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Professor Dr.

Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020
Einheit 1:
Einführung in die Rechtsphilosophie
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

Überblick
Einheit 1: Einführung in die Rechtsphilosophie

I. Technischer Ablauf der Veranstaltung im digitalen Wintersemester


2020 (Material, Literatur, Klausur)

II. Vorstellung des Gesamtprogramms der Vorlesung

III. Was ist Rechtsphilosophie? – Der philosophische Blick auf das


Recht in Abgrenzung zu anderen Rechtsdisziplinen

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

I. Technischer Ablauf der Veranstaltung im digitalen Wintersemester 2020

- Material: Vorlesungsprogramm und Literaturübersicht bereits auf LMU-


Homepage Saliger gestellt; PPP für jede Veranstaltung wird nach Vorlesung
auf Homepage gestellt; Programmübersicht mit Literatur wird Ende nächste
Woche auf Webseite gestellt. Reader wird Mitte November bereit gestellt.

- Vorlesung als wöchentliche Zoom-Sitzung, veröffentlicht als Aufzeichnung


nach dem regulären Vorlesungstermin spätestens am Freitag

- Literaturempfehlung zur Anschaffung: Hassemer/Neumann/Saliger (Hrsg.),


Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9.
Aufl. 2016 (29,99 EUR)

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

- Online-Hausarbeit: 18.02.2021; Anmeldefrist: 11.01.2021; erste


Informationen dazu auf Webseite des Lehrstuhls, weitere folgen zu
gegebener Zeit

- Klassisches Format der Klausur: Theoretische Fragen zum Stoff der


Vorlesung sind schriftlich zu beantworten (kein Multiple Choice) –
Bsp.: „Welche Arten von Rechtspositivismus lassen sich
unterscheiden?“

- Eine Einheit zum Klausurtraining: Probeklausur I am 11.02.2021

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

II. Überblick über das Gesamtprogramm der Vorlesung

a. Einheit 1: Einführung in die Rechtsphilosophie


b. Einheit 2: Legitimation des Staates
c. Einheit 3-4: Gerechtigkeit
- LE 3: Gerechtigkeit als Gegenstand der Rechtsphilosophie
- LE 4: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit
d. Einheit 5-6: Begriff und Geltung des Rechts
- LE 5: Geltung des Rechts I – Rechtspositivismus und Naturrecht
- LE 6: Geltung des Rechts II – Radbruchsche Formel und
Widerstandsrecht

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Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

II. Überblick über das Gesamtprogramm der Vorlesung

e. Einheit 7-8: Struktur der Rechtsordnung


- LE 7: Struktur der Rechtsordnung I – Der Stufenbau der
Rechtsordnung
- LE 8: Struktur der Rechtsordnung II – Materielles Recht und
Prozessrecht
f. Einheit 9-10: Juristische Argumentation und Interpretation
- LE 9: Juristische Interpretation I - Begründung und herrschende
Meinung
- LE 10: Juristische Interpretation II – Das Problem der Auslegung
g. Einheit 11: Wirkungen des Rechts
h. Einheit 12: Prozeduralisierung im Recht
i. Einheit 13: Klausurtraining/Probeklausur

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Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

III. Was ist Rechtsphilosophie?


Der philosophische Blick auf das Recht

1. Begriffliche Annäherungen
Rechtsphilosophie = Bindestrich-Wissenschaft aus Recht und
Philosophie
Recht: Gesetze, Normen, Gerichtsentscheidungen, Verwaltungsakte
(Sollen); ferner: Gerichte, Rechtsanwälte, Polizisten, „Kriminelle“,
Kläger und Beklagte
Philosophie = Grundlagenfach zu allen Einzelwissenschaften;
Grundprobleme des menschlichen Daseins als Gegenstand;
allgemeine und systematische Reflexion über das Sein, das Richtige
und die Möglichkeit von Erkenntnis
Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #7
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

2. Was ist Rechtsphilosophie?


- Rechtsphilosophie als „Argumentation über Natur des Rechts“
(Alexy): Gegenstände des Rechts (Normen) und ihre Verknüpfung;
Setzung und Wirksamkeit von Recht; Richtigkeit und Legitimität von
Recht, Rechtsquellen, Staat, Weltrecht
- Rechtsphilosophie als Lehre vom richtigen Recht
- Rechtstheorie = Teil der Rechtsphilosophie; Abgrenzung:
Rechtstheorie mehr formal; Rechtsphilosophie mehr inhaltlich
- Gebiete der Rechtstheorie (früher: Allgemeine Rechtslehre):
Rechtslogik, Methodenlehre, Handlungstheorie, System- und
Institutionenlehre, Sprachanalyse
- Rechtsethik als normativer Teil der Rechtsphilosophie: Zulässigkeit
von Rettungsfolter; Schwangerschaft einer Hirntoten
- Rechtspolitik: Kleine Münze der Rechtsphilosophie
Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #8
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

III. Was ist Rechtsphilosophie?

3. Rechtsphilosophie als Grundlagenfach der


Rechtswissenschaft
a. Rechtsdogmatik und Grundlagenfächer

Rechtsdogmatik
Hauptfächer: Zivilrecht, Öffentliches Recht, Strafrecht

Grundlagenfächer
Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie/Rechtstheorie,
Rechtssoziologie

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

III. 3. b. Abgrenzungen

aa. Rechtssoziologie
- Die Soziologie ist die Wissenschaft von der Gesellschaft (Auguste Comte,
1798-1857) bzw. von den sozialen Tatsachen (Emile Durkheim, 1858-1917).
- Entsprechend beobachtet die Rechtssoziologie das Recht (also Normen,
Gesetze, Gerichtsverfahren, rechtliche Akteure usw.) und seine Wirkungen
als Phänomene der gesellschaftlichen Wirklichkeit (→ sozialer Tatbestand),
das empirischer Forschung zugänglich ist. Law in Action!
- Die Rechtssoziologie untersucht das Verhältnis von Recht und Gesellschaft
(→ Law & Society) einerseits mit Hilfe empirischer Methoden, andererseits
mittels gesellschaftstheoretischer Erklärungsansätze.
- Rechtliche Institutionen werden so als zeitgebundene gesellschaftliche
Konstruktionen sichtbar.

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

III. 3. b. Abgrenzungen

bb. Rechtsgeschichte

- Geschichte: Beschäftigung mit der Entstehung und Entwicklung von


Phänomenen
- Entsprechend beschäftigt sich die Rechtsgeschichte mit der
historischen Entstehung und Entwicklung des Rechts
- Gegenstand ist das Recht früherer Epochen
- Ziel: Verständnis der früheren Rechts, um ein tieferes Verständnis
des geltenden Rechts zu erlangen.
- Methoden: Quellenarbeit/Exegese

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

III. 3. b. Abgrenzungen

cc. Rechtsdogmatik

- Anwendung und Auslegung des geltenden Rechts (Law in Books)


- Ermittlung, Analyse und Systematisierung des geltenden Rechts
- Geltendes Recht Grund und Grenze rechtsdogmatischer
Beschäftigung
- Methoden: Interpretation, Argumentation, Analyse, Kritik

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

4. Beispiel: Haschisch auf dem Oktoberfest?

Strafrecht: Besitzstrafbarkeit gemäß § 29a I Nr. 2 BtMG; StPO:


Vorläufige Festnahme, Hausdurchsuchung etc.
Rechtsphilosophie: Gerechtigkeit: Ungleichbehandlung von
Cannabis und Alkohol; Paternalismus: fehlender Sozialschaden
Rechtsgeschichte: Entwicklung der Drogenkriminalisierung;
Geschichte der Prohibition in den USA etc.
Rechtssoziologie: Rechtstatsachen: Verbreitung und Folgen von
Drogen; Wirksamkeit des Drogenstrafrechts?; soziale
Konstruktion von Kriminalität

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

5. Zusammenfassung: Grundlagenfächer als


Reflexionstheorien des Rechts

Rechtsphilosophie: Frage nach der Gerechtigkeit/Richtigkeit des


geltenden Rechts, materiale Kritik daran; Rechtstheorie dagegen
formal auf geltendes Recht bezogen
Rechtsgeschichte: Beschäftigung mit der historischen Entwicklung des
Rechts; Quellenarbeit/Exegese
Rechtssoziologie: Beobachtung der realen Funktionsweisen des
Rechts und seiner gesellschaftlichen Wirkungen; Ideologiekritik

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020

Literaturempfehlung zur Einheit 1:


- Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie,
Rechtsdogmatik, in: Hassemer/Neumann/Saliger, Einführung
in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9.
Aufl. 2016, S. 1–17).
- Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und
Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, § 3: Rechtsphilosophie und
andere Grundlagenfächer, S. 37-45.

Professor Dr. Frank Saliger 05.11.2020 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 2:
Legitimation des Staates
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 2: Legitimation des Staates

I. Der Staat als Räuberbande?

II. Die Vertragslehren

III. Die Idee des Rechtsstaats

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der Staat als Räuberbande?

Ausgangsfrage: Was ist der Unterschied zwischen der Erzwingung einer


„Schutzgeldzahlung“ an eine Mafia durch Entführung und Festhalten des Opfers
einerseits, der Erzwingung der Abgabe einer Steuerzahlung/-erklärung durch
Anordnung und Durchführung von Erzwingungshaft (§ 334 AO) andererseits?

Generell: Was ist der Unterschied zwischen einem Staat und einer
Räuberbande?

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der Staat als Räuberbande?

Erste Position:

Aurelius Augustinus (354-430)


Bischof von Hippo (Nordafrika)
Hauptwerk: „De civitate dei“ („Vom Gottesstaat“)

Unterschied zwischen Staat und Räuberbande liegt in


materialen Kriterien (Gerechtigkeit)

P: - begriffliche Unterscheidung? (so Kelsen)


- Unterscheidung von besseren und schlechteren Staaten?
- Gerechtigkeitsbegriff
Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #4
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der Staat als Räuberbande?

Zweite Position:

Hans Kelsen (1881–1973)


Österreichischer Rechtswissenschaftler
Hauptwerk: „Reine Rechtslehre“

Unterschied zwischen Staat und Räuberbande liegt nicht im Gegenstand,


sondern in unseren Deutungsmustern; Mord und Todesstrafe
unterscheiden sich nicht im Ablauf des Geschehens, sondern in seiner
unterschiedlichen Deutung: Todesstrafe als „legitime“ Anordnung einer
staatlichen Instanz. Warum? Todesstrafe hat objektiven Sinn als Vollzug
einer verbindlichen Norm, damit Anschluss an Rechtsordnung (Stufenbau).
Mafiabefehl dagegen bloß subjektiver Sinn, dass etwas sein soll!
Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #5
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der Staat als Räuberbande?

Diskussion:

• Position Augustinus‘ problematisch hinsichtlich „ungerechter“ Staaten (korruptes Kuba


vor Revolution; DDR-Unrechtsstaat) und „gerechter“ Räuberbanden (teilweise im 18.
Jhdt., „Robin Hood“)

• Position Kelsens insoweit wohl realistischer, abgesehen davon, dass Kelsen eine
Orientierung am Kriterium der Gerechtigkeit als bloßer Leerformel ohnehin ablehnt (dazu
LE 3).

• Problem für Kelsen jedoch dann, wenn verschiedene Gruppen um Anerkennung als
legitime Staatsmacht konkurrieren; P: Bedeutung der Wirksamkeit bei Kelsen

• Außerdem: Warum sollte man bei Kelsens formeller Betrachtung Anordnungen des
„Staates“ als „legitime“ Anordnungen und damit als Normsetzungen deuten?

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

Grundgedanke: Menschen können sich durch Gesellschaftsvertrag selbst


staatliche Ordnung geben; jede Vertragspartei akzeptiert darin Rechte und
Pflichten, die durch Vertragsschluss mit Vertragspartner freiwillig vereinbart
wurden

Prominenteste Vertreter:
• Thomas Hobbes (1588–1679)
• John Locke (1632–1704)
• Jean-Jacques Rousseau (1712–1788)
• Immanuel Kant (1724–1804)

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

1. Thomas Hobbes

• Ausgangspunkt: Vorstellung eines Naturzustands ohne Recht und Ordnung –


„Bellum omnium contra omnes“
• Hintergrund: Menschenbild eines zweckrational handelnden Wesens
• Nur staatliche Herrschaftsordnung mit Zwangsgewalt in Gestalt eines absoluten
Souveräns kann Konflikt des Naturzustands überwinden
• Deshalb auch Ablehnung der Gewaltenteilung

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

2. John Locke

• Ausgangspunkt: Anders als bei Hobbes haben Naturzustandsakteure bereits vor


aller staatlichen Ordnung natürliche Rechte
• Verletzung natürlicher Rechte berechtigt jeden, Rechtsbruch zu ahnden (Gefahr
von Blutrache, „Selbstjustiz“ und Fehde)
• Um damit einhergehende Ungewissheit über Vorliegen eines Rechtsbruchs und
Art der Sanktion zu beenden, schließen sich Naturzustandsakteure durch
Vertrag in Staat zusammen
• Vertragsparteien verzichten gegenüber Staat jedoch nicht gänzlich auf ihre
Rechte; liberaler Minimalstaat verfügt über Legislative und Exekutive

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

3. Jean-Jacques Rousseau

• Ausgangspunkt: Erforderlichkeit eines Zusammenschlusses zur Überwindung


des Naturzustands wird als Prämisse angenommen
• Bei Vertragsschluss Aufgabe aller Rechte der Naturzustandsakteure erforderlich;
Gleichheit Voraussetzung, um Handeln im Sinne des Gemeinwillens zu
ermöglichen
• Gesellschaftsform: Radikale Demokratie; Souverän besteht aus einzelnen
Bürgern
• Keine Gewaltenteilung, Zwang zur Freiheit bei vom allgemeinen Willen
abweichenden „Sonderwillen“ eines Einzelnen (Gefahr einer sozialistischen
Erziehungsdiktatur)

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

4. Immanuel Kant

• Ausgangspunkt: Empiriefreie, aus reinen Vernunftgesetzen abgeleitete


Rechtfertigung der staatlichen Ordnung
• Naturzustand als Zustand äußerlich gesetzloser Freiheit, in dem nicht
Ungerechtigkeit, aber Rechtlosigkeit herrscht
• Zusammenschluss als Idee der Vernunft; Gestalt als Republik mit geordnetem
Zusammenwirken von Legislative, Exekutive und Judikative unter der
Herrschaft gerechter Gesetze

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Vertragslehren

5. Kritik

• Hume: Vertragslehren unrealistisch und überflüssig


• Dagegen: Konkludente Begründung des Gesellschaftsvertrags? Aber: Aus
empirischem Einverständnis in Teilbereiche der Sozialordnung wird kein
generelles in die Gesamtordnung abgeleitet werden können
• Weiter gegen Hume: Vertragslehren seien stets nur hypothetisch gemeint
gewesen; gegen rein hypothetischen Charakter spricht jedoch, dass reale
Selbstverpflichtung der Bürger abgeleitet werden sollte
• Rechtfertigungsleistung der Vertragslehren daher fraglich

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Die Idee des Rechtsstaats

1. Begriff des Rechtsstaats

• Rechtsstaat als deutscher Rechtsterminus

• Sinngemäßer Gebrauch aber schon bei Hobbes, Locke, Milton und Kant

• Formulierung wird Robert von Mohl zugeschrieben

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Die Idee des Rechtsstaats

2. Zur Gestalt des bürgerlichen Rechtsstaats

• Bürgerlicher Rechtsstaat im Sinne eines Gesetzgebungsstaats


• Vier wesentliche Grundsätze:
• Gesetzmäßigkeit der Verwaltung
• Vorrang des Gesetzes
• Vorbehalt des Gesetzes bei Eingriffen in „Freiheit und Eigentum“
• Gesetzesvorbehalt: Eingriffe in Grundrechte nur bei Schranke (Gesetz) in
Verfassung
• Konzept der Grundrechte historisch noch nicht Merkmal des Rechtsstaats, im
Laufe der begrifflichen Entwicklung aber wesentliches Merkmal geworden
Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 14
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Die Idee des Rechtsstaats

3. Rechtsstaatsbegriff des BVerfG

• BVerfG hat nahezu alle rechtlich errungenen Sicherungen der Rechtsordnung


in den Rechtsstaatsbegriff einbezogen

• Elemente des Rechtsstaats demnach: Gewaltenteilung, Grundrechte,


Rechtssicherheit, Klarheit der Gesetze, Recht auf Opposition, Pressefreiheit,
Rückwirkungsverbot, Kompetenzeinhaltung der Staatsorgane und
Sicherungen des Strafverfahrensrechts, Rechtsweggarantie

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 15


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 2:


• Augustinus, De civitate dei (Über den Gottesstaat), Buch IV
Kap. 4-6
• Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, Kap. I, 6, c: Das Recht
als normative Zwangsordnung. Rechtsgemeinschaft und
„Räuberbande“, S. 45-51
• Engländer, Die Lehren vom Gesellschaftsvertrag, Jura 2002, S.
381-386
• Döhring, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 2004, § 19/1: Der
Rechtsstaat - Begriffsentstehung, S. 172-177

Professor Dr. Frank Saliger 12.11.2020 # 16


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 3:
Gerechtigkeit als Gegenstand
der Rechtsphilosophie
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 3: Gerechtigkeit als Gegenstand der Rechtsphilosophie

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Rechtsidee

II. Gleichheit

III. Zweckmäßigkeit

IV. Rechtssicherheit

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Rechtsidee

1. Gerechtigkeit

• Gerechtigkeit ist Grundbegriff der Ethik, Rechts- und Sozialphilosophie

• Objektive Gerechtigkeit: Höchstes Prinzip zur Rechtfertigung normativer


Ordnungen (Recht, Staat, Wirtschaft, Familie)

• Subjektive Gerechtigkeit: Tugend

• Drei Aspekte der Gerechtigkeit: Gleichheitsprinzip (absolut, rein formal),


Zweckmäßigkeit/soziale Gerechtigkeit (relativ, material), Rechtssicherheit
(funktional, autoritativ)

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Rechtsidee

2. Rechtsidee

 Rechtsidee als „Abbild“ der Idee des Menschen in seiner dreifachen Gestalt:
Autonomie des Menschen (= Gestalter des Rechts), Mensch als Zweck seiner
Welt (= Zweck des Rechts), Heteronomie des Menschen (= Unterworfenheit
unter das Recht)

 Rechtsidee als Höchstwert des Rechts; Höchstwert des Rechts =


Gerechtigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Gleichheit

 Gleichheit ist Kern der Gerechtigkeit (vgl. schon Aristoteles, Nikomachische Ethik, in
Bezug auf das Recht: „Ist also Unrecht Ungleicheit, ist Recht Gleichheit“)

 Formales und absolutes Gleichheitsprinzip: Gleiches ist gleich, Ungleiches ungleich zu


behandeln

 Gleicheit ist aber stets Abstraktion von Ungleichheit, setzt daher einen Akt der
Gleichsetzung voraus, da es keine logische Grenze zwischen Gleichheit und
Ähnlichkeit gibt

 Beispiele für Modus des Gleichsetzens: Abgrenzung Minderjährige/Volljährige,


Behandlung jedes Mörders mit der gleichen Rechtsfolge (absolute Rechtsfolge
lebenslanger Freiheitsstrafe)

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Gleichheit

 Bis heute bedeutsame Vorstellung von Gleichheit des Aristoteles aus fünftem Buch
Nikomachischer Ethik: Gerechtigkeit als proportionale, geometrische, analogische:
Das Gleiche als Mittleres (vgl. dagegen aber etwa Kant: Gerechtigkeit als formale und
numerische Gleichheit: „Hat er gemordet, so muss er sterben“; ius talionis, Spiegelstrafe)

 Gleichheit verlangt demnach als Proportionale ein Maß, als Analogie ein „tertium
comparationis“ (Maßgebendes bei Aristoteles: „Würdigkeit“)

 Gleichheit besteht nach Aristoteles in zwei Formen der Gerechtigkeit – Unterscheidung


von ausgleichender Gerechtigkeit („iustitia commutativa“) und austeilender
Gerechtigkeit („iustitia distributiva“)

 Thomas von Aquin: Ergänzung der Gesetzesgerechtigkeit („iustitita legalis“): Pflichten


des Einzelnen gegenüber Gemeinschaft, z.B. Wahlpflicht, Zeugenpflicht, Steuerpflicht

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Gleichheit

Schema: Gerechtigkeit, Gleichheit und Gesellschaft

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Gleichheit

Schema: Gerechtigkeit, Gleichheit und Recht

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zweckmäßigkeit

 Zweckmäßigkeit als inhaltliches Prinzip der Gerechtigkeit (Radbruch: Zweckidee des


Rechts)

 Materiale Frage: Was dient dem gemeinen Besten?

 Es gilt für diese Frage das Universalisierbarkeitsprinzip: Was ist das Gerechte für alle?

 Viele Ansätze zur Ermittlung des Gerechten vorgeschlagen, z.B.:

o Hedonismus
o Eudämonismus
o Pragmatismus
o Utilitarismus
o ethischer Perfektionismus

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zweckmäßigkeit

 Heute oft herangezogenes, aus dem angloamerikanischen Raum übernommenes


Gerechtigkeitsprinzip: Utilitarismus (früh Hume, Mill) – „The greatest happiness of the
greatest number“

 Positiver/negativer Utilitarismus (negativer stellt auf Abwendung des Elends von so


vielen Menschen wie möglich ab)

 Nur scheinbare Plausibilität des Utilitarismus: Keine Rücksicht auf Minderheiten,


Universalisierbarkeit von „Glück“ („happiness“) äußerst zweifelhaft

 Fortschrittlichere Ethik etwa bei Kant (kategorischer Imperativ; wenngleich formales


Prinzip)

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zweckmäßigkeit

 Fundamentale Verwirklichung des „bonum commune“ im Recht: Anerkennung von


Menschenrechten

 Dennoch bleiben auch Begriffe wie „Leben“ und „Menschenwürde“ nicht frei von Kontingenz
und Relativität (vgl. Streit um Abtreibung, Sterbehilfe, Früheuthanasie, Fortpflanzungs- und
Gentechnologie)

 Weiterer Ansatz zur Bestimmung gerechten Rechts: Allgemeine Rechtsprinzipien, z.B.:

o Treu und Glauben


o Schuldprinzip
o Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
o Fairnessprinzip (Rawls)
o Prinzip Verantwortung (Jonas)
o Toleranzgebot (Kaufmann)

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

IV. Rechtssicherheit

 Problemstellung: Richtige Rechtsinhalte können nicht eindeutig erkannt werden

 Antwort: Um des Rechtsfriedens willen autoritative Festlegung, was geltendes


Recht ist

 Geltung des Gesetzes durch Promulgation, des Urteils durch Rechtskraft

 Rechtssicherheit setzt Positivität des Rechts voraus

 Positivität meint nicht nur Setzung des Rechts, da z.B. Gewohnheitsrecht nicht
gesetzt; Positivität meint vielmehr Bestimmtheit der Merkmale des Gesetzes, die
willkürfreie Anwendung ermöglicht

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

IV. Rechtssicherheit

Dimensionen von Rechtssicherheit:

 Praktikabilität des Rechts: Vergröberung und Formalisierung der Tatbestände

Problem: Im Einzelfall Widersprüche zur materialen Gerechtigkeit möglich


(Beispiel: Strenge Formvorschriften, an denen auch echtes Testament scheitern
kann)

 Durabilität des Rechts: Recht darf nicht zu leicht abgeändert werden können –
Gelegenheitsgesetzgebung verbürgt keine gleichmäßige, zuverlässige Handhabung

Problem: Zielkonflikte innerhalb der Rechtsidee – materiale Gerechtigkeit kann


rasches Weichen des mangelhaften Gesetzes verlangen, während Gerechtigkeit
andererseits auch keinen ständigen Wechsel der Gesetzgebung dulden kann

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

V. Beispiele
1. Testament, gerechte Verteilung des Erbes, wenn Erblasser drei Töchter A, B,
C hat?
- A ist wohlhabend, konnte sich um ihren pflegebedürftigen Vater nicht kümmern,
weil sie weit entfernt lebte. Option: gerecht ist die Gleichbehandlung.
- B ist wohlhabend, hat sich um den Vater intensiv gekümmert. Option: gerecht ist
die Berücksichtigung der erbrachten Leistung.
- C lebt in Armut, hat sich um den Vater nicht gekümmert, obwohl das möglich
gewesen wäre. Option: gerecht ist die Berücksichtigung der Bedürftigkeit.

Als unterschiedliche Prinzipien der Gerechtigkeit („Jedem das Seine“) erweisen


sich hier:
(1) das Gleichheitsprinzip
(2) das Leistungsprinzip
(3) Das Bedürfnisprinzip

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

V. Beispiele
2. Gerechtigkeit durch kompensatorische Ungerechtigkeit?
Ist die Regel zu rechtfertigen, dass Frauen bei der Vergabe von Stellen bei
gleicher Qualifikation zu bevorzugen sind?
Ungleichbehandlung? Rechtfertigung der Ungleichbehandlung?
a) Frauen waren als Gruppe lange Zeit benachteiligt, müssen deshalb als Gruppe
bevorzugt werden! Kritik: wenig plausibel, weil die Gegenwart mit der
Vergangenheit verrechnet wird.
b) Frauen sind als Gruppe heute noch benachteiligt. Das muss durch gezielte
Bevorzugung von Frauen geändert werden (Quoten)! Diese Lösung setzt die
problematische, in den USA allerdings weitgehend akzeptierte Annahme voraus,
dass Gerechtigkeit nicht nur zwischen Individuen, sondern auch zwischen
Gruppen hergestellt werden muss.
c) Frauen sind heute noch individuell typischerweise benachteiligt, daher
Einzelfallkorrektur. Akzeptabel bei genauer Einzelfallprüfung. Gleichberechtigung
von Frauen und Männer (Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG), Staat fördert tatsächliche
Durchsetzung der Gleichberechtigung und wirkt auf Beseitigung von Nachteilen
hin (Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG)
Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 15
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 3:

• Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch: Gerechtigkeit,


1129a-1134a;

• Kaufmann, Über Gerechtigkeit: dreißig Kapitel


praxisorientierter Rechtsphilosophie, Kap. Gerechtigkeit, 1993,
S. 27-35.

Professor Dr. Frank Saliger 19.11.2020 # 16


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 4:
Gerechtigkeit
und Rechtssicherheit
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 4: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Billigkeit

II. Spannungen: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

III.Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Billigkeit

• Letzte Einheit: Aristoteles‘ Vorstellung der Gleichheit als Gerechtigkeit


in Nikomachischer Ethik

• Gerechtigkeit insoweit hinsichtlich eines Kanons übergeordneter


Normen betrachtet

• Weitere Dimension aber: die aristotelische Tugend der Billigkeit

• Billigkeit meint Einzelfallgerechtigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begriffe: Gerechtigkeit und Billigkeit

• Problem für das Recht: Abstrakte Norm mit gerechtem Inhalt mag im
Einzelfall ungerecht erscheinen, weil Einzelfall nicht mit der Norm
antizipiert wurde

• Gerechtigkeit und Billigkeit stehen dann nicht in Konflikt, sondern


Billigkeit ist Dimension der Gerechtigkeit; sie stellt im Einzelfall
Gerechtigkeit her („Jedem das Seine“ im Einzelfall)

• Gerade unter dem Aspekt der Billigkeit kann sich aber Konflikt
zwischen Rechtssicherheit (als Realisierungssicherheit des Gesetzes)
und (Einzelfall-)Gerechtigkeit (Anwendung des Gesetzes im Einzelfall)
ergeben. Beispiel: Rechtsfolgenlösung für § 211 StGB (§ 49 I StGB) trotz
absoluter Strafdrohung in Fällen eines Haustyrannenmordes?
Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #4
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Spannungen: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

 Radbruch: Antinomien der Rechtsidee – Gerechtigkeit (formal), Zweckmäßigkeit


(inhaltlich), Rechtssicherheit (autoritativ); für Zweckmäßigkeit muss „relativistische
Selbstbescheidung“ gelten

 Gerechtigkeit und Rechtssicherheit aber von überragender Bedeutung: Sie stehen


nach Radbruch über den Rechts- und Staatsauffassungen

 Sicherheit des Rechts fordert Positivität: Wenn nicht festgestellt werden kann, was
gerecht ist, muss festgesetzt werden, was rechtens sein soll

 Positivität des Rechts wird insoweit zur Voraussetzung seiner Richtigkeit:


Richtiges Recht muss positiv sein, zugleich ist es Aufgabe positiven Rechts,
richtig zu sein

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Spannungen: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

 Zuspitzung des Konflikts zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit:


Das rechtskräftige Fehlurteil

 Nach prozessrechtlichem Prinzip der materiellen Rechtskraft darf


formell rechtskräftig abgeurteilte Sache nicht zum Gegenstand eines
neuen Verfahrens gemacht werden

 Materielle Rechtskraft ist Gebot des Rechtsfriedens und damit der


Rechtssicherheit: Prozesse müssen einmal ein Ende haben, allein schon
um des Bestands der Rechtspflege willen. Das gilt grundsätzlich auch
bei Fehlurteilen (materiell unrichtigen Urteilen). Beim Fehlurteil
kollidieren also Rechtssicherheit (Rechtskraft) und das Prozessziel
der materiell richtigen Entscheidung (materielle Gerechtigkeit)
Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #6
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Spannungen: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

 Voraussetzungen der Rechtskraft: Eine Entscheidung ist


rechtskräftig, wenn sie nicht mehr durch Rechtsmittel angefochten
werden kann, also: bei Erschöpfung des Rechtswegs,
Rechtsmittelverzicht oder Ablauf der Frist zur Einlegung von
Rechtsmitteln

 Wirkungen der Rechtskraft:


• Urteil ist vollstreckbar (formelle Rechtskraft)
• Kein neues Verfahren in derselben Sache möglich (materielle
Rechtskraft, Prozesshindernis)

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Spannungen: Gerechtigkeit und Rechtssicherheit

Darstellung: Das Ende des Instanzenzugs

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

1. Rechtskraft von Urteilen: Fall 1

A wird wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 Abs. 1 StVG) zu einer


Geldstrafe verurteilt.

Einige Monate später stellt sich heraus, dass er während einer


Unterbrechung der Fahrt – bei einem Halt auf einem Parkplatz – eine
Mitfahrerin gemäß eines während der Fahrt gefassten Entschlusses
vergewaltigt hat. Der zuständige StA erhebt Anklage wegen
Vergewaltigung nach § 177 Abs. 2 StGB (BGH NStZ 1984, 135).
Strafklageverbrauch?

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

Rechtskraft von Urteilen: Lösung Fall 1

• Art. 103 Abs. 3 GG – „Niemand darf wegen derselben Tat auf


Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.“

• Im vorliegenden Fall „Sperrwirkung“ der Aburteilung, da gleicher


Lebenssachverhalt (Tat im prozessualen Sinne) betroffen (so der
BGH)

• Evidente Ungerechtigkeit, da Vergewaltigung als Verbrechen


ungesühnt bleibt? Nein, Prozessrisiko beim Staat!
Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 10
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

2. Durchbrechung der Rechtskraft: Fall 2

A ist 2007 wegen Mordes (§ 211 StGB) rechtskräftig zu lebenslanger


Freiheitsstrafe verurteilt worden.

10 Jahre später ist man in der Lage, die geringen DNA-Spuren, die am
Tatort gefunden wurden, zu decodieren. Klares Ergebnis: A scheidet als
Täter aus, die Spur belastet eindeutig B, der seinerzeit (2007) in einem
Strafverfahren rechtskräftig freigesprochen worden war.

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

2. Durchbrechung der Rechtskraft: Lösung Fall 2

• § 359 StPO (Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten): „Die


Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen
Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, […] 5. wenn neue
Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die […] die Freisprechung des
Angeklagten oder […] eine geringere Bestrafung […] zu begründen geeignet
sind“

• Im vorliegenden Fall also Wiederaufnahme für A möglich; beachte aber auch


§ 362 StPO: Hier keine Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen oder
Beweismittel, also keine erneute Verfolgung und Verurteilung von B zulässig!

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

3. Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten (§ 362 StPO) de lege


ferenda?
Vorschlag: Wiederaufnahme zuungunsten soll bei bestimmten Tötungsver-
brechen (Mord, Völkermord) zulässig werden, wenn neue, zum Zeitpunkt des
Freispruchs nicht vorhandene technische Ermittlungsmethoden (DNA-
Analyse) nachträglich zu der Erkenntnis führen, dass das freisprechende
Urteil falsch ist.

Pro: Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit für Opfer, Angehörigen


und Allgemeinheit; rechtssicherer Nachweis durch DNA-Analyse; ne bis in
idem gilt nicht absolut
Contra: Menschenrecht des Beschuldigten auf Rechtsfrieden; Prozessrisiko
beim Staat; Verurteilung eines Unschuldigen ungerechter als
Nichtverurteilung eines möglichen Schuldigen

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Beispiele: Konkrete Lösungen im Recht

4. Weitere Beispiele

• Nichtverjährung von Mord und Völkermord (§ 78 Abs. 2 StGB)

• Der Rechtssicherheit dienen auch Fristen und Altersgrenzen

• Starr: § 19 StGB: „Schuldunfähig ist, wer bei Begehung der Tat noch nicht
vierzehn Jahre alt ist.“

• Flexibel: § 3 Satz 1 JGG: „Ein Jugendlicher [wer zur Zeit der Tat 14, aber noch
nicht 18 Jahre alt ist] ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat
nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der
Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.“

• Verteidigung und Freispruch eines wahrhaft Schuldigen, der prozessual mangels


Beweise nicht überführt werden kann? Aufgabe der Verteidigung; Freispruch kein
Fehlurteil!
Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 14
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 4:

• Radbruch, Rechtsphilosophie (3. Aufl. 1932).


Studienausgabe, 2. Aufl. 2011, § 9 Antinomien der
Rechtsidee, S. 73–77;

• Saliger, Radbruchsche Formel und Rechtsstaat, 1995, S. 54–


82.

Professor Dr. Frank Saliger 26.11.2020 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 5:
Geltung des Rechts I:
Naturrecht und Rechtspositivismus
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 5:
Geltung des Rechts I: Naturrecht und Rechtspositivismus

I. Der große Streit: Naturrecht oder Rechtspositivismus?

II. Die Debatte: Von gestern bis heute

III. Politische Ambivalenzen und Ausblick

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der große Streit: Naturrecht oder Rechtspositivismus?

• Problem: Was begründet die Verbindlichkeit von Rechtsnormen?

• Zwei Möglichkeiten:

1. Rechtsregeln gelten kraft inhaltlicher Qualitäten


(gerecht/ungerecht u.ä.), unabhängig von Setzung

2. Rechtsregeln gelten kraft Setzung, unabhängig von inhaltlichen


Qualitäten (gerecht/ungerecht u.ä.) und/oder Wirksamkeit

• Zusammenhang von Begriff und Geltung des Rechts

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der große Streit: Naturrecht oder Rechtspositivismus?

1. Position des Naturrechts („Rechtsmoralismus“):

• Keine Äquivalenz von gesetztem und geltendem Recht =

o Geltendes Recht ist nicht nur gesetztes Recht

o Nicht alles gesetzte Recht ist geltendes Recht

• Verbindungsthese: Zwischen Recht und Moral besteht


Zusammenhang (empirisch, begrifflich oder normativ?)

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Der große Streit: Naturrecht oder Rechtspositivismus?

2. Position des Rechtspositivismus:

• Äquivalenz von gesetztem und geltendem Recht =

o Alles gesetzte Recht ist verbindlich

o Nur korrekt gesetztes Recht ist verbindlich

o Auch korrekt gesetztes ungerechtes Recht gilt (was aber keine


Aussage über dessen moralische Richtigkeit ist)

• Daher Trennungsthese: Zwischen Recht und Moral besteht kein


(begrifflicher oder normativer) Zusammenhang

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute

1. Naturrecht

 Naturrechtliche Position benötigt Maßstab, der über Verbindlichkeit


von Rechtsnormen entscheiden soll

 Bei Rückgriff auf die „Natur“ gibt es mehrere Möglichkeiten der


Interpretation des Naturbegriffs

 Historisch dominierten unterschiedliche Varianten dieser


Interpretation des Naturbegriffs

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute

1. Naturrecht

 Historische Varianten:
o Sophisten: Empirisches Verständnis des Naturbegriffs; Einwand: Normative
Verdopplung empirischer Zusammenhänge methodisch problematisch (z.B.
„Recht des Stärkeren“ o. „Recht des Schwächeren“: Naturalistischer
Fehlschluss)

o Theologisches Modell des Mittelalters: Verbindlichkeit des Willens Gottes;


Einwand: Problem, ob Gutes gut, weil Gott es will, oder will Gott Gutes, weil es
gut ist; und: Existenz und Erkennbarkeit des Willen Gottes?

o Renaissance und Aufklärung: Menschliche Vernunft als Quelle des


Naturrechts, Einwand: Erkenntnis eines objektiv Vernünftigen möglich?

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute


2. Rechtspositivismus

• Kernposition: Trennungsthese – Recht und Moral sind (begrifflich und normativ) strikt zu
trennen

• Grundtypen:
o Primär wirksamkeitsorientierte Rechtsdefinitionen (soziologischer Rechtspositivismus):
- Rechtsnorm gilt, weil sie tatsächlich befolgt und/oder angewandt wird (Bsp.: Ordnung ist
Recht, wenn sie äußerlich garantiert ist durch die Chance physischen oder psychischen
Zwangs durch ein auf Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichteten Handelns
eines Stabes von Menschen – Max Weber)
- Rechtsnorm gilt, weil die Bereitschaft zur ihrer Befolgung oder Anwendung besteht (Bsp.:
Recht sind alle sozialen Normen, die von Gerichten als Recht anerkannt und ihren Urteilen
zugrunde gelegt werden – Thomas Raiser)
o Primär setzungsorientierte Rechtsdefinitionen (juristischer Rechtspositivismus)
- Rechtsnorm gilt, weil sie ordnungsgemäß gesetzt worden ist (Bsp.: Recht ist eine von
Menschen gesetzte normative Zwangsordnung, deren Normativität auf einer
vorausgesetzten Grundnorm beruht – Kelsen)
Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #8
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute

2. Rechtspositivismus

• Varianten:

o Rechtsrealismus (z.B. Ross): Behauptung, dass Norm gelte, meine nichts Normatives,
sondern Faktum

o Reine Rechtslehre (Kelsen): Norm als Sinn eines menschlichen Willensakts, der
intentional auf das Verhalten anderer gerichtet ist und ein Sollen zum Ausdruck bringt;
letzter Geltungsgrund der Rechtsordnung: hypothetische Grundnorm

o Analytische Rechtstheorie (z.B. Hart): Oberster Geltungsgrund der Rechtsordnung:


Erkenntnisregel, die sich in übereinstimmender Praxis der Rechtsgemeinschaft
ausdrückt

o Systemtheorie (Luhmann): Recht als autopoietisches System: „Recht ist, was das Recht
als Recht bestimmt“

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute


2. Rechtspositivismus
• Generelle Einwände gegen Rechtspositivismus:
o Unrechtsargument (Radbruch): Recht muss ab Überschreiten einer
bestimmten Schwelle der Ungerechtigkeit Rechtscharakter verlieren;
Extremes Unrecht ist kein Recht. Pro: Aufarbeitung staatlichen Unrechts,
Contra: Verstoß gegen Rückwirkungsverbot.
o Prinzipienargument: Es gibt rechtlich geltende Prinzipien, die kraft ihrer
Struktur den positivistischen Rechtsbegriff sprengen (z.B. Menschenwürde,
Rechtsstaatsprinzip). Denn Prinzipien sind optimierungsbedürftige
Abwägungsgebote (Verwirklichung je nach rechtlichen und tatsächlichen
Möglichkeiten) und gehören daher zu Recht und Moral zugleich.
Rechtsmoralismus: Auch in unklaren Fällen ist Prinzipienabwägung
rechtliche Argumentation.
Rechtspositivismus: Zur Entscheidung unklarer Fälle bedarf es außerrecht-
licher Maßstäbe, die bei Anwendung durch den Richter zu Recht werden.
Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 10
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Die Debatte: Von gestern bis heute

3. Heutige praktische Relevanz des Streits

• Heute relevant: Frage, ob alles korrekt gesetzte Recht verbindlich ist

• Insbesondere Problem der Existenz vorgegebener Menschenrechte,


wobei Problem durch weitgehende Positivierung von Menschenrechten
auf nationaler (Grundrechte des GG) und auf internationaler Ebene
(EMRK, Allg. Erklärung der Menschenrechte von 1948) entschärft

• Trotzdem auch heute noch Rückgriff auf Naturrecht zur Schließung


von Lücken des Menschrechtsschutzes im positiven Recht

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Politische Ambivalenzen und Ausblick

• Politisch ist Gegensatz Naturrecht-Rechtspositivismus ambivalent

• Grund: Weder Naturrecht noch Positivismus sind politisch festgelegt:

o Positivismus: Ob er zu liberaler oder autoritärer Rechtspraxis


führt, hängt von Charakter des jeweiligen politischen und
rechtlichen Systems ab
o Naturrecht: Ebenfalls nicht auf bestimmte Inhalte festgelegt; es
finden sich ebenso liberale wie autoritäre, etatistische wie
staatskritische Naturrechtsmodelle

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Politische Ambivalenzen und Ausblick

• Beispiele: Ernst Bloch (1885–1977) und Alvaro D‘Ors (1915–2004)

• Bloch: Versteht Naturrecht als Theorie und Forderung der Befreiung


und Emanzipation des Menschen; vertritt Position eines dezidierten
Individualismus und begreift Naturrecht als revolutionäres

• Alvaro D’Ors: Vertritt extrem konservatives, kollektivistisch


orientiertes Naturrecht; „Allgemeine Erklärung der Menschenrechte“
wird scharf kritisiert, weil sie „in Nichts“ mit den 10 Geboten des Alten
Testaments übereinstimme

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Politische Ambivalenzen und Ausblick

• Ausblick auf die nächste Einheit: Praktisch relevant wird das


Naturrechtsproblem v.a. nach einem Umsturz, wenn über die Geltung
der Gesetze im alten System zu entscheiden ist; so etwa nach 1945
und nach 1989

• Rechtsprechung hat sowohl nach 1946 als auch nach 1989 (z.B.
BGHSt 41, 101) auf die Radbruchsche Formel zurückgegriffen, nach
der ein ungerechtes Gesetz grundsätzlich verbindlich ist, seine
Verbindlichkeit jedoch unter bestimmten Umständen endet

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 5:

• Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890-896;

• Engländer, Grundzüge des modernen Rechtspositivismus, Jura


2000, S. 113-118.

Professor Dr. Frank Saliger 04.12.2020 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 6:
Geltung des Rechts II:
Radbruchsche Formel und
Widerstandsrecht
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 6:
Geltung des Rechts II: Radbruchsche Formel und
Widerstandsrecht

I. Radbruchsche Formel

II. Widerstandsrecht

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

1. Über Gustav Radbruch

• Geboren 1878 in Lübeck, gestorben 1949 in Heidelberg


• 1914 Ruf auf außerordentliche Professur in Königsberg
• 1915 Freiwilliger in Landwehrregiment in Heidelberg
• 1920 Reichstagsabgeordneter für SPD; zweimal Reichsjustizminister
• 1926 Ruf nach Heidelberg; Entlassung aus dem Staatsdienst 1933
• 1945 Dekan an der Heidelberger Juristischen Fakultät

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

2. Die Formel

• Radbruch vertritt bis 1932 (3. Aufl. der „Rechtsphilosophie“) die


Auffassung, dass Richter auch an „ungerechtes“ Gesetz gebunden ist
• Nach 1945 Modifikation dieser Auffassung in dem Aufsatz „Gesetzliches
Unrecht und übergesetzliches Recht“
• Zwar hält Radbruch weiterhin daran fest, dass das positive (= gesetzte)
Recht grundsätzlich auch dann Vorrang habe, wenn es inhaltlich
ungerecht sei
• Von „positivistischem“ Grundsatz aber zwei Ausnahmen

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

2. Die Formel

• Ausnahmen von der streng positivistischen Rechtsgeltung – das Gesetz


soll nicht verbindlich (nicht gültig) sein, wenn:

o der Widerspruch des Gesetzes zur Gerechtigkeit ein unerträgliches


Maß erreicht („Unerträglichkeitsformel“), - explizit
geltungstheoretisch – geltendes Recht / nicht geltendes Recht; oder

o mit dem Gesetz Gleichheit als Kern der Gerechtigkeit nicht einmal
erstrebt, sondern „verleugnet“ wird („Verleugnungsformel“) – an
Rechtsbegriff orientiert: Recht / Nicht-Recht

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

3. Abgrenzung zur Wehrlosigkeitsthese:

• „Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung ‚Gesetz ist
Gesetz‘ den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze
willkürlichen und verbrecherischen Inhalts“ (Radbruch, Gesetzliches
Unrecht und übergesetzliches Recht)
• Stimmt das?
o Historisch? Justiz und Rechtswissenschaft in der Weimarer Republik
waren nicht durchweg positivistisch! NS-Unrecht = Naturrecht!
o Systematisch? Rechtspositivismus erlaubt moralischen Widerstand.
Bietet überpositives Rechtsdenken Gewähr für stärkere Resistenz
gegenüber NS-Rechtsperversion?

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

4. Anwendungsbeispiele

• Problem: Anwendung der Radbruchschen Formel für Bestrafung von


Handlungen, die „unerträgliches Unrecht“ darstellen, aber nach der
zum Tatzeitpunkt vorhandenen Gesetzeslage nicht strafbar waren

• Beispiele: Verfolgung schwerster Rechtsgutsverletzungen der NS-Zeit


nach 1945; nach der Wende (in der Dimension nicht vergleichbare)
staatlich veranlasste Rechtsgutsverletzungen in DDR

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

4. Anwendungsbeispiele

• „Mauerschützen“, BGH NJW 1995, S. 2728-2732:


• Art. 103 Abs. 2 GG verlangt, dass Strafbarkeit zum Zeitpunkt der Tat
„gesetzlich“ bestimmt gewesen sein muss
• Dafür kann nicht nur Existenz eines einschlägigen Straftatbestands, sondern
auch Fehlen gesetzlicher Rechtfertigungsgründe vorausgesetzt werden
• Dann aber problematisch, ob Rechtfertigung nach DDR-Befehlslage oder dem
GrenzG-DDR unter Berufung auf Radbruchsche Formel zu verneinen und
„Mauerschützen“, die im Rahmen des § 27 GrenzG-DDR gehandelt haben,
wegen Tötungsdelikts zu bestrafen

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Radbruchsche Formel

4. Anwendungsbeispiele
• I. Lösung BGH (=nicht positivistisch): Rechtfertigungsgrund, der Durchsetzung des
Verbots, die DDR zu verlassen, Vorrang vor Lebensrecht von Menschen gab, indem er
vorsätzliche Tötung unbewaffneter Flüchtlinge gestattete, ist wegen offensichtlichen,
unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen
völkerrechtlich geschützte Menschenrechte unwirksam
• Verstoß wiege so schwer, dass er die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Würde des
Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletze
• Positives Recht müsse deshalb Gerechtigkeit weichen (ausdrücklicher Bezug auf
Radbruchsche Formel)
• Art. 103 Abs. 2 GG steht nicht entgegen, da Rechtfertigungsgrund wegen
Offensichtlichkeit des in ihm verkörperten Unrechts nie hätte bestehen können. Auch
menschenrechtsfreundliche Auslegung des DDR-Rechts
• II. Lösung Rechtspositivismus: Gesetzgeber muss rückwirkend Strafbarkeit anordnen!

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Widerstandsrecht

1. Historischer Überblick

• Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Einzelne oder Gruppen


Widerstand gegen eine verbrecherische Obrigkeit leisten dürfen,
markiert Grundfrage politischer Theorie, Staatstheorie und
Rechtsphilosophie
• In Nachkriegszeit setzt sich Rechtspositivismus durch, Frage nach
Widerstandsrecht in Deutschland scheinbar obsolet
• Notstandsgesetzgebung des Jahres 1968 positiviert jedoch
Widerstandsrecht in Art. 20 Abs. 4 GG

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Widerstandsrecht

2. Begriffliche Differenzierung

• „Großes Widerstandsrecht“ – Widerstandsrecht im Unrechtsstaat

• „Kleines Widerstandsrecht“ – Widerstandsrecht im Rechtsstaat

• Übergesetzliches/positives Widerstandsrecht

• Recht auf zivilen Ungehorsam: gewaltlos/gewalttätig – legal/illegal

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Widerstandsrecht

3. Das positive Widerstandsrecht des Art. 20 Abs. 4 GG

• Inhalt: Verfassungshilfe, zeitlich frühe Geltung


• Einschränkungen: Geltung für deutsche Staatsangehörige, nur bei Wegfall der
Kernelemente der Verfassung
• Kritik: Dramatisierung der Normallage bei Verharmlosung der Ausnahmelage
• Behauptete logische Brüche positivierten übergesetzlichen Rechts aber nicht
ersichtlich
• Keine Aussage des Art. 20 Abs. 4 GG über Situationen außerhalb seines
Anwendungsbereichs („großes Widerstandsrecht“ und ziviler Ungehorsam)

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Widerstandsrecht

4. Das „große Widerstandsrecht“

• Kant gegen Anerkennung eines Widerstandsrechts: Widerspruchs- und


Gefährlichkeitsargument
• Gegen diese Argumente aber: Differenzierung formaler und materialer
Volkssouveränität; zudem Bindung des Widerstandsrechts an enge
Voraussetzungen
• Rechtliche und moralische Rechtfertigung möglich; ggf. höhere
Motivationswirkung bei rechtlicher Rechtfertigung? Widerstreit zwischen
Naturrecht (rechtliche Rechtfertigung) und Rechtspositivismus (nur
moralische Rechtfertigung)
• Begründung: demokratietheoretische, grundrechtstheoretische und
Radbruchsche Formel
• Voraussetzungen: Widerstandsfall, Erfolgschancen, Berechtigte?
Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 13
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Widerstandsrecht

5. Das Recht auf zivilen Ungehorsam

• Voraussetzungen: öffentlicher, gewaltloser und aus politisch-moralischen


Gründen den Tatbestand von Verbotsnormen erfüllender Protest, der sich
gegen schwerwiegendes Unrecht richtet und verhältnismäßig ist
• Ziviler Ungehorsam insoweit Grundrechtsausübung, die Art. 5 und Art. 8 GG
mobilisiert
• Einwände: Bestehen eines Rechtsschutzsystems im Rechtsstaat,
Missbrauchsgefahr, Widerspruch gegen repräsentative Demokratie
• Dagegen aber: Unbotmäßiger trägt Prozessrisiko; Ungehorsam auch nicht
überflüssig, da Motor lebendiger Zivilgesellschaft; kein Widerspruch zu
repräsentativer Demokratie, da Ausdruck unmittelbarer Demokratie

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 6:

• Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht,


SJZ 1946, S. 105-108

• BGH NJW 1995, S. 2728-2732 („Mauerschützen“)

• Saliger, Widerstandsrecht – ein Menschenrecht. Überlegungen


zu Recht und Moral, in: FS für Johannes Strangas zum 70.
Geburtstag, 2017, S. 267-280.

Professor Dr. Frank Saliger 10.12.2020 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 7:
Struktur der Rechtsordnung I:
Der Stufenbau der Rechtsordnung
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 7:
Struktur der Rechtsordnung I: Der Stufenbau der
Rechtsordnung

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

1. Über Hans Kelsen


• Geboren 1881 in Prag, gestorben 1973 in Orinda, Kalifornien
• Habilitation 1911 in Wien
• 1918 Ernennung zum außerordentlichen, 1919 ordentlichen Professor in Wien
• 1920: Ausarbeitung Verfassung Österreichs; Einführung v. Verfassungsgerichtsbarkeit
• Von 1921 bis 1930 Richter am österreichischen Verfassungsgerichtshof
• Von 1930 bis 1933 Professor in Köln (Wechsel aus Wien wegen ideologiekritischer
Haltung)
• In Nazi-Zeit Flucht aus Deutschland: Professor in Genf und Prag
• 1940: Emigration in die USA; von 1942 bis 1957 Professor in Berkeley, Kalifornien
• Wichtigste Werke: Erste und zweite Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1934 und
1960), „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatze“ (Habilitationsschrift, 1911), „Allgemeine Staatslehre“ (1925)

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

2. Die Reine Rechtslehre: Grundlagen

• Ziel: Rechtswissenschaft soll echte, reine Wissenschaft werden = an


Objektivität, Klarheit und Genauigkeit orientierte Geisteswissenschaft

• Fragestellung: Was und wie ist das Recht? Recht soll unabhängig von
seinem wechselnden Inhalt verstanden werden (Gegenstand kann also
unabhängig von Inhalt Recht sein – Rechtspositivismus)

• Recht wird insoweit frei von politischer Ideologie verstanden

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

3. Die Reine Rechtslehre: Rechtsbegriff

• Wesentlich für wissenschaftlichen Rechtsbegriff daher:


o Struktur des Rechtssatzes
o Stufenbau der Rechtsordnung
o Erzwingbarkeit als Charakteristikum des Rechts

• Ansätze dieses Rechtsverständnisses schon bei Kant; Kelsen mit


Wissenschaftsideal des Neukantianismus

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

4. Die Reine Rechtslehre: Abgrenzungen

• Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre führt unter anderem in


diesen Verhältnissen zu klaren Abgrenzungen:
o Recht und Politik
o Sein und Sollen
o Recht und Moral
o Rechtspositivismus und Naturrecht

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

4. Die Reine Rechtslehre: Abgrenzungen

• Recht und Politik: Rechtswissenschaft ist frei von allen Werten,


Ideologien und politischen Inhalten, Rechtspolitik befasst sich mit
Erzeugung und Anwendung des Rechts durch menschliche
Willensakte

• Sein und Sollen: Gegenstand der Rechtswissenschaft: Rechtssätze,


die mit Methode der logischen Analyse betrachtet wird; Schema:
konditional; demgegenüber Naturwissenschaft: kausale Analyse des
Seins

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre

4. Die Reine Rechtslehre: Abgrenzungen

• Recht und Moral: Gemeinsamkeit: Statuierung sozialer Normen, die


gegenseitiges Verhalten von Menschen regeln; Moral kann Aussage
hinsichtlich Legitimität einer Rechtsordnung treffen,
Rechtswissenschaft verhält sich dazu neutral

• Rechtspositivismus und Naturrecht: Naturrechtslehre geht von


Dualismus zwischen idealem, gerechtem Recht und dem von
Menschen gesetzten Recht aus; für Reine Rechtslehre hat diese
Perspektive keine Bedeutung

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

1. Stufenbau der Rechtsordnung: Grundlagen

• Problem:
o Positivistisches System kann Geltung einer Rechtsnorm nur
rechtsimmanent damit begründen, dass Norm formell und materiell
mit höherrangigen Normen vereinbar ist
o Geltung von Normen auf höchster Ebene des positiven Rechts
(Verfassung) kann so aber nicht begründet werden
o Also: Was begründet die Geltung der Verfassung?

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

1. Stufenbau der Rechtsordnung: Grundlagen

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

2. Stufenbau der Rechtsordnung: Die Grundnorm – Allgemeines

• Kelsens Antwort: Hypothetische Grundnorm; Grundnorm ist keine


gesetzte Norm (keine Norm des positiven Rechts), aber auch keine
naturrechtliche Norm
• Grundnorm ist vorausgesetzte Norm, deren Anerkennung Bedingung
der Möglichkeit dafür ist, dass Recht als konsistentes System
verbindlicher Normen gedacht werden kann
• Grundnorm ist in diesem Sinne transzendentallogische
Voraussetzung des positiv geltenden Rechts

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

3. Stufenbau der Rechtsordnung: Die Grundnorm – Eigenschaften

• Grundnorm liefert Geltungsgrund, nicht aber Inhalt der Normen im


Stufenbau des Rechts; Funktion der Grundnorm liegt darin, ein System
von Ermächtigungsnormen zu schaffen, oder den
Erzeugungszusammenhang von Verfassung, Gesetz, Urteil /
Verwaltungsakt und Vollstreckung zu schließen
• Grundnorm ist daher rein formal: Sie gebietet, sich der Verfassung
gemäß zu verhalten; oder: Die Verfassung gilt!
• Mit Modell der Grundnorm will Kelsen es vermeiden, Verbindlichkeit
des Rechts (ein Sollen) auf Macht oder tatsächliche Anerkennung (ein
Sein) zu gründen

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

4. Stufenbau der Rechtsordnung: Die Grundnorm – Kritik

• Auf diese Weise Vermeidung eines „naturalistischen Fehlschlusses“


von Sein auf Sollen; allerdings besagt Grundnorm, dass bei Konkurrenz
von Geltungsansprüchen unterschiedlicher Verfassungen der im
Großen und Ganzen wirksamen Verfassung gefolgt werden soll

• Damit nicht doch von Sein (Wirksamkeit) auf Sollen (Verbindlichkeit)


geschlossen? Umstritten! Kelsen selbst verneint das mit Begründung,
Wirksamkeit sei nicht Geltungsgrund, sondern lediglich
Geltungsbedingung

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Der Stufenbau der Rechtsordnung

5. Stufenbau der Rechtsordnung: Die Grundnorm – Alternativen und


Ergänzungen

• Andere Antwort auf positivistisches Problem: H.L.A. Hart mit empirischer


Überlegung: Welche Erkenntnisregel („Rule of Recognition“) legt ein
staatliches/gesellschaftliches System bei der Identifikation geltender Rechtsnormen
tatsächlich zugrunde?

• Das Modell des Stufenbaus der Rechtsordnung ist unabhängig davon so zu


ergänzen, dass die Rechtsordnung nicht nur aus expliziten Rechtsnormen und
Rechtsakten besteht, die unterschiedlichen „Stufen“ zugeordnet werden können,
sondern auch ungeschriebene Rechtsprinzipien enthält; Beispiele:
Verhältnismäßigkeitsprinzip, Schuldprinzip

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 7:

• Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, Kap. V: Die Rechtsordnung


und ihr Stufenbau, S. 62-89;

• Kley/Tophinke, Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre, JA


2001, S. 169-174.

Professor Dr. Frank Saliger 17.12.2020 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 8:
Struktur der Rechtsordnung II:
Materielles Recht und Prozessrecht
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 8:
Struktur der Rechtsordnung II: Materielles Recht und
Prozessrecht

I. Das Spannungsverhältnis von materiellem Recht und


Prozessrecht

II. Deutungen des Prozessrechts

III.Materielle und prozedurale Gerechtigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Spannungsverhältnis von materiellem Recht und Prozessrecht


• Zentrale Bedeutung von Prozessrecht (=formelles Recht)
• Materielles Recht (z.B. StGB, BGB) erlangt Anwendung / Wirklichkeit
erst durch Verfahrensrecht (z.B. StPO, ZPO)
• (Materielles) Recht ist nicht trennbar von dem Rechtsgang, auf dem es
gewonnen wird
• Grundannahme insoweit: Instrumentelle Bedeutung des
Prozessrechts: Prozessrecht dient grundsätzlich der Herbeiführung
einer auf Wahrheit beruhenden (materiell) gerechten Entscheidung
• Aber Radbruch: So wie Zweck das Recht schöpft (Jhering), nach seiner
Schöpfung aber ohne Rücksicht auf den Zweck gilt, dient Prozessrecht
dem Zweck der Verwirklichung des materiellen Rechts, steht diesem
Zweck aber manchmal sogar entgegen

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Spannungsverhältnis von materiellem Recht und Prozessrecht

• Beispiele für Konflikte zwischen materiellem Recht und


Prozessrecht:

o Zeugnisverweigerungsrechte (z.B. §§ 52, 53 StPO)

o Beweisverwertungsverbote im Strafprozess (z.B. verbotene


Vernehmungsmethoden – Misshandlung, Täuschung – § 136a StPO)

→ Ggf. Verwirklichung des materiellen Rechts – Rechtsfolgen der


Straftatbestände – nicht möglich, da vorhandene Beweismittel nicht genutzt
werden können

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Spannungsverhältnis von materiellem Recht und Prozessrecht

• Weitere Beispiele:

o Beweislastentscheidungen im Zivilprozess: Prozessuale Regeln


können Entscheidungen verlangen, die materieller Wahrheit
entgegenstehen

o Verteidiger im Strafprozess, der in Kenntnis der Schuld seines


Mandanten für dessen Freisprechung eintritt

→ Anwalt des Prozessrechts, aber nicht des materiellen Rechts?

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Spannungsverhältnis von materiellem Recht und Prozessrecht

• Resultierende Fragen:

o Wie ist das Prozessrecht zu deuten und seine Rolle zu verstehen?

o Wie steht es zu den Verfahrenszielen von Wahrheit und


Gerechtigkeit?

o Wie verhalten sich materielle und prozedurale Gerechtigkeit


zueinander?

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Deutungen des Prozessrechts

1. Zur instrumentellen Deutung

• Rein dienendes Verständnis des Prozessrechts ist unzureichend, da


Prozessrecht teilweise folgende Merkmale aufweist:
o Substitution materieller Regelungen (z.B. Entkriminalisierung
von Bagatellunrecht durch Möglichkeiten zur
Verfahrenseinstellung)
o Reale Grenzen des Prozesses gestalten das materielle Recht:
„Die Gedanken sind frei, weil sie unerforschlich sind“
(Neumann)
o Vgl. auch Verjährungsvorschriften und Strafantragserfordernisse
(z.B. Haus- und Familiendiebstahl)
Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #7
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Deutungen des Prozessrechts

1. Zur instrumentellen Deutung

o Begreift man Strafverfahren so, dass in ihm Recht nicht


gefunden, sondern erzeugt wird, muss es nicht nur
zweckmäßig, sondern auch gerecht sein
o Institut der Rechtskraft bei prozessual ordnungsgemäß
zustandegekommenem Urteil belegt sogar mögliche Dominanz
des Verfahrensrechts; selbst Regeln zur Wiederaufnahme
beziehen sich überwiegend auf prozessuale Mängel (z.B.
falsche Urkunde, Meineid eines Zeugen, strafbare
Amtspflichtverletzung eines Richters; siehe aber auch § 359 Nr.
5 StPO)
Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #8
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Deutungen des Prozessrechts

2. Ein Gegenmodell: Der Prozess als Spiel (Ulfrid Neumann)

• Ausgangspunkt: Funktional verstandener prozessualer Raum, zu dem


gehört, was für „Spielstand“ im Verfahren von Bedeutung

• Verfahrensregeln werden als Spielregeln gedeutet:


o Prozess ist Spiel: Fairnessregeln sind solche, die sich auf
Möglichkeit beziehen, den Spielstand zu beeinflussen
o Prozess wird insoweit nicht als dienendes Instrument der
Gerechtigkeit verstanden; teleologischer Zusammenhang
zwischen Verfahrensziel und Verfahrensregeln löst sich deshalb auf

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Deutungen des Prozessrechts

2. Ein Gegenmodell: Der Prozess als Spiel

• Beispiel für Erklärungspotenzial der Deutung des Prozesses als Spiel:


Prozessgrundrecht des Anspruchs auf ein faires Verfahren
o Nach Spielmodell erklärt sich Anspruch nicht allein aus
Möglichkeit, dass Angeklagter unschuldig sein könnte (das wäre
eher Überlegung materieller Gerechtigkeit)
o Frage der Schuld ist aus Perspektive des Prozesses für Anspruch
auf faires Verfahren unerheblich – vor Abschluss des Verfahrens
gibt es keinen unschuldigen oder schuldigen Angeklagten

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Deutungen des Prozessrechts

2. Ein Gegenmodell: Der Prozess als Spiel

• Prozessgrundrechte (z.B. auch Anspruch auf rechtliches Gehör,


auf Verteidigerbeistand) lassen sich zwar auch in Bezug auf die
Verfahrensziele von Wahrheit und Gerechtigkeit erklären (z.B.
Anhörung des Beschuldigten optimiert Wahrheitsfindung)

• Sie werden aber selbst dort gewährt, wo sie nicht der


Wahrheitsfindung zuträglich sind und sind damit als Rechte um
ihrer selbst willen zu verstehen (z.B. Hinweis auf Recht zur
Verteidigerkonsultation, § 136 I 2 StPO)

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Materielle und prozedurale Gerechtigkeit

1. Gerechtigkeit als reine Verfahrensgerechtigkeit?

• Wenn Prozessrecht als nicht nur der Verwirklichung materieller


Gerechtigkeit dienend verstanden wird, könnte umgekehrt
Gerechtigkeit des Urteils aus Befolgung der Regeln eines fairen
Verfahrens folgen → „reine Verfahrensgerechtigkeit“

• Erkenntnis, dass materielles Recht Entscheidung nicht vollständig


determiniert, rechtfertigt aber nicht Umkehrschluss, materielles Recht
sei überhaupt kein Maßstab für Urteilsgerechtigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Materielle und prozedurale Gerechtigkeit

1. Gerechtigkeit als reine Verfahrensgerechtigkeit?

• Überzeugend nur folgende Wendung: Urteil ist jedenfalls dann


ungerecht, wenn es unter Verletzung elementarer prozessualer
Rechte zustandegekommen ist (dann auch
Rechtskraftdurchbrechungen)

• Verfahrensgerechtigkeit daher notwendige, aber nicht hinreichende


Bedingung der Entscheidungsgerechtigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Materielle und prozedurale Gerechtigkeit

2. Das Verhältnis von materieller und prozeduraler Gerechtigkeit

• Nach eben Gesagtem kein funktionaler Zusammenhang zwischen materieller


und prozeduraler Gerechtigkeit

• Stattdessen Nebeneinander zweier Gerechtigkeitsdimensionen, die ständiger


Abwägung bedürfen: In gelegentlichem Vorzug prozeduraler Gerechtigkeit
(z.B. bei überlangem Verfahren) kann Rechtsstaat zeigen, dass er aus
Verletzung selbstgesetzter Regeln Konsequenzen zieht

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 8:

• Radbruch, Rechtsphilosophie (3. Aufl. 1932). Studienausgabe,


2. Aufl. 2011, § 25 Der Prozess, S. 166-168;

• Neumann, Materiale und prozedurale Gerechtigkeit im


Strafverfahren, ZStW 101 (1989), S. 52-74.

Professor Dr. Frank Saliger 07.01.2021 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 9:
Juristische Interpretation I:
Begründung und herrschende
Meinung
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 9:
Juristische Interpretation I:
Begründung und herrschende Meinung

I. Begründung und Wahrheit

II. Struktur juristischer Argumentation

III.Die „herrschende Meinung“

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

1. Ausgangsfrage

• Wozu juristische Begründungen? Wenn Entscheidung richtig, dann


Begründung überflüssig; wenn Entscheidung falsch, dann
Begründung auch?

• Aber: Juristische Begründung deckt Legitimationsbedarf zwischen


Entscheidern und von Entscheidungen Betroffenen

• Begründung = Rechtfertigung (vgl. „justification“ im Englischen und


Französischen)

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #3


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit


2. Begründungspflicht
• Dagegen: Freirechtsschule hat Aufhebung des Begründungszwangs für gerichtliche
Entscheidungen gefordert – H. Kantorowicz: Gläubige verlangen ja auch keine
Begründung vom Jüngsten Gericht! Überlegungen: Vagheit der Gesetze = Richter nicht
zu binden; Urteile irrational = Begründungen bloße Fassadenlegitimation

• Dafür: Bürger hat in demokratischem Rechtsstaat Anspruch darauf, dass Urteile vor dem
Hintergrund allgemeiner Gesetze gerechtfertigt werden. Prozessuale Normen zur
Begründung von Urteile: § 313 ZPO, § 267 StPO, § 117 VwGO

• Zudem institutioneller Aspekt: Ohne Begründung ist richterliche Kontrolle durch Ober-
gerichte unmöglich; deshalb absolute Revisionsgründe in §§ 551 Nr. 7 ZPO, 338 Nr. 7
StPO

• Rechtstheoretischer Aspekt: Unmöglichkeit eines juristischen Determinismus (Vagheit


der Sprache, wertungsausfüllungsbedürftige Begriffe, Prinzipien) und regelmäßig
fehlende Offensichtlichkeit der einzig richtigen Lösung verlangen Begründung
Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #4
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

3. Richtigkeit als Ziel juristischer Argumentation

• Kann idealer Anspruch der Richtigkeit (Wahrheit) juristischer


Argumentation praktisch überhaupt erfüllt werden?

• Zweifel unter folgenden Aspekten:

o Rhetorik juristischer Argumentation


o Mehrdeutigkeit des Richtigkeitskriteriums
o Nicht zwingender Charakter juristischer Argumentation
o Unterschied von Entscheidungsfindung und -begründung

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

3. Richtigkeit als Ziel juristischer Argumentation

• Rhetorik:

o Juristische Argumentationen werden nicht nur rational an Gesetz und Dogmatik


entwickelt, Verteidiger kann etwa auch an Mitleid, Staatsanwalt an
Kriminalitätsangst des Richters appellieren

o Aber: Ohne Anspruch auf von unmittelbarem Adressaten unabhängige


Überzeugungskraft kann juristische Argumentation nicht existieren, da kein
argumentativer Verbund zwischen Wissenschaft und Gerichten, Verteidigung und
Staatsanwaltschaft hergestellt werden könnte (= rhetorischer Erfolg kann nicht
alleiniges Ziel sein)

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

3. Richtigkeit als Ziel juristischer Argumentation

• Mehrdeutigkeit des Richtigkeitskriteriums:

o Richtigkeit ist ambivalent zu verstehen: Sie kann einerseits


bedeuten, exakt den gesetzlichen Vorgaben zu folgen,
andererseits aber auch, „unvernünftige“ Entscheidungen zu
vermeiden (ggf. contra legem)

o Damit bestehendes Spannungsverhältnis ist zu akzeptieren und


rechtfertigt es nicht, Richtigkeitskriterium insgesamt aufzugeben

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

3. Richtigkeit als Ziel juristischer Argumentation

• Nicht zwingender Charakter:

o Begriff des Beweises: Auf Tatsachenebene genügt es, dass kein


vernünftiger Zweifel besteht, auf rechtlicher, dass aufgrund
bestimmter Prämissen logisches Ergebnis deduziert wurde

o Prämissen aber austauschbar, Begriff des Beweises daher juristisch


zu verstehen, nicht in einem streng logischen, mathematischen Sinn

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Begründung und Wahrheit

3. Richtigkeit als Ziel juristischer Argumentation

• Entscheidungsfindung und -begründung:

o Aus Sicht der Argumentationstheorie ist zwischen Herstellung und


Darstellung der juristischen Entscheidung zu unterscheiden
(Entscheidungsmotive interessieren für Qualität der Argumentation
nicht)
o Aber: Nur begründbare Entscheidungen dürfen getroffen werden,
sodass bereits Herstellungsprozess an Richtigkeitskriterien zu
orientieren

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Struktur juristischer Argumentation

1. Argumentation und Regeln

• Ausgangspunkt: Konditionale Struktur des Gesetzes – wenn Tatbestand


verwirklicht, dann Eintritt einer Rechtsfolge

• Begründung der Feststellung von Tatbestand und Eintritt der Rechtsfolge erfolgt
regelorientiert: Normative Gründe müssen für alle Fälle bestimmten Typs gelten
(Generalisierung)

• Herkunft der Regeln: Gesetz und Dogmatik; Unterschied von interner


Rechtfertigung (Begründung der Entscheidung durch Regeln) und externer
Rechtfertigung (Begründung der Regeln selbst)

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Struktur juristischer Argumentation

2. Standards juristischer Argumentation

• Unterscheidung von Sach- und Autoritätsargumenten

• Typische Sachargumente:
o Gerechtigkeit/Vernünftigkeit einer Regel
o Positive Folgen ihrer Anwendung

• Typische Autoritätsargumente:
o Berufung auf Willen des Gesetzgebers
o Berufung auf herrschende Meinung (in der Regel nicht explizit)

• Damit Besonderheit juristischer Argumentation gegenüber rationalem moralischem


Diskurs: Berufung auf Willen regelsetzender Instanz möglich

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Struktur juristischer Argumentation

3. Theorien juristischer Argumentation

• Logisch-analytisches Verständnis (rationale Rekonstruktion anhand des


Modells logischen Schließens): Syllogismus

• Topisch-rhetorisches Verständnis (Betonung rhetorischen und


strategischen Charakters juristischer Argumentation)

• Theorie rationalen juristischen Diskurses (Alexy; prozedurale Theorie


der Argumentation im Anschluss an Habermas)

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Die „herrschende Meinung“

• Da juristische Streitfrage nicht anhand verfügbarer Argumente klar zu


entscheiden, kommt Stärke der einzelnen „Lager“ Bedeutung zu –
Orientierungsfunktion einer „herrschenden Meinung“

• Herrschende Meinung besteht meist in übereinstimmender


Auffassung der höchsten Gerichte (BGH, BVerwG, BVerfG) und
wichtigsten Stimmen der Literatur. Andere Auffassungen: „a.A.“;
„Mindermeinung“. Herrschende Lehre: Einhellige oder überwiegende
Auffassung im Schrifttum

• Genauerer Blick zeigt, dass herrschende Meinung kein transparentes


oder demokratisches Gebilde darstellt: Entscheidend u.a., wer sich wo
zu Wort meldet (z.B., in welcher Zeitschrift: KJ, JZ oder NJW?)

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Die „herrschende Meinung“

• Rechtshistorisch: Zitiergesetze im römischen Recht

• Herrschende Meinung kann sich vor dem Hintergrund gleichbleibender


Gesetzeslage dynamisch ändern; dann Begründung entscheidend

• Herrschende Meinung wird bei neuen, offenen oder unklaren Rechtslagen


bewusst geschaffen.

• In Klausuren empfiehlt sich taktisch Orientierung an herrschender Meinung,


wobei Hinweis nicht genügt, sondern Begründung entscheidend ist.
Gleichwohl darf mit entsprechender Begründung auch in Klausuren von h.M.
abgewichen werden.

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 9:

• Neumann, Wahrheit statt Autorität. Möglichkeit und Grenzen


einer Legitimation durch Begründung (2005), in: ders., Recht
als Struktur und Argumentation, 2008, S. 75-90;

• ders., Theorie der juristischen Argumentation, in:


Hassemer/Neumann/Saliger (Hrsg.), Einführung in die
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9. Aufl.
2016, S. 303-315;

• Wesel, hM, in: ders., Aufklärungen über Recht, 1981, S. 14-40.

Professor Dr. Frank Saliger 14.01.2021 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 10:
Juristische Interpretation II:
Das Problem der Auslegung
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 10 – Juristische Interpretation II:
Das Problem der Auslegung

0. Wiederholung: Informationen zum Gebrauch des Lehrbuchs

I. Das Problem der Auslegung

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

III.Zur verfassungskonformen Auslegung: BGH GS NJW 1981, 1965

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

0. Wiederholung: Informationen zum Gebrauch des Lehrbuchs

• Lehrbuch dient zur Vertiefung der in der Vorlesung


behandelten Inhalte
• Wichtige Abschnitte:
o S. 1-22: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechts-
dogmatik
o S. 23-142: Problemgeschichte der Rechtsphilo-
sophie (insbesondere Abschnitte zu Rechtspositivis-
mus/Naturrecht, Hans Kelsen)
o S. 303-315: Theorie der juristischen Argumentation
o S. 434-452: Prozeduralisierung im (Straf-)Recht

Materialrangfolge: Thesen + PPP; Reader; Lehrbuch


Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #3
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Problem der Auslegung

1. Ausgangspunkt

• Falllösung ergibt sich regelmäßig nicht unmittelbar aus Gesetzestext.


Gründe: Vagheit, Mehrdeutigkeit und Wertausfüllungsbedürftigkeit (z.B.
Generalklauseln) der Gesetzessprache, unklarer Wille des Gesetzgebers,
Mehrheit von Regelungszwecken,

• Daher Zusatzregeln erforderlich, die logische Brücke zwischen


Gesetzestext und Falllösung bauen: dogmatische Regeln

• Woher sollen dogmatische Regeln kommen? Rechtsstaatliche Lösung:


Aus dem Gesetz, aufgrund von genauer Gesetzesanalyse = Auslegung,
Interpretation = externe Rechtfertigung

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Problem der Auslegung

2. Historisches

• Erste klassische Darstellung der Auslegung bei Friedrich Carl von


Savigny (1779-1861)

• Von Savigny unterscheidet grammatische (Wortlaut), logische (innere


Gliederung der Teile eines Gesetzes), systematische
(Regelungszusammenhang) und historische (Genese) Auslegung
(„Canones“ – Methoden)

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Das Problem der Auslegung


3. Allgemeines

• Relevant bis heute: Grammatik, Systematik, Historie

• Heute ergänzt um: Teleologie (Sinn und Zweck),


verfassungskonforme Auslegung, europarechtskonforme Auslegung
(„Effet utile“), richtlinienkonforme Auslegung (Art. 288 Abs. 3 AEUV)

• Weitere Schlussformen quasi-logischer Natur, die aber bereits zur


Rechtsfortbildung (nicht mehr Auslegung) gehören Analogie,
Argumentum e contrario, Argumentum a fortiori, Argumentum a maiore
ad minus
• Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung: möglicher
Wortsinn

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

1. Auslegungsformen / Argumente

• a. Wortlaut: Bedeutung eines Worts im allgemeinen Sprachgebrauch


(Umgangssprache) oder in demjenigen des Gesetzes selbst
(Fachsprache)

o Problem: Mehrdeutigkeit der Umgangssprache, teils auch der


Fachsprache, die mehrere mögliche Wortbedeutungen zulässt;
Grenzen daher nur scheinbar deutlich
o Beispiel: Auslegung des Begriffs „Waffe“ in BGHSt 1, 1: Salzsäure
als Waffe im Sinne des StGB – verbotene Analogie im Strafrecht?
Normativierung „ontologischer“ Begriffe?)
o Grenze der (Wortlaut-)Auslegung: möglicher Wortsinn
Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #7
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

1. Auslegungsformen / Argumente

• b. Systematik: Bedeutungszusammenhang eines Wortes im Gesetz zu


berücksichtigen - Kontextrelevanz (Gesetz = Norm selbst,
Zusammenhang von Normen im Abschnitt des Gesetzes,
Zusammenhang von Normen im Gesamtgesetz, der
Gesamtrechtsordnung)

o Beispiel: Verständnis des Begriffs „Besitzer“, § 854 BGB, nur


möglich, wenn auch §§ 855 und 868 BGB einbezogen werden
o Problem: Systematische Argumentation teilweise nur möglich, wenn
intendiertes „inneres System“ des Gesetzes unter dem Gesichtspunkt
seiner Teleologie bekannt; damit Übergang zu teleologischer
Auslegung
Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #8
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

1. Auslegungsformen / Argumente

• c. Wille des Gesetzgebers (Genese der Norm) oder – weiter –


Entstehungsgeschichte des Gesetzes (Historie):
• - Berücksichtigung von Materialien des historischen
Gesetzgebungsprozesses (Gesetzesbegründung, Stellungnahme in
Fachausschüssen, Sachverständige etc.), um Willen des Gesetzgebers
zu ermitteln
• - Vergleich gesetzlicher Regelungen zu verschiedenen Zeitpunkten =
Entwicklung der Rechtslage
• Damit wird auch hier teleologische Auslegung (Sinn und Zweck,
Regelungsabsicht des Gesetzgebers) vorgenommen, aber subjektiv-
teleologisch
Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 #9
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

1. Auslegungsformen / Argumente

• d. Zweck des Gesetzes (objektiv-teleologische Auslegung)

• Regelmäßig identisch mit historischem Willen des Gesetzgebers


• Jedoch abweichende Bestimmungen möglich bei technischen und
gesellschaftlichen Veränderungen, neuen Normen, neuen
Werterwartungen der Gesellschaft
• Orientierung an Sachstrukturen des Normbereichs
• Orientierung an der Rechtsordnung immanenten Prinzipien
(Gerechtigkeit, Vertrauensschutz, Verkehrsschutz, Schuldprinzip etc.)

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen

2. Status der Argumentformen

• Logischer Status umstritten: Canones z.B. nur „Fragerichtungen“


(Rottleuthner), „general rules for the use of language“ (Hart), „leitende
Gesichtspunkte, denen unterschiedliches Gewicht zukommt“ (Larenz)

• Danach jedenfalls keine Regeln, da sie nicht angeben, was bedingt


oder unbedingt zu tun ist

• Methoden eher „Argumentformen“, Schemata von Aussagen


bestimmter Form (Perelman, Alexy)

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Arten, Status und Rangfolge der Auslegungsformen


3. Rangfolge der Auslegungsformen?

• Wichtiges Problem: Gibt es eine Rangfolge unter den Methoden? Was tun,
wenn Auslegungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen?

• Rangfolge kann nicht allgemein benannt werden, sondern ist immer


fallspezifisch zu bilden; Beispiel: Wortlautargument ist für Frage, ob für
„Bande“ nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB zwei Personen genügen, von höherer
Bedeutung als für Frage, ob drei Personen genügen

• Keine Lösung über Ziele der Auslegung! (subjektiv, objektiv, extensiv, restriktiv)

• Allgemein bildet für die Auslegung der (mögliche) Wortlaut Ausgangspunkt


und Grenze der Auslegung (Gesetzesbindung); jenseits Rechtsfortbildung.
Zudem: Die Bedeutung des Willens des Gesetzgebers nimmt mit
zunehmenden Alter der Regelung ab.
• Im Übrigen: Ersetzung der Rangfolgefrage durch juristische Argumentation
Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 12
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zur verfassungskonformen Auslegung: BGH GS NJW 1981, 1965

1. Sachverhalt

• Angeklagter tötet seinen Onkel, nachdem Onkel die Frau des Angeklagten vergewaltigt, den
Angeklagten und dessen Frau schwer beleidigt und den Angeklagten mit dem Tod bedroht hat

• Zur Tötung geht Angeklagter in Lokal, wo Onkel Karten spielt, grüßt, stellt sich an Theke,
erschießt Onkel dann aber plötzlich mit mindestens 14 Pistolenschüssen; Onkel hatte nicht
damit gerechnet

• Vorlagefrage des vierten Senats an Großen Senat, § 137 GVG: Ist Mordmerkmal der
Heimtücke zu verneinen, wenn Täter zur Tat dadurch veranlasst worden ist, dass das Opfer
ihn schwer beleidigt, misshandelt und mit dem Tode bedroht hat, und die Tatausführung über
die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers hinaus nicht besonders
verwerflich (tückisch oder hinterhältig) ist?

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 13


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zur verfassungskonformen Auslegung: BGH GS NJW 1981, 1965

2. Problematik

• BVerfG (BVerfGE 45, 187) verlangt zwecks Wahrung der


Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe eine „am
verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte
restriktive Auslegung“ der Heimtücke bei § 211 StGB

• Grund dieser Rechtsprechung: Lebenslange Freiheitsstrafe ist


absolute Rechtsfolge des § 211 StGB, egal, welches Unrechtsmaß
verwirklicht wurde → erforderliche Strafzumessung daher grds.
unmöglich (vgl. aber seit 1981 § 57a StGB)!

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zur verfassungskonformen Auslegung: BGH GS NJW 1981, 1965

3. Lösung des Großen Senats

• Bei heimtückischer Tötung „besondere Verwerflichkeit der Tat“,


„verwerflicher Vertrauensbruch“ oder andere Lösung?

• „Besondere Verwerflichkeit der Tat“ generalklauselartig, „verwerflicher


Vertrauensbruch“ wegen Vertrauensbegriffs vieldeutig

• Daher Lösung des Problems auf Rechtsfolgenseite, da Tatbestand des § 211


StGB dann nicht unbestimmt wird, sondern über § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB
mildere Rechtsfolgen bei fortbestehender Verurteilung aus § 211 StGB
gewählt werden können

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 15


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Zur verfassungskonformen Auslegung: BGH GS NJW 1981, 1965

4. Erkenntnisse hinsichtlich Auslegungsmethoden

• Nach Urteil des BVerfG zur lebenslangen Freiheitsstrafe verfassungskonforme


Auslegung erforderlich

• Klarer Wortlaut der in § 211 StGB benannten Rechtsfolge („lebenslange Freiheitsstrafe“)


und deutlicher Wille des ursprünglichen Gesetzgebers damit obsolet!

• BGH vermeidet zukünftige Auslegungsschwierigkeiten und neue verfassungsrechtliche


Probleme (Bestimmtheit, Art. 103 Abs. 2 GG!) auf Tatbestandsseite durch Lösung auf
(nicht zu milder) Rechtsfolgenebene

• Jedoch methodisch unzulässig: Rechtsfortbildung contra legem; Wortlaut des


Gesetzes schließt verfassungskonforme Auslegung aus; keine planwidrige
Gesetzeslücke; Alternativen möglich (insbesondere negative Typenkorrektur)

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 16


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 10:

• Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991,


S. 320-339, 343-346;

• Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1978), 1983, S.


299-307;

• BGH GS NJW 1981, S. 1965-1968 (Rechtsfolgenlösung bei


Mord).

Professor Dr. Frank Saliger 22.01.2021 # 17


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 11:
Wirkungen des Rechts
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 11: Wirkungen des Rechts

I. Juristische und soziologische Rechtsgeltung

II. Wirksamkeit und Wirkungen des Rechts

III. Symbolisches (Straf-)Recht

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Juristische und soziologische Rechtsgeltung

1. Geltungsbegriffe

• Unterschied von juristischer und soziologischer Geltung

• Juristische Geltung: Rechtsnorm gilt, wenn sie im richtigen Verfahren


in Kraft gesetzt, nicht wieder aufgehoben wurde und inhaltlich mit
höherrangigen Vorschriften in Einklang steht (Sollgeltung)

• Soziologische Geltung: Norm gilt, wenn sie tatsächlich von den


Normadressaten befolgt wird (Verhaltensgeltung) und/oder
abweichendes Verhalten durch den Rechtsstab sanktioniert wird
(Sanktionsgeltung). Divergenz zwischen Verhaltens- und Sollgeltung
möglich. Eine Norm gilt aber soziologisch nicht, wenn sie weder
befolgt noch der Normbruch sanktioniert wird.
Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #3
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Juristische und soziologische Rechtsgeltung

2. Beispiele

• Juristische Geltung: Bundesgesetz muss von Bundestag und ggf. Bundesrat


beschlossen werden, vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im
Bundesgesetzblatt verkündet sein und darf Grundgesetz nicht widersprechen

• Soziologische Geltung: Nach Einführung eines Gesetzes zur paritätischen


Mitbestimmung (1976) ist relevant, ob tatsächlich alle von dem Gesetz
betroffenen Unternehmen ihre Aufsichtsräte auch mit Arbeitnehmervertretern
besetzen und das vorgeschriebene Wahlverfahren einhalten

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Juristische und soziologische Rechtsgeltung

3. Geltungsdimensionen

• Soziologischer Geltungsbegriff legt empirisches Geltungsverständnis nahe:


Wie effektiv ist das Recht?

• Effektivität quantitativ zu fassen: Eine Vorschrift gilt z.B. zu 80 Prozent, wenn


sie in fünf von zehn Fällen befolgt und der Normbruch in drei von zehn Fällen
verfolgt wird (= 50 Prozent Verhaltensgeltung, 30 Prozent Sanktionsgeltung,
20 Prozent Nichtgeltung)

• Juristische Geltung exklusiv: Recht gilt oder nicht; soziologische Geltung


graduell: Mehr oder weniger

• Damit instrumentelles Verständnis des Rechts als Mittel zur


Verhaltenssteuerung; andere Dimension: Symbolik!
Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #5
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Wirksamkeit und Wirkungen des Rechts

1. Wirksamkeit des Rechts

• Teubner: regulatorisches Trilemma

• Perspektiven auf die Wirksamkeit des Rechts: Implementations- und


Evaluationsforschung von Gesetzen und Gerichtsentscheidungen;
Fragestellung: Erreicht eine bestimmte Regelung wirklich den
gewünschten Steuerungseffekt?

• Beispiel: Sogar gesetzlich vorgesehener Bericht über erreichte Ziele


rechtlicher Steuerung in § 22 Abs. 2 ROG – Raumordnungsberichte

• Gründe möglicher Unwirksamkeit des Rechts: widersprüchliche und


unklare Gesetze, rein symbolisch geltende Normen (s.u.)

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Wirksamkeit und Wirkungen des Rechts

2. Faktoren der Wirksamkeit

• Sphäre der Norm und des Normgebers: verständliche Formulierung


und geeignete Bekanntmachung des Gesetzes (dennoch bedarf es oft
juristischer Fachkunde, um komplexere Sachverhalte anhand
vermeintlich einfacher Normen zutreffend zu beurteilen)

• Bereich der Vollzugs- und Sanktionsinstanzen: z.B. effektive


Strafverfolgung, damit Strafdrohung überhaupt ernst genommen wird;
bereits niedrige Zahl an demonstrativen Verurteilungen genügt

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Wirksamkeit und Wirkungen des Rechts

2. Faktoren der Wirksamkeit

• Übereinstimmung mit allgemeinen Wertvorstellungen der


Bevölkerung: z.B. kann Gleichbehandlung, wie sie etwa das AGG
durchsetzen will, nur erreicht werden, wenn tatsächlicher Wille zur
Gleichbehandlung besteht und eingefordert wird; Schwarzarbeit als
Notmaßnahme gegen übermäßige Steuern und Soziallasten?; § 217
StGB

• Individuelle Wirksamkeitsfaktoren in der Person des Normadressaten


bzw. bei der Gruppe von Normadressaten: nach sozialpsychologischen
Erkenntnissen z.B. Übereinstimmung mit eigenen Zielen;
Entdeckungsfurcht bei Normübertretung; Glaube an Legitimität des
Rechts, persönliche moralische Überzeugungen
Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #8
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Wirksamkeit und Wirkungen des Rechts

3. Unerwünschte Wirkungen und Nebenfolgen des Rechts

• Recht kann auch unerwünschte Wirkungen und Nebenfolgen haben,


die nicht beabsichtigt sind, z.B.
o Im Steuerrecht Kapitalflucht ins Ausland bei als zu hart
empfundener Steuergesetzgebung
o Im Strafrecht gesellschaftliche Ächtung und Stigmatisierung von
Tätern
o Im Gesellschaftsrecht ermöglicht Haftungsbeschränkung bei
Kapitelgesellschaften auf Gesellschaftsvermögen (AG und GmbH)
zwecks Stärkung des unternehmerischen Wagemuts auch
unseriöse Gesellschaftsgründungen zum Schaden der Gläubiger

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Symbolisches (Straf-)Recht

1. Recht als Leitbild

• Instrumentelles Geltungsverständnis betrachtet direkte Normbefehle verkürzt


als Ursache menschlichen Verhaltens

• Rechtsnormen können aber auch auf Wertvorstellungen der Normadressaten


einwirken, als Leitbild und Muster gelten – positive Seite symbolischen
Rechts

• Symbolische Rechtsgeltung dann gegeben, wenn sich Menschen Norm zu


eigen gemacht haben und ihr folgen (Nachweis: Empirische
Meinungsbefragung, wobei Aufklärung der Hintergründe komplexer innerer
Wertvorstellungen praktisch nicht einfach)

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Symbolisches (Straf-)Recht

2. Kategorien symbolischer Gesetzgebung und Beispiele

a) Gesetzgeberische Wertbekenntnisse: z.B. Abtreibung /


Schwangerschaftsabbruch zwischen moralischem Anspruch der Frau
auf Selbstbestimmung einerseits und Bekräftigung des Tötungsverbots
andererseits

b) Gesetze mit moralischem Appellcharakter: z.B. Umweltstrafrecht mit


dem Ziel, Menschen durch Verbote an hervorgehobener Stelle – StGB –
zu ökologischer Sensibilität zu erziehen

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Symbolisches (Straf-)Recht

2. Kategorien symbolischer Gesetzgebung und Beispiele

c) Ersatzreaktionen des Gesetzgebers: Alibigesetze, Krisengesetze; z.B.


Gesetze zur Terrorismusbekämpfung in der Absicht, öffentliche Angst
und Empörung wenigstens zu beschwichtigen

d) Kompromissgesetze: z.B. § 54a Abs. 3 KWG, die Strafbarkeit kaum


effektuieren, aber vermitteln sollen, dass ein „Handlungsbedarf“
befriedigt wurde
§ 54a Abs. 3 KWG: Die Tat ist nur strafbar, wenn die Bundesanstalt dem
Täter durch Anordnung nach § 25c Absatz 4c die Beseitigung des Verstoßes
gegen § 25c Absatz 4a oder § 25c Absatz 4b Satz 2 aufgegeben hat, der Täter
dieser vollziehbaren Anordnung zuwiderhandelt und hierdurch die
Bestandsgefährdung herbeigeführt hat.

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Symbolisches (Straf-)Recht

3. Kritik (Winfried Hassemer)


• Symbolische Gesetzgebung gerade im Strafrecht problematisch, wenn gar
nicht ernsthaft die manifest in Strafnorm pönalisierte Verhaltensweise
bekämpft werden soll, sondern es eigentlich um „latente“ Wirkungen geht
(z.B. Demonstration eines „starken Staats“) – Beispiel: § 108e StGB a.F., der
bis 2014 nur den Stimmenkauf für Abstimmungen in Parlamenten unter Strafe
stellte, damit leicht umgangen werden konnte und insoweit nur eine
symbolische Strafnorm gegen die Abgeordnetenbestechung war.

• Symbolisches Strafrecht ist Symptom der Folgenorientierung (insbesondere


Ausrichtung auf Prävention) im Strafrecht – Ziel der Prävention soll
umfassend und schnell erreicht werden, kann aber durch an Einzeltatschuld
und Verhältnismäßigkeit gebundenes Strafrecht nicht umfassend und
kurzfristig erreicht werden
Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 13
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Symbolisches (Straf-)Recht

3. Kritik

• Symbolische Gesetzgebung im Strafrecht damit bloße Ausflucht aus


nicht erfüllbaren Präventionsansprüchen zur kurzfristigen Linderung
eines „Handlungsbedarfs“; kein täuschungsfreies Strafrecht mehr

• Langfristige Folge: Unterminierung rechtsstaatlicher Kriminalpolitik


und Vertrauensverlust der Bevölkerung in Strafrechtspflege

• Beispiel: Schicksal des § 217 StGB zur Kriminalisierung der


geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 11:

• Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl. 2013, 14.


Abschnitt: Geltung und Wirksamkeit des Rechts, S. 239-263;

• Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz,


NStZ 1989, S. 553-559.

Professor Dr. Frank Saliger 28.01.2021 # 15


Professor Dr. Frank Saliger

Vorlesung Rechtsphilosophie
Wintersemester 2020/21
Einheit 12:
Prozeduralisierung im Recht
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Überblick
Einheit 12: Prozeduralisierung im Recht

I. Erste Annäherung: Straflosigkeit des beratenen


Schwangerschaftsabbruchs als Beispiel

II. Drei Stufen der Rechtsevolution

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

IV. Prozedurales Recht als Grundrechtsschutz durch Verfahren

V. Einwände gegen und Grenzen der Prozeduralisierung im Recht

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #2


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

I. Erste Annäherung: Straflosigkeit des beratenen


Schwangerschaftsabbruchs als Beispiel

1. § 218a Abs. 1 Nr. 1 StGB:

Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere
den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine
Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 S. 2 nachgewiesen hat, dass sie sich
mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, ... 3. seit der
Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

2. Kennzeichen der Straffreistellung

Straffreiheit abhängig von (diskursiven) Beratungsverfahren; ex-ante-


Prüfung der Voraussetzungen der Straflosigkeit (vor Vornahme des
Eingriffs); Kompromisscharakter der Regelung; Gewissheitsverluste
hinsichtlich richtigen materiellen Rechts
Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #3
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Drei Stufen der Rechtsevolution

1. Ausgangspunkt

• Prozeduralisierung von Recht kann als historische und systematische


Endstufe in einem Drei-Stufen-Modell der modernen
Rechtsentwicklung gedeutet werden

• Drei Stufen: formales, materiales, prozedurales Recht

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #4


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Drei Stufen der Rechtsevolution

2. Die drei Stufen

• Formales Recht: Recht des liberalen, bürgerlichen Rechtsstaats des 19.


Jahrhunderts
• formal, weil Recht über negative Ausgrenzung subjektiver
Handlungsfreiheiten lediglich Rahmenordnung bildet
• Problem: Faktische Ungleichheiten werden durch bloße
Rahmenordnung verschärft

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #5


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Drei Stufen der Rechtsevolution

2. Die drei Stufen

• Materiales Recht: Recht des Wohlfahrts- und Sozialstaats seit etwa


Ende des 19. Jahrhunderts
• material, weil Konditionalprogrammierung des liberalen
Formalrechts um direkte Verfolgung politischer Zweckprogramme
erweitert wird
• Problem: Finalprogrammierung des Rechts tendiert zu
Steuerungshypertrophie (Vollzugsdefizite, Ineffizienz, symbolisches
Recht)

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #6


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

II. Drei Stufen der Rechtsevolution

2. Die drei Stufen

• Prozedurales Recht: Recht des pluralistischen Verfassungsstaats seit


Ende der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts
• prozedural, weil Recht sich in kritischer Reflexion der
Steuerungsprobleme des materialen Rechts auf die indirekten und
insoweit lernfähigen Steuerungsformen von Organisation und
Verfahren zurückzieht

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #7


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

1. Medizinrecht/Medizinstrafrecht

• Schwangerschaftsabbruch: § 218a I Nr. 1; zudem: Sanktionierung von Verfahrens-


verletzungen durch Arzt (§ 218c StGB) und Umfeldpönalisierungen (§§ 240 Abs. 4
Nr. 1, 170 Abs. 2 StGB)

• Sterbehilfe (2009): Verfahren der Ermittlung des Patientenwillens durch Betreuer


(§§ 1901a Abs. 2 i.V.m. 1901b BGB); betreuungsgerichtliche Genehmigung von
Sterbehilfe (§§ 1904 BGB i.V.m. 287 Abs. 3, 298 FamFG)

• Präimplantationsdiagnostik (2011): Prüfung der Einwilligung durch


Ethikkommission (§ 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG) und Dokumentation (§ 3a Abs. 3 S. 2
ESchG)

• Aktuell: Prozedurale Regelung der Freitodhilfe!

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #8


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

1. Medizinrecht/Medizinstrafrecht

• Prozedurales Strafrecht: Straffreiheit rechtsgutstangierender Handlungen abhängig


von Einhaltung spezifischer Verfahren
• Prozedurale Legalisierung entweder auf Tatbestands- oder
Rechtswidrigkeitsebene; ergänzt materielles Recht
• Ex-ante-Prüfung der Straffreiheitsvoraussetzungen im Unterschied zum Ex-
post-Zugriff des klassischen Strafrechts
• Prozedurales Recht hängt mit Akzessorietät zusammen
• Form der Prozeduralisierung unterschiedlich: Dokumentation, Schriftlichkeit
(=Formalisierung); ferner spezifische diskursive Entscheidungsverfahren,
Ethikkommissionen, Gerichtsverfahren

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 #9


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

2. Allgemeines Strafrecht

• Verwaltungsakzessorietät:

• Strafbarkeit des unerlaubten Glücksspiels (§ 284 StGB)

• Delikte des Umweltstrafrechts („unbefugt“ in § 324 StGB; „unter


Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ in § 324a StGB; „ohne
Genehmigung“ in §§ 327, 328 Abs. 1 StGB)

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 10


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

2. Allgemeines Strafrecht

• Verwaltungsakzessorietät Unterfall prozeduralen Rechts, weil


Genehmigungserteilung diskursives Verwaltungsverfahren voraussetzt

• Kritik: kein prozedurales Recht, weil nur Ergebnis entscheidend? Nein:


Strafunrecht etwa bei Umweltdelikten primär vom Umweltrecht
konstituiert; zudem: prozedurales Recht ergänzt und ersetzt nicht
materielles Recht

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 11


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

III. Prozeduralisierung: Weitere Beispiele und Folgerungen

3. Wirtschaftsstrafrecht

• Pflichtverletzung bei unternehmerischen Entscheidungen wird prozedural


strukturiert durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor,
wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung
vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener
Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln

• Prozedurales Strafrecht mobilisiert Entscheidungsrationalität des jeweiligen


Bereichs und setzt strafrechtliche Grenzen bei gleichzeitigem Aufzeigen eines
sicheren Hafens der Straflosigkeit

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 12


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

IV. Prozedurales Recht als Grundrechtsschutz durch Verfahren

• Grundrechtsschutz durch Verfahren: Verwirklichung und Sicherung von


Grundrechten hängt maßgeblich von Organisation und Verfahren ab
• Gründe: normative, kognitive und zeitliche Regelungsdefizite von
materiellen Grundrechten
• Funktionen: Rechtsverwirklichung und Rechtserzeugung,
Rechtssicherheit, Partizipation
• Grund und Grenze von Grundrechtsschutz durch Verfahren ist
materieller Grundrechtsschutz; dabei an Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
gebunden
• Prozedurales Recht ist Grundrechtsschutz durch Verfahren
• Prozedurales Recht ist nicht klassisches formelles Recht (StPO, ZPO etc.)
Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 13
Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

V. Einwände gegen und Grenzen der Prozeduralisierung im Recht

1. Einwände

• Strafrecht muss auf Bestimmtheit, Prinzipien- und Formenstrenge sowie


Regelbindung angelegt bleiben → daher kein Paradigmenwechsel!

• Prozedurales Recht kann materielles Recht nicht ersetzen → muss es auch nicht;
prozedurales Recht flankiert materielles Recht!

• Rechtsverlust durch Verfahren? Enteignung der Konflikte bei Sterbehilfe? →


nein: Prozedurales Recht sichert Selbstbestimmung, ist liberal!

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 14


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

V. Einwände gegen und Grenzen der Prozeduralisierung im Recht

2. Grenzen

• Hyperprozeduralismus!

• Entsteht, wenn prozedurales Recht Grenze der materiellen


Grundrechtsabhängigkeit übersteigt; Beispiel: Abhängigkeit der
Wirksamkeit einer Patientenverfügung von regelmäßiger Erneuerung,
notarieller Beurkundung, ärztlicher Aufklärung etc.?

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 15


Rechtsphilosophie Wintersemester 2020/21

Literaturempfehlungen zur Einheit 12:

• Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989;

• Saliger, Prozeduralisierung im (Straf-)Recht, in:


Hassemer/Neumann/Saliger (Hrsg.), Einführung in die
Rechtsphilosophie usw., 9. Aufl. 2016, S. 434-452.

Professor Dr. Frank Saliger 04.02.2021 # 16