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Ainsi, Nul ne peut déroger aux règles de l'ordre public comme il est indiqué à
l'article 6 du Code Civil, "on ne peut déroger, par les conventions, aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". La conception de l'ordre public
remonte a la l’idée défendue par certains philosophes contractualistes comme
Thomas Hobbes, John Locke et Jean Jacques Rousseau, rendus célèbres par la
théorisation de leur état de nature ont compris la notion d'ordre public. Ceci est
notamment flagrant chez Hobbes dans Léviathan, où une force supérieure
incarne le pouvoir, arrachant aux hommes leurs souverainetés, pour leur offrir la
liberté garantie par le maintien de l'ordre ; la conception classique de l'ordre
public a évolué différemment selon les Etats. La France possède ainsi les propres
règles de son contrat social et donc sa conception de l'ordre public. Basé sur les
grands textes de loi et autres codes, l'ordre public est une exigence de la société
mais c’est la jurisprudence qui lui a donné une évolution tendant à limiter,
parfois, les prérogatives étatiques en matière d'ordre public pour privilégier la
liberté du citoyen.
Il résulte de l'instruction que la même mesure peut être jugée légale si elle
débouche sur des solutions d'espèce. Le juge recherche l'adéquation et invite les
parties à développer leurs arguments et notamment l'Administration à justifier sa
mesure : raisons qui lui ont donné à penser que la mesure prise était justifiée.
L'administration doit faire usage avec parcimonie de ses prérogatives de police
administrative de façon à assurer l'ordre public sans restreindre les libertés
fondamentales des individus. Cependant la notion de "degré de gravité" tend à
justifier la possibilité de "circonstances exceptionnelles" et ainsi permet d'étendre
les compétences de l'administration en matière d'ordre public si nécessaire.
Afin de favoriser la cohérence des décisions et dans le but d'éviter tout excès de
pouvoir, on peut observer trois limitations à l'aspect extensif de l'ordre public : le
conseil constitutionnel qui vérifie la constitutionnalité des lois, le préfet qui
contrôle la légalité des arrêtés municipaux et le juge judiciaire qui, en dernier
recours, permet aux individus de plaider leur liberté contre la conception de
l'ordre public imposée l'Etat.
Dans le cas général, l'autorité de police agit tant que le justifie la nécessité
d'ordre public, mais la mesure excessive peut être considérée comme injustifiée.
Dans l'hypothèse où il y a recours, le juge se charge de l'examen. C'est au juge
d'établir le lien entre la décision et les motifs qui la justifient. Il se fait alors le
défenseur des libertés fondamentales dans un contrôle a posteriori. L'arrêt
Benjamin, déjà évoqué, est, en cela, cas d'espèce, dernier recours du citoyen face
aux dispositions mises en en place par le maire pour maintenir l'ordre public. De
même, l'arrêt Daudignac peut faire figure de référence ; le maire de Montauban
avait pris un arrêté applicable à l'autorisation d'exercice de photographe filmeur.
Cependant un des photographes n'était pas d'accord, M. Daudignac. Le conseil
d'Etat a alors annulé l'arrêté en considérant que le maire pouvait règlementer
l'exercice de cette profession mais il ne pouvait pas le faire par ce moyen
méprisant ainsi la liberté du commerce et de l'industrie. Depuis la période
révolutionnaire, ce principe (décret d'Allarde mars 1791, loi le Chapelier juin
1791) garantit le libre exercice de sa profession et le maire ne pouvait prétexter
des motifs d'ordre public pour interdire, dans sa commune, la présence de
photographe, ce que n'a pas manqué de lui rappeler le juge.
Ainsi la notion d'ordre public peut paraître extensive mais son contrôle
marque un encadrement sûr, gage de stabilité du pouvoir et de démocratie.
Cependant, il faut noter l'intelligence de la souplesse de l'utilisation des
prérogatives, qui prend toute son ampleur au sein de la République à
"l'organisation décentralisée" définie à l'article 1 de la Constitution de 1958. Il
faut également prendre en compte le critère de définition de l'ordre public qui
peut concerner les principes contenus dans la Charte des droits fondamentaux de
l'Union On peut cependant se poser plusieurs questions. Dans la perspective
européenne, l'once de souveraineté se maintiendra-t-elle pour les Etats membres
ou la mise en commun des normes va-t-elle toucher l'ordre public? D'autre part,
compte tenu des prérogatives d'ordre public importantes dont disposent les
maires et les préfets, la vraie prise de poids du département et de la région, au
sein de l'espace national, ne passerait-elle pas par l'élargissement au domaine
d'ordre public à ces collectivités territoriales en devenir?