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Voir annexe 1.
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Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et
financier, dite « MURCEF », JORF n° 288 du 12 décembre 2001, p. 19703.
I. LES OBSTACLES A LA VALORISATION DU DOMAINE DE LA P OSTE
La domanialité publique est destinée à protéger les propriétés publiques ; elle devient,
lorsqu’elle est appliquée à des entreprises publiques, une contrainte injustifiable et un obstacle
à leur modernisation. Cependant, au sein du régime de la domanialité publique, le contrainte
la plus importante est celle de l’inaliénabilité…
Le principe d’inaliénabilité développe tous ses effets contraignants lorsqu’il est articulé avec
les règles extrêmement strictes du déclassement. Ces règles sont strictes en raison de
l’interprétation particulière de la notion de désaffectation par le Conseil d’État.
Deux règles doivent être notées : celle de la domanialité publique virtuelle, et les règles du
déclassement en volume.
a) Le déclassement en volume
La domanialité publique reconnue aux établissements publics est une domanialité globale (cf.
doc. 4, page 10) : « elle gouverne tous les biens, même momentanément non affectés ou non
aménagés, qui peuvent avoir vocation à l’être et qui sont situés à l’intérieur du périmètre de
l’établissement public en cause » 4, ce qui interdit les déclassements en volume.
Ainsi, le Conseil d’État a-t-il pu considérer que les gares ferroviaires appartenaient
globalement au domaine public ; selon la Haute juridiction, « juger autrement ferait de chaque
gare une mosaïque de parcelles enchevêtrées qui relèveraient les unes du domaine public, les
autres du domaine privé, et dont la gestion deviendrait pratiquement impossible » 5.
3
La désaffectation de fait d'une dépendance qui a été incorporée au domaine public ne suffit pas à l'en faire
sortir : CE 20 juin 1930, Marrot, S. 1931.3.31, concl. Rivet.
4
Grands avis p. 132.
5
CE 5 février 1965, Société lyonnaise de transports, RDP 1965 p. 493, concl. Y. Galmot. Voir aussi : CE, 1er
octobre 1958, Hild p. 468 : Les terrains acquis par l’État pour prolonger un aérodrome font partie du domaine
Par ailleurs, le Conseil d’État prend en compte non seulement l’affectation actuelle, mais
l’affectation future des biens, pour évaluer l’affectation ou la désaffectation.
La conjonction de ces deux règles entraîne de grandes difficulté pour la Poste, lorsqu’elle ne
désire conserver qu’une partie d’un immeuble ou simplement céder l’immeuble et rester dans
une partie de celui-ci en tant que locataire (Cf. document n° 3, p. 6, colonne de droite ; cf.
doc. n° 4, colonne de gauche :) la poste ne pouvait pas obtenir le déclassement d’un
immeuble qu’elle détenait en pleine propriété si elle restait locataire de tout ou partie des
surfaces pour poursuivre ses missions ; elle ne pouvait céder les étages supérieurs en
conservant un bureau de poste placé au rez-de-chaussée. La solution était de vendre tout
l’immeuble sans possibilité d’y maintenir une activité postale.
a) Définition du crédit-bail
public aéroportuaire, bien que n’ayant finalement pas été utilisés et actuellement loués pour être mis en culture.
TC 7 juillet 1975, Debans p. 797 : à propos d’un logement situé dans un groupe scolaire.
6
CE 6 mai 1985, Association Eurolat c/ Crédit foncier de France, RFDA 1986, p. 26, concl. Bruno Genevois.
Voir aussi : CE Avis Int., 31 janvier 1995, EDCE 1995 p. 407 : « En dehors de l’hypothèse où un terrain nu a
déjà été affecté à l’usage direct du public ou à un service public moyennant des aménagements spéciaux,
« l’appartenance d’un terrain nu qui est la propriété d’une personne publique au domaine public ne se concrétise
que dans la mesure où ce terrain reçoit une affectation à l’usage direct du public ou à un service public
moyennant des aménagements spéciaux. Le fait de prévoir de façon certaine l’une ou l’autre de ces destinations
implique cependant que le terrain est soumis dès ce moment aux principes de la domanialité publique ».
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Loi relative aux entreprises pratiquant le crédit-bail. JO, 3 juillet 1966 p. 5652.
Le terme générique crédit-bail recouvre certaines variantes, comme le crédit-bail mobilier 8, la
location financière 9 et le crédit-bail immobilier 10. Remarquons que la Poste recourt déjà au
crédit-bail mobilier pour l’externalisation de sa flotte de véhicules (cf. doc. 5, p. 15, colonne
de gauche).
Diverses variantes du crédit-bail immobilier peuvent être déclinées, comme la cession-bail,
par laquelle l'entreprise propriétaire d'un bien le vend à la société de crédit-bail qui le lui
donne en location dans le cadre d'un montant de crédit-bail ou de location financière.
Le crédit-bail. Quant à la simple acquisition d’immeubles par crédit-bail, son interdiction est
moins évidente. Elle résulte, encore une fois, de l’application de la théorie du domaine public
virtuel.
Le Conseil d’État, dans un avis du 30 mars 1989 11, a considéré que la SNCF ne pouvait pas,
en l’état du droit applicable à l’époque, recourir au crédit-bail pour la réalisation des
infrastructures du TGV. Le montage consistait pour la SNCF à acquérir les terrains d’assiette,
à charger le crédit-bailleur à réaliser les infrastructures, puis à les lui donner à bail.
L’avis utilise le détour commode de certaines dispositions de la LOTI 12, selon laquelle « les
biens immobiliers affectés au service public du transport ferroviaire et aménagés spécialement
à cette fin ont le caractère du domaine public » (art. 20). Les biens appartenant au domaine
public étaient donc insusceptibles de faire, même temporairement, partie du patrimoine d’une
personne privée (le crédit-bailleur).
Ce « détour » permettait au Conseil d’État de ne pas se prononcer sur le point de savoir si, en
dehors de l’application de l’article 20 de la LOTI, les infrastructures ferroviaires seraient
entrées automatiquement dans le domaine public, quand bien même elles auraient initialement
appartenu à une personne privée. En effet, l’on pouvait penser que l’application de la
jurisprudence Eurolat (domanialité publique virtuelle) pouvait frapper les biens construits sur
le domaine public, même appartenant à une personne privée, en raison de leur affectation
future.
8
Location, sur une durée généralement comprise entre 4 et 7 ans, de biens d'équipement assortie d'une option
d'achat en fin de contrat pour un montant en général égal à 1 % du total de l'investissement.
9
Location de biens d'équipement sur une durée fixée contractuellement égale au minimum à 18 mois.
10
Location d'un bien immobilier avec option d'achat en fin de contrat. La durée de ce crédit-bail est
généralement plus longue (15 ou 20 ans) que celle des contrats de financement de matériel
11
CE, avis, 30 mars 1989, n° 345.332, Les Grands avis, 2ème édition, p. 213, commentaire Daniel Labetoulle.
12
Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982, d’orientation des transports intérieurs.
Un doute plane depuis l’avis de 1989 sur la possibilité de recourir au crédit-bail lorsque les
biens immobiliers sont construits sur des terrains appartenant à la personne publique crédit-
preneur.
La loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 n’a autorisé le recours au crédit-bail sur le domaine de
l’État que dans des cas très limités.
D’une part, il était nécessaire de s’assurer que l’occupation du domaine public n’entraînait pas
incorporation des ouvrages immobiliers construits au domaine public, par accession. Afin de
lutter contre la domanialité publique virtuelle de l’arrêt Eurolat et les incertitudes de l’avis de
1989, le législateur a prévu d’une part d’accorder des autorisations d’occupation temporaires
du domaine public (AOT) avec constitution de droits réels 13.
Sur la base de ce droit réel, l’occupant pouvait recourir à un crédit-bail. En effet, aux termes
de l’article L. 34-7 du code du domaine de l’État : « Dans le cadre des titres d'occupation
prévus par les articles L. 34-1 et L. 34-5, la réalisation des ouvrages, constructions et
installations, à l'exclusion de ceux affectés à un service public et aménagés à cet effet ou
affectés directement à l'usage du public ainsi que des travaux exécutés pour une personne
publique dans un but d'intérêt général, peut donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-
bail par le titulaire du droit d'occupation […]».
L’article L. 34-8 ajoute que « Les dispositions des articles L. 34-1 à L. 34-7 sont applicables
aux établissements publics de l’État, tant pour le domaine public de l’État qui leur est confié
que pour leur domaine propre ».
Mais on remarque deux choses : d’une part l’État et ses établissements publics ne peuvent
recourir directement au crédit-bail. C’est le titulaire de l’AOT qui peut être crédit-preneur, les
établissements financiers les crédit-bailleurs.
Par ailleurs et surtout, le crédit-bail ne peut porter sur des ouvrages « affectés à un service
public et aménagés à cet effet… ». Cette disposition exclut donc tous les ouvrages et
bâtiments affectés à l’activité principale de la poste !
Certaines techniques d’acquisition du droit privé sont ouvertes à La Poste, dans les conditions
du droit commun. En effet, il est à remarquer que le code des marchés publics ne s’applique
pas, d’une manière générale, aux contrats d’achat immobiliers, qui ne sont pas des marchés de
travaux lorsque l’immeuble est déjà construit, non aux contrats de vente en l’état futur
d’achèvement (VEFA) dans certaines conditions 14.
13
Art. 34-1 code du domaine de l’État : « Le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine
public de l’État a, sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et
installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée à ce titre ».
14
CE 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées c/ Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne, rec. p. 41 ; AJDA
1991 p. 579.
Par ailleurs, La Poste, en tant qu’établissement public industriel et commercial de l’État n’est
pas soumise aux règles de mise en concurrence pour ses marchés publics de travaux 15.
La non-soumission au code des marchés publics permet à la Poste d’acquérir des immeubles
dont elle est maître d’ouvrage, en recourant à des techniques de paiement étalé, souplesse
actuellement interdite par l’article 94 du code des marchés publics 16.
Toutes ces dérogations découlant de la non soumission de La Poste au code des marchés
publics, et dont la pérennité est peu assurée (en raison de sa contrariété certaine avec la
directive communautaire 93/37/CE relative aux marchés publics de travaux), ne sont que des
techniques d’acquisition, et non des techniques de vente. Leur intérêt reste donc très limité
dans la politique de valorisation du domaine de La Poste.
1) La constitutionnalité du déclassement
Le principe selon lequel un bien du domaine public ne peut être déclassé qu'après
désaffectation n'a pas valeur constitutionnelle.
La loi du 26 juillet 1996, relative à l’entreprise France Télécom, a prévu le transfert des biens
du domaine public de l’exploitant public dans le patrimoine propre de l’entreprise, après
désaffectation. Dans sa décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996 17, le Conseil constitutionnel
considère que « les biens, droits et obligations de la personne morale de droit public existante
ne seront pas transférés sans qu'ils aient été préalablement déclassés ». Le Conseil écarte
implicitement une exigence constitutionnelle de désaffectation avant déclassement.
Le législateur a donc pu prévoir le déclassement global du domaine de La Poste. Par contre, le
Conseil constitutionnel exige implicitement qu’un déclassement soit effectué avant le
transfert. Une simple disposition législative peut effectuer ce déclassement de tous les biens
encore affectés à l’exploitation des services publics gérés par la Poste et par France Télécom.
15
Aux termes de l’article 2 du code des marchés publics, issu du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, « Les
dispositions du présent code s’appliquent :
1° Aux marchés conclu par l’État, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, […] ».
16
« Est interdite l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé ».
17
AJDA 1996 p. 694.
Le déclassement législatif est conforme aux prescription à valeur constitutionnelle à la
condition du strict respect de ces prescriptions par l’entreprise France Télécom.
Les dispositions de l’article 22 de la loi MURCEF (doc. 1), modifiant l’article 23 de la loi du
2 juillet 1990, n’ont fait l’objet d’aucune observation lors de l’examen du projet de loi par le
Conseil constitutionnel 18. Les modalités organisées pour le patrimoine de La Poste sont
substantiellement identiques à celles de France Télécom.
Le nouvel article 23 de la loi du 2 juillet 1990 prévoit une procédure d’opposition de l’État
aux projets de cession des biens de La Poste.
L’opposition peut prendre pour motif la remise en cause des obligations de son cahier des
charges ou des engagements du contrat de plan, notamment en ce qui concerne la continuité
du service public et la politique d’aménagement du territoire (doc. 1).
Aux termes de l’alinéa 4 du même article, le cahier des charges précise les modalités de
l’opposition. Les articles 35 et 46 du cahier des charges initial, adopté par le décret n° 90-
1214 du 29 décembre 1990 ont été modifiés par un décret du 3 mai 2002 19 (décret reproduit
en ANNEXE 2).
Les règles de la domanialité publique ne sont pas les seules règles contraignantes s’imposant à
La Poste. Contrairement à France Télécom, dont le domaine public a été déclassé en raison de
la transformation de l’exploitant public en société anonyme, l’entreprise publique La Poste
conserve son statut d’établissement public et, à ce titre, est soumise, dans la gestion de son
patrimoine, d’une part aux règles relative aux propriétés publiques, d’autre part aux règles
relatives aux aides d’État.
Deux règles protectrices s’appliquent aux biens des personnes publiques, qu’ils fassent partie
de leur domaine public ou privé : l’insaisissabilité et l’interdiction de leur cession pour un prix
inférieur à leur valeur.
L’interdiction de la cession à un prix inférieur à la valeur du bien peut constituer une limite à
la politique d’aménagement du territoire. Le maillage exceptionnel réalisé par les bureaux de
poste à travers le territoire peut être un instrument de revitalisation du tissu économique en
milieu rural.
(A COMPLETER)
cf. Séance n° 6
18
Décision n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001, Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère
économique et financier.
19
Décret n° 2002-774 du 3 mai 2002, portant modification des articles 35 et 46 du cahier des charges de La
Poste approuvé par le décret n° 90-1214 du 29 décembre 1990.
ANNEXE 1
(Lectures conseillées :
- Commentaire sous CE, avis, 28 avril 1977, n° 319.305, Les Grands avis du Conseil d’État,
2ème édition, pp. 127 s.).
- CE Ass. 23 octobre 1998, Electricité de France p. 364, AJ 1998, p. 1017, concl. Arrighi de
Casanova, RFDA 1999, p. 578, note Lavialle ; CJEG 1998, p. 490, concl. D. Delpirou.)
Une majorité de la doctrine a depuis longtemps jugé que les établissements publics, au moins
administratifs, devaient posséder un domaine public propre 20.
Le Conseil d’État a dans un premier temps été rétif à la solution. Il a réalisé une première
ouverture en 1965 :
+ CE Sect. 19 mars 1965, Société lyonnaise des eaux et de l’éclairage, p. 184, JCP 1966,
n° 14853, note J. Dufau.
Limite la possibilité d’avoir un domaine public aux collectivités territoriales. : une canalisation construite par un
concessionnaire de la distribution d’eau potable, en exécution de la concession, ne peut constituer une
dépendance du domaine public faute d’avoir « à aucun moment appartenu […] soit à l’État, soit à une
collectivité publique territoriale ».
Les EP ne pouvaient avoir un domaine public, sauf dans le cas où des biens appartenant au
domaine public d’une collectivité territoriale sont transférés dans le patrimoine d’un EP.
Revirement de jurisprudence
Ce revirement s’est fait par étapes.
+ CE avis, 28 avril 1977, n° 319.305, Grands avis n° 9 (p. 128).
Les voies et dépendances à l’intérieur des hôpitaux font partie du domaine public de ces établissements.
Sont des dépendances du domaine public hospitalier « tous les bâtiments et installations qui appartiennent aux
établissements publics hospitaliers, lorsqu’ils sont affectés au service public et spécialement aménagés à cette
fin » et « établis à l’intérieur des enceintes des hôpitaux, de leurs dépendances et accessoires ».
+ CE avis, 31 janvier 1978, Grands avis p. 131.
Les biens affectés au service public d’un aérodrome et spécialement aménagé à cet effet « font partie du domaine
public, quelle que soit la personne publique propriétaire, la règle selon laquelle un établissement public ne
pouvait avoir un domaine public étant aujourd’hui abandonnée ».
+ TA Paris 18 septembre 1979, Mansuy, p. 528, AJ 1979, n° 12 p. 36, note Y. Gaudemet, D
1980 p. 439, note J.-Y. Plouvin.
+ CE 6 février 1981, Epp, p. 745, Revue administrative 1982 p. 36, note F. Moderne.
Un syndicat intercommunal peut être propriétaire d’un domaine public propre.
+ CE 21 mars 1984, Mansuy p. 616, RFDA 1984 p. 54 note A.A.
La « Dalle centrale » de la place de la Défense, dont est propriétaire l’Etablissement public d’aménagement de la
région de la Défense (EPAD), fait partie de son domaine public.
20
Waline (Marcel), Les mutations domaniales 1925 p. 65 ; Vedel (Georges), « Le régime juridique des biens des
entreprises nationalisées », CJEG 1956 p. 23.
21
Séance du 6 nov. 1947. V. Grands Avis du Conseil d’État p. 130
Les biens des EP peuvent appartenir au domaine public « sans qu’y fasse obstacle le caractère industriel et
commercial de l’EP en cause ».
ANNEXE 2
Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre délégué à
l'industrie, aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l'artisanat et à la
consommation,
Vu le code des postes et télécommunications ;
Vu la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 modifiée relative à l'organisation du service public de La
Poste et des télécommunications, notamment ses articles 23 et 30 ;
Vu la loi no 2001-1168 du 11 septembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier, notamment son article 22 ;
Vu le décret no 90-1214 du 29 décembre 1990 modifié relatif au cahier des charges de La
Poste ;
Vu la délibération du conseil d'administration de La Poste en date du 7 mars 2002 ;
Vu l'avis de la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications en
date du 14 mars 2002 ;
Vu l'avis du comité technique paritaire national de La Poste en date du 15 mars 2002 ;
Le Conseil d'Etat (section des travaux publics) entendu,
Décrète :
Art. 1er. - Sont appouvées les modifications des articles 35 et 46 du cahier des charges de La
Poste figurant en annexe du présent décret.
ANNE XE