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11/04/2021 Ermessen und Verhältnismäßigkeit - Jura Individuell

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FACHARTIKEL

ERMESSEN UND
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Anwendbarkeit des Ermessens; Ermessensfehler:
Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, Lösungsweg;
Verhältnismäßigkeit; Verwaltungsrecht, Rechtsgut

DATUM RECHTSGEBIET Ø LESEZEIT

10.11.2020 Baurecht 19 Minuten

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11/04/2021 Ermessen und Verhältnismäßigkeit - Jura Individuell

Foto: B.Kuan/Shutterstock.com

1. Teil: Einführung

Um der Vielseitigkeit unterschiedlicher Lebenssachverhalte gerecht werden zu


können, bedarf jeder Fall der individuellen Beurteilung. Der Gesetzgeber kann jedoch
bei einem Gesetzesentwurf nicht alle erdenklichen Möglichkeiten der Fallgestaltung
vorhersehen und konkret regeln. Aus diesem Grund hat er sich dafür entschieden, die
individuelle Beurteilung teilweise in die Hände der Verwaltung zu legen. Indem er der
Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite einer Norm Ermessen einräumt, kann diese
eigenständig – innerhalb des gesetzlichen Rahmens – über ihr Tätigwerden
entscheiden. Damit liegt es in ihrer Hand, „ob“ sie tätig werden möchte (=
Entschließungsermessen). Bejaht sie dies,  entscheidet sie über das „wie“ ihres
Tätigwerdens (= Auswahlermessen). Durch die Freiheit der Verwaltung nicht in jedem
Fall handeln zu müssen, können unnötige Eingri e verhindert. Dies trägt auch dem
Übermaßverbot Rechnung.
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Gerichtliche Überprüfung beim Ermessen

Der Nachteil der Ermessenseinräumung besteht im Verlust der Rechtssicherheit. Der


Bürger kann nicht mehr allein durch das Lesen des Gesetzestextes die Entscheidung
der Verwaltung vorhersehen. Um eine Rechtsunsicherheit im Ergebnis zu vermeiden,
hat der Gesetzgeber dem Bürger mit § 114 VwGO die Möglichkeit der gerichtlichen
Überprüfung der Ermessensentscheidung eingeräumt.

Umfang der richterlichen Überprüfung

Diese Überprüfung muss allerdings in einem engen Rahmen statt nden. Sie
konzentriert sich daher allein darauf, ob der Verwaltung bei ihrer Entscheidung Fehler
unterlaufen sind. Eine weitergehende Überprüfung hätte andernfalls zur Folge, dass
ein Gericht über einen individuellen Sachverhalt entschiede. Dessen Hintergründe
sind ihm jedoch ebensowenig bekannt wie ihm vergleichbare Fälle vertraut sind.

Es käme zudem zu einer Vermischung der Gewaltenteilung. Denn die Judikative (das
Gericht) träfe durch den Urteilstenor eine Entscheidung anstelle der Exekutive (der
Verwaltung). Um das in Art. 20 III GG verankerte Rechtsstaatsprinzip zu gewährleisten,
muss diese Vermischung jedoch verhindert werden.Insofern steht es dem Gericht
nicht zu, die Richtig- oder Unrichtigkeit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung an
sich zu überprüfen. Es darf vielmehr nur kontrollieren, ob die Verwaltung die Gesetze
eingehalten oder Fehler bei der Entscheidung gemacht hat.

2. Teil: Kommentierte Gliederung

Die gerichtliche Überprüfung erfolgt im Rahmen des Studiums durch ein juristisches
Gutachten. Aber obwohl zu dem Thema Ermessen mannigfaltige Lektüre vorhanden
ist, fällt den meisten Studierenden die saubere und strukturierte Prüfung des
Ermessens schwer. Die folgende, kommentierte Gliederung dient als Hilfestellung. Sie
soll die Grundsätze der Ermessensprüfung besser verständlich machen, sodass

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grundlegende Fehler nicht mehr unterlaufen. In einer Klausur und einem Gutachten


sind verständlicherweise nur die Punkte anzusprechen, die für den konkreten Fall
tatsächliche Relevanz aufweisen.

(Zur Repetition be ndet sich das Schema zum Aufbau des Ermessens HIER noch
einmal in unkommentierter Version.)

A. Erö nung des Verwaltungsrechtswegs

B. Zulässigkeit

C. Begründetheit

Nachdem die Erö nung des Verwaltungsrechtswegs feststeht und man die
Zulässigkeit der Klage bejaht hat, gelangt man zur Prüfung der Begründetheit. Dort ist
zunächst wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts bei belastenden
Verwaltungsakten eine Ermächtigungsgrundlage zu suchen, auf der die Entscheidung
der Verwaltung beruht. In einem zweiten Schritt prüft man die verwaltungsrechtliche
Entscheidung auf ihre formelle Rechtmäßigkeit hin. Schließlich folgt in einem dritten
Schritt die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit.

I. Ermächtigungsgrundlage

II. Formelle Rechtmäßigkeit

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III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der verwaltungsrechtlichen


Entscheidung erfolgt grundsätzlich in zwei Schritten. Zunächst wird der Tatbestand
der Ermächtigungsgrundlage untersucht. Sodann betrachtet man in einem weiteren
Schritt die Einhaltung der Rechtsfolge.

1. Tatbestand

2. Rechtsfolge

Ermessensentscheidung oder gebundene Entscheidung?

Auf der Rechtsfolgenseite sollte kurz deutlich gemacht werden, ob es sich bei der
zugrundeliegenden Ermächtigungsgrundlage und deren Rechtsfolge um eine
gebundene Entscheidung oder um eine Ermessensvorschrift handelt. Dies lässt sich
anhand des Gesetzeswortlauts erkennen.

Be ndet sich in der Norm die Anordnung, dass bei gegebenem Tatbestand die
Behörde handeln „muss“, dann kann die Behörde über die Rechtsfolge nicht frei
entscheiden. Sie ist damit gebunden.

Enthält die Norm hingegen die Formulierung „kann“ oder „darf“, stehen der Behörde
verschiedene Handlungsalternativen zu. Aus diesen kann sie frei wählen. Insoweit
besteht freies, p ichtgemäßes Ermessen.

Intendiertes Ermessen?

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Überdies existiert noch das rechtlich gebundene oder auch „intendierte“ Ermessen.


Bei dieser Form handelt es sich grundsätzlich um eine gebundene Entscheidung, von
der die Behörde in atypischen Fällen abweichen darf. Dann hat sie den Grund ihres
Abweichens wegen § 39 I 3 VwVfG allerdings besonders zu begründen. Diese Fälle
erkennt man häu g an der Formulierung „soll“ im Normentext. Nach der
Rechtsprechung kann jedoch auch bei einer „Kann-“Vorschrift im Einzelfall von einer
gebundenen Vorschrift, quasi einer „Soll-Vorschrift“, auszugehen sein. In diesen Fällen
darf die Behörde – wie beim rechtlich gebundenen Ermessen – lediglich in atypischen
Fällen Ermessen ausüben.

Eingeschränkte Überprüfbarkeit auf Ermessensfehler, § 114 VwGO

Liegt eine Ermessensvorschrift vor, so ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob die


Behörde ihr Ermessen p ichtgemäß ausgeübt hat. Wie in der Einführung dargestellt,
erfolgt diese Überprüfung im Sinne des § 114 VwGO nur eingeschränkt. Es ist lediglich
zu überprüfen, ob bei der Ausübung des Ermessens Ermessensfehler unterlaufen
sind.

a.) Ermessensfehler

Insgesamt sind drei verschiedene Arten von Ermessensfehlern zu unterscheiden:

der Ermessensnichtgebrauch (aa),

die Ermessensüberschreitung (bb) und

der Ermessensfehlgebrauch (cc).

Es ist zwar durchaus möglich, dass in einer Klausur verschiedene Ermessensfehler zu


prüfen sind und auch vorliegen. Hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts ist das
kumulative Vorliegen der Ermessensfehler jedoch ausgeschlossen. Denn wenn die

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Behörde von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, kann sie es nicht auch
gleichzeitig überschritten oder fehlerhaft ausgeübt haben.

In einer Klausur ist damit immer nach dem gleichen Schema vorzugehen. Erst wenn
der vorhergehende Fehler nicht einschlägig ist, kann auf die nächste Ebene
übergegangen werden. Im Gutachten ist der Aufbau regelmäßig nicht zu erklären.
Auch müssen völlig abwegige Fehler nicht angeprüft werden.

aa.) Ermessensnichtgebrauch

Als Erstes ist immer zu überlegen, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt. Dies ist
immer dann der Fall, wenn die Behörde gar nicht bemerkt hat, dass ihr vom
Gesetzgeber Ermessen eingeräumt wurde. Die Verwaltung geht in solchen Fällen also
davon aus, in ihrer Entscheidung gebunden zu sein.

Liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor, ist dieser grundsätzlich sehr deutlich im


Klausursachverhalt verankert. Es sind dann Sätze zu lesen wie

„die Behörde war der Ansicht handeln zu müssen“ oder

„der VA ist zu verhängen, wir haben leider keine andere Möglichkeit“.

Denkbar ist aber auch, dass der Ermessensnichtgebrauch selbst herausgearbeitet werden
muss. Ein Indiz für dessen Vorliegen kann beispielsweise eine nicht vorhandene
Begründung eines VAes oder ein generell unre ektiertes Verhalten der Behörde sein.

✱ FALLBEISPIEL

Ein klassisches Klausurbeispiel für den Ermessensnichtgebrauch ist das


Nichterkennen, dass § 48 II VwVfG eine Ermessensvorschrift und keine gebundene

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Entscheidung ist. Auch in diesem Versammlungsrechtfall ist ein


Ermessensnichtgebrauch im ersten Teil vertretbar und wird daher ausführlich
geprüft.

Ermessensreduzierung auf Null

Liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor, ist unbedingt im Folgenden – bei
nicht völliger Abwegigkeit – auf eine etwaige Ermessensreduktion auf Null
einzugehen. Eine Ermessensreduktion auf Null meint, dass der Behörde zwar
grundsätzlich für ihre zu wählende Rechtsfolge ein Ermessen zusteht. Im konkreten
Fall kann sie jedoch aus bestimmten Gründen lediglich eine richtige Entscheidung
tre en, womit sie in ihrer Rechtsfolgenbestimmung gebunden ist.

Heilung von Ermessensfehlern

Im Prinzip kann man sich die Ermessensreduktion als eine Art „Heilungsvorschrift“,
vergleichbar mit § 45 VwVfG, vorstellen.

✱ FALLBEISPIEL

Die Behörde macht von ihrer Ermessensausübung keinen Gebrauch. Ihr Ermessen
war aber ohnehin auf Null reduziert. Im Ergebnis hat sie daher die richtige
Rechtsfolge verhängt.

Hier ist der Ermessensnichtgebrauch unbeachtlich. Zwar läge grundsätzlich ein


Ermessensfehler vor. Er wirkt sich aber nicht auf das Ergebnis aus. Der Fehler wird
also letztlich geheilt. Die Rechtsfolge ist richtig und das gesamte Verhalten – bei
Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen – materiell rechtmäßig.

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Fälle der Ermessensreduzierung

Es bleibt zu klären, in welchen Fällen eine Ermessensreduktion überhaupt


angenommen werden kann. Grundsätzlich kommt die Ermessensreduktion auf Null
bei jedem Ermessensfehler in Betracht. Es werden jedoch jeweils unterschiedliche
Voraussetzungen an sie gestellt. Ein systematisches Verständnis und eine saubere
Subsumtion sind daher von hoher Wichtigkeit.

Auf der Fehlerebene des Ermessensnichtgebrauchs kann eine Ermessensreduktion


vorliegen, wenn ein erheblicher Eingri in die Rechtsgüter des Art. 2 I GG (Körper,
Leben) oder Art. 14 I GG (bei Setzung unabänderlicher Konsequenzen für das
Eigentum) gegeben ist. In einem solchen Fall wäre es allerdings nicht rechtmäßig,
trotz eines Ermessensnichtgebrauchs die unre ektierte Rechtsfolge der Verwaltung
zu heilen. Wegen der besonderen Wertigkeit dieser Rechtsgüter ist vielmehr eine
durchdachte, ausgewogene Entscheidung notwendig. Bei Verletzung anderer
Rechtsgüter und Grundrechte scheidet eine Ermessensreduktion auf Null im Hinblick
auf den Ermessensnichtgebrauch von vornherein aus.

b.) Ermessensüberschreitung

Wurde bei der Entscheidung Ermessen grundsätzlich ausgeübt, stellt sich die Frage,
ob ein Ermessensfehler in Form der Ermessensüberschreitung vorliegen könnte.
Eine Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn sich die Behörde nicht im
Rahmen ihres p ichtgemäßen Ermessens hält. Vielmehr wählt sie durch ihre
Ermessensentscheidung eine Rechtsfolge, die eine Rechtsverletzung des Adressaten
zur Folge hat. Oftmals handelt es sich hierbei um eine Grundrechtsverletzung.

Grundrechtsverletzung

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Verhängt die Behörde (wie in diesem Fall) eine Rechtsfolge, die den Adressaten des
VAes in seinem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit tangiert, ist im Rahmen der
Ermessensüberschreitung zu prüfen, ob Art. 8 I GG verletzt wurde. Häu g sieht man
in Klausurlösungen, dass diese Prüfung sehr ober ächlich statt ndet. Manchmal wird
die Prüfung sogar in die – später noch folgende – Verhältnismäßigkeitsprüfung
eingebunden. Beides sollte jedoch vermieden werden. Es ist vielmehr eine
ausführliche Prüfung des Grundrechts nach dem dafür vorgesehenen
Prüfungsschema (bei Freiheitsgrundrechten: Schutzbereich, Eingri , Rechtfertigung)
vorzunehmen. Nur wenn sich hier eine Verletzung des Grundrechts ergibt, kann eine
Ermessensüberschreitung vorliegen. Scheitert die Prüfung an einem Punkt und ist
auch kein anderes Rechtsgut bzw. Grundrecht verletzt, scheidet eine
Ermessensüberschreitung aus.

Verletzung einfachen Rechts

Zwar kommt es in Klausuren eher seltener vor. Eine Rechtsverletzung kann sich
jedoch auch aufgrund eines Verstoßes gegen einfaches Recht ergeben. In einem
solchen Fall ist dann keine Grundrechtsverletzung, sondern eine ausführliche Prüfung
des einfachen Rechts vorzunehmen. Damit kann es letztlich im Rahmen einer
ö entlich-rechtlichen Klausur auch zu Prüfungen aus dem Zivilrecht oder dem
Strafrecht kommen.

Ermessensreduzierung auf Null

Hat eine Ermessensüberschreitung durch die Behörde stattgefunden, ist im


Anschluss wiederum – zumindest gedanklich – die Ermessensreduktion auf Null zu
beachten. Hat die Verwaltung unter Überschreitung ihres p ichtgemäßen Ermessens
eine Rechtsfolge getro en, könnte dieser Fehler unbeachtlich sein, sofern sie bei
ermessensfehlerfreier Entscheidung die überragend wichtigen Rechtsgüter des Art. 2
I GG (Körper und Leben) verletzt hätte.

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✱ FALLBEISPIEL

Eine Behörde verbietet eine Versammlung oder verhängt gewisse Maßnahmen.


Hierbei überschreitet sie ihr p ichtgemäßes Ermessen. Letztlich waren die
Maßnahmen aber zum Schutz von Körper oder Leben unabdingbar. Denn die
statt ndende Versammlung hätte anderenfalls Menschen verletzt oder gar getötet. In
diesem Fall war die Behörde in ihrer Entscheidung gebunden. Ihr Ermessen war auf
Null reduziert. Trotz des eigentlich vorliegenden Ermessensfehlers in Form der
Ermessensüberschreitung ist die gewählte Rechtsfolge – bei Vorliegen aller weiteren
Voraussetzungen – materiell rechtmäßig.

Grundsätzlich ist die Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf die


Ermessensüberschreitung jedoch seltener von Bedeutung.

cc.) Ermessensfehlgebrauch

Letztlich existiert noch ein dritter Ermessensfehler: der Ermessensfehlgebrauch. Bei


dem Ermessensfehlgebrauch hat das Exekutivorgan zwar sein eingeräumtes,
p ichtgemäßes Ermessen ausgeübt. Dabei ist ihm aber ein Fehler unterlaufen. Einen
solchen Fehler stellt es  beispielsweise dar, wenn eine Norm nicht ihrem Sinn und
Zweck nach, sondern falsch angewandt wird. Ein Ermessensfehlgebrauch liegt ferner
auch dann vor, wenn die Behörde von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweicht. Sie
entscheidet plötzlich völlig anders als in vorherigen, vergleichbaren Fällen.

Ermessensreduzierung auf Null

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Auch in diesem Zusammenhang spielt wiederum die Ermessensreduktion auf Null


eine Rolle. Um deren ausufernde Anwendung hier zu verhindern, ist eine solche im
Falle des Ermessensfehlgebrauchs an ganz enge Voraussetzungen geknüpft.

Selbstbindung der Verwaltung

Hat die Behörde bereits über ähnliche Fallkonstellationen entschieden und hierbei
stets eine bestimmte Richtung verfolgt, so hat sie ihren zukünftigen
Ermessensentscheidungen eine Tendenz vorgegeben. Sie hat sich damit selbst
gebunden. Für den Adressaten ist die Rechtssicherheit von überragender Wichtigkeit.
Zwar ist diese bei Ermessensentscheidung grundsätzlich beeinträchtigt. Denn der
Adressat kann gerade nicht wissen, wie die Behörde in seinem Fall entscheiden wird.
Eine weitergehende Ausuferung dieser Unsicherheit gilt es jedoch zu vermeiden. Der
Adressat muss sich darauf verlassen können, dass die Behörde auch in seinem Fall so
entscheidet wie in anderen, vergleichbaren Fällen.

Ausnahmen der Selbstbindung

Führt diese Selbstbindung der Verwaltung indes im Ergebnis zu einer


Ungleichbehandlung von Gleichem oder einer Gleichbehandlung von Ungleichem,
muss die Behörde von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweichen können. Damit
ist eine „Heilung“ des Ermessensfehlgebrauchs in Form der Ermessensreduktion auf
Null immer bei einer Selbstbindung der Verwaltung iVm Art. 3 I GG möglich. Andere
Abweichungen kommen hingegen grundsätzlich nicht in Betracht.

b.) Verhältnismäßigkeit

Teil des in Art. 20 III GG verankerten Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Das Rechtsstaatsprinzip macht es damit erforderlich, dass jede
Verwaltungsentscheidung auf ihre Verhältnismäßigkeit hin überprüft wird. Dabei ist

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es nicht von Relevanz, ob es sich um eine gebundene oder eine


Ermessensentscheidung handelt. Auch kommt es nicht darauf an, ob bereits zuvor
ein Ermessensfehler festgestellt wurde.

In diesem Zusammenhang sind zwei wichtige Punkte zu beachten:

Abgrenzung von materieller Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit

Im Falle einer Ermessensentscheidung gilt es zu erkennen, dass diese


rechtswidrig ist, wenn ein Ermessensfehler gemacht wurde und das
Ermessen nicht auf Null reduziert ist. Denn in einem solchen Fall ist die
Rechtsfolge missachtet worden und die Entscheidung materiell rechtswidrig.
Dennoch ist es möglich, dass die Entscheidung trotz des Ermessensfehlers
verhältnismäßig war. Dann bleibt die Entscheidung zwar weiterhin wegen der
Missachtung der Rechtsfolge materiell rechtswidrig, sie ist aber
verhältnismäßig.

Autonome Verhältnismäßigkeitsprüfung

Weiter ist zu beachten, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung vollständig


autonom zum vorherigen Prüfungspunkt ist. Sie ist insbesondere nicht mit
der Ermessensfehlerlehre zu vermischen. Unter a.) ist lediglich festzustellen,
ob in dem zu bearbeitenden Fall eine gebundene oder eine
Ermessensentscheidung vorliegt. Bei Beurteilung einer
Ermessensentscheidung ist danach die Ermessensfehlerlehre heranzuziehen
und das etwaige Eingreifen eines der drei dargestellten Fehler zu prüfen.
Liegt im Ergebnis ein Fehler vor, so ist die für den jeweiligen Fehler
eingreifende Ermessensreduktion auf Null anzudenken bzw. zu überprüfen.
Je nach Ergebnislage liegt ein Ermessensfehler vor oder eben nicht. Bereits
dann ist das Ergebnis gefallen, ob die Entscheidung materiell rechtswidrig
oder eben rechtmäßig war. Erst nach Feststellung der rechtmäßigen bzw.

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rechtswidrigen Ermessensausübung prüft man sodann unter b.) die


Verhältnismäßigkeit der Exekutiventscheidung.

★ WICHTIGER HINWEIS

Es sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass die hier vorgeschlagene


Prüfungsreihenfolge eingehalten wird. Denn so lässt sich der – häu g bei der
Ermessensüberschreitung auftauchende – Fehler der Vermengung der
Ermessensfehlerlehre und der Verhältnismäßigkeitsprüfung e ektiv verhindern.

Hat man diese beiden Punkte verstanden und verinnerlicht, stellt sich die Frage, in
welcher Form die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist.

aa.) Legitimer Zweck

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist als erstes zu untersuchen, ob die


Entscheidung der Verwaltung einen legitimen Zweck erfüllt. Dieser Zweck kann
beispielsweise in der Wiederherstellung des ursprünglichen, rechtmäßigen Zustandes
iSd Art. 20 III GG zu sehen sein. Diese Prüfung ist in der Regel unproblematisch und
kann dementsprechend schnell abgehandelt werden.

bb.) Mittel

Im Anschluss daran ist das von der Verwaltung eingesetzte Mittel zur Verwirklichung
des legitimen Zwecks explizit zu benennen. Auch dies kann grundsätzlich in einem
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11/04/2021 Ermessen und Verhältnismäßigkeit - Jura Individuell

Satz erfolgen.

cc.) Zweck-Mittel-Relation

Erst wenn der legitime Zweck und das Mittel herausgearbeitet wurden, gelangt man
in einem dritten Schritt zur Zweck-Mittel-Relation. Auf dieser Ebene werden
dementsprechend der Zweck und das Mittel in Relation, also ins Verhältnis
zueinander, gesetzt. Es wird betrachtet, ob die Einsetzung des konkreten Mittels zur
Erreichung des legitimen Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen war.

(a.) Geeignetheit

Zunächst ist die Geeignetheit zu prüfen. Geeignet ist eine staatliche Maßnahme
immer dann, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel gefördert werden kann.

(b.) Erforderlichkeit

Ist die Geeignetheit gegeben, ist die Maßnahme als nächstes auf ihre Erforderlichkeit
hin zu überprüfen. Erforderlich ist eine staatliche Maßnahme, wenn kein milderes,
gleichgeeignetes Mittel vorhanden ist, das den gleichen Erfolg mit der gleichen
Sicherheit und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde (Prinzip des sog.
Interventionsminimums).

(c.) Angemessenheit

Sollte die Maßnahme zur Zweckerreichung auch erforderlich gewesen sein, gelangt
man auf der dritten Stufe zur Überprüfung der Angemessenheit im engen Sinne.
Angemessen ist eine staatliche Maßnahme, wenn das mit ihr verfolgte Ziel in seiner
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Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingri s steht. Hierbei ist eine
Rechtsgüterabwägung für den konkreten Fall vorzunehmen, die in den meisten
Klausurfällen den Schwerpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ausmacht. Um eine
Unübersichtlichkeit dieser Rechtsgüterabwägung zu vermeiden, emp ehlt es sich, wie
folgt zu untergliedern und zu prüfen:

(aa.) Rechtsgut, in welches eingegri en wird

Zunächst ist dasjenige Rechtsgut zu benennen, in welches durch die zu beurteilende


Handlung eingegri en wird.

✱ FALLBEISPIEL

Eine Behörde hat über eine Demonstration vor einer Pelzhandlung zu entscheiden.
Die Demonstration ist darauf ausgerichtet, dass der Betreiber der Pelzhandlung seine
Kunden verliert, weil sich diese aus Angst vor den Demonstranten nicht in sein
Geschäft trauen. Das tangierte Rechtsgut wäre hier die Berufsfreiheit des
Pelzhändlers aus Art. 12 I GG.

(bb.) Rechtsgut, weswegen eingegri en wird

Im Anschluss daran ist dasjenige Rechtsgut herauszuarbeiten, weswegen eingegri en


wird. Denn nur, wenn die geplante Handlung auf einer angemessenen Grundlage
beruht, kann sie auch in der Lage sein ein anderes Rechtsgut angemessen zu
beeinträchtigen. In dem zuvor gebildeten Beispielsfall wäre das Rechtsgut, weswegen
in die Berufsfreiheit eingegri en wird, das Recht der Demonstranten
auf Versammlungsfreiheit aus Art. 8 I GG.

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(cc.) Rangfolge

Nach Herausarbeiten der jeweiligen Rechtsgüter des konkreten Falls ist auf der
dritten Ebene das grundsätzlich geltende Rangverhältnis der einschlägigen
Rechtsgüter zu benennen. Bei einer Kollision eines Grundrechts mit einer Norm aus
dem Strafrecht würde das Grundrecht von der grundsätzlichen Rangfolge
überwiegen. Allerdings herrscht auch ein Rangverhältnis innerhalb der Grundrechte
selbst. Stehen sich aber beispielsweise zwei Versammlungsfreiheiten gegenüber, so
herrscht ein gleichrangiges Verhältnis.

(dd.) Abwägung unter Beachtung des Einzelfalls

Auf der letzten Ebene ndet eine Abwägung der jeweiligen Rechtsgüter unter
Beachtung des Einzelfalls statt. Hierbei kann die zuvor erfolgte Klärung der allgemein
geltenden Rangfolge Berücksichtigung nden. Diese dient jedoch nur als
Anhaltspunkt. Denn im zu betrachtenden Einzelfall kann es durchaus vorkommen,
dass unter gewissen Aspekten ein anderes Rangverhältnis gilt. Wegen besonderer
Umstände kann das einfache Recht das Grundgesetz oder aber ein normalerweise
geringer wirkendes Grundrecht kann ein überragendes Grundrecht überwiegen. An
dieser Stelle ist eine vernünftige und ausführliche Begründung unter stetigem
Einbezug des konkreten Falles von entscheidender Relevanz.

(ee.) Zwischenergebnis

Am Ende ist im Rahmen eines Zwischenergebnisses das Resultat der


Einzelfallbetrachtung festzuhalten. Entweder überwiegt das Rechtsgut, in welches
eingegri en wurde oder dasjenige, weswegen eingegri en wurde.

3.Verletzung in subjektiven Rechten

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In der Begründetheit ist nach Prüfung von Tatbestand und Rechtsfolge bei den
meisten Klagearten noch die Verletzung subjektiver Rechte zu prüfen. In den
Klausuren ist hier häu g eine Grundrechtsverletzung einschlägig. Genauso denkbar
wäre aber auch eine Verletzung in anderen subjektiven Rechten.

Im Rahmen der Ermessensüberschreitung nimmt man grundsätzlich bereits eine


derartige Prüfung der subjektiven Rechtsverletzung vor, sodass nach oben verwiesen
werden kann. Lag in dem vorliegenden Fall jedoch keine Ermessensüberschreitung
vor, erfolgt an dieser Stelle eine ausführliche (Grund-)Rechtsprüfung.

Bei der Verletzung eines Grundrechts bedeutet dies: Prüfung Schutzbereich, Eingri ,
Rechtfertigung des Eingri s. Wird ein anderes Rechtsguts verletzt, sind die
Voraussetzungen des einfachen Rechts zu prüfen (im Falle einer Nötigung etwa die
Voraussetzungen des § 240 StGB).

3. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Fakten

Festzuhalten bleibt nach alledem Folgendes:

Die Ermessens- und Ermessensfehlerlehre hat eine überragende Bedeutung


für juristische Klausuren im Bereich des ö entlichen Rechts. Es ist daher
unabdingbar, die Ermessensfehlerlehre zu durchdringen und einem
einheitlichen Schema zu folgen. Nur so gelingt ein nachvollziehbarer
Prüfungsaufbau in der Klausur und Fehler können vermieden werden.

Prüfung der Rechtsverletzung

Die Ermessensüberschreitung beinhaltet immer die Prüfung einer


Rechtsverletzung. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese Rechtsverletzung
aus einem Grundrecht oder aus einfachem Recht ableitet. Diese
Rechtsverletzung ist ausführlich zu prüfen.
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Trennung der Prüfung von Ermessensfehlern und Verhältnismäßigkeit

Völlig losgelöst von der Prüfung der Ermessensfehlerlehre erfolgt immer auch
eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese darf nicht mit der
Ermessensfehlerlehre – insbesondere nicht mit der Ermessensüberschreitung
– vermischt werden. Zwar ist im Rahmen der Prüfung der
Ermessensüberschreitung und bei Prüfung eines Grundrechts im Rahmen der
Schranken-Schranke eine verhältnismäßige Abwägung vorzunehmen. Aber
die eigentliche Verhältnismäßigkeitsprüfung ist davon autonom und als
gesonderter Prüfungspunkt vorzunehmen. Lediglich ein Verweis auf diese
vorherige Prüfung ist möglich.

Erwartungsmaßstab des Prüfers

Es ist wichtig, dass unabhängig von dem verfolgten Lösungsweg in der


Klausur alle verlangten Punkte geprüft werden. Erwartet der Prüfer
beispielsweise die Prüfung eines Grundrechts und eine Abwägung im
Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, hat der Prü ing dem in jedem Fall
gerecht zu werden. Kommt für ihn keine Ermessensüberschreitung in
Betracht, so erfolgt die erwartete Abwägung eben im Rahmen der
Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Prüfung des Grundrechts fällt ebenfalls
nicht weg, da sie im Rahmen der Verletzung subjektiver Rechte
vorgenommen wird.

Anmerkungen

zu dieser Problematik: Prüfungsschema zum Ermessen und zur


Ermessensfehlerlehre; Klausur zum Ermessen (am Beispiel des
Versammlungsrecht).

https://www.juraindividuell.de/artikel/ermessen-und-ermessensfehlerlehre-2/ 19/21
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Die Masse macht kein Prädikatsexamen.


Die Masse macht Gruppenunterricht.

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