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Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im modernen Zivilrecht

Author(s): Josef Esser


Source: Archiv für die civilistische Praxis, 172. Bd., H. 2/3 (1972), pp. 97-130
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/40994637 .
Accessed: 15/06/2014 00:43

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Denkens
undGrenzendesdogmatischen
Möglichkeiten
immodernenZivilrecht
von

JosefEsser,Tübingen

I.

MeinReferatbefaßtsichmitderspeziellenSituationunsererdeutschen
Dogmatikund namentlich mitihremvermeintlichen und wirklichenVer-
hältniszurPraxisundihrerLeistungfürderenVerständnis. Ich mußdas
vorausschicken, da in anderenLänderndie Ansprücheder Dogmatik
erheblichbescheidener sind,weil man fernerauch im angelsächsischen
Rechtin einemallgemeinen Sinnvon Dogmatikredenkann.Grundsätz-
lichläßt sichals dogmatisch jede Arbeitsmethode bezeichnen,die durch
die Autoritätvon verbindlichen Texten,Gesetzen,Urteilenund deren
relevanteKriterien bestimmt wird.Die Bestimmung der Relevanzenist
nunaberselbstSache derDogmatik,so daß in die „Bindung"an Gesetz
oderandereTexte mitder Verständnisfrage auch die anerkannte Lehre
und Praxisselbsteinbezogenseinmuß.Dogmatikist also letztenEndes
auch Selbstbestimmung und temporäreSelbstbindung. Das gilt gerade
auch in der Jurisprudenz, wo die Verbindlichkeit des „gesamtenposi-
tivenRechtes"bedingt,daß auch die von Doktrinund Praxisprofessio-
nell eingeführtenRechtsvorstellungenan dieserdogmatischen Autorität
teilhaben- imGegensatzzu denunverbindlichen des
Meinungen Juristen
überrechtspolitischeForderungen oder die sozialenodersonstigen Moti-
vationendes Rechtsverständnisses. NurDogmatikist in unsererRechts-
kultur„Jurisprudenz" im Gegensatzzu Rechtsphilosophie, -Soziologie,
und
-vergleichung -geschichte oderallgemeiner Rechtstheorie, welchedie
Engländer„jurisprudence" nennen.
Die Beschränkung derDogmatikaufdas positiveSystemgiltauchfür
die Verständnisfrage.Die Hinterfragungdes Systemsfälltfürunsin den
Bereich jener Rahmen-,Grundlagen-und Bindestrich Wissenschaften.
Dies giltauchfürdas soziologischeundfürdas geschichtliche Rechtsver-
7 AcP 172 Heft2-3

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98 Josef Esser AcP

ständnisim Zivilrecht, obschonwir zunehmendversuchen, durchdog-


mengeschichtliche und sozialwissenschaftlicheReflexion mehr Distanz
von der Suggestivkraft herrschender zu
Schulvorstellungen gewinnen.
Damitbeginntdie Absolutsetzung des dogmatischen Denkens,die unsere
so
Entwicklung lange beherrschte, einerpragmatischen und mehrheu-
ristischen
Konzeption zu weichen. Angelegt wurde die Emanzipationder
mit
Zivilrechtsdogmatik SavignysFruchtbarmachung von Geschichte
fürein modernes System,das sichim LaufewenigerJahrzehnte von der
historischenPerspektive trennenmußte.In den 80erJahrendes letzten
Jahrhunderts war die Dogmatikso autarkgeworden, daß Jhering froh-
lockenkonnte,„dieJurisprudenz habenunalle Grundformen oderGrund-
typenderRechtsweltentdecktund in ihnenhaltesichauch alle fernere
Bewegung,so sehrsie im übrigenvon derbisherigen divergieren möge".
Solche dogmatische Jurisprudenz „lasse sich nichtmehrdurchdie Ge-
schichtein Verlegenheit setzen".Was hat es mitdieserZielsetzungauf
sich in einerDisziplin,die doch zugleichgeschichtsverbunden und zu-
kunftsgerichtetsein muß? Es gehtum die AutonomieeinesDenk-und
der die Freiheitsowohlvon unmittelbar
Urteilsstils, politischer Autori-
tät wie auch von derjeweilsaktuellenMeinungsbildung, ihrerTyrannei
undihrenVerlockungen sichernsollund damiterstdie moderneStellung
des Richtersermöglicht. Das hat sich in Europa vollzogendurchweit-
gehendeProfessionalisierung des Juristenstandes und Bildungeinerfür
diesenverbindlichen Denk-und Begriifswelt, in welcherdie „Herrschaft
von Gesetzund Recht" sich als sozial und politischneutralund damit
stabilverstehen konnte.
Ich sprechekünftig also nichtvon deraufdas positiveRechtschlecht-
hin bezogenenDenkarbeitdes Juristen, nichtvom Verständnis des In-
haltsder gesetzlichen odersonstigenNormenals geltendesRechtüber-
haupt (nochwenigervon der fürsolchesVerständnis zutreffend heran-
gezogenenWirklichkeitsbetrachtung), sondern von der sich zum eigenen
Systemabschließenden Elementarlehre von Rechtsbegriffen und -insti-
tutionen.Als solchestelltDogmatikden von Savignyerstrebten inneren
Zusammenhang aller Begriffe her und bildet damit das positiveEnt-
scheidungssystem als das ausschließliche Milieu,in welchemWertungen
und Urteiledie Qualitätdes Subjektivenund den Verdachtdes Emotio-
nalen verlierenund objektiveBedeutunggewinnen.Der Konsensüber
juristischeRelevanzenerlaubtes, mitdiesenFachvorstellungen verbind-
lich zu operierenund ein scheinbar herrschafts-und geschichtsfreies
Systemzu stabilisieren. Es bedeuteteindes gegenüber den älterenTra-
ditionenromanistischer Dogmatiknocheine zusätzlicheEntstofflichung
des Problemverständnisses, als man das Systemim Sinne Jheringsso

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analytischaufbaute,daß sicheineLebenswelt von Institutionen undvon


elementaren begrifflichenKriterien mit verselbständigtem Symbolwert
als eigenesErkenntnisobjekt zwischenden Juristenund die Sachpro-
blemebzw. -argumente schoben.Wiederneue Schrittegeschahenin der
Epoche der Auswertung der„Grundgedanken" jenerInstitutionen, ihrer
Strukturund ihressogenannten Die
Wesensgehaltes. heutige Praxis be-
nutztalle diesedogmatischen Ebenen,und eine Sondierung ihrerTrag-
fähigkeitzwingtzur Unterscheidung, welchesDogmatikverständnis uns
zu rationalenKonsensenführtund welchesin seinerFormelhaftigkeit
solcheKonsenseeherzu verhindern geeignetist. Daß wirin derKorrek-
tur von vorgemünzten begrifflichenFormelnschonRichtigkeitsgaran-
tien sehen,liegtimmernoch in jener „analytischen Jurisprudenz" des
19. Jahrhunderts begründet, die wirals „Begriffsjurisprudenz" überwun-
den zu habenglauben.Allen„Überwindungen" trotzendist jenes kon-
struktiveBegriffsdenken nochheutevielfach unreflektiert der festeRück-
halt derVulgärdogmatik undwirdeben deshalbauch im Unterricht von
heuteals methodologischer Prototypbenutzt.
Hinzu tretenunseresogenannten „Theorien"überden Sinn einerIn-
stitutionals inhaltlichesdogmatisches Credoder Lehre.Auch sie sind
echteDogmatik.Dennsienehmenals verbindliche KonzeptevonSystem-
zusammenhängen und Institutionsgehalt weithinan jenerdie Argumen-
tationzur Sache verhindernden Autoritätbegrifflicher Formelnteil.An-
in
spiegeltsich jeder
dererseits solchen Theorie mit der Tradition auchdie
Neuerfahrung und deren Einfluß auf die übernommenen Formeln wie-
der. Damit wird nach entsprechender Durchsetzung die neue Vorstellung
Bestandteildes dogmatisierten positivenRechtsVerständnisses. Es ist
unvermeidlich, daß das sogenannte Wesen der betreffenden Institution
oderGrundfigur pro temporedogmatisch formalisiertwird,und daß bis
zu neuerdoktrinärer Formulierung eineoffene Anzweiflung innerhalb der
praktischen Jurisprudenz als Kunstfehler gilt. Befreit daraus hat sich
dagegendie heute meistpraktizierte Argumentation aus dem Zweck
einerEinrichtung, die zwar auch oft dogmatischverkürztwird,aber
dochin derRegeleineoffene Beurteilung derInteressenkonflikte und im
Ernstfalleine Korrekturderselbeneinschließt.Sie hat das größteVer-
dienstum die begrifflich richtigeVerschlüsselung unsererVorstellungen
von der „Eigenart"jedes typisierten Rechtsverhältnisses, Ansprüchen,
usf.Denn sie beruhterstmalsaufderBemühungumlebensmäßige Typen-
bildungundderenadäquateReflexion im dogmatischen Sprachgebrauch.
Aberauch innerhalbder solcherart gewonnenen Kategorienzeigtsich
die unvermeidlichedogmatische Verengung darin,daß nachderRichtig-
keitder akzeptierten Wertungsmaßstäbe nichtmehrgefragtwird:über
7*

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allgemeineoder aber auch pragmatische Hinweiseauf die „Gerechtig-


keit"hinausfehlendie Auskünfte, die jene Maßstäbeerklären sollten.So
kommtes, daß eine vom Gerechtigkeitsdenken isolierteDogmatiksich
als legitimbetrachten kann- ebenwegenihrer„Autonomie". Ich möchte
hingegen zeigen,daß nurdie Durchlässigkeit undAnregung dogmatischer
Modelleim „rechtspolitischen" BereichihrdieseLegitimation praktisch
eroberthat. Insofernverteidige ich Dogmatikgegenihroffizielles Selbst-
verständnis - gewißein nach beidenSeitenundankbares Geschäft.Viel-
facherhofft manja die Überwindung jedendogmatischen Denkensdurch
„echte" wissenschaftliche Methoden.Insbesondereverweistman gern
aufdie Kompetenzrechtsphilosophischer oder-soziologischer Disziplinen
zur Aufbereitung materialerGerechtigkeitskriterien. Doch wird diese
Hoffnung bald enttäuscht,wennman entdeckt,daß auch dort wieder
vorrangig dogmatisch gearbeitetwird,und zwar nichtdurchdie Mono-
polansprüchevon Schulen,Systemenund Methoden,sondernauch in
jenemprimitiven Sinn,derjedes naiv theoretische Denkenkennzeichnet.
Der Kollenbegriff der Soziologiezum Beispielentspricht in seinemAb-
straktions- und Modellwert ganz unseremBegriff der Parteienin einem
Kechtsverhältnis - wie z.B. Schuldner/Gläubiger. Der Funktionsbegriff
in derSystemtheorie1 entspricht einer normativen teleologischen Defini-
tionvonInstitution undSystembei uns- ebenmitdemAbschneiden der
Frage nach dem Sinn oder Wert der Funktionim politischenund wirt-
schaftlichen Motivationsbereich, mit dem VerboteinerHinterfragung
einmalfestgelegter Aufgaben.Mit solchemVerzichtauf die Begründung
von Wahrheitsaussagen erkauftsich jede SozialWissenschaft ganz im
Sinne echterDogmatikihre sogenannteFreiheitvon Weltanschauung.
Sie begreift sich selbstgeradedeshalbals wissenschaftlich, weil sie ihre
Bemühungen auf neue systematische Strategien beschränkt, nämlich
Strategien im Sinne der des
Verbesserung Apparates, des Instrumenta-
riumsund des Systems,dessenZweckeebennichtvon derWissenschaft
selbstfestgelegt sind.
SolcheWissenschaftsauffassung wirdallgemeinpositivistischgenannt:
die Zweckeder dogmatischen Reduktionvon sehr verschiedenartigen
oder komplexenProblemstellungen auf angebbarealleinrelevanteKri-
teriensind dem Systemvorgegeben, ihreAlternativen stehennichtzur
Dispositiondes Juristen, SoziologenoderNationalökonomen. Diese sind
die beratenden und ausführenden Stäbe einerihnenim letztennichtan-
vertrauten politischen Entscheidung - wennwireinmalvon unsererArt
Verfassungsgerichtsbarkeit absehen. Deshalb eben darfsich solcheDog-

1 Dazu untenS. 102 bei FN 5.

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matikals geschichts- und politikfreie oder „saubere"Bewältigungvon


Systemfortschritt verstehen. Das wie
gilt, Wieacker nachweist, auch noch
im Zeichenkritischer Dogmengeschichte2. Wieacker siehtdie Rollenver-
teilung von Dogmatik und vordogmatischem Verständnis völligrichtig.
Er bezeichnetDogmatikals „Verfahren zur rationalenVerifizierung" (!)
dergewählten (!) Entscheidung undals Sitz „außergesetzlicher rationaler
und objektiveinsichtiger (!) Begründungszusammenhänge"3. Diese Ziel-
setzung ist für Wieacker als „heuristische These" zu verstehen,nämlich
dahin,daß eben Dogmatikjene rationaleinsichtigen Zusammenhänge
in ihreSpracheüberträgt. Darin besteht„die von derDogmatikerwar-
tete praktische Leistung".Ich teilediese Meinungvollauf:die „Erwar-
tung" einer Transformation von Wertungsfragen in Erkenntnis- oder
Wahrheitsfragen rechtfertigtunsereArtDogmatik.AuchsiehtWieacker
richtig,daß wirzu begreifen beginnen, daß Dogmatiknicht„apodiktisch
wahreAussagen"erwarten läßt, sondernnurtentativeFormelnfürop-
timale„Modelle"4.
Man mußaberdochwohldarüberreden,wo die GrenzensolcherAuto-
nomiejuristischer Dogmatikliegenund woraufin derPraxisdie Erfolge
dogmatischenDenkens beruhen,wenn dieses doch angeblichkeine
rechtspolitischen Vorüberlegungen oderVorentscheidungen treffen darf.
Man mußdie Unvereinbarkeit sehenin demAnspruchaufvoll abgedich-
tete Autoritätder Dogmatikund auf Bewältigungje neuerSozialkon-
flikteohneje neuenKonsens,nuraus demVorratan Normenund dog-
matischerKunst. Die Praxis kann heute entgegenunsererVorstellung
mitdiesemVorratalleinund ohneneue Konsensbildung nichtauskom-
men. Ich habe das in meinerkleinenArbeitüber „Vorverständnis und
Methoden wähl in der Rechtsfindung" kürzlichgezeigt.Bei allemAner-
kennenden,das ich über die Informationsleistung, die Speicherungs-
funktion und den Kontrollwert des dogmatischen Begriffesund Systems
sagte, habe ich doch auch behauptet, daß unser dogmatisches Denken
irrationalwird,wennes seineAbhängigkeit vom fall-und lebensbeding-
tenVorverständnis sowohl der Konfliktsfrage als auch der positiven
Normnichtbewußtmacht.Ich redealso von „Vorverständnis" nichtim
Sinnejenerpersönlichen Sozialerfahrung, in welcherein Richteraufge-
wachsenist (undüberdie er sichfreilich auch Rechenschaft gebenmuß)
sondernim reinhermeneutischen Sinneeinesunvermeidlichen Vorgriffs
auf die Sinn-und Ergebnisfrage, die eine praktischeWissenschaft aus-

2 Vgl. F. Wieacker:Zur praktischenLeistungder Rechtsdogmatik


in: Hermeneutik
undDialektik,Festschr.f. F. GadamerBd. 2 S. 311ff.
3 AaO., S. 316,319.
4 S. 322.

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zeichnet.Im Einzelnendarfich auf meinevon Gadamersbekanntem


Werkangeregte Darstellungdes Vorgriffsproblemesin meinergenannten
Veröffentlichungverweisen5.
Bei fehlenderEinigkeitüber die vor-verstandene Gerechtigkeitsfrage
'
kanneinein diesemSinne„naive* Dogmatiknichtals Vehikelvon Ver-
ständigungüber Recht und Unrechtfunktionieren. Alles reinFormel-
hafte,das nichtAusdruckvon sachlichemKonsensist, kann fürden
nichtsleisten.Ich habe das in einerAuseinan-
Rechtsintegrationsprozeß
dersetzungmit demSystembegriff von Niklas Luhmanndargestellt. So
sehrdies von jenen Praktikernbegrüßtwurde,welcheunterdemAuto-
nomiegebot dogmatischen Denkensoderdoch Begründens leiden,mußte
es mirdochauch Widerspruch einbringen von einerSeite,die in derab-
solutenBindungskraft dogmatischer Argumente die letzteKarte fürdie
Objektivitätvon Gesetzund Verfassung sieht. Herr Kollege Forsthoff
schriebmir:

„Der Hinweisaufdie Notwendigkeit des Rückgriffsaufvornormative Ge-


haltehatteeinengutenSinn,als derPositivismus nochin Blütestand,alsoin
denzwanziger Jahren. Abererwarkeineswegs so gemeint, daß erdietägliche,
sozusagen routinemäßigeRechtsfindung betreffen
sollte,sondern fürjeneSon-
derfälle
gedacht,in denenes aufdas „fiatjustitiapereatmundus' 'hinauslief.
DiesenRückgriff oder„Durchgriff" Sie nunfürdie gesamte
verallgemeinern
Rechtsfindung.Demgegenüber binichderMeinung, daß die heutigeRechts-
findungnormalerweise sehrwohlohnediesenRückgriff auskommt, undichhalte
dasfüreinGlück.DerRückgriff solltedeshalbnichtPrinzip,sondern Ausnahme,
sein.In dieserAuffassung
letzteAushilfe bekräftigtmichdie Entwicklung, in
derwirmitten innestehenunddieichals technische Realisation bezeichne (in
einemBuch,das Ihnendemnächst zugehen wird).DieseEntwicklung bewirkt
denAbbaudergeistigen,
zweierlei: sittlichen
ethischen, Traditionen, also des
aus demIhreWertungen
Vorrats, undPrinzipien zu schöpfen sind,unddiezu-
nehmende KompliziertheitdessozialenGanzen, diees in derindividuellen Be-
urteilung(außerdurchdenFachmann aufseinemGebiet,deraberderJurist
nichtnotwendig Das ist die Basisdes folgenlosen
ist) entzieht. ideologischen
Geredes,das heutedengeistigen Markterfüllt.IhreTheorie derRechtsfindung
mußsichpraktisch als dieErmutigung auswirken,sichan diesemGeredezu be-
teiligen.
UnsereRechtsnormen sindm.E. nichtso realitätsfern, wie es nachIhrer
TheoriedenAnschein hat.DieseTheorie m.E. dieGefahr
bringt mitsich,daß
8 Man hat michauf die Fragwürdigkeit der reinphilosophischen
Hermeneutik in der
Sichtvon „Erkenntnisund Interesse"bei Habermashingewiesen - in der Absicht,den
regressusad infinitum oder ad ideologiamzu zeigen,der im „Vorverständnis" -Thema
liegt.Ich habe in einemhermeneutischen SymposionmitBeteiligungvon Gadamerdar-
getan,daß der Weg zu einer„normativbegrenzten"Aufdeckung des hermeneutischen
Zirkelsgangbarist,auch wennman das „Interesse"an derGerechtigkeit ver-
soziologisch
steht.Die Fragenach demVorverständnis von Gerechtigkeitführtzum diskursiven Ver-
ständigenübergeltendeRechtsprinzipien, nichtzu einemideologiebeherrschten Konsens-
begriff- wie vielebefürchten.

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derJuristdie Anstrengung die schwierig


einerexaktenInterpretation, sein
kann,vorzeitig
aufgibt alsdenbequemeren
undden„Rückgriff" Wegwählt".
Hiernachist eine „exakte" Interpretation zwar oftanstrengend und
aber
schwierig, doch in derRegel ohne den auf
Rückgriff Sachargumente
Daß dieseHoffnung
erfolgreich. des dogmatischen Denkensfürdenhalb-
wegsproblematischen Rechtsfalltrügerischist, habe ich geradein dem
kritisierten
Werkdargestellt.Dabei ließ sichzeigen- undich zeigees er-
neut:„Verunsichert" kannnureineRechtsprechung werden,die sichdas
auf
Angewiesensein vordogmatische Richtigkeitskriterien verheimlicht
und die Überzeugungskraft rein dogmatischer Argumente überschätzt.
Dann freilichkann die „Hinterfragung" von als
Dogmatik Verunsiche-
rung wirken.Diese zu vermeiden, nichtzu erhöhen, warderZweckmei-
nes Werkes.Von welcherArtkanndenneineSicherheit sein,die auf die
Frage nach dem Grundeund den GrenzenderGerechtigkeitsgarantie
durchdogmatisches Argumentieren keine Antwortgibt, weil sie sich
über derenVerhältniszur vordogmatisch-politischen Gerechtigkeitsent-
scheidungnichtRechenschaft gab?
II.
Ich stellehiernochmalsdenWertheraus,denin meinenAugendogma-
tischesDenken hat. DogmatischesDenken i.S. der wertungsneutralen
Begriffsarbeitist zwarnichtaus sichselbstproduktiv, aber dochfürdas
Gefundene stabilisierendund reproduktiv.Das wäre wenig,wennman
die Wertungsfragen damit „für anderweitig erledigt"erklärenwollte.
Es ist aber viel,da die dogmatische Fassungden rechtspolitischen Ge-
danken, den erst
Gerechtigkeitsimpetus, profiliert, realisiert
und positi-
viert.Jetzterstist ein Problem(temporär)neu „gesettled".Es ist aber
aucheineentscheidende Leistungfürdie StabilitäteinerRechtsprechung,
wennihreWertungsprobleme als Denkprobleme zu bewältigensindund
als solchedurchbesseredogmatische durchdas Heraus-
Begriffsbildung,
lösen,Verstehen und Mitteilen derRegelungseigenart in derihrvertrau-
ten Sprachebesserbewältigtwerdenkönnen.Natürlichbedeutetdas
stetszugleichjene Reduktiondernormativen Betrachtung auf das posi-
tiv Relevante,wie sie in jedem Regelungssystem notwendigist, wenn
dessenLeistungnichtan derEinbeziehung allerindividuellenReaktionen
aufdie KomplexitätsozialerSituationen scheiternsoll.Aberdas ist nicht
das Wichtigste. Es ist richtigbeobachtet,daß die Selektiondes Positiv-
Relevantenin einereigenenBegriffswelt ein Entscheidungssystem erst
arbeitsfähig macht6. Die bezieht
Selektionsleistung sich indessen, was
8 So die soziologische der Infor-
théorievon N. Luhmann,derich hinsichtlich
System

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unsereLehrebishergernübersah,schonaufdiepassendeProblemstellung
und nichterstaufdie Lösungskriterien. Ja, dieseFragenachderdogma-
tischenQualifizierung eines Konflikts,Anspruchsusf. ist die entschei-
dende- weil nämlicheinmaleingestufte Fragenihredogmatische Ant-
wortprinzipiellohne neue Debatte über die konsentierte Lösungsform
verlangen. Aberich insistiere auf demWorte„prinzipiell", das auch als
„tendenziell"verstandenwerdenkann. Denn ohne außerdogmatische
Richtigkeitskontrolle funktioniertdie Methodein Ernstfällen nicht.Hier
ist die „Grenze"der Rationalitätvon Dogmatik,über die ich später
sprechenwill.
Dogmatikstelltferner im RahmeneinesSystemsjene Kontrollinstanz
dar,welchedie Verträglichkeit von Lösungenmitanderweitvorgegebe-
nenRegelungensichert,mitLösungsanweisungen von gleichfallsbegriff-
Art,wie in unserenTatbeständen,
lich fixierter aber auch mit Vorbil-
dern,welchePraxisundbegriffliche Konstruktion zusätzlichentdeckt und
angebotenhaben. Durch den Zwang,die Lösungsversuche in eine be-
stimmteVorstellungswelt einzugliedern, wird eine Rationalitätsprobe
durchgeführt, die, wennman sie ernstnimmt,die Auswirkungen einer
Lösungauf das fernere Schicksaldes betreffenden Systemsaufzeigtund
zwingt,entwederAlternativen aufzubauenoder sich mit allen Konse-
quenzen, die nun im Systemauftauchen, auseinanderzusetzen. Nichtje-
doch ist die Konstruktion, d.h. die begriffliche Analyse und Synthese
selbstderUrsprung einerInnovationi.S. einerjuristischen Entdeckung.
So verstandes indessenderjuristische Naturalismus in derausgehenden
Pandektistik,wie er von Jhering begründet wurde, geradein derBe-
der
der
freiung Dogmatik von der rechtspolitischen - und das hieß damals
auch von jeder historischen - Konfrontation mit anderenAlternativen
den Triumphderbegrifflichen Dogmatiksah.
Die mitderDogmatikdes 19. Jahrhunderts befrachteten Begriffevon
der Doktrinund einemdoktrinäraufgebautenGesetzsolltendas Pro-
grammeinerunhistorischen und unpolitischen Rechtsanwendung garan-
tieren.Das ist auch die Vorstellung einesso weitblickenden und offenen
Geisteswie Windscheid, der(bis zuletztdurchalle AuflagenseinesPan-
dektenrechts) die Sache des autarkenDogmatismusverficht. In seinem
Lehrbuchdes Pandektenrechts bemerkter7:
stelltsichnochdarin Be-
GedankedesRechtssatzes
„Auchdereigentliche
d. h. inZusammenfassungen
griffen, vonDenkelementen; es kommtdaraufan,
mations-und Selektionsleistung von Systemenfolge.Zur Ablehnungder sog. ,»Absorp-
tions''-leistung
im Rechtvgl.meineKritikvon „Legitimation in meiner
durchVerfahren"
Schrift„Vorverständnis undMethodenwahl", 1970,S. 202ff.
7 I. Band, 8. Aufl.(1900),S. 93/94.

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Dogmatisches 105

in ihreBestandteileaufzulösen,die in ihnenenthaltenen
die Begriffe Denkele-
menteaufzuweisen. Man kann in dieserOperationmehroderwenigerweitge-
hen; denndie gefundenen Elementekönnensichselbstwiederals Zusammen-
setzungenanderer,einfacherer Elementeausweisenund so fort.Die neuere
Rechtswissenschaft hat die entschiedeneTendenz,in der Zerlegungder Be-
griffemöglichstweit zu gehen.Und dies ist ihr Verdienst.Denn in der That
hängtvondererschöpfenden Erfassungdes Inhaltsderin denRechtssätzenent-
haltenenBegriffenichtnurdas volleVerständnis des Rechtsab, sondernauchdie
seinerAnwendung
Sicherheit . . . Die von diesenRechtssätzengeordneten recht-
lichenWirkungen bestimmen und durchkreuzen sich; die Endentscheidungist
das ResultateinerRechnung,bei welcherdie Rechtsbegriffe die Factorensind;
die Rechnungmuß natürlichein um so sichereresFacit ergeben,je festerder
WerthderFactorensteht".

In demBilde derRechnungund derRechnungsfaktoren ist jene Ver-


siondes Rationalismus ausgedrückt, die man auch heute noch als Ideal
einer verbindlichvorgezeichneten Entscheidungsprogrammierung dar-
stellt.Es liegtauf derHand, daß dieseGläubigkeit keineKenntnisneh-
mendarfvon den systemüberschreitenden, vorgreiflichenund nachprü-
fendenpragmatischen des
Wertungen ,,reinjuristischen"Urteils,ge-
schweige denndavon,daß mitverändertem Bewußtsein vonderLösungs-
problematik auch die rechnerische von
Wertigkeit dogmatischen Begriffen
sichändert.
Je starrerund festerdie vermeintlich definitive
Systembindung jedes
begrifflichenElementes ist,um so angreifbarer wirddessenAutorität mit
jedem neuen, nichtbefriedigend gelösten Fallkonflikt.
Tatsächlich ent-
ziehensich gewisseProblemlagen völligdogmatischer Vorstellung und
Lösungunterden orthodoxenPrämissen.Hier ist der Raum fürrein
pragmatisch begründeteoder auf Generalklauseln zurückgreifende Lö-
sungen,gegebenenfalls auch fürverfremdende BenutzungalterKonzepte
oderzweifelhafte Neukonstruktionen. Schongeradezualtertümlich istdie
Scheinbereinigung durchFiktionen.Aber das eben war einetypischfor-
male Einkleidung derneuenLösungineinakzeptiertes System,ohnedog-
matischeBewältigung derWidersprüche. Es kommthinzu,daß dieEntfal-
tungundkonstruktive Ausweitung dervor75 Jahrenfürproduktiv und
fruchtbar gehaltenen dogmatischen Elementarbegriffeheutebei weitem
nichtausreicht, um das selbständige ErarbeitenjuristischerLösungenin
einemwirklich relevanten Umfang für unsere Probleme zu gewährleisten
- so wiees eigentlich die IntentionunsererAusbildung gewesenist. Zwar
läßt sich akademischsehrwohl die These vertreten: Dogmatiksei die
Kunst, neue mit
Lösungen vorgegebenen Elementen des positivenRechts
zu finden - aberin derPraxisstehtmansofortvorderFrage:welcheArt
neueLösungmansolcherart „finden"dürfeund solle.MitanderenWor-

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106 Josef Esser AcP

ten: Wennnichtvorgegebene Lösungenschlechthin nachweisbarsind,


bedarfes einesrechtspolitischen Maßstabsfürdie Tauglichkeit und Legi-
timitätdogmatischer Konstruktion.
Hier stehtdas Schlagwort:Bewußtmachender Motivationfür das
Postulatnach diskursiven Argumenten, die andersüberzeugenals „lo-
gisch-begrifflicheKonstruktionen". In der Wirklichkeit nehmenletztere
auch gar nichtden größerenRaum ein. Sie bleibenschulmäßiginter-
essanteSonderleistungen. In derRegelverläßtsichderPraktiker fastal-
leinaufdie kasuistischen Leitsätzeund Begründungsformeln derhöchst-
richterlichen Judikatur, und schonderakademische Unterricht im Exa-
mensstadium glaubthieraufnichtverzichten zu könnenund greiftprak-
tischdazu, Querschnitte durchdie repräsentativen Entscheidungsreihen
zu legen.Es ist schonviel,wenndersolcherart als systematische Unter-
richtungverstandenedogmatischeKursus auch die Entwicklungslinie
der Judikaturaufzeigenkann,und es ist eine unwahrscheinliche didak-
tischeLeistung,wennbei solcher Stoffülle mit dem Charakter fallrecht-
licherSchulungnochZeitund Aufnahmebereitschaft fürbegriffliche und
kritische AnalysenderEntscheidungen bleibt. Praktisch interessiert den
Durchschnittslernenden ja auch nur die know-how-Formel und ihre an-
erkannteBegründung. Das ist der vulgär-dogmatische Ausbildungsfun-
dus,aufdendie Praxiszurückgreift.
So ist denndie Frageberechtigt, obunserehochgespannten Anforderun-
an
gen dogmatisch Schularbeiten
differenzierte sichmitderReproduktions-
technik desWissensundDarstellern im Staatsexamen undin derJustizpra-
xis nochreimen. Denn auch die gekonnten dogmatischen Formelnwerden
erfahrungsgemäß nicht kritischaus der Fallanschauungüberprüft und
verstanden, geschweige denn die Gedankenführung unserer höchstrich-
terlichen Urteile.Wirerwarten Verständnis, das aber nurerworben und
lebendig werden kann aus dem Mit Vollzug von Vor Verständnis. Die me-
und
thodologische begriffliche Kritik oder gar die politischeNachvoll-
ziehungder Entscheidungsgründe, der Motivationen und oftnur errat-
barensonstigen Voraussetzungen ist heuteeineUnternehmung fürwenige
Interessierte.Man mußsogarfragen, ob sie mitunserenheutigenAusbil-
dungszielen vereinbarist und nichtgeradezustörendwirkt.Ganz abge-
sehenvondemVorwurf, das Aufdecken vonVorverständnisf ragenvorje-
der Wahl zwischenschulmäßigen Anwendungsregeln nur einem
leiste
seichtenpolitischen Gerede Vorschub und verhindere die ernsthafte juri-
stischeAusbildung. Ich darf Auszüge aus einem zweiten kritischen Brief
mitteilen,in welchemeinengagierter Zivilrechtsdogmatiker, HerrFlume,
meineentsprechenden Bemühungen in diesem Sinne für teilsbedrohlich,
teilsüberflüssighält.Er schreibtu.a.:

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172 (1972) Denkenim Zivilrecht
Dogmatisches 107

„Ich würdeniemalsvon,,Vorverständnis" sprechen,nichtnurweilichmeine,


daß solcheheuteso beliebteWörterimmergefährlich sind,sondernweil das
Verständnis, umwelcheses geht,in derTat nicht„vor''gelagertist.Es gehtviel-
mehrdarum,daß dergesamteRechtsstoff zurAnwendung kommt.Ich verweise
aufS. K 19 meinesVortrags„Richterund Recht".Was ichdortfürdie Rechts-
fortbildung sage, gilt m.E. ganz allgemeinfürdie Rechtsanwendung, wie ja
überhaupt„Rechtsanwendung"und Rechts„fortbildung" nicht zu scheiden
sind.Stimmenwirnichtwirklich überein,wennichS. 19 sage: „Da jede Rechts-
fortbildung an die Gesamtrechtsordnung anzuknüpfen ist,kommendamitauch
alle diejenigenElementeunsererRechtsordnung zur Geltung,die nichtin Ge-
setzessätzenfestgelegt sind, d.h. der gesamteRechtsstoff, der in Lehre und
Rechtssprechung nebenund mit den positivierten Rechtssätzenbesteht,und
die überlieferteMethode,in welcherdas Recht gehandhabtwird".Durch den
Terminus„Vorverständnis"wird vielleichtdoch das „Mißverständnis"er-
weckt,als ob die Anwendung des Rechtsstoffsnebendempositivierten Rechts-
satz nichtauf dergleichenEbene erfolgeund nichtwirklichRechtsanwendung
sei".
Mirscheintnach allem,daß wir doch nichtübereinstimmen: Unsere
Divergenzliegt in derVorstellungvom „Rechtsstoff", den wir zwar beide
als Summeallervorhandenen normprägenden Elemente der Jurisprudenz
verstehen, denich aberals nie abgeschlossenund deshalbschlechthin an-
wendbarbetrachte, wieichimmerwiederbetonenmuß.Daheristfürmich
-anders als fürFiume-àie zumNeuverständnis des Rechtsstoffes füh-
rendeMeinungsbildung überrechtund unrecht, sachgerecht und lebens-
fremd, ja überdie Zielsetzung undihreVeränderung selbsteinintegraler
Teil des Rechtsanwendungs Vorgangs.Flume muß sich bei Ablehnung
dieserThesemiteinemZirkelschluß begnügen, deran dervonihmzitier-
ten StelleseinesJuristentagsvortrags lautet: „M.E. haben die Verfasser
desBGB das Richtigegetroffen, wennsie sagen,daß derGeistderRechts-
ordnung maßgebend ist,undderGeistderRechtsordnung wirdbestimmt
durchdenkonkreten Inhaltdes positivenRechts".
Flume unterstellt diesen „konkretenInhalt" keineswegsals positi-
vistischesPerfektum, aberdochals Entelechiedervon ihmsogenannten
Gesamtrechtsordnung. Ich dagegenbetone,daß solcherleiAnknüpfung
keinerleiIntegrationseffektgarantiert, daß das „zur Geltungbringen"
des gesamtennebendem positivierten Recht bestehendendoktrinären
oder dogmatischen „Rechtsstoffes" niemals kumulativ,sondernimmer
nuralternativund selektiverfolgen kann,und daß fürdiese Selektion,
die eigentlicheLeistungdes Juristen, leiderdie „überlieferte Methode"
keinerleiMaßstäbeoderauch nurGesichtspunkte liefert.Flumekönnte
seineVorstellung von praeformierterIntegration derDogmatiknurnach
dem aristotelischen Schemavon Potenz und Akt versinnbildlichen, wo-
nach alle Juristenweisheitund jedes Forschungsergebnis virtuellbereits
zum„anwendbaren" Rechtsstoffgehört.Aberwas ist damitfürdie Aus-

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108 Josef Esser AcP

wahlfrage gewonnen? Auchder allgemeinpraktizierte Rückgriff aufeine


generelleRechtsidee macht diese Frage nichtdurchsichtiger,da mit ihm
meistnurauf einenglobalenund unkritischen Gerechtigkeitsbegriffver-
wiesenwird.
Gewiß- auchich mußmichdazu verstehen, i. S.
die Einsichtsfähigkeit
derVernünftigkeit, nämlichdes commonsense,einzuführen, von demdie
Engländersagen,er sei die eigentliche Quelleund das Lebendes Rechts.
ZweifellosliegtdarineineutopischeHoffnung, denktmanan den gegen-
wärtigenStand unsererAusbildungund die Urteilskraft nichtnur der
oberenund letztlichmaßgebenden Richter,sonderndes gesamtenRich-
terkorps.Aber es wäre falscheResignation,eben deshalban einerun-
kritischenArbeitsweise mit„logischen"Argumenten derSchulmethoden
festzuhalten - die KluftzwischenMassenhandwerk und dogmatisch un-
kontrollierten Alleingängen der letztenInstanzwirdvon Jahrzu Jahr
größer;das bedeutetWachseneinesRessentiments wieaucheinersichmit
bloßerBehördenautorität abfindenden Richter-und Anwaltschaft. Ich
betonedeshalb sehr bewußt, daß allenthalbenoffenoder verdeckt doch
das gleichepragmatische Argumentieren dieRichtigkeitsgewähr verbürgt,
weil es selbstschonin der dogmatischen Argumentation enthalten und
mitbestimmend ist.Es kannaberauchnichtlängereinTabu bleiben,daß
jede dogmatischeEntscheidungauf solchevordogmatische Urteilezu-
rückgeht, aus denen sie sich letztlich Jede,
rechtfertigt. auch die dogma-
tischsteBegründung, ist in diesemSinnezielgerichtet, da sie bestimmt
ist,die Entscheidung zu rechtfertigen. Währendes also mirdarumgeht,
den Entscheidungsprozeß in seinenWeichenstellungen der vordogmati-
schenÜberlegungen deutlichzu machen,sprichtFlumesichfüreinphilo-
sophisches Vorverständnis des positivenRechtsaus, wennerfortfährt:
„Für die Rechtsfortbildungist das positiveRechtzu verstehenals Bemühen
um die Verwirklichung des Rechtsgedankens. Deshalb ist es im grundsätzlichen
unrichtig,das positiveRecht und die Rechtsideehinsichtlich der Frage der
Rechtsfortbildungals Gegensätzezu sehen.Vielmehrist die Rechtsfortbildung
auf der Grundlagedes positivenRechtsnichtsanderesals ein Fortsetzender
Bemühungen um die Verwirklichung derRechtsidee,indemman von demposi-
tivenRechtals demErgebnisderbisherigen Bemühungen ausgeht".
Offensichtlichist hierfüreineAnalysederEntscheidungsbildung kein
Platz. Das positiveRechtenthältvermeintlich mitseinerRegelungsratio
schonalle Ideen, die mit dogmatischem Argumentieren an den Tag zu
bringen sind.In diesem Sinne mir
schreibt Flume nun, ich hättedie Fülle
von SavignysSystembegriff gar nichtgesehen. Mit seinem Petitumder
systematischen Einordnung erfasseSavignyall das, was ich im Terminus
Vorverständnis unterbringe. Ich kommeauf den Systemgedanken noch

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172 (1972) DenkenimZivilrecht
Dogmatisches 109

zurück,in welchemsichm.E. nichtsanderesausdrücktals die Forderung


nachÜbertragung derBewertungsaufgabenund -antworten in Denkauf-
gabenund nach
-lösungen einem allgemeinendogmatischen Konzept.

III.

Lassen Sie michim Augenblickerstnoch auf die dogmatischen Be-


griffe eingehen,die jenemSystemseineVerläßlichkeit gebensollen."Was
sie an Information fürgrundsätzliche Konfliktwertung und Verträglich-
keitsgewähr fürdas engereund weitereRegelungsgebiet leisten,ist bei
weitemnichtso verläßlich, daß es die unkritischeHandhabungimsoge-
nanntenDurchschnittsfall erlaubte.Sicherkannmanim SinneForsthoff s
sagen,daß sich90% unsererFälle ,,mithilf e" der reinenDogmatikent-
scheidenlassen,aber was heißta) mithilfe? b) entscheiden lassen*Es
soll sichernichtheißen:UnterIgnorierung der gerechten Konfliktbeur-
teilungin syllogistischerAutomatikdie Begriffe entscheiden lassen,die
sichvermeintlich kongruent in Obersatzund Untersatzals Kriterienan-
bieten.Es ist wohlklar,daß niemand,,mitder Begriffs Jurisprudenz die
Begriffe und mit dem Formalismusauch die Form auf den Kehrricht-
haufenwerfen" will8.Aberes gehtgeradeumdas Problem,wietechnische
Vokabelnzu „begreifbaren" Informationen werden- damit,,einBegriff
bei dem Wortesein" kann - und woherdieseVerständnislenkung von
offenkundig immer neu ausgefülltenBegriffenkommt! Die Begriffe wären
ja nichthilfreich,
wennsie nurals lehrmäßige Formelneinedogmatische
Einigkeitvortäuschten. Es gehtum ihrekonkreteStimmigkeit mitdem
zu vergleichenden Eichtigkeitsurteilüber die gerechteKonfliktlösung,
die nurteilweisedurchdie lehrmäßige und judizielleEinigkeitüberden
Sprachgebrauch garantiertwird.
Wer könnteleugnen,daß die Umbesetzungvon Sachverhalts-und
Normbegriffen im EinzelfallSache des richterlichen „Judizes"und der
Präjudizienhandhabung bleibt?Diese Übereinstimmung ist ebennuraus-
nahmsweise schonsprachlich- semantischgarantiert. Hier kannweder
logischerEmpirismusnoch eine „ ordinary language-philosophy" verläß-
liche Matrizenliefern,derenVerifizierung sich erübrigte.Denn in der
Regelmüssennichtnurdie Kriteriendes ObersatzesnormativvomFall
hergewürdigt werden,sondernauch die des Untersatzes. D.h. die mög-
lichenRelevanzendes Sachverhalts sindaufihrebegrifflich-syllogistische
Tauglichkeit fürdengedachtenNormzweck hinzu durchdenken. Das gilt

8 Arthur
Kaufmann,Die Freirechtsbewegung,
S. 5.

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110 Josef Esser AcP

fürdenBegriff imGanzen,ohnedaß mansichin Sicherheit wiegendürfte,


der sogenannte„Begriffskern" stündeim Gegensatzzum „Begriffshof"
gleichsam lexikalisch fest9.So wirdderBlickwiederzurNormzurückge-
lenkt,derenSpracheals Maßstabfürdie Kriterienbildung imSachverhalt
aber meist keine zwingendenund alternativfreien Anweisungen gibt.
Fast immerist fürdie Ermittlung derdefinitiven Information durchdie
scheinbar„eindeutige"Gesetzessprache und die hierzulehrmäßigent-
wickelten begrifflichenKriteriendie rechtspolitische EinigkeitoderAus-
einandersetzung über den NormsinnVoraussetzung. Das läßt sich ganz
einfachdarstellenam Beispieldes § 831 BGB und derrelevanten Worte
„in Ausführung derVerrichtung", die trotzallendogmatischen Aufwan-
des fallweisedenRegreßaufdie Interessen- bzw.Konfliktwürdigung ver-
langen10.Leiderwerdenaber auch die grundlegenden dogmatischen Be-
griffedes Allgemeinen Teils ohnezweckrationale Verständigung überdie
Aufgabender einzelnenInstitutionen, also der Irrtumsanfechtung usf.,
nichtoperativbrauchbar.Das zeigtsichin der Endlosigkeit der Schul-
kontroversen, die im Gegensatzstehenzu dem spärlichenErgebnis,das
diesezurLösungkritischer Problemein derPraxisbeitragen. So hat man
es vorgezogen, mancherleineue Substituteder Vertragsauflösung oder
zu
-abänderung entwickeln, ohne daß von einer systematischen Verzah-
nungdieserInstitutemitdemRechtdes Allgemeinen TeilsoderderVer-
tragsstörung überhaupt die Rede wäre. Die Entlastungdes Schuldners
mit Vorstellungen wie Opfergrenze, Zweckverfehlung usf. ist nichtaus
demSystemunseresVertragsrechts entwickelt worden.
Ich wiederhole:Nichtaus den Begriffen oderbegrifflich fixiertenIn-
stituten,sondernaus demUrteilüberdie Schutzwürdigkeit derInteressen
resultiertdieEntscheidung darüber,was nachunseremRechtdochnoch
möglich ist oderwas, wie es so oftheißt,unseremRechtfremdist.Es soll
nun keineswegsdie Verbindlichkeit von positivrechtlicher Wertung
durchalles Gesagteüber „Vorverständnis" verharmlost werden.Es ist
nurweitkomplizierter, weilSpracheundVernünftigkeitsauffassung auch
diesenWertungen je andereBedeutungverleihen können- zumindestin
nichtkasuistisch festgeschriebenen Problemen. Es sollferner zurVermei-
dung von Mißverständnissen auch die Trivialitätfestgehalten werden,
daß vorderDogmatikund vorden Problemenihrerinstrumentalen Ver-
wendungderTextsteht, sei es der Gesetzestext, derText von Präjudizien
oder anderen„legalauthorities" , die, wie eingangsbemerkt,der juristi-
• So abereineverbreiteteHoffnung, in denNachrichten
wie sie z.B. StigJorgensen der
Klasse der Göttinger
philologisch-historischen Akademieder Wissenschaften 1971 S. 73
wiedergibt.
10Zu finden ist diesundweiteresuntenin Abschnitt V.

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172 (1972) Denkenim Zivilrecht
Dogmatisches 111

sehen Begriffstechnik erst die Legitimationzum „dogmatischen" Ver-


ständnisgeben.Aber„im" Textliegtja jeweilsdie hermeneutische Frage
und derRückgriff oderVorgriff auf das qua „ratio"Sinnvolleschonbe-
schlossen.Wirkönnenes nichtdoktrinär ausklammern. So ist der Jurist
zwar an seineTexte wie an sein heimisches dogmatisches Denk-Instru-
mentarium angewiesen, ja gebunden. Aber noch in dieser „Bindung"an
}iGesetz und Recht" hat er die Freiheit und die Last der Verantwortung
fürseinVerständnis undseineAuswahlderMethode,derAnknüpfung an
Anerkanntes usf.Das ist eineprinzipielle Feststellung, deren Ernst nicht
hinterder empirischen Tatsacheverschwindet, daß freilich jede entwik-
kelteRechtskultur immerdichtereBezugspunkte fürdenkbareAnknüp-
fungensetzt. Gerade in der differenziertesten positiven„Systematik"
gibtes die verfänglichsten Alternativen.
Hierwollteichnursagen:Nirgends lösteinesichschlicht„anbietende"
begrifflicheAntwortunserekonstruktiven Probleme ; nie istdas feiner-
sonnenedogmatische Instrument per se die Garantieeiner„richtigen"
Anwendung;nichtes inauguriert seinerichtigeAnwendung, seineVer-
besserung oderSubstituierung, sondernderals sogenanntes „Bedürfnis"
anerkannte Druckaufdie Rechtsfindung, die den Parteien„nichtSteine
stattBrot"gebenmag.Aberwerlegitimiert undprüftdieseBedürfnisse?
Hier ist der neuralgische Punkt unsererRechtsanwendungslehre. Man
denkeetwaan die sogenannteGlobalzession. EntziehtsichdieBlankozes-
sion reinfaktischder Kontrolle,so möchteman antizipierte Globalver-
fügungen übernochnichtentstandene Forderungen zulassen,weildoch
ein Bedürfnis besteht.Es könnenindessennichtdogmatische Elemente
sein,die ohne wirtschaftspolitische Entscheidung diese Bedürfnisse legi-
timieren,die sich als Kreditausweitungswünsche erkennenlassen. Die
sofortigeEffizienz einerVorausverfügung übernichteinmalbedingtvor-
handeneRechteist dogmatisch nichtzu begründen11. Man begnügtsich
mitderformalen Feststellung:„Aus dem der
Begriff Verfügung läßt sich
dahernichtsgegendie Abtretbarkeit künftiger Forderungen künf-
oder
tiger Urheber- oder Patentrechte entnehmen"12. Es ist kennzeichnend,
daß manmitsolcherdogmatischen die
Begründung Möglichkeit einerent-
sprechenden Rechtsfigur zwar unterstellen, nicht aber plausibelmachen
kann. Die Vernünftigkeit oder positiveRichtigkeit kann nur erweisen,
werauf den Zweckund die wirtschaftliche Bedeutungder betreffenden
Einrichtung geht.
Wie naiv die Vorstellungswelt ist, aus der sich eine wertfreie dogma-
11AuchnichtmiteinerAnalogiezu derLösung,welche§ 185 II, 2. Alternative
fürdie
VerfügungeinesNichtberechtigten
vorsieht.
12Staudinger-Coing,
11. Aufl, Vorbem.69 vor § 104.

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112 Josef Esser AcP

tischeErklärung wiediegenannte rekrutiert, mögeaus derältestenhierzu


ergangenen Leitentscheidung RGZ 67, 166 entnommen werden,wo ge-
sagt wird,daß die Vorausverfügung über nicht bestehende Gegenstände
bei körperlichen Sachenallerdings „nachihrerNatureinUnding"sei.An-
derssei es bei den ,,dergedachten Weltangehörenden Rechten".Unstoff-
licheRechtsobjekte gehörendanachdergedachtenWeltan, undin dieser
ist alles möglich.Mit solcherBegriffsqualifizierung durftedie Dogmatik
ältererRichtungdie normativen und entscheidungspolitischen Probleme
schlichtübergehenund die Fragestellungen auf begrifflicheScheinpro-
blemeverlagern, so wiees bislangnochin vielenFragenüblichist- klas-
sisch:die des Anwartschaftsrechts13. Das ist indesnichtdie notwendige
Folge dogmatischer Begriffsbildung überhaupt, sondernnurderPreisfür
jenen Begriffsformalismus, den Philipp Heck bloßstellte, indem er die
begrifflichen Konstruktionsprobleme vomWertungsdenken herals zweit-
rangigerkannte.Er hat sie als sogenannteFormulierungsfragen hinter
die Interessenwertung gestellt,wobeier freilich verkannte,daß Formu-
lierungzugleichKommunikation, d.h. Möglichkeitnachvollziehenden
Denkensbedeutet.Die Schaffung eigenerbegrifflicher Denkkategorien
behält auch dann wissenschaftlichen Sinn, wennwir diese Kategorien
nichtals autonomund definitiv behandeln,sondernals zweckabhängig,
durchlässig und erweiterbar. Wir haben in derBegriffsweltnichtnurDar-
stellungs-,sondern auch Vorstellungsschlüssel -grenzen.Sie koordi-
und
niertdie positiveRechtspraxis notwendig durchden Zwangder Fragen:
,,Wie habe ich mir die Fallprobleme juristischvorzustellen,und welches
Ergebnis ist rechtlich nach unserer Denkwelt möglich"? Womit freilich
auch schondas Elend nationalbegrenzter Dogmatiken in der Welt von
heutezutagetritt.Dies nichtnurals Verständigungsproblem, sondernals
Angleichungsproblem, da die Dogmatiksichjeweilsals Teil des positiven
RechtsjedemSystemintegriert, ja es bestimmt.
Nochin zweianderenPunktenmußteHecksAnsatzüberwunden wer-
den: Die Programmierung des Norminhaltes ist nicht ausschließlich
Sache des Gesetzgebers, sonderneineKooperationsfrage von Textformu-
lierungund Textverständnis im Lichteder aktuellenProblemsicht. Mit
demWortvom denkenden Gehorsamgegenüber demhistorischen Gesetz-
geberist diesesZusammenwirken nichtrichtigbeschrieben, ja eherver-
heimlicht, ganz abgesehenvon derUnterschätzung derdemGesetzgeber
selbstvorgegebenen Verständniskategorien sozialerund bei
politischer,
unserengroßenKodifikationen auch doktrinärer Herkunft. Drittenshat
Heck bekanntlich den Interessenbegriff vordergründig geseheni.S. der

13
Vgl. BGHZ 30, 374.

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172 (1972) Dogmatisches imZivilrecht
Denken 113

sich dem Gesetzgeberals rechtsschutzbedürftig präsentierenden Kon-


fliktinteressen.Dieses Bild war so geometrisch, daß Heck die gerechte
LösungglaubtemitdemModelldes Parallelogramms derKräftesymbo-
lisierenzu können.WennwirHecksVerkürzungen in eineroffenen Wer-
tungsjurisprudenz vermeiden wollen, so zeigtsich alsbald die Notwendig-
keit, vordogmatische und rechtspolitische Wertungsfragen als Voraus-
setzungdesvernünftig denkenden Gehorsams anzuerkennen - damitaber
auch die Bedeutungder faktischen, wirtschaftspolitischen und anderen
sozialwissenschaftlichen Vorfragen für unser Problembewußtsein, d.h.
des Gerechtigkeitsimpulses, derunsveranlaßtodergardrängt,einebisher
unbewältigte oderschlichtdemGesetzfremdeProblematik juristisch„in
den Griff zu bekommen".
Damit wirddie Eolle der Dogmatikdeutlichals Weg,Gerechtigkeits-
fragenin ihrenEinzelbereichen juristischoperational zu machen.Darunter
verstehe ich,daß Werturteile in einerFormvollzogenbzw.nachvollzogen
werden,die sichals „Denken"i.S. von Objekt-Erkenntnis und entspre-
chenderVerfeinerung der Lösungsschemata versteht. Ein solcherUm-
von in
setzungsprozeß KichtigkeitserwägungenDenkbarkeitsfragen und
Denkaufgaben ist dieeigentlich innerste von
Bestimmung Dogmatik. Die-
serProzeßmußsichschlechterdings durchFormalisierung derUrteilsele-
mentevollziehen;demgemäßbleibtletztereauchbei derForderung nach
einerBewußtseinskontrolle derVorbeurteilung unserrationalesAnliegen.
Kationalist abernichtdie Herstellung von kunstvollen Begründungszu-
sammenhängen anstelle der wirklich maßgebendenEntscheidungsbe-
gründung. Rationalistu.U. das Verschweigen vonMotivationen, überdie
keinKonsenszu erreichen seinwürde,oderdie derEntscheidung nurdie
Aufhebung in letzter Instanz einbrächten. Aber gerade hier zeigtsich die
Bedeutung der „diskursiven" Dogmatik: Sollen zentrale Fragen wirklich
ständigausgeklammert oder mit akzeptierten Formelnkurzgeschlossen
werden,ohneaufneueKonsensbildung einwirken zu können?Sie werden
mitRechtsagen:„das ist praktisch gar nicht möglich!"Möglichist aber
leidereineVerzerrung der Fragestellung durchIsolierungund Verharm-
losung(„Absorption")wesentlicher Konfliktsprobleme. Ob das jeweils
an fehlenderReflexion liegtoderan bewußter Strategie, ist oftschwerzu
sagen.Worumes prinzipiell geht,ist das Überzeugendmachen, die jeweils
neue Bestätigungder Sinnhaftigkeit unsererdogmatischen Kriterien.
Damitergibtsichfürdie dogmatische Technik- die Bildungwieauchdie
Verwendung dogmatischer Denkfiguren - daß sie „durchlässig"bleiben
für
müssen die wirklich maßgebliche Gerechtigkeitstendenz, d.h.fürdieab-
wägendenArgumente, welche die Entscheidung tragen. Man machtes
sichalso zu einfachmitder heuteverbreiteten Hoffnung, es ließen sich
8 AcP 172 Heft2/3

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114 JosefEsser AcP

Lösungskriterien datenmäßigspeichern, daß mit entsprechend erarbei-


tetenMatrizenjeder Konfliktfallkorrektund gleichartig zu entscheiden
sei. Das ist einemoderneVersionalterKodifikationsutopien. JedesKri-
teriummüßtedoch auch hierin jeder neuenFallkonstellation aufseine
sinnvolleTragweite undToleranzgrenze wiederneugetestetwerden- d.h.
derProzeßderInterpretation undderfürihnmaßgebenden Vorüberlegun-
genmüßtein eineranderenEbenenachgeholt werden.Das Gerechtigkeits-
urteilwirddurchalle jeneRationalitätnichtersetzt- schongarnichtbei
neuen Problemenwie z.B. der BehandlungAllgemeiner Geschäftsbe-
dingungen, wo das Vorverständniszu richterlichen
Dicta führt,die eine
bestimmte Lösung„zwecksWahrungderelementaren Vertragsgerechtig-
keit" verlangen13 oderwo schlichtvon „Angemessenheitskriterien"oder
von Wertungs- und Leitbildfunktionen
des positivenRechtsgesprochen
wird14.

IV.

Eben deshalbverschweigt auch das Argumentieren aus Systemund


Struktur wesentlicheUrteilsfaktoren.System ersetzt weder das Erfassen
von realenZusammenhängen außerhalbvorgegebener Prämissen,noch
diesePrämissenund ihreExplikationselbst.Systembedeuteti.e.S. die
Programmierung oderdochDisponierung von Funktionsteilen zu einem
zielgerichtetenFunktionsganzen. Der Zweck ist hierbei meta-systema-
tischvorausgesetzt.Der JuristverstehtunterSystemnocheinWeniger,
nämlichnurdie dogmatische Zusammenfassung vorhandener Einsichten
unterwenigesie begründende und einheitlichangenommene Gesichts-
punkte. Diese konstituierenden Gesichtspunkte juristischenDenkens
bleibengleichfallsTeiledes Systemgebäudes,transzendieren also nichtin
die politisch-soziale
Entscheidungsebene. Sie bildenvielmehrdas Ge-
rüstdesDogmatikers selbst.Daherkannmansienichtals bloßeElemente
zur Auswahlstellen,soll das Ganze ein Systemsein.Ein „offenes"oder
„bewegliches" Systemi.S. vonnichtbegrifflich festenKriterien undihrer
vernünftig begründbaren Relevanzist durchausdenkbar.Es ist aberals
ein variables„Zusammenspiel" von Gesichtspunkten oder„Elementen"
nichtSystemi.S. derDogmatik;es leistetjedenfallsnichtsfüreinedog-
matischeRichtigkeits- undVereinbarkeitskontrolle. So magmanzu einer
rechtspolitischinteressanten middle range-theorykommen,gewiß aber
nichtzu einemSystemmit der unterstellten Verbindlichkeit. Dazu be-
darfes eben derriskanten axiomatischen Unterstellungen. sageich
Dies
18BGH NJW1969,1384 und Betrieb1969,745 (746).
" Vgl. Schmidt-Salzer
zu BGH NJW1971,1036 und schonebd. 1012.

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172 (1972) Denken
Dogmatisches imZivilrecht 115

nur,damitdie Problematikdes Systemdenkens nichtauf billigeWeise


verschleiert wird.Das Risiko doktrinär unglücklicher Systemeinbrüche
ist keineswegs geringund die Auswirkungen inadäquaterSchulkonzepte
belastenoftauf Jahrzehnte die Rationalitätder Praxisund die Frucht-
barkeitderVerarbeitung von Erfahrung15. Im übrigenist Systembildung
in unseremSinnenureinWegzur Stabilisierung von Ordnungseinheit im
SinnepositiverRechtsordnung. Bis zum16. Jahrhundert hat die Dogma-
tik ohne„System/ e-ansprüchegeherrscht, und nochdie modernen Kom-
pendienverkörpern eherdas Modellderscholastischen „Summa"als das
des Systems- deralteBegriff „Syntagma"träfeaufunserSystemdenken
nocham ehestenzu. Vorallemgibtes in anderenRechtsfamilien bekannt-
lich auch offiziellunsystematische Kontrollmethoden, wie die Präjudi-
zientechnik. Es wäresehrunrealistisch, wolltemandieseTechnikals eine
uns fremde,gleichsamexotischeOrdnungsstabilisierung abtun. Sie ist
auch bei uns so breitwirksam, daß wirsagenmüssen,die globaleInfor-
mationsbindung durchhöchstrichterliche Judikatetrittpraktisch neben,
ja vor die der
Mitteilungswirkungsystemgebundenen dogmatischen Kon-
struktion aus Grundelementen.
Mit derÜberlagerung durchsystemfremde Judikatssentenzen ist aber
derrealeWertunseresSchulsystems in
völlig Frage gestellt. Welcher päd-
agogischeWertihmdennochbleibt,soll hierdahinstehen. Ich willvor-
erstnursagen,daß dieeffektive Spannweitemöglicher höchstrichterlicher
Entscheidungen durch unsere systematisch-begrifflichen Denkzwänge
nur dortbegrenztwird,wo die oberstenGerichteselbstsich zur Aner-
kennungklarerPrioritäten von Normenund Grundsätzen im geltenden
Recht und seinemAufbaubereitfinden. Der dogmatische Schwerpunkt
verlagertsich damitvom „System"auf die Strukturvorstellungen vom
Zusammenspiel der Normen wie von den einzelnen Institutionen. Diese
Vorstellungen sind heuteso weitverfestigt, daß auch sie dogmatisches
Operieren erlauben,und zwarein sehrmateriales, welchesdie rechtspoli-
tischeEntscheidung immernoch durchscheinen läßt. Das liegt daran,
daß jeder,,strukturellen"
Eigenarteinerechtspolitisch feststellbareFunk-
tionentspricht - wennman einmalEinwirkungen geschichtlicher Über-
lieferung und die Zufälligkeiten doktrinärer Entwicklungbeiseiteläßt.
Tatsächlichsindin allenTeilendes Zivilrechts diewichtigsten Leistungen
der Doktrindurchdie interessengerechte Neuformulierung von Struk-
tureigenarten des Rechtsgeschäfts und seinerStörungen, der Vertrags-
typen,der Zurechnungsformen von Unrecht,Schuld und Gefährdung,
der subjektiven Rechteund derRechtslagenund ihrerSchutz-undAus-
16Dazu H. Coing,Bemerkungen
zum überkommenen Festschr.f. H.
Zivilrechtssystem,
Dölle, 1963,Bd. I S. 25ff.

8*

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116 JosefEsaer AcP

gleichsmittelzustandegekommen. Hier findetseit Jahrzehnten eine im


„offenen" Sinnedogmatische ForschungihreRechtfertigung durchpra-
xisnaheundpraxisbezogene Arbeit.
Auch im öffentlichen Rechthat sich mittlerweile der Strukturbegriff
zumdogmatischen Hauptfaktor entwickelt, freilichnurmitHilfederim
Verfassungsrecht deutlichzutage tretendenWertungsprioritäten. Das
kann nichtanderssein,denndie „Struktur"von Institutionen ist nur
teilweisedurchreale,weitausmehrdurchVorstellungselemente bestimmt,
die ebengeradeunsererdogmatischen Einkleidung normativer Anforde-
rungenan die Aufgabedes Institutsentstammen. InsoweitsindStruktur-
und Begriffsdefinitionenäquivalent.Man beachteetwa die Entwicklung
der Strukturvorstellung vom Synallagmaodervom Anwartschaftsrecht.
Die Struktur erscheintbegrifflich in derDefinition des „Wesens"des In-
stitutswieder,auch wennsie zunächst echt theoretisch als Modellder
Ziel-und Interessenkonstellation verstanden war, wie das heutenochan
Modellen sichtbarbleibt wie z.B. dem Gesamthandscharakter derGesell-
schaft, dem Treuhandscharakter der Geschäftsbesorgung den ver-
oder
schiedenenDeckungs-und Verteilungsfunktionen des Versicherungsver-
hältnisses.Die Hoffnung, daß sich vielleichtjede Strukturdefinition
durcheine offene DogmatikderFunktionenersetzenließe,hat fürviele
Rechtsvergleicher bis heute bestimmend gewirkt.Sie birgtfreilichdie
Gefahr, daß die Definitionder „Funktion"in ihrerdoktrinären Verfesti-
gung dazu verführt,dieVielfalt der konkurrierenden Lösungswege einer-
seitsund derAufgabenstellung andererseits zu unterschätzen, so daß die
kritischeBestimmung der dogmatischen Relevanzendochwiederaufge-
schoben, wenn nicht verhindert wird.
auch im öffentlichen
Das ist offensichtlich Rechtdie GefahrdesFunk-
Daher
tionsbegriffes. muß man sich dort neben dem Durchgriff auf die
politische zu
Konfliktsrealität einer doktrinären Festlegung entschließen.
Analogeswirdsichaber auch in derPrivatrechtspraxis nichtvermeiden
lassen.Der Durchgriff auf Direktwertungen der Lebenssachverhalte ist
so häufiggeworden,daß die dogmatischeFormulierung nicht mehr
Schritthaltenkonnte.Die Generalisierung von einzelnenanerkannten
Lösungenwirdallzu oftkurzschlüssig dazu benutzt,um sie als Ausdruck
von allgemeinen Grundgedanken fürdie Entscheidung arbeitsunfähig zu
machen;dennletzterekann man beliebigausdehnen und variieren. So
führtz.B. die Entwicklung von generellen Begriffen,wie sie früheraus-
reichenmußten,etwa der Nichterfüllung oderder allgemeinen Vertrags-
Culpa,überdie klassischen engerenKategoriendes BGB, etwa derLei-
stungsstörungen, wiederzurückzu derenUnterordnung unter„grund-
sätzliche"Vorstellungen von der Vertragssorgfalt, freilichauch von der

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172 (1972) Denken
Dogmatisches imZivilrecht 117

Kisikoverteilung außerhalbderklassischen Zurechnung von sogenannten


Umständen, die einePartei„zu vertreten hat". Die Bereicherungsaktio-
nen werdenebensoals Ausdruckeineseinheitlichen „Rechtsgedankens"
aufgefaßtwie die verschiedenen Formender Berücksichtigung von Mit-
verschulden und Mitverursachung.
Die extensiveBenutzungsolcherGrundgedanken erleichtert die ver-
nünftigeInteressenabwägung und pragmatische Risikoteilung anstelle
von starrenEntwederOder-Lösungen, wie sie die Dogmatikeigentlich
verlangte.Es ist unserProblem,hierwiederfestereFormelnzu erarbei-
ten.Dabei dürfenwir,wieich im folgenden beleuchten möchte,dieEffi-
zienzunserer„Theorien"nichtüberschätzen, vorallemdas Bedürfnis der
PraxisnachAlternativlösungen nichtignorieren, die derkonkreten Inter-
essenabwägung Spielraumlassen.Deshalb suchtja die Judikatur immer
wiedernach geschmeidigeren Lösungenauch und geradeda, wo sie das
grundsätzliche Festhaltenan einem Dogma betont.Das Dictum, es
kommetrotzallemaufdie Umständedes Einzelfalles an, istheutefürdie
Revisionsentscheidungen so charakteristisch,daß man es mitder bean-
spruchtenStringenzrechtlicher Begriffekaum noch vereinbaren kann.
Zum Ausgleichwerdendann neueredogmatische Inventionenin einer
lehrmäßigen Breiteerörtert, die offenbar doch dem Bewußtseinfürdie
Verantwortung an der dogmatisch korrekten oderderzeitoptimalenEin-
ordnung des Problems wie auch des Lösungsmusters Rechnungträgt.Da-
beifindendiedogmatischen Fragen und Formulierungen ofteinenFenster-
platz,deraußer Verhältnis zu ihrer politischenTragweite steht,so daß sie
in praxischließlich dochpragmatischen Entscheidungskriterien weichen
müssen.Ich erwähnenur aus dem Haftungsrecht die Fragen der Ad-
äquanz, derhypothetischen Schadensverursachung, des sogenannten ge-
gliederten der
Schadensbegriffs,Vorteilsausgleichung usf.Nachall solchen
Auseinandersetzungen läuftdas Urteildes Praktikers mitinstinkthafter
Orientierung in die Zielgerade einer fallgerechten Entscheidung ein, so
daß sich die Auseinandersetzung mit dem dogmatischen Formelwerk
nichtimmerüberzeugend auswirkt, besonders wennmanmiteinemspon-
tanenGeständnis überdie Einsichtschließt,daß es sichletztlichhiernur
umeineBilligkeits- oderZumutbarkeitsfrage handelt,wiediesbei derBe-
mühungum Verbesserung unsererAdäquanztheorie geschehenist. Ich
meine,man solltedie Verdienste dogmatischer Innovationen, an denen
unser Zivilrechtso reichist, nicht durchVerschweigung der Tatsache
schmälern, daß sie oftzu praxisfern sind.Wir dürfenes uns leisten, die
Verschiedenheit derBedürfnisse einermodernen Praxisin Bezugaufdog-
matischeFormelnvon unserenakademischen oderLehrinteressen klarin
denBlickzu nehmen.

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118 JosefEsser AcP

V.

Dazu nocheinigeIllustrationen: Man solltesichnichtso leichtIllusio-


nenüberdie Tragweite undHilfskraft unsererso sorgsamgepflegten dog-
matischenTheorienhingeben,mit denensich auch die Praxis oftzwar
eine unendliche Mühemacht,ohne daß jedoch durchsie die Entschei-
dungplausibelodergar eindeutigbestimmtwürde.Ich erinnerean die
Lehrlings-Mitfahrentscheidung in BGHZ 34, 355, die nach mühevoller
Auseinandersetzung mitderhierunnützeingenisteten Doktrindes Han-
delnsauf eigeneGefahr,derTheorievom venirecontrafactum proprium
und natürlich derälterenrechtsgeschäftlichen Ausschlußlehre einfachzu
derschlichten Lösungnach§254Abs.1 BGB zurückkehrt, die einenprak-
tikablenBeurteilungsspielraum subjektiven objektivenFallkon-
der und
stellationgewährt. Für die Unfruchtbarkeit reinerSchultheorien läßt sich
ein klassischesBeispielaus derfranzösischen Doktrinaufzeigen, die sich
ohneErfolgbemüht,die HaftungfürVerrichtungsgehilfen nachArt.1384
Abs. V des Code Civildogmatisch zu erklären und zu umreißen.Es gibt
einesogenannte Nutzen-und Kisikotheorie, eineKepräsentationstheorie
und eine Bürgschaftstheorie16. Keine dieser sogenanntenErklärungen
ist ohne Widersprüche praktischbrauchbar,und die Judikaturnimmt
natürlich, anders als die unsere,von solcherArt Dogmatikgar keine
Kenntnis.Dagegenist auch sie durchjene dogmatische Festlegung faszi-
niert,die bei uns durch die Textworte „in der
Ausführung Verrichtung",
bei ihnendurch„dans l'exercicede la fonction", bestimmt werden. Lohnt
sich wenigstens hier die Herausarbeitung entsprechender dogmatischer
Theorien fürdieAbgrenzung gegenüber „à l'occasionde l'exercice"?Auch
hiernicht,vielmehr ist derInformationswert dieserBegriffeim französi-
schenEechtnochgeringer als bei uns,wo mandochauchbereitszweifeln
muß,wann die Nachlässigkeit als echtesGehilf enversagendem Unter-
nehmeranzurechnen ist odergar als Vorsatztatnochfürihn belastend
bleibtoderwannandererseits das menschliche Versagennurnochin ei-
nemsogenannten zufälligen Zusammenhang mitderVerrichtung steht.In
derfranzösischen PraxiswerdendieseUnklarheiten durch die scheinbar
festenBegriffskriterien ebensowenig behobenwie bei uns,ja sie werden
noch potenziert,weil man zusätzlichdas dogmatischeMerkmaleines
„abus de la fonction" hereinbringt, das aberdochauch nichtentscheiden
kann, ob die der
Überschreitung Befugnisse nichtplötzlichwiederdem
Geschäftsherrn selbstzur Last fällt.Er muß schonden Anscheineines
entsprechenden Auftrags ausräumenkönnen.Letztlichsoll die Gutgläu-

16Vgl.hierzuCarbonnier,
DroitcivilIV (1970)S. 364.

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172 (1972) Denken
Dogmatisches imZivilrecht 119

bigkeitdes Verletzten entscheiden, ob er nämlichglaubendurfte, derGe-


hilfehandlenochim Eahmen seinerBefugnisse17. Auch alle sonstgern
benutztenAbgrenzungskriterien wie causalité,connexitéusf.müssen
Leerformeln bleiben,da sichdie in "Wahrheit nichtbegrifflichfixierbaren
Interessenkonflikte nurbei Bewußtmachung der Schutzwürdigkeitsfrage
entscheiden lassen.Mankanngeradezusagen:je differenzierter mansach-
lichdie Kriterien macht,um so geringer ist ihredogmatische Eindeutig-
keit,undumso stärkertrittdiebleibendeWertungsaufgabe hervor.
Ich haltedieseEntwicklung fürunvermeidlich, ebensowie die durch-
aus normaleAnsteuerung einerbestimmten Subsumtion zwischenmehre-
ren sich anbietendenTatbeständenunterden Gesichtspunkten derLe-
bensnähe,der Vernünftigkeit usf. Unwissenschaftlich erscheintmirda-
gegendieÜberbetonung einersystematischen Dogmatik,derenFolgerun-
genund Konstruktionen man als unentrinnbar hinstellt.
Fragwürdig er-
scheintmireine solcheBehauptungnamentlich angesichtsder planmä-
ßigen- und wie ich wiederhole: legitimen - Versuche, die dogmatischen
Begriffe zu entschärfen odergar zurückzubilden, um sie fürdie indivi-
duelleWertung durchlässigerzu machen.Ich denkez.B. an denSchadens-
begriff,bei dem sich entgegen allerBemühungumÜberwindung einerge-
schichtlichen Zweideutigkeit, die den Verletzungserfolg wie den Schaden
als liquidierbare Folge umfaßt, auch noch ein sogenannter normativer
Schadensbegriff eingeschlichen hat, mit dem man alle möglichener-
wünschten Folgerungen dogmatisch begründen kann: bei der Schadens-
auf
überwälzung Versorgungsträger durch eine Abtretungoder cessio
legis von in Wahrheit nicht entstandenen Ansprüchen des Verletztenbis
zur Schadensliquidation bei Einbußenan Arbeitskraft, die infolgefrem-
derHilfeundfamiliärer Zusammenarbeit keinefinanziellenAuswirkungen
haben.Ich werdenochaufdiesymptomatische Entscheidung zurArbeits-
kraftderEhefrauin BGHZ 38, 55 eingehen und aufihreFortführung im
Beschlußdes GroßenZivilsenatsBd. 50, 304.
Die überschüssige dogmatische Wirkungsolcherad hoc-Theorien muß
dann irgendwann wiederbeseitigtwerden,soll sie nichtVerbesserungen
oderEinschränkungen, die sichals notwendig erweisen,im Wegestehen.
Das war z.B. der Fall in der neuerdings gerndiskutierten Schwarzflug-
entscheidung, BGHZ 55, 125, wo sich die Judikaturselbstin unnötige
Schwierigkeiten brachtebei der Anerkennung eines Bereicherungsan-
spruchsgegeneinenminderjährigen vermögenslosen Luftpassagier, der
sich mit Bordkartenschwindel einen Flug nach New York verschafft
hatte,den er sichregulärnie geleistethätte.MangelsSchadensnachweis-

17Carbonnier,
aaO, S. 365.

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120 JosefEsser AcP

barkeitkonntehiernur§ 812Abs. I 8. 1, 2. Alternative hilfreichsein.Lei-


derhieltderBGH betontan derVorstellung fest,daß nurechteVermö-
gensvorteile oder Ersparnissedie sogenannteEingriffsbereicherungshaf-
tungbegründen. Um das als ungereimt bezeichneteErgebniszu vermei-
den,daß die Bösgläubigkeit zwardie Einrededes Bereicherungswegfalls
ausschließt,nichtaber die tatbestandliche Bereicherungserlangung im
obigenVermögenswertsinne ersetzt,entschloßman sichzu einemSchluß
a fortiori - ohneKücksichtaufden Unterschied von haftungsbegründen-
den Voraussetzungen undhaftungsbeendenden EinredenoderderenAus-
schluß.Indemmanes offenaufdas „Einleuchten"abstellte,mußteman
sichmitad hoc-Argumenten begnügenwie: es sei nichteinzusehen, wa-
rum. . ., eskönne keinenUnterschied machen, daß . . . usf.und desavouierte
solcherartdie Verbindlichkeit der dogmatischen Prämissen,an denen
festzuhalten man doch vorgab. Es macht aberdoch juristischeinenUn-
terschied, wenn man die Begriffslogik als Kriterium der Gesetzestreue
ernstnehmenwill,ob es sichum den Ausschlußder Einrededes Berei-
cherungswegfalls handeltoderum das Vorliegen einesBereicherungstat-
bestandesüberhaupt.Man kannnichtbeides:die Unverzichtbarkeit juri-
stischer Logikbehauptenundbereitsin einemsolchenrelativnochharm-
losen Fall ihreGrundregeln verleugnen. Wir erlebenhiernichtnur die
Misereeinerüberdogmatisierten Praxis,dieihreeigenenKegelnnichtein-
zuhaltenbereitist,sondernauch die Folgeneinerunzulänglichen Naht-
abdichtung zwischen Bereicherungsrecht und Schadensersatzrecht, und
damitderrichterlichen mit
Überlastung Fragen, die das positiveSystem
nichtbewältigt hat.Es wärerichtig, undnachmeinerMeinungüberhaupt
grundsätzlich möglich,daß solcheNotsituationen klarzugegeben werden,
wennman schonan bestimmten dogmatischen Prämissenfesthält.Die
Dogmatikwirdhiernichtentwertet, wennsie solcheNotbeständeund
damit ihre Kevisions-oder Fortbildungsbedürftigkeit zugibt,sondern
wennsie dieAufgabeablehnt,diefallbedingte neueEinsichtzurVerbesse-
rungihrerFragestellung zu nutzen.Freilichstößtjedes Neuverständnis
eineruns nichtmehreinleuchtenden Begriffsbedeutung wiederan den
dogmatischen Anspruch:„dies sei aber nun die endgültigrichtigeAn-
schauung".SolcherWiderspruch ist einfachdie Folge der Aporie,die
JusticeCardozo
Chief- einmal so formuliert hat: „Law mustbe stableand
yetit can't standstill". Die Praxis versucht dergleichen offeneWider-
sprüchegern durchAufbau einer grauen Zone von Begriffen zu vermeiden,
welcheim positivenKechtkeinerleifestgelegte dogmatische Bedeutung
habenund sichformaldochin unserensystematischen Bestandeinreihen
lassen.Dabei vermitteln sie trotzihrergelehrten Fassungund Erfindung
vorerstnoch keinerleidogmatischeInformation, sondernvielmehrun-

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172 (1972) Denken
Dogmatisches imZivilrecht 121

mittelbare rechtspolitischeBegründungen. Das ist derWeg,aufwelchem


die meistenmodernenRechtsfiguren aus der Doktrinin die Praxis ge-
langten,oft mit sehrfadenscheinigen begrifflichen und logischenAuf-
bei
hängern irgendeiner und
gesetzlich dogmatisch anerkannten Lösungs-
formel.
Anstoßerregtbei einemUrteilwie demletzterwähnten nichtdie sach-
lichschlüssige rechtspolitischeWertung, sonderndie formalunschlüssige
Einkleidung, ja Verkleidung. Denn bei einemBegriff wie „normativer
Schaden" wirddie rechtspolitische Begründung keineswegs expliziter-
klärt,sondernals Folgeangeblich vorhandener Prämissenmitjuristischer
Logik sanktioniert, nämlichhier,wie im Fall unseresBereicherungs-
rechts:was nichtsein darf,kannauch logischnichtrechtenssein.Man
muß aber, wie gesagt,diese Verwandlungstechnik als Entwicklungsge-
setz der Dogmatikverstehen:derVorratan historischüberkommenen
dogmatischen Instrumenten ist beschränkt. Der Informationswert, den
dieseBegriffe im LaufelangerJahrzehnte erhaltenhaben,stammtnicht
aus ihrerdoktrinären Systematik, sondernaus dergeschichtlichen Praxis
selbst.DeshalbmußdiePraxisauch heuteweiterhin informative Begriffe
schaffen,die sie einstweilen ohnesystematische Legitimation in dieReihe
dervorhandenen Vorstellungen einfügt mitderBehauptung, die mitihnen
ausgedrückten Wertungen seienschonimmerWertungen unseresRechts
gewesen.Wegen dieserSituation richterlicherRechtsschöpfung unterder
Herrschafteines Gesetzesrechts sieht sich der Richterveranlaßt,die
rechtspolitische Wertung, die dieseseineneueSentenzträgt,zu verheim-
lichenodersie dochumzuformen in eineangeblichaxiologisch zwingende
Deduktion.So lesenwiretwa in dem erwähnten Hausfrauenfall BGHZ
38, 59: „Diesesgemeinsame Auffangen oder Überwinden der Verletzungs-
folgenhat den Charakter einesinternen Ausgleichs, setztalso begrifflich
einenzunächstderFrau entstandenen Vermögensschaden voraus".Und
in demebenfallserwähnten Beschlüssedes GroßenZivilsenatsin Bd. 50,
S. 304: „SinnvollistnureinSchadenersatzanspruch in derPersondes un-
mittelbar Verletzten". NebendemAnspruchderEhefrauhabe daherein
gleichgerichteter Anspruch des Ehemanns„keinenPlatz". Die „Subjekt-
bezogenheit" desErsatzanspruchs „findeihreRechtfertigung zugleichals
Ausstrahlung desinderneuerenRechtsprechung entwickelten normativen
Schadensbegriffs". Wie konsequentman dabei seinwill,ist indesseneine
rechtspolitischeFrage.Was derHausfrauals normatives Interessezuge-
standenwird,ja was heutejederaufdie„erforderliche" Anmietung eines
ErsatzwagensverzichtendeKfz-Halterqua Schadenersatzliquidieren
kann,wirddem verletzten Unternehmer fürsein Opferin der Eigenbe-
wältigung seinerGeschäftsarbeit ohneEinstellungeinerHilfskraft nicht

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122 JosefEsser AcP

zugestanden. „Nichtder"Wegfall derArbeitskraft als solcherist einScha-


denimhaftungsrechtlichen Sinne",tenoriert derLeitsatzeinerbekannten
neuerenEntscheidung des VI. Senats18,„sondernder dadurchentstan-
deneAusfallderArbeitsleistung. Daher kanneinUnternehmer . . . seinen
Schadennichtin Höhe des Gehaltseinergleichwertigen Ersatzkraft be-
stimmen". Die Kunstdes Unterscheidens führthierzu einerBegrenzung
jenersozialfreundlichen Tendenzin derAusweitung des Schadensbegriffs,
die doch wohlnichtganz ohneWürdigung des Vorverständnisses über-
zeugendoderbegreif liehwird.Ja solchesVorverständnis verrätsichdurch
die apodiktischen Bekenntnisformen geradezuals derNervder„judicial
authority" und der nucleuseinerneuen „dogmatischen Realität". Mit
dieserwerdensogleichalle älterenKategorien,z.B. ob nichtauch eine
Gesamtgläubigerschaft odereineTeilgläubigerschaft derbeidenEhepart-
nerin Betrachtkomme,beiseitegeschoben.
Was dabeibesondersauffällt, ist dieSchnelligkeit, mitderhierein noch
kaumausgereifter neuerBegriff schonwiederPate fürweitere Entwicklun-
gen stehen muß. Sie erklärt sichzum Teil aus dem allzu hastigenArbeits-
rhythmus, mit welchem diedoktrinäre Produktion judiziellverwertet wird.
Wasabernochöfter auffällt, ist dasMißverständnis, in welchem gelehrte dog-
matische Auseinandersetzungen zudemdannsehrkurzschlüssigen unddaher
oftunüberzeugenden Ergebnisstehen.Ich verweise aufdasobenbereitsGe-
sagte,könnte aber noch eine Reihe berühmter Streitfragen hinzufügen. Zu
denken istetwaandieKonkurrenzproblematik beiMangelfolgeschäden19. Sie
hatübrigens einGegenstück inderKonkurrenz derObliegenheitssanktionen
unddes Erfüllungs- oderSchadenersatzanspruchs imWerkvertrag, dieder
BGH neuerdings sehrgrundsätzlich behandelt,ohnedochdie Beschrän-
kungüber§ 645 Abs. 2 BGB zu sehen.Er willnuneinmaldas Klagebe-
gehrenauf Abnahmeund volle Entgeltzahlung fürbegründeterklären,
da derBeklagtesichsogarimProzeßrenitent undwidersprüchlich zeigte.
Die korrekte Begründung dafür,daß manüberdie gesetzlichen Lösungen
der §§ 649 oder 324 BGB hinausging, konnteaber schlechterdings nur
durcheingestandenes Abschneiden derEinredenmit§ 242 erfolgen, was
man verbatimablehnte.Und dochwardas dereinzigeWeg,umdem Be-
steller,derwedereindeutig gekündigt nochdefinitiv die Leistungunmög-
lichgemachthatte,die Chancedes NachweisesandererAbnehmer abzu-
schneiden20. Der Weg zählt indessenwenig,wenn ein klares Gerechtig-
18BGHZ 54, 45. Über die Widersprüche vgl. neuer-
Judikatur
derarbeitsgerichtlichen
dingsauchManfredLieb in JZ 1971,S. 358ff.
19Bei welcherdie Praxis einendogmatisch von Er-
klarenWeg,wie z.B. Abgrenzung
füllungs-und Integritätsinteresse,
nochimmernichtgefundenhat; vgl. nochBGHZ 50,
200. Der terminus„Mangelfolgeschäden"wirkteherverwirrend.
20BGHZ 50, S. 175.

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172 (1972) Denken
Dogmatisches imZivilrecht 123

keitszielimponiert.Wodiesfehlt,erspartmansichsolcheGewaltakte und
begnügt sich mitder Klageabweisung unter der apodiktischen Aussage:
ein solchesInstitut,ein solcherBehelf,ein solcherBegriff sei unserem
Kechtefremd.
Der BGH verwendetdes öfterendiese schlichteFormulierung. Er
hat sich auch nichtgescheut,für eine solcheEinstellungz.B. in der
Immissionsproblematik eine einmaligeEntscheidungaus der Früh-
zeit des Keichsgerichts zugrundezulegen. Zum Begriff der sogenannten
idealenImmissionwirdnämlicheineEntscheidung aus demJahr190221
als angeblicheständigeKechtsprechung des Reichsgerichts zum Zeugen
dafüraufgerufen, daß die sogenannten ideellenoderimmaterialen Immis-
sionenkeine„Einwirkungen" i. S. des § 906darstellen22.Es istvölligdeut-
lich,daß die scheinbarjuristischfixierten Begriffewie Einwirkung oder
Bauwerk,Loslösungvon TeilenoderVertiefung einesGrundstücks, wo-
nach ein Nachbargrundstück seinesogenannteerforderliche Stützever-
liert,ebendochkeinendogmatischen Informationswert in sichenthalten,
derschlichtdieWertungen vonirgendwann herspeichert, daß sie vielmehr
einemständigenNeuverständnis unterworfen sind. So ist es aber erst
rechtmitden originären Rechtsbegriffen, wie Schaden,Aufwendung, Ge-
schäftsbesorgung, die ihren Informationsgehalt mit jeder neuenErfah-
rungundderenMeisterung ändern.Ich willdamitnochmalsbetonen,daß
der sogenannteRechtsstoff einschließlich des dogmatischen Vorwissens
keineabgeschlossene, sonderneineimmernochkritisch nachvollziehbare
offene Dogmatikdarstellt.Offenheißtin meinemSinneunterEinbezie-
hungpotentieller Neubeurteilung. Potentiellsoll dabei nichtheißen,ir-
gendwie denkbar, sondern nur nach vernünftigen Maßstäben, überdie an-
handeineskonkreten Konfliktfalls mindestens exemplarisch Konsenser-
zielt werdenkann. Was dabei überzeugend ist und welcheBeurteilung
neuerArtangemessen sei,kannlogischerweise dannnichtoderdochnicht
alleinaus dem positivschonvorhandenen dogmatischen Fundusheraus
beantwortet werden,sondernsetzteben das von mirso hartnäckig ver-
langte Offenlegen der vordogmatischen Gerechtigkeitskriterien voraus,
genauergesagt,derrechtspolitischen Motivationen einessolchenGerech-
Das geschiehtdann ja auch immerwiederin deutlicher
tigkeitsurteils.
Weise,wennnach oder sogarinnerhalbder dogmatischen Begründung
apodiktische Gerechtigkeitsthesen den konstruktiven Gedankenverkür-
zen oderergänzen:z.B. eine Erklärung„könne"so verstanden werden,
derPartner„müsse"sie so gegensichgeltenlassen- ohnedaß irgendein
„Warum"zurSprachekommt.Der Jurist„weiß"es ohnedies, weiles die
21RGZ 50. 225.
22BGH JZ 69, S. 431 mitAnm.von Baur.

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124 JosefEsser AcP

vernünftigeLösungist,magsie auch dogmatisch sein23.Auch


angreifbar
dogmatische
gefestigte FigurenwerdennochimmermitsolchenMaximen
unterbaut,wie z.B. die Drittschadensliquidation
der Gerechtigkeit mit
derundogmatischen Erklärung, daß dasAuseinanderfallen
vonVertrags-
parteiundRisikoträger„demSchädigernichtzugutekommen kann24."

VI.

Ich behauptealso: Die Dogmatikhat ihrenaktuellenOrientierungs-


undKontrollwert nichtaus einerje schonperfekten Erfahrung undderen
systematischen Ordnung. Die Logikdes SystemsgibtnurdortAntworten,
wo die Prämissennochstimmen. Das sehenwiretwaam RechtderMas-
senverträge unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Systemals
solchesist nureineDarstellungsform von Erkenntnissen, nichtaber Er-
kenntnisgrund. Es ist nicht Anfang, sondern Ende eines gedanklichen
Prozesses,weiles im Zweifeljeweilsdie neue Vergewisserung überseine
Vollständigkeit und Brauchbarkeit verlangt. Seine Bedeutungliegtprak-
tischmehrim didaktischen als im operativenoderinstrumentalen Be-
reich.AufSystemdoktrinen kanneinRechtverzichten, abernichtaufdie
Wertungsbasis, aus der sich die dogmatischen Figurenebensorechtfer-
tigenwie das Festhalten an der rule oder doctrine ofthecase im Richter-
recht.AuchdessenBegriffe sindtrotzderAutorität jenerprecedents im-
merwandelbar,und hoheRichternennenheuteoffendenGrunddafür25.
Vielfachversteht mandie Kriseunserer Dogmatikheutedahin,daß die
rechtspolitischen Argumente als Teile einessogenannten topischenDen-
kensdas dogmatische Denkengleichsamüberspielen. Ich lasse dieseEr-
klärungnichtgelten.Auchdas sogenannte topischeArgument hat einen
dogmatischen Informationswert, nurdaß es ebennichtnachArteinesge-
schlossenen axiologischen Systemseinbaufähig ist.Das istja auchfürdie
forensische Praxis nie wichtiggewesen.Wir pflegenfreilichvon jener
pragmatischen Auffassung des Möglichen keineKenntniszu nehmen, weil

23Vgl. etwaBGHZ 47, 75: KassenpatientwirdPrivatpatient.


24BGHZ 49, 361: „Nur reinbegriffliche (!) Erwägungenkönntenzu dem untragbaren
Ergebnisführen, ...".
26So läßt etwa Lord Denningin einerunseremKabelfallvergleichbaren Entscheidung
die klassischeDoctrinefallen,reineVermögensschädenseienschlechthintooremote, als daß
sie noch unter die Kausalität einer negligencefielen.Die bisherigenGründe dieser
Abgrenzung seien,sagt Lord Denning,wie bei allemRecht,Argument des commonsense
undseinerpolicy(SMC Ltd. v. Whittal& Sons Ltd., 3 All ER (1970),245). IndemDenning
diesepolicyheutefürbestimmte als nichtmehradäquat beurteilt,
negligence-Tatbestände
istfürihnauch die Beurteilung als „tooremote11
dogmatischfalschgeworden.

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Dogmatisches imZivilrecht 125

wirvomZielbildhöchstrichterlicher Objektivität wie von unseremdoke-


tischenSchulinteresse her den Systemzwang überschätzen. Deshalb ist
uns auch derinstrumentale Charakter, dendogmatisches Denkenfürden
Parteivertreterund garfürden rechtsgestaltenden Beraterhat - und le-
hat
gitimerweise gar- nicht geheuer. Man solltenichtvoneinerFassaden-
haftigkeittopischerArgumentationsweise sprechenund noch weniger
verkennen, daß sie sich infolgeder Verquickung von Tat- und Rechts-
fragenichtnachihremklassischen Vorbildnurauf die Tatsachendiskus-
sionbeschränkt, sonderngeradeauchdie Rechtsargumente offenzurDis-
kussionstellt.Hierkommtdas Bedürfnis nacheinerErweiterung unserer
Informations- und Konsensmethoden zum Ausdruck.
NichtdasVordringen von sogenanntem Problemdenken schlechthinist
bedenklich,sondern nurdie allzu großeBereitwilligkeit, relativgesicherte
dogmatische KonsensemitHilfesolcher Argumente vorschnell preiszugeben
oderzu verfremden. Das ist eineMalaise,diewirunsmitunserer zunehmen-
denUngeduldin derModernisierung vonRechtsauffassungen undRechts-
vorstellungenselbstzuschreiben müssen- einFehler,derin meinenAugen
abergeringwiegt,verglichen mitderStarrheit einernichtsozialangereg-
ten Begriffsdogmatik oder gar mit der Hilflosigkeit einerdogmatisch
völligungeschulten Jurisprudenz, etwaderenglischen, imAngesicht einer
nichtvorverdauten von Im
Systematik Gesetzesbegriffen.übrigen es hat
immerund überalletwas gegeben,was ich Verlegenheitsdogmatik nen-
nenmöchteundwas sichin dennaiverenZeitendes Gemeinen Rechtsmit
Ausdrückenwie Quasikontrakt und Quasideliktzu erkennengab: daß
nämlichgewisseDefekteim Schulsystem - hieralso gewisseAnschluß-
lückenimVerhältnis zwischenVertrags- undDeliktsrecht - sichnichtauf
schulmäßige Weise ausbessern ließen. So gibt es heuteein großesArsenal
von Mitteln,die diesenZwischenraum ausfüllenund sogarschonzurtra-
ditionellen
dogmatischen Apparaturgehören.Man denkean die Haftung
fürculpa in contrahendo. In anderenFragenkreisen ist die Lücke noch
immeroffen, so etwabei derHaftungfürberuflich, abernichtvertraglich
erteilteRatschlägeund Auskünfte, etwa Bankauskünfte über Wertpa-
piereoderKreditauskünfte. Hier muß die Praxisvorerstfreischwebende
sogenannteHaftungselemente aus Vertrauensschutz, Eigeninteresse und
sozialemKontaktzusammenmischen zu einervom BGH sogenannten
„Haftungaus vertragsähnlichem Vertrauens- und Schutzverhältnis"26.
In diesemRäume findetdogmatisches Denkenmit den bisherigen Prä-
missenkeinenAnsatzpunkt - wieimmermanes quält.Weitentfernt von
jeder Utopie einerLupenreinheit des dogmatischen Systemsfehlthier
2« BGH WM
1965, 267 und 1967, 1276; vgl. Picard, WM 1966, 698.

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126. JosefEsser AcP

schlichtdie Keservevon Kategorien,die einendogmatischen Standort


füralle heutenötigenKonfliktentscheidungen gewähren.Das wirdnur
vordergründig verdecktdurch Leerformeln wie „sozialer Kontakt",
Einheit",„Gefahrengemeinschaft"
„wirtschaftliche usw., die den not-
wendigendogmatischen Halt nichtgeben.Sie weisenwohldieRichtung,
in derwirwertendeKategorienauchbegrifflichfesterfassenmüssen.Hier
könnensogenannte topischeArgumente durchausals Vorstufen fürdog-
matischeFormelnbetrachtet werden.

VII.

Damit bin ich bei den Aufgabendes dogmatischen Denkensin For-


schung und Lehre. Die heutigeForschunglegt mehr oder wenigerdeut-
lichdochdieWertungsansätze offen,durch die sie ihre Fragestellung nach
der richtigendogmatischen Lösung leiten läßt. Sie geht von klar um-
grenzten Konfliktfragen aus und sucht nicht nach Universalschlüsseln,
sondernnachadäquatenEinlösungen ihrerWertungen in Begriffe undFi-
guren, die unserem Gesamtsystem entsprechen. Dabei ist ihr das Aus-
gehen von Fallgruppenunerläßlich, die sich als „typisch" klassifizieren
lassen,unddas Probematerial fürdie vorgeschlagene dogmatische Defini-
tionundBewältigung desfraglichen Lebens-und Rechtsverhältnisses und
seinerKonflikte liefern.OhnesolcheErfolgsproben arbeitetheuteauch
der „Theoretiker" nichtmehr.Wirbemühenuns vielmehrum dieKlar-
stellung,daß auch die DogmatikihrenLösungsweg als Arbeitsprozeß an-
schaulichund damitkontrollierbar machenkann,ohne damitden An-
spruchauf optimalesachlicheLösungund systematische Verträglichkeit
aufzugeben. Das zwingt uns freilich,den heuristischen Charakter dogma-
tischerKonstruktion immerdeutlicher zu erkennenund gegebenenfalls
auch unvollkommene und brüchigeTheorienals einenÜberganghinzu-
nehmen,in welchemderEinklangmitden vorhandenen Kategoriennur
fiktiverreichtwird.Die oftangefeindete Theoriederfaktischen Vertrags-
verhältnissehat keinenanderenZweckverfolgt, als fürgewissenachun-
sererDogmatiknicht rechtsgeschäftliche Beziehungeneine adäquate
zu
Konfliktlösung erreichen, welche allein die Regelndes Vertragsrechts
darboten.Hierzeigtsich,daß einemodernedogmatische Forschung nicht
so sehran die Begriffsanalyse - hierz.B. derWillenserklärung - denkt,
sondernan die Funktionen einesrechtlich relevanten Sozialverhältnisses.
Es gehtuns darum,entsprechend derveränderten Wirklichkeit des Ver-
auch
trags-Instituts die begrifflichenKriterien neu zu formen.
Daß man in der Lehrewenigerdiese unbewältigten Aufgabenbetont

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172 (1972) Denkenim Zivilrecht
Dogmatisches 127

als die zur Einübungin ein funktionierendes Begriffssystem geeigneten


sogenannten„gesicherten Erkenntnisse", ist verständlich.Man sollte
aber zugeben,daß solcheSchulungdie Perspektiven leichtverzerrt. Ab-
gesehen von sinnvollen Verschweigungen wird wohl nirgends soviel un-
nütze Denkarbeitauf begriffliche Scheinerklärungen, Zirkelschlüsse,
Scheinprobleme und Verdeckungen der Sachfrageverwendet wie in dem
Exercitiumder traditionalen zivilrechtlichen Ausbildung.Sicherstört
jeden von uns ein gewisserLeerlaufderDenkapparatur, die hiergleich-
sam im Simulatorzur Arbeitfitgemachtwerdensoll,wobeidie Artder
Beispielsgebung und derFallkombination oftallzu technologisch ist. Na-
türlichhältjederLehrerseineFälle füranschaulichund lebensnah.Das
hindert nicht,daß ergernProblemevonsolcherArtsimuliert, dieweniger
fürunsereKechtsrealität exemplarisch sindals fürunseredogmatischen
Denkformen und derenSubtilitäten.So hat der Studierende leichtden
Eindruck,daß manihnmehrKunstflüge einübenläßt,als fürden späte-
ren Linienverkehr dienlichsein könnte.Man muß heuteindessennicht
darumbesorgtsein,daß derjungeJuristnichtin derfalschen Vorstellung
aufwächst, es gehebei korrektem AufbauundDenkprozeßjede Fallösung
schonautomatisch richtigauf,sonderneherdarum,daß er zunächstein-
mal die gemeinsameArbeitstechnik mit allen Anforderungen an seine
sein
Sorgfalt, Unterscheidungsvermögen, seine kritischeUrteilskraft und
sein Fallverständnis erlernt.Denn dann erstkannihmdie eigeneMoti-
vationausreichend klarwerden,und dann erstist er in der Lage, seine
legitimen Vorverständnisse und außerjuristischenGesichtspunktebei
Zweifelsfragen offen und sachlich zur Geltungzu bringen.Allerdings
solltekeineSachdarstellung undkeineFallerörterung demBearbeiterer-
sparen, die durch die begrifflicheArgumentation ausgedrückte Meinungs-
bildungals eineWertung mitzuvollziehen. Und zwarals eineWertung, die
der derzeitigen Meinung und dem derzeitigen Gesetzesverständnis ent-
sprichtund keineswegs jederindividuellen heutigenoderkünftigen Mei-
nungentsprechen muß. D.h., auch der schulmäßig zu lösende Fall muß
genügendSpielraumfür Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitsüberle-
gungen lassen und deutlich machen, daß der Bearbeiternichthilflosauf
begrifflichen Zwangreagierenmuß. So meineich, solltenwirnichtmit
Jhering auf eineDogmatikzusteuern, die sich,wie er sagt,durchdie Ge-
schichtenichtmehrin Verlegenheit setzenläßt,sondernaufeineDogma-
tik, die durchausdie wissenschaftliche und sozialkritische „Hinterfra-
gung"aushält.
Das bedeutetnichtVerkürzung oder Verbilligung und Ausscheidung
von informativ unbrauchbaren Techniken.Es bedeutetauch nichtEr-
setzung von Kechtsmaßstäbendurch politischeWillenskundgebung,

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128 JosefEsser AcP

sondernAufzeigung des in unseremKechtsverständnis wirksamen Willen


zur Gerechtigkeit, der zwangsläufig eine gesellschaftlich-politische Basis
hat. Dieser kann freilichim organisierten Rechtsverbandnichtdurch
kurzgeschlossene Individualmeinung positivesRecht herstellen und das
mit anerkannten MethodenbegründeteRechtsurteilersetzen.Aber er
stelltdiefürdie Alternativen solcherBeurteilungsmöglichkeit maßgeben-
den "Weichen odermachtjedenfallsihreBedeutungund Folgenführung
bewußt,unddamitauchdie Verantwortung fürdie dogmatische Verständ-
niswahl.Die Verantwortung fürjede solcheWeichenstellung ist nunaber
an die Verantwortung für die Konsensfähigkeit solchenNeuverständ-
nissesgebunden, d.h. derRichterist nichtPioniereinesmöglichen neuen
Gerechtigkeitsimpetus, der sichirgendwie mitden Mittelnunsererposi-
tivenInstitutionen durchsetzen läßt - er hat nichtselbstneue Ziele zu
setzen,sonderngesteckte Zielein einemUmfangund aufeinemWegzu
erreichen, derentweder schonpositivabgesteckt ist oderschondemprä-
formierten Rechtsverständnis seinerZeitgenossenentspricht.Das be-
dingtleidereinenentsprechenden lag of time,der uns allzu leichtvor-
schnell an der Effizienz unserer früher so deutlichbewährten Zusammen-
arbeitmitderPraxiszweifeln läßt.
AberichwolltegarnichtaufsolcheengerenFortbildungsprobleme ein-
gehen, sondern nur die Hintergründigkeit der ersten Alternative zeigen:
daß derWegzu schongesetzten undsichtbaren Zielensichals positivund
dogmatischja schon abgesteckterweise.Die dogmatische Absteckung
desMöglichen undRichtigen istnurimSchulfall - gleichsam aus derVogel-
schau- objektivverifizierbar. Beim law in actionbedingtauch die Aus-
lotung „Vorhandenen" jedemneuenGrundsatzfall
des in ein Tastenvon
Merkmalzu Merkmal, bedingt durch stetes Zweifeln und Nachprüfen der
Tragbarkeit der Formeln und sorgsames Vermeiden unnötig riskanter
Festlegungen fürden Nachfolger. Das unterscheidet Schuldogmatikund
Praktikerkunst in so wesentlichem Maße, daß sich auch daraus meine
Frage rechtfertigt,ob sich nicht weite Teile unsererSchuldogmatik von
denBedürfnissen derPraxisunsinnig weitentfernen undob wirnichtun-
serepädagogischen Bemühungen vielmehr aufdie scheinbar so sekundäre
kasuistische Einzelbegründung und derenVerständnis kraftNachvollzug
der wirklichen rationesdecidendirichtenmüßten.Wenn,wie ich be-
haupte,unserRechtsverständnis mehrvon solchemsacnlichenVerständ-
nis der dogmatisch beliebigeingekleideten Präjudizienabhängtals von
derEinübung im traditionellen Denkstil, sind schondidaktischgewisse
Folgerungen unabweisbar, die von erfolgreichen nichtakademischen Leh-
rernimmerhin in elementarer Weiseschongezogenwurden:Das viel ge-
prieseneautonomeRechnenmitBegriffen wirdhierganz im Praktiker-

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Dogmatisches 129

sinnenurnochals Demonstration benutzt,denndas scirelegesist nicht


durchdiese Art Dogmatikverbürgt, sonderndurchdas scirerationes
decidendi.WennwirdiesesVerständnis zu einemwissenschaftlichenma-
chenwollen,könnenwirdie Unterrichtung überdie Fragenvon Konsens
undVorverständnis, überKichtigkeitundGerechtigkeit nichtaus derdog-
matischenSchulungausklammern. Ich halte das für ein notwendiges
Gegenangebot gegendie drohendeVerschulung durchPraktikermetho-
den,welcheinihrenmethodologischen Ansätzenerfahrungsgemäß aufun-
sereDoktrinen vonvorgestern zurückgreifen unddamitdenBiß zwischen
KechtswissenschaftundKechtstechnik nurvertiefen.
Ich möchtedeshalbnichtfüreine falschverstandene„Abschaffung"
oder „Unterwanderung" der Dogmatikplädieren,sondernfürihreZu-
rückbesinnung aufihreEolie als Vermittlerinzwischenwissenschaftlicher
Modellbildung und Praxis. Dogmatikhat eine pragmatische Aufgabe,
welchesichan jederNormund an jederTheorieneu bewährenmuß.Für
dieseBewährung istder„Erfolg"im Sinneeinesantizipiert beurteilbaren
Konsensesüberdie Richtigkeit von Lösungenmaßgebend.Deshalbkann
man nichtvor jeder PraxisDogmatikmit der Prämissebetreiben, daß
„das Recht" „erkannt"werdenmüsseund daß es bei richtiger Erkennt-
nismethodenureinerichtige oderwahreLösunggebe.Dies schreibtmir-
um eine zustimmende Beurteilung zu zitieren- HerrKollegeSleindorff
wörtlich;er bemerkt hierzuweiter:

„Dann muß man vielmehrerkennen,daß es beim Recht um eine Aufgabe


praktischerVernunft geht,die sich fortwährend um Entscheidungen im Wege
derHerbeiführung eines Konsensesaller Betroffenen oder jedenfallsdurchdie
Entwicklung konsensfähiger Urteileund hierzuplausiblerUrteilezu bemühen
hat. Plausibel ist nicht,was lediglichdurchRekurs auf Rechtsbegriffe und
Rechtswerte mitgeringem oder(häufig)völligfehlendemInformationsgehalt oder
aufeinSystemaufderBasissolcherBegriffe undWertegestütztwird,dieihrerseits
auf die Probe gestelltwerdenmüßten.Hier sehe ich die Relevanz Ihres Hin-
weisesauf das Vorverständnis. Genauersollteman sagen: Es gehtum die Auf-
gabe,das was juristisch und damitsublimiert
begriffen ist,jeweilswiederaufzu-
lösen in den Sachverhaltmit allen seinenBezügen und die denkbarenEnt-
scheidungsalternativen mit ihrenFolgen und Nebenfolgen, damit über eine
dieserAlternativen ein Konsensherbeigeführt oderfüreinedieserAlternativen
wenigstensein konsensfähiger Entscheidungsvorschlag gemachtwerdenkann.
Ein Konsens kann sich nichtin Form juristischer Vorurteilevollziehen;ein
konsensfähiger und plausiblerVorschlagdarfsichdeshalbnichtmitdemRück-
aufsolcheVorurteile
griff begnügen.Nötigistvielmehr, daß alle relevanten
Um-
stände,also auch diejenigendes Vorverständnisses, aufgedecktund in die Be-
mühungum den Konsensodereinenkonsensfähigen Vorschlageinbezogenwer-
den."

Er fährtumsichtig
fort:
9 AcP 172 Heft2/3

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130 JosefEsser AcP

„Nun wärenwirgewißüberfordert, wennwirunentwegt alles in Frage stellen


sollten.Wirwerdennichtumhinkönnen,im Sinneetwa von GehlenderDogma-
tikauch einegewisseEntlastungsfunktionzuzuerkennen. Diese Funktionübt sie
aus, indemsie rechtlicheLösungennichterprobt,sondernin einemengen...
aberdurchdie AufgabederEntlastunggerechtfertigten Sinnedogmatisiert und
begreift,um so die Rechtsanwendung zu erleichtern.Nur solltedieserEntla-
stungseffektnichtdas wesentlicheZiel rechtswissenschaftlicherundrechtsdog-
matischerBemühungsein."
„Die Erprobungals eigentlicheAufgabeweistin die Zukunft,und sie sollte
die KräftederDogmatikvoll inAnspruchnehmen(anstellebeispielsweise einer
Massenproduktion von Kurzlehrbüchern, die aufjede Plausibilitätbegründende
Argumentationverzichten,um Begriffe ohne Informationsgehalt wie reine
Schlagwörter zu verwenden).Wir solltenzum Zweckeder hierzunötigenMe-
thodedie Rechtsdogmatik vorallemeinmalvon denAlternativen aus zu disku-
tierenversuchen,die sich ergeben,wennman systemtheoretische Ansätzever-
folgtund mit den Versuchenvon Habermaszur Konstituierung einerPraxis
durchpraktischeVernunft konfrontiert".

Ich habe dem nichtshinzuzufügen.

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