVerwG JZ 1959, 543.
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DIDAKTISCHE BEITRÄGE Christian Hufen

Beispiel 11: einen mit der Leitung des Betriebs Beauftragten untersagen,
Unternehmer U beantragt für seinen mittelständischen Be- wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit
trieb in Augsburg einen Zuschuss in Höhe von 50.000 € nach dieser Personen in Bezug auf die Einhaltung von Rechtsvor-
Art. 9 Mittelstandsförderungsgesetz, wonach kleinen und schriften zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen
mittleren Unternehmern zur Steigerung der Leistungsfähig- dartun, und die Untersagung zum Wohl der Allgemeinheit
keit Finanzierungshilfen gewährt werden können. Die Behör- geboten ist.“
de lehnt eine Bezuschussung ab, weil U als gebürtigem
Rheinländer eine Förderung durch den Freistaat Bayern nicht Diese Norm enthält gleich mehrere Begriffe, deren objektive
zustehe. Bedeutung sich nicht sogleich erschließt: Unzuverlässigkeit,
schädliche Umwelteinwirkungen, Wohl der Allgemeinheit.
Die regionale Herkunft des U ist für die Ermessensfrage der Hingegen bezüglich der „schädlichen Umwelteinwirkun-
Zuschusserteilung eine sachfremde Erwägung, da der Betrieb gen“ der Gesetzgeber in § 3 BImSchG eine Definition vorge-
des U in Bayern ansässig und die Förderung betriebsbezogen sehen hat, ist die Bedeutung der anderen Begriffe durch Aus-
ist. Allerdings sind hier bei der Ermessensausübung viele legung zu ermitteln.
Faktoren zu berücksichtigen (Größe und Art des Betriebes, Unbestimmte Rechtsbegriffe kommen im Verwaltungs-
finanzielle Lage, Prognose der gesamtwirtschaftlichen Ent- recht relativ häufig vor, da der Gesetzgeber viele Normen
wicklung sowie der Branchenentwicklung, nicht zuletzt auch angesichts der zahlreichen und differenzierten Anwendungs-
die staatliche Haushaltslage). Da es dem Gericht nun ver- fälle offen gestaltet hat.25
wehrt ist, dieses Ermessen auszuüben, darf es nicht abschlie-
ßend entscheiden, ob U die beantragten Mittel gewährt be- 2. Grundsatz der gerichtlichen Kontrolle
kommen soll. Daher wird nur ein Bescheidungsurteil erge- Strittig war und ist noch, ob die Behörde bei der Auslegung
hen. Die Behörde muss die Ermessensentscheidung ohne den und Subsumtion der unbestimmten Rechtsbegriffe einen
sachfremden Aspekt der regionalen Herkunft des U neu tref- Beurteilungsspielraum hat, also flexibel bei der Auslegung
fen. und Subsumtion dieser Begriffe ist und die gerichtliche Kon-
Da das Gericht, wie bereits erwähnt, die Ermessensent- trolle der Auslegung insoweit beschränkt wäre.26
scheidung nicht selbst treffen darf, handelt es sich hierbei um Das BVerfG hat klargestellt, dass grundsätzlich die Aus-
einen Fall der fehlenden Spruchreife im Sinne des § 113 legung unbestimmter Rechtsbegriffe gerichtlich voll über-
Abs. 5 S. 1, 2 VwGO. Spruchreife meint dabei vereinfacht prüfbar ist und der Behörde kein Beurteilungsspielraum zu-
ausgedrückt, dass das Gericht in der Lage ist, den Fall voll- steht.27 Das heißt, dass es nur eine rechtmäßige Auslegung
umfänglich selbst zu entscheiden.22 eines unbestimmten Rechtsbegriffs gibt und die Gerichte
In diesem Zusammenhang gewinnt nun aber die Ermes- auch überprüfen können, ob diese Auslegung stattgefunden
sensreduzierung auf Null an Bedeutung. Liegt eine solche hat und die Norm entsprechend dieser Auslegung angewendet
vor, das heißt, sind alle Entscheidungen außer einer rechts- wurde.
widrig - was das Gericht auch feststellen darf - so kann dieses
auch die Verurteilung zu dieser einzig rechtmäßigen Ent- Beispiel 13:
scheidung vornehmen. Folglich liegt bei der Ermessensredu- Dem G wird eine Gastsstättenerlaubnis verwehrt, weil er
zierung auf Null Spruchreife nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG nicht über die erforderliche
vor.23 Es muss kein Bescheidungsurteil, sondern ein Vor- Zuverlässigkeit verfüge.
nahmeurteil ergehen, in dem das Gericht die Behörde nach
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO zum Erlass eines bestimmten Ver- Das Gericht überprüft hier, ob die Behörde den Begriff „Zu-
waltungsaktes verurteilt. verlässigkeit“ richtig ausgelegt, das heißt, die richtige Ausle-
gung herangezogen hat, und ob G wirklich im Sinne dieser
III. Der unbestimmte Rechtsbegriff Auslegung als nicht zuverlässig anzusehen ist.
1. Begriff
Im Unterschied zum Ermessen kann der unbestimmte 3. Ausnahme: Beurteilungsspielräume
Rechtsbegriff grundsätzlich auf Tatbestands- und Rechtsfol- a) Anerkannte Fallgruppen der Beurteilungsspielräume
genseite vorkommen. Es handelt sich dabei um einen Begriff Für einige Ausnahmesituationen erkennt die Rechtsprechung
in einer Norm, der auslegungsbedürftig, weil vage ist, dessen allerdings doch einen behördlichen Beurteilungsspielraum bei
objektiver Sinn sich also nicht sofort erschließt.24 der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe
an, der der gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt zugäng-
Beispiel 12: § 20 Abs. 3 BImSchG: lich ist. Die folgenden Fallgruppen sind anerkannt:28
„Die zuständige Behörde kann den weiteren Betrieb einer
genehmigungsbedürftigen Anlage durch den Betreiber oder
25
Erbguth (Fn. 4), § 14 Rn. 26.
22 26
Kopp/Schenke (Fn. 14), § 114 Rn. 193. Vgl. Maurer (Fn. 3), § 7 Rn. 34 f. m.w.N.
23 27
Kopp/Schenke (Fn. 14), § 114 Rn. 207. BVerfGE 103, 142 (156).
24 28
Jestaedt (Fn. 15), § 10 Rn. 24. Maurer (Fn. 3), § 7 Rn. 37 ff.
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Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff ÖFFENTLICHES RECHT

 Prüfungen sowie prüfungsähnliche Entscheidungen (z.B. gen zugrunde lagen, das Fairnessgebot beachtet wurde, all-
Staatsexamen, Abitur, Klassenversetzung) gemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe angewendet wur-
 Beamtenrechtliche Beurteilungen den, der Entscheidung ein zutreffender Sachverhalt zugrunde
 Risiko-, und Prognoseentscheidungen (z.B. Atomrecht) gelegt wurde sowie sonstige Verfahrensvorschriften eingehal-
 Entscheidungen durch unabhängig gestellte, weisungs- ten wurden.32
freie Sachverständigenausschüsse (z.B. Bundesprüfstelle) Gerade bei berufsbezogenen Prüfungen, wie Abschluss-
prüfungen am Ende eines Studiums, verlangen Art. 3 Abs. 1
Von diesen Fallgruppen dürften die Prüfungs- oder prüfungs- und Art. 12 Abs. 1 GG eine effektive gerichtliche Kontrol-
ähnlichen Situationen am relevantesten für die juristische le.33
Ausbildung sein. In den anderen anerkannten Fallgruppen des Beurtei-
lungsspielraumes gelten ähnliche Einschränkungen des Beur-
Beispiel 14: teilungsspielraumes.34
Jurastudent J bekommt in seiner mündlichen Staatsexamens-
prüfung die Note „mangelhaft“ (3 Punkte) im Fach Straf- Beispiel 15:
recht. Nach § 4 Abs. 1 JAPO bezeichnet diese Note eine „an Jurastudent J bekommt in seiner mündlichen Staatsexamens-
erheblichen Mängeln leidende, im ganzen nicht mehr brauch- prüfung die Note „mangelhaft“ (3 Punkte) im Fach Straf-
bare Leistung“. J ist der Meinung, dass die Note ungerecht- recht. J ist der Meinung, dass diese Benotung ungerechtfertigt
fertigt sei, da er auf etwa jede dritte Frage richtig habe ant- sei, da er im Vergleich zu den anderen Prüflingen deutlich
worten können und fragt, inwiefern die Benotung gerichtlich kürzer geprüft worden sei und so nicht genug Gelegenheit
überprüfbar ist. bekommen habe, sein vorhandenes Wissen zu zeigen. Statt
der üblichen 12 Minuten sei er in Strafrecht nur etwa fünf
Die Begriffe „an erheblichen Mängeln leidend“ und „im Minuten geprüft worden. Des Weiteren habe der Prüfer eine
ganzen nicht mehr brauchbar“ sind unbestimmte Rechtsbeg- Antwort des J empört als „total falsch“ abgetan, obwohl die
riffe, deren Anwendung im Regelfall gerichtlicher Kontrolle von J vertretene Meinung in mehreren Lehrbüchern und
zugänglich ist. Kommentaren vertreten wird.
Für Prüfungssituationen gilt jedoch eine Ausnahme, so
dass das Gericht hier keine volle Kontrolle ausüben kann. Es entspricht gerade im Hinblick auf Art. 3 GG den grundle-
Der Grund für die Ausnahme liegt bei Prüfungen ebenso wie genden Anforderungen an das Prüfungsverfahren, dass jeder
in den anderen Ausnahmefällen in der Besonderheit der Ent- Prüfling in etwa gleicher Länge geprüft wird. Die signifikant
scheidungen begründet. kürzere Prüfungsdauer des J ist ein Verfahrensfehler, der der
Betrachtet man die oben genannten Ausnahmen genauer, gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist.
fällt auf, dass in allen Konstellationen die entscheidende Die Bewertung einer vertretbaren Antwort als falsch wie-
Behörde einen gewissen Informations-, Wissens- oder Beur- derum widerspricht wissenschaftlich anerkannten Bewer-
teilungsvorsprung vor dem Gericht hat.29 tungsmaßstäben. Auch diesbezüglich ist die Prüfungsbewer-
So kann das Gericht im Unterschied zu den Prüfern die tung der gerichtlichen Kontrolle zugänglich.
genaue Prüfungssituation nicht rekonstruieren und beurtei- Zu beachten ist, dass das Gericht auf die Verpflichtungs-
len.30 Die für die Prüfungsentscheidung wichtigen Feststel- klage des J hin das Prüfungsamt nicht zu einer Bewertung der
lungen, auf welche Fragen J wie geantwortet hat, ob die Prüfung mit 4 Punkten verurteilen kann. Denn abgesehen von
Antworten erst nach Hilfestellung der Prüfer erfolgt sind, wie den gerichtlich feststellbaren Fehlern verbleibt es beim Beur-
die Leistung des J in Verhältnis zu anderen Prüflingen zu teilungsspielraum der Verwaltung, so dass die Sache nicht im
werten war etc. kann das Gericht unmöglich treffen. Sinne des § 113 Abs. 5 S. 1, 2 VwGO spruchreif ist und das
Damit kann die Benotung grundsätzlich nicht vom Ge- Gericht hier ebenfalls nur ein Bescheidungsurteil aussprechen
richt überprüft werden. kann.35

b) Prüfungsumfang in Fällen der Beurteilungsspielräume


Allerdings entspricht es schon rechtstaatlichen Gesichtspunk-
ten und der Wertung des Art. 19 Abs. 4 GG, dass auch in den
genannten Fallgruppen kein unbegrenzter Beurteilungsspiel-
raum für die Behörde besteht.31 Die Gerichte können also
zwar keine inhaltliche Kontrolle der Beurteilungsspielräume
vornehmen, dafür aber eine, die auf die äußeren Abläufe
gerichtet ist. So kann das Gericht bei Prüfungsentscheidun-
gen kontrollieren, ob der Entscheidung sachfremde Erwägun-

29 32
Zu Indizien für einen Beurteilungsspielraum Jestaedt BVerfGE 84, 34 (53 f.).
33
(Fn. 15), § 10 Rn. 52. BVerfGE 84, 34 (45).
30 34
BVerwGE 8, 272 (274). Erbguth (Fn. 4), § 14 Rn. 35.
31 35
BVerwGE 59, 213 (216). BVerwGE 90, 18 (24).
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