Guatemala: Importante Jurisprudencia Constitucional

(18-01-2010 ) - Contribuido por Bartolomé Clavero

En el caso, llamémosle, Comunidades Kaqchikeles versus San Juan Sacatepéquez y Cementos Progreso S.A., por
acción de amparo contra acuerdos y actitudes del municipio en beneficio de la empresa burlándose el derecho indígena
a la consulta, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha sentenciado el 21 de diciembre de

2009 a favor de la reclamación. Este desenlace reviste la mayor importancia para dichas Comunidades y también resulta
relevante a efectos más generales, incluso más allá de Guatemala.
La sentencia toma en consideración el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas
y Tribales conforme a la interpretación de la propia OIT, la Convención Americana de Derechos Humanos de conformidad
a su vez con la interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial conforme por su parte a la interpretación del correspondiente Comité de
Naciones Unidas, y también la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

De su consideración de todo este derecho internacional de los pueblos indígenas la Corte extrae en sustancia la conclusión
de la importancia del derecho a la consulta como clave de garantía para el conjunto de los derechos de dichos pueblos.
En sus registros de derecho internacional la sentencia incluye el pasaje del Comentario General 23, sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas, del referido Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial recomendando “que no
se adopte decisión alguna directamente relacionada con su derechos e intereses [los indígenas] sin su consentimiento
informado”, así como también el artículo 32 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
requiriendo su “consentimiento libre e informado” para “cualquier proyecto que afecte a las tierras o
territorios y otros recursos”. En el caso la Cementera Progreso está procediendo a prospecciones mineras con
el respaldo de San Juan Sacatepéquez y el rechazo de las comunidades indígenas.

Para concretar dicha regla de consulta y consentimiento, la Corte sigue mirando al orden internacional, prestando
especial atención al Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales
de los indígenas, James Anaya, originalmente dirigido a Chile, sobre los Principios Internacionales Aplicables a la
Consulta. La Corte señala con razón que este informe tiene un interés general muy por encima de caso del Estado
originalmente destinatario. Aún más. Le confiere suma importancia por considerar que contiene “los elementos
vitales que conforman el derecho de consulta en general y que, por tanto, determinan su correcta dimensión dentro del
catálogo de derechos fundamentales y los alcances de su justiciabilidad”. Observemos bien. El informe de un
relator de Naciones Unidas no sólo se asume como derecho, sino que, más todavía, se le concede el valor de concurrir a
la determinación de la “correcta dimensión” de los “derechos fundamentales” con la
consiguiente garantía éstos de acceso a la justicia constitucional.

Con base al derecho internacional, el derecho indígena a la consulta se define por la Corte como “derecho
fundamental de carácter colectivo”, aun refiriéndose la colectividad cual sujeto de derechos más a
comunidades que a pueblos. Como derecho fundamental ha de contar con algo más que una indistinta legitimación
procesal y esto es con el acceso al procedimiento de amparo constitucional correspondiente a los derechos
fundamentales. He aquí lo más relevante a efectos internos. No se trata con todo tan sólo de que se sume un derecho
fundamental al catálogo de los derechos fundamentales. Hay más. La Corte considera que, para la debida garantía de
este derecho fundamental colectivo, el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas o al menos el
derecho a la consulta ha de considerarse parte integrante del bloque normativo que define el canon de
constitucionalidad en Guatemala. De ningún otro registro de derechos humanos la Corte Constitucional guatemalteca
ha sentado nada del género con anterioridad.

He aquí ahora las expresiones de la Corte: “El consentimiento y/o la ratificación de lo dispuesto en los documentos
multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala, en síntesis, el compromiso internacional de
asumir una posición definida acerca del derecho de consulta de los pueblos indígenas, expresada en varios
componentes: (i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al bloque de constitucionalidad
como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna (…)”.
Estos artículos constitucionales respectivamente disponen que “los derechos y garantías que otorga la Constitución
no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana” y que
“se establece el principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. Hasta ahora no habían
tenido esta interpretación tan consecuente. Y obsérvese que la sentencia ha añadido el supuesto de consentimiento al
de ratificación, con lo cual queda comprendida en dicho bloque de constitucionalidad la Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, recordándose por la Corte que Guatemala la votó positivamente en la Asamblea General de
Naciones Unidas.

Todo esto trae la consecuencia de que el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas y en particular
el derecho a la consulta y el consentimiento ha de sobreordenarse en Guatemala al derecho interno. A tal efecto, la
misma sentencia procede a un repaso muy expresivo de las deficiencias del ordenamiento guatemalteco establecido.
Según explica, la atención que le prestan a la consulta la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural o el Código
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Municipal es absolutamente insuficiente para el caso indígena y resulta además de escasa fuerza ante otras normas
que, como la Ley del Organismo Ejecutivo o la Ley de Minería, asignan sin más las decisiones a instancias políticas del
gobierno central. Para la conclusión en este punto le sirve a la sentencia la cita de una recomendación de la Comisión de
Expertos de la OIT dirigida a Guatemala en 2008: “El Gobierno no ha dado cumplimiento” a sus
compromisos internacionales al respecto. Ahora, por todo lo dicho, este incumplimiento no significa carencia de derecho,
pues el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas o al menos el derecho de consulta que es su
garantía ha quedado incorporado a nivel y con fuerza de norma constitucional.

Avanzando hacia la resolución del caso, la sentencia es consecuente, pero no congruente. Extrae la consecuencia de
otorgar el amparo, pero no guarda congruencia en el camino hacia el fallo. Por una parte, la Corte, tras exponer el
derecho, contrapone al mismo nivel el interés, un interés que considera “nacional”, también así colectivo,
por la importancia que le otorga a la industria cementera y a las actividades de exploración y explotación mineras que
pueda necesitar para su desarrollo. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala expone en esta sentencia la peregrina
idea de que entiende no sólo de derechos, sino también de hechos y en concreto de unos intereses fácticas que no sólo
han de atenderse por sí, sino también contraponerse a los derechos que se le enfrenten: “Existen intereses
contrapuestos que el Tribunal debe examinar”. En el caso, siendo el cemento, según la Corte, “un
elemento estratégico de la economía nacional y un bien indispensable para el desarrollo social”, los
correspondientes intereses empresariales se traducen en derechos de toda la nación como colectividad.

Por otra parte, la sentencia va avanzando hacia el fallo manteniendo la referencia al derecho a la consulta, pero
excluyendo el derecho al consentimiento. Un derecho ya muy debilitado por dicha contraposición a intereses
transmutados por arte de magia ellos mismos en derechos, se enerva todavía más al añadirse el escamoteo del
consentimiento.
Siguiendo por la vía de las ocurrencias peregrinas, la sentencia recurre a la tercera acepción del verbo vincular en el
Diccionario de la Lengua Española (“someter la suerte o el comportamiento de alguien o de algo a los de otra
persona o cosa”) para sentar que las decisiones no han de confiarse nunca a indígenas: la suerte o el
comportamiento del gobierno no debe dejarse en tales manos, según la Corte. El camino, para ella, es el de los
acuerdos en los que intervenga también una tercera parte; en el caso, puestos a equiparar intereses a derechos, la de
“los sujetos de derecho privado que promueven el proyecto de exploración o explotación minera”, lo cual,
pese a todo lo dicho por la misma sentencia, ya va definitivamente contra el derecho internacional del derecho indígena
a la consulta. Ésta es la deriva de los fundamentos de esta sentencia desde el estricto estándar internacional a la
flagrante arbitrariedad jurisprudencial. En el momento de señalar el derecho aplicable a efectos del fallo, la Corte se
olvida de todo derecho internacional.

Contiene en todo caso esta sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala un elemento valiosísimo, el de la
incorporación decidida del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas referente a la garantía de la
consulta al canon de constitucionalidad como un derecho fundamental que confiere acceso al procedimiento de amparo
en términos colectivos. Puede ser importante fuera incluso de Guatemala por inspiradora para el derecho
interamericano de los derechos de los pueblos indígenas que se está formando gracias no sólo a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también a la influencia de doctrinas entre cortes supremas o
constitucionales de los diversos Estados. Esta misma sentencia alega pronunciamientos de otras cortes constitucionales
latinoamericanas.

Y aquí, en Guatemala, las comunidades indígenas tienen abierto el acceso al amparo constitucional en materia de
consulta. Hay casos hoy similares a lo ancho de Guatemala. En Jacaltehango por ejemplo se está actualemente
recrudeciendo el entrefretamiento entre las comunidades indígenas y las autoridades municipales por el apoyo que de
éstas han conseguido proyectos empresariales sin consentimiento indígena. Se necesita esa apertura expedita de vías
de derecho para la resolución de estos graves conflictos. Quedan por vencerse las doctrinas arbitrarias de la propia Corte
de Constitucionalidad. Y queda por hacer respetar el derecho de consulta a las instituciones centrales igual y antes que
a las locales.

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