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DAS RECHT DER INFORMATIONELLEN SELBSTBESTIMMUNG


Author(s): Bernhard Schlink
Source: Der Staat, Vol. 25, No. 2 (1986), pp. 233-250
Published by: Duncker & Humblot GmbH
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/43641893
Accessed: 07-10-2019 09:56 UTC

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BERICHTE UND KRITIK

DAS HECHT DER INFORMATIONELLEN SELBSTBESTIMMUNG

Von Bernhard Schlink, Bonn

I.

Ein neues Grundrecht? Das Recht des Bürgers, selbst über das Offen-
barwerden seiner persönlichen Lebenssachverhalte zu entscheiden, mag
in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schon angelegt und
im datenschutzrechtlichen Schrifttum schon ausgeformt gewesen sein.
Gleichwohl war es streitig geblieben und ist erst durch das Volks-
zählungsurteil des BVerfG gewiß geworden. Es ist dieselbe Gewißheit,
in der auch sonst die Grundrechte, dem Wortlaut des Grundgesetzes mal
näher und mal ferner, für alle praktischen Fragen der Gesetzgebung und
Rechtsprechung stehen. Es ist eine Gewißheit, hinter der die Frage, ob
mit dem Recht der informationellen Selbstbestimmung ein neues Grund-
recht gefunden, eine neue Grundrechtsbedeutung entdeckt oder eine alte
Grundrechtswirkung in neues Licht gerückt wurde, verblaßt.
Sie verblaßt nicht nur praktisch. Auch theoretisch kann der Unter-
schied zwischen der Erfindung neuer Grundrechte, der Entdeckung neuer
Grundrechtsbedeutungen und der neuen Beleuchtung alter Grund-
rechtswirkungen vernachlässigt werden. Er belegt denselben Vorgang
richterlicher Rechtsschöpfung nur mit verschiedenen Begriffen. Der Vor-
gang ist als solcher unvermeidlich und unentbehrlich; zur Vorstellung
des Richters als des Mundes des Gesetzes führt kein Weg zurück. Der
Vorgang ist darum aber nicht beliebig zulässig; die Entwicklung neuen
Rechts kann gelingen oder mißraten, sie kann methodisch gerechtfertigt
oder nicht gerechtfertigt werden, mit dem übrigen einschlägigen Recht
zusammenstimmen oder nicht zusammenstimmen1. Hierauf muß sie sich
befragen, hieran muß sich auch das Volkszählungsurteil messen lassen.
Derart zur Minimalisierung des Volkszählungsurteils anzusetzen, daß es
unter die Grenze interpretiert wird, wo es ein neues Grundrecht finden
würde, geht dagegen fehl. Die Erfindung eines neuen Grundrechts
durch das BVerfG ist als solche kein verfassungsstaatliches Krisen- und
Alarmzeichen2.

1 Schlink , Der Staat 19 (1980), S. 73.


2 Die entsprechenden Befürchtungen und Warnungen, die Krause in seiner
Besprechung des Volkszählungsurteils, JuS 1984, S. 268, vorträgt, pochen
zwar zu Recht darauf, daß das BVerfG methodischem Vorgehen nicht we-
niger verpflichtet ist als andere Gerichte, haben aber einen verkürzten Be-
griff von juristischer Methode.

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Eher schon sind Umfeld und E


Krisen- und Alarmzeichen. Anf
von der Bundesregierung eingeb
und Bundesrat beschlossen. Es w
rat politisch kontrovers, beid
politische Öffentlichkeit schenk
tung, die wissenschaftliche na
fang 1983, schössen die Initia
Boden. Mit Handzetteln wurde in
und wo zwanzig erwartet wurde
Treffen reichten auch die Gem
hundert, sondern dreihundert E
Medien auf, die Kirchen, die Gewerkschaften und die Parteien. Es war
die Atmosphäre eines Plebiszits4, und weil die Bürger ihren Unmut nicht
in einem Volksbegehren geltend machen konnten, wandten sie sich an
die Datenschutzbeauftragten und an das BVerfG. Das BVerfG entschied
prompt. Am 13. April 1983 erließ es eine einstweilige Anordnung5 und
am 15. Dezember 1983 verkündete es seine Entscheidung6. Die Volks-
zählung fand nicht statt. Und wie ein Spuk war alles vorbei. Die Initia-
tiven zerliefen wie die Weber nach dem Sturm auf die Maschinen,
obwohl ihr Unmut dem alles erhebenden und alles erfassenden Staat
gegolten hatte, dessen Erhebungs- und Erfassungskompetenz durch das
Volkszählungsurteil nicht beseitigt, nicht einmal wesentlich reduziert,
sondern nur kanalisiert worden ist. Die Parteien hatten das Volks-
zählungsgesetz schon vor der Entscheidung entweder fallengelassen oder
nur halbherzig verteidigt, obwohl es geheißen hatte, Staat und Gemein-
den bräuchten die Volkszählungsdaten für die Erfüllung drängender
Aufgaben7. Eigentlich dürfte niemand zufrieden sein, tatsächlich ist
niemand unzufrieden. Entweder war das politische System blind, sei es
bei der Schaffung oder beim Scheitern des Volkszählungsgesetzes, oder
die kritische Öffentlichkeit.

Mittlerweile tragen die Datenschutzbeauftragten das Volkszählungs-


urteil mit ihren alten Forderungen und als deren frische Bestätigung
vor die Bundes- und Landesregierungen8. Diese reagieren zögernd®, und
3 Vgl. zur Entstehung des Volkszählungsgesetzes die Hin- und Nachweise
bei Simitis , NJW 1984, S. 398.
4 Mückenberger, KJ 17 (1984), S. 1, spricht treffend vom Volkszählungs-
verfahren vor dem BVerfG als „lautlosem Plebiszit".
5 BVerfGE 64, 67.
6 BVerfGE 65, 1.
7 Vgl. zur Bedeutung der Volkszählungsdaten für die Sicherheitsbehör-
den Podlech, Leviathan 12 (1984), S. 85.
8 Die Entschließung der Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bun-
des und der Länder und der Datenschutzkommission Rheinland-Pfalz vom
8. 3. 1984 ist abgedruckt in: DÖV 1984, S. 504.
9 Unter dem Stichwort der moderaten Interpretation sollen eine maxima-
listische wie eine minimalistische Auslegung des Volkszählungsurteils ver-
mieden und dessen Auswirkungen begrenzt werden; vgl. die Ausarbeitung

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Unsicherheit kennzeichnet die Reaktion der endlich interessierten Rechts-


wissenschaft. Geht das Urteil schon zu weit10? Geht es nicht weit genug11?
Was steht im Urteil eigentlich12? Was ist zumal das Recht der informa-
tionellen Selbstbestimmung?
Die Fragen sind drängend, und die Ruhe nach dem Volkszählungsurteil
war nur die Ruhe vor dem nächsten Konflikt. Ob die sogenannten Sicher-
heitsgesetze im Jahre 1986 verabschiedet werden oder nicht - allent-
halben wachsen die Datenbestände, und das BVerfG wird mit der staat-
lichen Datenerhebungs- und -Verwendungspraxis wieder befaßt werden.
Wachsen mit den Datenbeständen auch die Graswurzeln des Unmuts,
dann wird das Umfeld künftiger bundesverfassungsgerichtlicher Ent-
scheidungen unwirtlicher sein. Denn wo es um Datenschutz bei Auf-
gaben der inneren Sicherheit oder auch der sozialen Sicherung geht, um
Konflikte zwischen Gefahrenabwehr und Freiheitsgebrauch, Strafver-
folgung und Sozialgeheimnis, Krebsbekämpfung und Vertrauensverhält-
nis zwischen Arzt und Patient etc., liegt die Reiz- und Schmerzschwelle
politisch niedriger als bei der Volkszählung. Wie sie rechtlich bewältigt
werden wird, hängt von der Bedeutung und von den Konsequenzen des
Volkszählungsurteils ab.
II.

1. Eindeutig sind zunächst die Ergebnisse des Volkszählungsurteils:


Die Verbindung der Volkszählung, die statistische Aufgaben erfüllt, mit
dem Melderegisterabgleich, der Verwaltungsvollzugszwecken dient, ist
verfassungswidrig13; die Weitergabe der statistischen Daten an oberste
Bundes- und Landesbehörden ist verfassungswidrig, weil die Daten zwar
des Bundesministers des Innern für den Innenausschuß des Deutschen Bun-
destags vom 25. 4. 1984.
10 Busch , DVB1. 1984, S. 385; Krause (FN 2); H. Schneider , DÖV 1984, S
11 Broß, RiA 1984, S. 55; Mückenberger (FN 4); Hufen, JZ 1984, S. 1072.
12 Die äußerst kritische Würdigung des Urteils durch Krause (FN 2) und
die durchweg positive durch Benda, DuD 1984, S. 86, und durch Simitis (FN 3)
treffen sich zwar in der Feststellung, von der Erfindung oder Geburtsstunde
eines neuen Grundrechts könne nicht die Rede sein, scheinen im übrigen
aber zwei verschiedene Entscheidungen zum Gegenstand zu haben. - Vgl.
zum Urteil weiter zustimmend Dammann, ÖVD 1984, S. 51; Podlech (FN 7);
Riegel, RiA 1984, S. 121; Steinmüller, DuD 1984, S. 91. Scholz/ Pitschas, In-
formationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung,
1984, haben dem Volkszählungsurteil und seinen Folgen eine eigene Schrift
gewidmet; auch sie nehmen das Urteil zustimmend zur Kenntnis, machen
es aber zum Ausgangspunkt einer neuartigen informationsrechtlichen Grund-
these, die das informationelle Selbstbestimmungsrecht und dessen Gesetzes-
vorbehalt durch die „verfassungsrechtlich gegenläufige Schutzposition der
staatlichefn] Informationsvorsorge" balanciert und entscheidend relativiert.
Vgl. zu den Konsequenzen des Urteils für den Datenschutz im Bereich der
Sicherheitsbehörden Merten, Datenschutz und Daten Verarbeitungsprobleme
bei den Sicherheitsbehörden, 1985; Riegel, DVB1. 1985, S. 765; für den Sozial-
datenschutz Marburger, Zs. f. Sozialhilfe 1985, S. 544; Pickel/ Gola, NJW 1985,
S. 1196; für den Datenschutz im Arbeitsverhältnis Gola/ Hümmerich, Perso-
naldatenrecht im Arbeitsverhältnis, 1985.
13 BVerfGE 65, 1 (64 f.).

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vor der Weitergabe anonymisier


gabe wieder individualisiert und
verwendet werden können14;
und Verwendung der statistisch
und Vollzugsaufgaben15; und ver
sche Aufbereitung der statistisc
deren Organisation nicht die Tre
ren Kommunalaufgaben gewähr
mithin, daß die Bindung der persönlichen Daten an den statistischen
Zweck umfassend gewährleistet wird.
Eindeutig ist auch der Ansatz, der zu den Ergebnissen führt: Das all-
gemeine Persönlichkeitsrecht der Artikel 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG „um-
faßt . . . auch die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Be-
fugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und
innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart
werden"17. Es enthält insoweit ein Recht auf informationelle Selbst-
bestimmung. Dieses Recht ist nicht schrankenlos gewährleistet. Aber die
„Beschränkungen bedürfen nach Art. 2 Abs. 1 GG . . . einer (verfassungs-
mäßigen) gesetzlichen Grundlage"18. Dabei verpflichtet der Gesetzesvor-
behalt im Sinn eines Parlamentsvorbehalts zu dichten und klaren Rege-
lungen, und das Grundrecht fordert im Sinn eines Organisations- und
Verfahrensrechts Persönlichkeits- bzw. datenschützende organisatorische
und verfahrensmäßige Vorkehrungen. Eine dichte und klare Regelung
ist vor allem eine zweckbezogene und zweckgebundene Regelung. Außer-
dem verlangt das BVerfG, daß Zweckbezug und -bindung der Daten-
erhebungen und -Verwendungen für den betroffenen Bürger überschau-
bar und kontrollierbar sind. Alle Ergebnisse sind Folgerungen aus diesem
Ansatz.

Auf dem Argumentationsweg, der vom Ansatz zu den Ergebnissen


führt, trifft das BVerfG manche weitreichende Feststellung oder greift
sie aus der Datenschutzdiskussion der letzten Jahre. Es erkennt an, daß
die Sensibilität der persönlichen Daten nicht nur von der Intimität des
Bereichs, aus dem sie stammen, sondern auch von dem Kontext ab-
hängt, in dem sie verwendet werden, daß es darum „kein »belangloses4
Datum" gibt19. Es fordert für persönliche Daten ,,ein[en] - amtshilfe-
feste[n] - Schutz gegen Zweckentfremdung durch Weitergabe- und Ver-
wertungsverbote"20. Es kennzeichnet die „Beteiligung unabhängiger Da-
tenschutzbeauftragter [als] von erheblicher Bedeutung für einen effek-
tiven Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung"21. Es
14 BVerfGE 65, 1 (65 f.).
15 BVerfGE 65, 1 (66 ff.).
18 BVerfGE 65, 1 (68 f.).
17 BVerfGE 65, 1 (41 f.).
18 BVerfGE 65, 1 (44).
19 BVerfGE 65, 1 (45).
20 BVerfGE 65, 1 (46).
21 Ebd.

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gibt einem Grundsatz, der bisher schon für das Steuergeheimnis galt,
dem aber für das Sozialgeheimnis und für die allgemeine Geheimhaltung
gemäß § 30 VwVfG die Geltung weithin versagt wurde, Bedeutung zu-
nächst für das Statistikgeheimnis, dann aber auch für jede andere
Situation, in der Bürger Auskünfte geben müssen: „Eine Staatspraxis,
die sich nicht um die Bildung eines Vertrauens der auskunftspflichtigen
Bürger durch Offenlegung des Datenverarbeitungsprozesses und strikte
Abschottung bemühte, würde auf längere Sicht zu schwindender Koope-
rationsbereitschaft führen, weil Mißtrauen entstünde. Da staatlicher
Zwang nur begrenzt wirksam werden kann, wird ein die Interessen der
Bürger überspielendes staatliches Handeln allenfalls kurzfristig vorteil-
haft erscheinen; auf Dauer gesehen wird es zu einer Verringerung des
Umfangs und der Genauigkeit der Information führen . . .22." Das BVerfG
betont mit dem Stichwort der „informationellen Gewaltenteilung"23 den
hohen Rang der Regulierung und Abschottung bereichsspezifisch unter-
schiedlicher Datenflüsse und -bestände.

2. Manche Passage klingt beim BVerfG aber auch zwiespältig. Es


mußte nicht deutlicher werden. „Die Verfassungsbeschwerden geben kei-
nen Anlaß zur erschöpfenden Erörterung des Rechts auf informationelle
Selbstbestimmung24." Für die Zukunft des Datenschutzes ist jedoch wich-
tig, die Zwiespältigkeiten aufzuzeigen und aufzulösen. Sie finden sich
a) zur Frage der Abhängigkeit des Schutzes persönlicher Daten von
deren automatischer Verarbeitung, b) zur Frage der Abhängigkeit des
Datenschutzes von der Art und Weise, wie die persönlichen Daten erho-
ben werden, und c) zur Frage nach der Reichweite des Rechts auf infor-
mationelle Selbstbestimmung, seiner Geltung nur für das Verhältnis
des Bürgers zum Staat oder auch zwischen den Bürgern, das heißt be-
sonders im Verhältnis zu den besonderen Gewaltverhältnissen in Wirt-
schaft und Gesellschaft.

a) Die Möglichkeiten und Gefahren der automatischen Datenverarbei-


tung haben die Einsicht in die Schutzbedürftigkeit persönlicher Daten
zwar vorangetrieben. Aber sie haben die Einsicht nicht erst hervor-
gerufen. Die Sensibilität für die Eingriffsqualität und Grundrechts-
relevanz des staatlichen Umgangs mit persönlichen Informationen und
Daten ist älter. Schon zum Ende der 50er Jahre wurden die Informa-
tionserhebungen durch Verfassungsschutz und Nachrichtendienste u
die Gefahren problematisiert, die dem Bürger von einem Staat droh
der geheim auch die persönlichsten Befindlichkeiten erfaßt und selbst
die vertraulichsten Situationen belauscht und beobachtet. Schon damals
wurde erkannt, daß staatliche Informationsakte kein grundrechtsneutr
les Moment der Intendanturverwaltung sind, sondern Eingriffsverwal
tung darstellen und durch individuelle Schutzbarrieren gebremst wer-
den müssen26. Zum Ende der 60er Jahre hat dann die automatische
22 BVerfGE 65, 1 (50).
23 BVerfGE 65, 1 (69).
24 BVerfGE 65, 1 (44 f.).
25 Vgl. Evers, Privatsphäre und Ämter für Verfassungsschutz, 1960.

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Datenverarbeitung neuartige Möglichkeiten eines Datenverbunds ge-


schaffen. Dadurch konnten einzelne und verstreute, in ihrer Vereinzelung
und Verstreuung weder besonders aussagekräftige noch besonders
schutzbedürftige Informationen zu Persönlichkeitsbildern oder -teilbil-
dern zusammengeführt werden, die den Bürger kalkulierbar und mani-
pulierbar machen. Mit dem Siegeszug der automatischen Datenverarbei-
tung wurde diese Gefahr allgegenwärtig und wurde es drängend, der
Eingriffsqualität und Grundrechtsrelevanz des Umgangs mit Informa-
tionen und Daten endlich umfassende Rechnung zu tragen. Aber dabei
waren die grundrechtlichen Datenschutzforderungen nicht etwa auf den
Bereich der automatischen Informations- und Datenverarbeitung be-
schränkt28.
Zuweilen klingt es beim BVerfG ebenso. Die „aus dem Gedanken der
Selbstbestimmung folgende Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst
zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche
Lebenssachverhalte offenbart werden"27, stellt es vor allem mit Bezug
auf die automatische Datenverarbeitung fest. Es schließt nur an, daß die
„Befugnis . . . unter den heutigen und künftigen Bedingungen der auto-
matischen Datenverarbeitung in besonderem Maße des Schutzes [be-
darf]". Wenig später heißt es jedoch im Sinn einer Ableitung der Be-
fugnis aus den Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung:
„Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedin-
gungen der Datenverarbeitung den Schutz des einzelnen gegen unbe-
grenzte Erhebung, Speicherung, Verwendimg und Weitergabe seiner
persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht
des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt. Das Grundrecht ge-
währleistet insoweit die Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst
über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu
bestimmen28." Auch die Einsicht, daß es keine belanglosen Daten gibt,
wird vom BVerfG in Beziehung zu den Bedingungen der automatischen
Datenverarbeitung gesetzt: Durch die „der Informationstechnologie
eigenen Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten . . . kann ein
für sich gesehen belangloses Datum einen neuen Stellenwert bekommen;
insoweit gibt es unter den Bedingungen der automatischen Datenver-
arbeitung kein belangloses* Datum mehr"29. Andere Passagen bieten
dasselbe Bild, das zwischen einer Ableitung des informationellen Selbst-
bestimmungsrechts aus den Bedingungen und seiner Verdeutlichung
durch die Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung schillert30.
26 Als die besonderen Gefährdungen durch die automatische Datenverar-
beitung erstmals von Steinmüller u. a., Grundfragen des Datenschutzes,
Bundestagsdrucksache VI/3826 (1971), systematisch erörtert wurden, geschah
dies sogleich in der Erkenntnis der allgemeinen grundrechtlichen Bedeu-
tung des staatlichen Umgangs mit Informationen und Daten. - Die Suche
nach den Wurzeln des Informations- und Datenschutzes wird übrigens schon
früher fündig; schon PrOVG 63, 464, erblickte in der polizeilichen Beobach-
tung ohne weiteres ein „Eingreifen" mittels „polizeilicher Machtmittel".
27 BVerfGE 65, 1 (42).
28 BVerfGE 65, 1 (43) (im Original ohne Hervorhebungen).
29 BVerfGE 65, 1 (45).

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b) Noch in einer weiteren Hinsicht schillert die Tragweite des infor


mationellen Selbstbestimmungsrechts. Über sie will das BVerfG v
liegend nur in Hinsicht auf „ Eingriffe , durch welche der Staat die An
gabe personenbezogener Daten vom Bürger verlangt"81, entscheid
Aber wann liegt ein entsprechendes staatliches Datenverlangen vor? Ein
fach dann, wenn der Staat über einen Bürger Daten erhebt, oder ledi
lich bei Datenerhebungen, die rechtlich zwangsweise durchgesetzt wer-
den bzw. durchsetzbar sind? Wie steht es mit den Datenerhebungen, bei
denen der Bürger die Informationen um staatlicher Leistungen, An-
erkennungen und Genehmigungen willen mehr oder weniger freiwill
gibt? Hechtlich erzwingt der Staat die Daten hier nicht, sondern stell
dem Bürger frei, ob er sie preisgeben und die Leistungen etc. bekomm
oder unter Verzicht auf die Leistungen vorenthalten will. Wie steht e
weiter mit den Daten, die der Staat überhaupt ohne Zutun des Bürgers
gewissermaßen hinter dessen Rücken gewinnt? Im grundrechtlich so
sensiblen und datenschutzrechtlich so heiklen Bereich der inneren Sicher-
heit ist es ja nicht unüblich, daß Daten aus irgendwelchen Szenen von
V-Leuten, durch ein systematisches Auswerten von Flugschriften, über
das Beobachten, Fotografieren und Registrieren von Veranstaltungen
erhoben werden. Insgesamt sind es gerade die Datenerhebungen ohne
Rechtszwang, aus denen sich die staatlichen Datenhaushalte nähren.
Das BVerfG erläutert seinen Begriff des staatlichen Datenverlangens
nicht. Aber es greift die bisherige Diskussion auf und hält als anerkannt
fest, daß „die zwangsweise Erhebung personenbezogener Daten nicht
unbeschränkt statthaft ist"32. Auch die Zweckbindung führt es in Ver-
bindung mit dem Zwangsmoment aus: „Ein Zwang zur Angabe per-
sonenbezogener Daten setzt voraus, daß der Gesetzgeber den Verwen-
dungszweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt und daß die An-
gaben für diesen Zweck geeignet und erforderlich sind33." Es folgt eine
Passage, die einerseits wie eine Zusammenfassung anschließt, anderer-
seits als Formulierung in sich steht: „Die Verwendung der Daten ist auf
den gesetzlich bestimmten Zweck begrenzt. Schon angesichts der Gefah-
ren der automatischen Datenverarbeitung ist ein - amtshilfefester -
Schutz gegen Zweckentfremdung durch Weitergabe- und Verwertungs-
verbote erforderlich84." Soll das für alle oder nur für die zwangsweise
erhobenen Daten gelten? Auch die Wendung, daß schon nach bisheriger
Auffassung die zwangsweise Erhebung personenbezogener Daten nicht
unbeschränkt statthaft ist, ist nicht eindeutig, denn sie fährt fort, dies
gelte „namentlich dann, wenn solche Daten für den Verwaltungsvollzug
80 Vgl. auch schon BVerfGE 64, 67 (70) : „In dem Verfahren über die Haupt-
sache werden Grundfragen des Schutzes grundrechtlicher Positionen des
Einzelnen als gemeinschaftsgebundene und gemeinschaftsbezogene Persön-
lichkeit unter den besonderen Bedingungen der . . . automatischen Datenver-
arbeitung aufgeworfen ..."
81 BVerfGE 65, 1 (45) (im Original ohne Hervorhebung).
82 Ebd.
83 BVerfGE 65, 1 (46).
84 Ebd.

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(etwa bei der Besteuerung oder der Gewährung von Sozialleistungen)


verwendet werden sollen"35. Nun ist bei der Gewährung von Sozial-
leistungen gerade nicht die Situation des rechtlichen Erzwingens typisch,
sondern die andere Situation, in der dem Bürger die Preisgabe der
Daten bei Verzicht auf die Leistungen freisteht. Danach könnte es bei
der Entfaltung des informationellen Selbstbestimmungsrechts also doch
um jedwede Datenerhebung gehen. Das BVerfG will auch ausdrücklich
einen Grundrechtsschutz entwickeln, der nicht etwa bei den „Daten-
erhebungen versag [t], die bei Dritten oder durch heimliche Beobachtung
(Observation) vorgenommen werden"36, und sieht das informationelle
Selbstbestimmungsrecht schon durch die behördliche Registrierung z. B.
der Teilnahme an einer Versammlung oder an einer Bürgerinitiative
betroffen37.
c) Das BVerfG beschränkt die Hinsicht, in der es über die Tragweite
des informationellen Selbstbestimmungsrechts entscheiden will, aber
nicht nur auf Datenverlangen, sondern gerade auf „Eingriffe, durch
welche der Staat die Angabe personenbezogener Daten vom Bürger ver-
langt". Damit schneidet es Spekulationen ab, zu denen das Schillern des
Selbstbestimmungsrechts schob im Ansatz führen könnte. Denn so gewiß
das informationelle Selbstbestimmungsrecht als Recht des Bürgers gegen
den Staat angelegt ist, so gewiß wirken die Gefährdungen der automa-
tischen Datenverarbeitung auch zwischen den Bürgern. „Wer nicht mit
hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffende
Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt
sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht
einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich
gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu
entscheiden"38 - das gilt für die privatrechtlichen Beziehungen in der
Gesellschaft nicht weniger als für die öffentlich-rechtlichen zum Staat.
So heißt es denn eingangs auch allgemein: „Mit dem Recht auf informa-
tionelle Selbstbestimmung wären eine Gesellschaftsordnung und eine
diese ermöglichende Rechtsordnung nicht vereinbar, in der Bürger nicht
mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über
sie weiß89." Auch die Erläuterung des informationellen Selbstbestim-
mungsrechts als einer Befugnis deutet mit dieser Wahl des eher für das
Verhältnis von Bürger zu Bürger als für das Verhältnis des Bürgers zum
Staat vertrauten Begriffs in dieselbe Richtung. Muß also die Privat-
rechtsordnung so gestaltet werden, daß jeder Bürger wenigstens einiger-
maßen absehen kann, was andere Bürger über ihn wissen? Wie soll das
erreicht werden? Sind private Detekteien, vertrauliche Erkundigungen
über einen Bewerber oder Konkurrenten, Kredit- und Personalinforma-
tionssysteme, Klatsch und Tratsch ohne gesetzliche Grundlage unzuläs-
sige Verkürzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts?
35 BVerfGE 65, 1 (45).
36 BVerfGE 65, 1 (41).
37 BVerfGE 65, 1 (43).
38 Ebd.
39 Ebd. (im Original ohne Hervorhebung).

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Das Recht der informationellen Selbstbestimmung 241

Die Zwiespältigkeiten werden im Volkszählungsurteil, wo nicht explizi


da doch implizit abgeschnitten. Die Verfassungsbeschwerden haben ei
staatliches Datenverlangen zum Gegenstand und verlangen daher nicht,
zum Datenschutz unter Privatrechtssubjekten das letzte Wort zu spre
chen. Sie haben ein zwangsweises staatliches Datenverlangen zum Gege
stand und nötigen daher auch nicht, die zwangsfreien Datenerhebung
grundrechtsdogmatisch aufzuarbeiten. Sie haben schließlich eine Rege
lung zum Gegenstand, die zwar faktisch über automatische Datenver-
arbeitung realisiert wird, die aber rechtlich nicht auf die automatische
Datenverarbeitung abstellt, nicht auf sie zugeschnitten und nicht von
ihr abhängig ist. Von ihrem Gegenstand her dürfen also die Aussagen
des BVerfG, um das Urteil tragen zu können, nicht nur unter den
besonderen Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung gelten.
Aber abgeschnittene Probleme sind noch nicht gelöste Probleme. Fol-
gend soll untersucht werden, wie sie mit dem Ansatz, den das BVerfG
gewählt hat, zu lösen sind.
III.

1. Der Ansatz des informationellen Selbstbestimmungsrechts tritt die


Nachfolge der Sphärentheorie an, mit der das BVerfG dem Informa-
tions» und Datenschutzrecht früher Struktur zu geben versuchte40. Es
unterschied die drei Sphären des Intimen, Privaten und Sozialen, die
unterschiedliche Eingriffsresistenz haben sollten. Die Intimsphäre sollte
überhaupt unantastbar sein, die Sozialsphäre nahezu ungeschützt, und
die Privatsphäre sollte den staatlichen Informationsakten nach Maßgabe
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit offenstehen. Aber für den
unantastbaren Intimbereich fehlen beim BVerfG Definition und Bei-
spiele, für den ungeschützten Sozialbereich gibt das BVerfG lediglic
ein Beispiel, das aber nicht entscheidungserheblich, nicht ausgearbe
und auch nicht überzeugend ist41, und der Privatbereich reicht in
40 Die einschlägige Rechtsprechung beginnt mit dem Mikrozensusbeschluß
(BVerfGE 27, 1) und umspannt den Scheidungsaktenbeschluß (BVerfGE 27,
344), die Beschlüsse zur Beschlagnahme von Krankenblättern (BVerfGE 32,
373) und von Klientenakten einer Suchtberatungsstelle (BVerfGE 44, 353),
zum Zeugnisverweigerungsrecht von Sozialarbeitern (BVerfGE 33, 367), zur
Verwertung einer Tonbandaufnahme im Strafverfahren (BVerfGE 34, 238),
das Lebachurteil (BVerfGE 35, 202) und die Beschlüsse im Fall Eppler
(BVerfGE 54, 148), im Fall Böll/Walden (BVerfGE 54, 208) und zur Gegen-
darstellung im Rundfunk (BVerfGE 63, 131). - Daß der Ansatz des infor-
mationellen Selbstbestimmungsrechts die Sphärentheorie nicht bloß modi-
fiziert (so Krause [FN 2], S. 271; Meydam , DuD 1985, S. 15), sondern ablöst
(so Podlech [FN 7], S. 91 f.; Steinmüller [FN 12], S. 93), wird deutlich bestätigt
durch Benda (FN 12), S. 88: „Für das Verständnis des Volkszählungs-Urteils
ist wichtig, daß an dieser Unterscheidung [von Sphären] nicht mehr festge-
halten wird."
41 BVerfGE 34, 238 (247), erwähnt, die Herstellung einer Tonbandaufnahme
ohne Wissen des Sprechenden könne die Persönlichkeitsentfaltung gelegent-
lich völlig unberührt lassen, sich m. a. W. in der ungeschützten Sozialsphäre
abspielen. Das Beispiel biete der geschäftliche Verkehr, in dem es üblich sei,
fernmündliche Durchsagen und Bestellungen mittels Tonabnehmer festzu-
halten. Aber über dieses obiter dictum kehrt das BVerfG rasch wieder zum

16 Der Staat 2/86

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242 Bernhard Schlink

Rechtsprechung des BVerfG vom


halten, das der Außenwelt zugänglich ist, bis zum Verhalten, das ihr
verschlossen ist, und gewinnt damit keine Kontur. Dies ist nicht zufällig.
Der Versuch, Intimität und Privatheit als fixe Bereiche, als mehr oder
weniger asoziale Residuen zu fassen, mußte mißlingen, weil die Lebens-
räume, in die sich der einzelne zurückzieht, um von gesellschaftlichen
Anforderungen auszuruhen, gesellschaftliches Verhalten vorzubereiten
und alles das zu tun, was nicht in die Gesellschaft getragen und nicht
vor ihr dargestellt werden kann, relativ sind. Die Abschirmung vor der
Gesellschaft wird nur bereichsspezifisch gesucht. Das Gespräch mit dem
Arzt ist eine Privatsache im Verhältnis zwar zum beruflichen Umfeld,
aber nicht zum familiären, die politische Einstellung braucht den Ver-
mieter oder Nachbarn nichts anzugehen, obwohl sie parteiöffentlich ist,
und es kann peinlich sein, am Urlaubsort dem Kollegen zu begegnen,
dem man sich in der Arbeitswelt ganz anders darstellt, als man sich in
der Freizeit verhält. So bezeichnen Intimität und Privatheit wechselnde
Bereiche intensiver sozialer Kommunikation uïid Interaktion, die von
anderen Bereichen zwar jeweils abgeschirmt sind, aber gesellschaftlich
bleiben42.

Weil es Verhaltensweisen und Befindlichkeiten, die jederzeit und


schlechthin informationell abgeschirmt wären, nicht gibt, gibt es auch
keine unantastbare Intimsphäre. Aber auch eine ungeschützte Sozial-
sphäre kann es nicht geben, weil jedes Verhalten in einem sozialen Be-
reich gegenüber anderen sozialen Bereichen die Bedeutung des Privaten
gewinnen kann. Angesichts der Relativität der Privatheit bleibt auch nur
ein relativer Schutz durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit
Zweckbezug und Zweckbindung des staatlichen Informationsverhaltens.
Diesen Schutz hatte das BVerfG in der Sphärentheorie auf die zwischen
Intim- und Sozialsphäre liegende Privatsphäre beschränkt. Im Volks-
zählungsurteil verallgemeinert es ihn und verstärkt ihn durch den Vor-
behalt des Gesetzes.

2. Fundament hierfür soll das informationelle Selbstbestimmungsrecht


sein, Grundlage dafür wiederum das Grundrecht der freien Persönlich-
keitsentfaltung. Aber was haben die Persönlichkeitsentfaltung des Bür-
gers und das Informationsverhalten des Staats miteinander zu tun?
Persönlichkeit konstituiert und entfaltet sich in der Gesellschaft43, in der
Kommunikation und Interaktion mit Kollegen, Vorgesetzten und Unter-

Fall zurück, in dem es um die unbemerkte Tonbandaufnahme vertraulicher


Vertragsverhandlungen ging. Das Beispiel geht auch offensichtlich fehl: Wer
seine Durchsage oder Bestellung auf einen automatischen Anrufbeantworter
spricht, weiß natürlich und will gerade, daß seine Worte aufgenommen
werden.
42 Dies ist, oft unter dem Stichwort der Relativität der Privatsphäre, das
Ergebnis aller kritischen Überprüfungen der Sphärentheorie des BVerfG;
vgl. zuletzt Benda (FN 12), S. 88 f.; Simitis, in: Simitis /Dammann / Mallmann/
Reh, Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 3. Aufl., 1981, Einl. Rdnr. 30.
43 Vgl. zum folgenden näher Luhmann , Grundrechte als Institution, 1965,
S. 53 ff.; Schlink , Die Amtshilfe, 1982, S. 194 ff.

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Das Recht der informationellen Selbstbestimmung 243

gebenen, mit Ehefrau und Ehemann, Eltern und Kindern, mit Freunde
und Bekannten, mit Kunden, Klienten und in anderen Kontakten von
dem mit dem Arzt bis zu dem mit dem Friseur. Dabei wird wichtig,
welche Informationen gesellschaftlich zugänglich sind, denn aus den
Informationen über eine Person entstehen die Bilder von dieser Person,
an denen die Kommunikations- und Interaktionspartner ihre Erwartun-
gen und ihr Verhalten orientieren. In den Erwartungen und im Verhal-
ten der anderen begegnet eine Person den Informationen, die sie bewußt
oder unbewußt, gewollt oder ungewollt hat nach außen treten lassen.
Sie erfährt darin, ob ihr die eigene Selbstdarstellung geglückt oder miß-
raten ist, ob sie sich zu sehr exponiert oder zu sehr zurückgezogen hat,
ob sie ihre verschiedenen sozialen Rollen und Bereiche richtig oder
falsch aufeinander abgestimmt und gegeneinander abgeschirmt hat.
Von der Entfaltung der Persönlichkeit in der Gesellschaft ist die Rede.
Der Zusammenhang von Kommunikation, Interaktion und Information
gilt nun allerdings auch im Verhältnis zwischen Bürger und Staat; auch
im Verhalten des Staates begegnet eine Person den Informationen, die
von ihr und über sie an den Staat gelangt sind. Gleichwohl behält die
Frage, was die Persönlichkeitsentfaltung des Bürgers und das Informa-
tionsverhalten des Staates miteinander zu tun haben, ihr Recht. Der
Grund hierfür ist Freiheit als grundrechtlich gesetzte Bedingung der
Persönlichkeitsentfaltung.
Freiheit bedeutet, daß die Person selbst entscheiden kann, wie sie
anderen gegenüber agieren, wie weit sie andere über sich informieren,
welche Erwartungen und Verhalten sie bei anderen auslösen will. Frei-
heit bedeutet zugleich aber auch, daß die Person dies alles selbst ver-
antworten muß. Sie trägt Chancen und Risiken ihrer Selbstdarstellung.
Da auch die anderen im Genuß der Freiheit sind, können sie die Selbst-
darstellung der Person unecht, ungehörig, taktlos und peinlich finden,
können negative Erwartungen und ablehnendes Verhalten entwickeln.
Da Freiheit das Prinzip der Gesellschaft ist, kursieren in der gesell-
schaftlichen Umwelt zu viele Informationen, als daß eine Person sie alle
in ihre Selbstdarstellung integrieren oder gar steuern könnte. Sie muß
sich daher gefallen lassen, nach Maßgabe ihres Selbstdarstellungstalents,
ihres Abschirmungsgeschicks und mancherlei zufällig kursierender Infor-
mationen auch anders als gewünscht, sogar anders als gerecht behandelt
zu werden. Dies kann schmerzlich sein. Aber eine Rechtsordnung, die
die Freiheit der einzelnen und damit der Gesellschaft sichern will, kann
den Schmerz nicht ersparen. Sie kann die Selbstdarstellung nur in be-
stimmten Aspekten schützen, indem sie im Verhältnis der Bürger zu-
einander Wahrnehmungs-, Kommunikations- und Interaktionsschranken
errichtet, die bestimmte Bereiche abschirmen, in denen Nichtdarstell-
bares getan, von Selbstdarstellung ausgeruht und Selbstdarstellung vor-
bereitet werden kann. Solche Schranken errichten besonders die straf-
rechtlichen Verbote der Verletzung des persönlichen Lebens- und Ge-
heimnisbereichs und die zivilrechtlichen Sanktionen der Beeinträchti-
gung von Privat- und Intimsphäre.

16*

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244 Bernhard Schlink

Das Verhältnis des Bürgers zum


untereinander, nicht unter ders
Der Staat ist nicht frei, beim U
nelle Zufälligkeiten und darauf
gen oder mißraten ist, ob mit s
oder ungeschickt taktiert wurde
sein Verhalten ihm gegenüber da
male gegeben und normierte Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei kann
der Bürger weder verlangen noch muß er sich gefallen lassen, vom
Staat auch unter anderen als den rechtlich gerade bedeutsamen, zweck-
bezogenen und zweckgebundenen Gesichtspunkten behandelt zu werden.
Das bedeutet zugleich, daß dem Staat gegenüber Selbstdarstellung so-
wohl mit ihren Chancen als auch mit ihren Risiken nicht geleistet und
Privatheit nicht gesucht werden muß. Gefunden kann sie ohnehin nicht
werden. Wenn es zur Erfüllung seiner Aufgaben nötig ist, nimmt der
Staat weder auf Privatheits- noch auf Selbstdarstellungswünsche Rück-
sicht. Das Strafverfahren dringt mit psychologischen und psychiatrischen
Mitteln tief in die Persönlichkeit des Angeklagten ein; nach dem Seu-
chengesetz können die privatesten Verhältnisse und nach dem Ge-
schlechtskrankheitengesetz die intimsten Beziehungen erforscht werden;
staatliche Tauglichkeits- und Eignungsprüfungen eruieren über Ge-
spräch und Test charakterliche Dispositionen, die sonst nicht zu Tage
treten. Auch die persönlichsten Befindlichkeiten können mithin zum
legitimen Gegenstand des staatlichen Interesses werden und müssen auch
dazu werden können, soll der Staat seine Aufgaben erfüllen können.
3. Die Grundbedingungen des privatrechtlichen Verhältnisses der Bür-
der untereinander und des öffentlich-rechtlichen Verhältnisses der Bür-
ger zum Staat sind verschieden. In jenem Verhältnis findet Entfaltung
der Persönlichkeit mit den Chancen und den Risiken wechselseitiger
Freiheit statt. Der einzelne kann sich als Person entfalten, muß sich aber
auch als Person exponieren. Mit dem Staat kommt er dagegen nur unter
normierten Aspekten, mit ganz bestimmten Qualitäten, in festumrissener
Funktion in Berührung. Dem Staat tritt er nicht in der Fülle seiner
Person gegenüber, er ist ihm dafür aber auch nicht mit der Fülle seiner
Person ausgesetzt44. Das alles zeigt, daß Persönlichkeitsentfaltung im
Verhältnis zum Staat nicht dasselbe sein kann wie im gesellschaftlichen
Verhältnis, und daß auch der Umgang mit Informationen hier und dort
für die Persönlichkeitsentfaltung verschiedene Bedeutung gewinnen
muß.

Das BVerfG übernimmt jedoch die Begriffe und Kriterien, mit denen
es die Bedeutung des Umgangs mit Informationen für die Persönlich-
keitsentfaltung im Verhältnis zum Staat erfassen will, einfach aus dem
44 Die Unpersönlichkeit des Staat-Bürger- Verhältnisses ist die Voraus-
setzung für die Persönlichkeit des Bürgers. Zu dieser Bedeutung rechts-
staatlich unpersönlicher Verwaltung für die autonome persönliche Ent-
faltung und allgemein zum angesprochenen Unterschied zwischen dem Ver-
hältnis der Bürger untereinander und ihrem Verhältnis zum Staat grund-
legend Forsthoff , in: FS 45. Deutscher Juristentag, 1964, S. 41.

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Das Recht der informationellen Selbstbestimmung 245

Verhältnis der Bürger untereinander. Intim- und Privatsphäre komme


bevor sie in der Rechtsprechung des BVerfG als Abwehrkategorien
gegenüber dem Staat auftauchen, beim Bundesgerichtshof als Kriterien
für die Widerrechtlichkeit von Verletzungen des allgemeinen Persönlich-
keitsrechts vor45. Auch in der Qualität eines informationellen Selbst-
bestimmungsrechts und in einer Formulierung, die der des Volkszäh-
lungsurteils stark ähnelt, erscheint das allgemeine Persönlichkeitsrecht
beim BVerfG erstmals im Lebach-Urteil und damit in einem privat-
rechtlichen Kontext: „Jedermann darf grundsätzlich selbst und allein
bestimmen, ob und wieweit andere sein Lebensbild im Ganzen oder
bestimmte Vorgänge aus seinem Leben öffentlich darstellen dürfen46."
Dabei ist das Regel- Ausnahme- Verhältnis, das mit der Grundsätzlichkeit
der Selbstbestimmung bezeichnet ist, nicht das von regelmäßiger Selbst-
bestimmung und ausnahmsweiser gesetzlicher Beschränkung, das im
Volkszählungsurteil begegnet. Vielmehr ist angesprochen, daß Selbst-
darstellung auch scheitern kann. Insoweit entspricht der Ansatz des
BVerfG den bisherigen Überlegungen: Private Abgeschirmtheit und
öffentliche Selbstdarstellung haben miteinander und aufeinander bezo-
gen ihren Ort im Raum der gesellschaftlichen Freiheit. Vor dem anderen
Bürger findet Selbstdarstellung statt, und gegen ihn schirmt Privatheit
ab, und beides geschieht bereichsspezifisch unterschiedlich. In Abschir-
mung und Selbstdarstellung entfaltet sich die Persönlichkeit. Freiheit
der Persönlichkeitsentfaltung bedeutet dabei Selbstbestimmung sowohl
über den Rückzug in die abgeschirmten Privatbereiche als auch über das
Betreten der Bühnen und über die Wahl der Rollen, auf bzw. in denen
Selbstdarstellung geleistet wird. Unter dem allgemeinen Prinzip der
gesellschaftlichen Freiheit kann diese Selbstbestimmung allerdings nur
grundsätzlich gewährleistet und gegen das Risiko des Eindringens in die
Privatbereiche und des Scheiterns bei der Selbstdarstellung nur gelegent-
lich geschützt werden.
Dieser Begriff der informationellen Selbstbestimmung soll nun zum
Fundament auch des staatlichen Umgangs mit Informationen taugen?
Obwohl es gegenüber der normierten staatlichen Zweckverfolgung
weder Abschirmung noch Selbstdarstellung noch Persönlichkeitsentfal-
tung in Abschirmung und Selbstdarstellung geben kann? Die Über-
tragung aus dem Verhältnis der Bürger untereinander ins Verhältnis
der Bürger zum Staat geht jedenfalls nicht ohne Brechungen und
Modifikationen ab.

4. Daraus lassen sich denn auch die Zwiespältigkeiten des Volkszäh-


lungsurteils zugleich erklären und beheben.
a) Zwiespältig blieb, ob der Ansatz des BVerfG nur für den staatlichen
oder auch für den privaten Datenschutz gilt. Dies erklärt sich daraus, daß

45 Die Linie der entsprechenden Rechtsprechung beginnt mit BGHZ 13,


334; sie ist bei Wellbrock, Persönlichkeitsschutz und Kommunikationsfrei-
heit, 1982, nachgezeichnet.
46 BVerfGE 35, 202 (220).

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246 Bernhard Schlink

ein aus dem gesellschaftlichen Zu


das Staat-Bürger-Verhältnis übert
auch auf. Die grundrechtliche Gew
bestimmung kann nicht ohne Wir
menleben sein, in dem die Entfal
Dies bedeutet zwar nicht Grundre
wirkung47. Aber immer dann, w
ordnend und regelnd eingreift un
darstellungen der Bürger untereinander einwirkt, muß er seine Ord-
nungen und Regelungen datenschutzrechtlich flankieren. Erhalten z. B.
Betriebe über arbeits- und sozialrechtliche Meldepflichten Einblick in
Arbeitnehmerdaten, muß deren betriebliche Verwendung der informa-
tionellen Selbstbestimmung gerecht werden. Datenschutz muß auch z. B.
beim Anwalt, Arzt oder Architekten greifen, wenn der Staat vom Bürger
verlangt, sich entsprechend betreuen zu lassen und dabei dann auch
offenbaren zu müssen. Im übrigen muß die Privatrechtsordnung der
Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung wie beim Handeln auch beim
Umgang mit Informationen dadurch Rechnung tragen, daß Chancen und
Risiken des Freiheitsgebrauchs verantwortbar und zurechenbar sind.
Wo man mit seinen Abschirmungen und Selbstdarstellungen nicht re-
üssieren kann, da soll man auch nicht mit ihnen scheitern können.
Automatische Kredit- und Personalinformationssysteme, die einfach
hinter dem Rücken des Betroffenen und ohne dessen Reaktions- und
Korrekturmöglichkeiten funktionierten, würden den Zurechnungs-
Verantwortungszusammenhang sprengen, weil die Kapazitäten des
Computers die überschaubaren gesellschaftlichen Dimensionen über-
schreiten48.

b) Zwiespältig blieb beim Volkszählungsurteil auch, ob sein Ansatz


sich auf zwangsweises staatliches Datenverlangen beschränkt oder auch
für zwangsfreie Datenerhebungen gilt. Auch hier hilft die Einsicht in die
Herkunft des Ansatzes aus dem gesellschaftlichen Zusammenleben. Jeder
staatliche Umgang mit Informationen, der in das gesellschaftliche Zu-
sammenleben hineinwirkt, hat das informationelle Selbstbestimmungs-
recht zu achten. Wenn der Staat Informationen über einen Bürger vor
dem Publikum in einer Weise erhebt und verbreitet, daß die Abschir-
mungen und Selbstdarstellungen der Bürger gegenüber der Gesellschaft
beeinträchtigt werden, dann ist dies ein Eingriff in die informationelle
Selbstbestimmung ungeachtet der Frage des Zwangs. Der Eingriff mag
gelegentlich notwendig und gerechtfertigt sein: Die Befragung des Nach-
barn durch die Polizei stellt nun einmal bloß. Aber ohne solche Notwen-
digkeit für die Erreichung eines legitimen Zwecks fehlt die Recht-
fertigung. Entsprechend lehnt das BVerfG eine Datenerhebung zu Sta-
47 Unmittelbare Drittwirkung klingt bei Simitis (FN 3), S. 400 f., an; kri-
tisch dazu Wendt , NJW 1984, S. 1446.
48 Vgl. ferner zur mittelbaren Drittwirkung des informationellen Selbst-
bestimmungsrechts Steinmüller (FN 12), S. 94 f.; Wendt (FN 47), S. 1446 f.;
Geiger, CuR 1985, S. 72; Simitis, Informationsgesellschaft und Überwachungs-
staat, 1985, S. 77.

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Das Recht der informationellen Selbstbestimmung 247

tistikzwecken, die sozial abstempelt49, als statistisch unnötig und dah


grundrechtswidrig ab.
Die staatlichen Informationsakte können aber auch ohne Einwirkun
auf den gesellschaftlichen Umgang der Bürger untereinander allein d
Verhältnis zwischen Staat und Bürger betreffen. Hier ist das informat
nelle Selbstbestimmungsrecht als Moment der freien Persönlichkeits-
entfaltung nicht betroffen. Abschirmung und Selbstdarstellung in d
Gesellschaft können von staatlicher Datenerhebung und -Verwendung
völlig unberührt bleiben; wie eine Behörde den einzelnen registriert un
katalogisiert, muß nicht in die Gesellschaft dringen. Gleichwohl will d
BVerfG das informationelle Selbstbestimmungsrecht auch und gerade
hier wirksam werden lassen. Es macht geltend, der Bürger müsse auc
subjektiv erkennen können, was der Staat mit seinen Daten macht
und dies überzeugt insofern, als schon die Erwartung, die staatlic
Datenerhebung und -Verwendung werde in die Abschirmung und Selbs
darstellung hineinwirken, ähnliche Folgen wie das Hineinwirken selbs
haben kann51. Aber wie, wenn der Bürger, wie wohl oft, solche Erwa
tungen nicht hat und sich um die staatlichen Datenflüsse nicht kümmer
Welcher Bürger will und kann denn schon Gesetze in der vom BVerfG
idealisierten Verständigkeit lesen? Die Subjekti vierung des Problem
hilft also nicht weiter.

Wenn das BVerfG dem einzelnen die Befugnis zuspricht, selbst über
die Offenbarung seiner persönlichen Lebenssachverhalte zu entscheiden,
und Beschränkungen dieser Befugnis allein auf gesetzlicher Grundlage
zuläßt, dann geht es über den bisher erörterten Ansatz hinaus. Dies
leuchtet bei der zwangsweisen Datenerhebung ohne weiteres ein. Auch
ohne Einfluß auf Persönlichkeitsentfaltung in Abschirmung und Selbst-
darstellung ist zwangsweises Datenverlangen ein Eingriff, der gesetz-
licher Grundlage bedarf. Es ist sogar ein Eingriff in die Freiheit der
Persönlichkeitsentfaltung, wenn diese anders als bisher einfach im Sinne
allgemeiner Handlungsfreiheit als Freiheit von staatlichem Zwang ver-
standen wird. Wenn darüber der Unterschied zum bisherigen nicht ver-
gessen wird, ist es sogar unschädlich, von einem Eingriff in die informa-
tionelle Selbstbestimmung zu sprechen. Wie jeder Eingriff steht auch
dieser unter dem Vorbehalt des Gesetzes, dem Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit und dem Gebot des Zweckbezugs und der Zweckbindung. Bei
der zwangfreien Datenerhebung leuchtet es nicht ohne weiteres ein und
bleibt in den Ausführungen des BVerfG denn auch zwiespältig. Kein
Eingriff ist gewiß die Datenerhebung, bei der sowohl der Gesamtzusam-
49 BVerfGE 65, 1 (48 f.).
50 BVerfGE 65, 1 (44, 50, 64, 66).
51 Vgl. BVerfGE 65, 1 (43): „Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltens-
weisen jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwen-
det und weitergegeben werden, wird versuchen, nicht durch solche Verhal-
tensweisen aufzufallen. Wer damit rechnet, daß etwa die Teilnahme an einer
Versammlung oder einer Bürgerinitiative behördlich registriert wird und
daß ihm dadurch Risiken entstehen könnten, wird möglicherweise auf eine
Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzichten."

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248 Bernhard Schlink

menhang des Verfahrens als auch


mitteilung unter der Bedingung
der Bürger die Information gar nicht selbst mitteilt und darum auch
nicht freiwillig mitteilen kann? Wenn sie bei einem anderen Bürger
oder durch Beobachten und Belauschen oder auch von einer Behörde bei
einer anderen Behörde beschafft wird? Der auch hier vorliegende Ein-
griff wird erst dann sichtbar, dann aber auch augenfällig, wenn die
Datenbeschaffung gewissermaßen als Ersatzvornahme für die zwangs-
weise Datenerhebung beim betroffenen Bürger selbst verstanden wird52.
Daß auch das BVerfG nicht nur die Datenerhebung beim betroffenen
Bürger selbst als Eingriff versteht, wird daran besonders deutlich, daß
es in seiner Eingangs- und Grundsatzformel, genau gelesen, nicht von
der Befugnis des Bürgers spricht, selbst über die Offenbarung seiner
Daten zu entscheiden, sondern von seiner Befugnis, selbst zu entscheiden,
wann seine persönlichen Lebenssachverhalte „offenbart werden"53. Das
schließt neben der Offenbarung durch den Betroffenen selbst auch das
Offenbarwerden durch andere Bürger, durch Behörden und beim Be-
lauschen und Beobachten ein54.

c) Auch die letzte Zwiespältigkeit des Volkszählungsurteils findet


vom Ansatz her ihre Aufklärung. Eine Beschränkung des informatio-
nellen Selbstbestimmungsrechts durch die automatische Datenverarbei-
tung kann es nicht geben. Sowohl die Probleme der informationellen
Selbstbestimmung in Abschirmung und Selbstdarstellung als auch die
Qualität der Datenerhebung als direkter oder - Ersatzvornahme -
indirekter Eingriff sind invariant gegenüber der Art der Datenverarbei-
tung. Ob automatisch oder nicht automatisch - die Datenverarbeitung
hat dem Recht der informationellen Selbstbestimmung und dem Gebot
der gesetzlichen Grundlage für Eingriffe zu genügen55.
5. Das Recht der informationellen Selbstbestimmung ist j anusköpf ig.
Es ist einerseits der Entfaltung der Persönlichkeit in der Gesellschaft
zugewandt und dagegen gerichtet, daß der Staat in die Selbstdarstellun-
gen und Abschirmungen des Bürgers gegenüber dem Bürger eingreift.
Andererseits ist es gegen staatliche Datenerhebungen und -Verarbeitun-
gen gerichtet, die ohne freiwilliges Einverständnis des Bürgers statt-
finden. Dem Verhältnis des Bürgers zum Staat zugewandt, hat es weni-
ger mit der eigentlichen Persönlichkeitsentfaltung als mit der allgemei-
nen Handlungsfreiheit in dem Aspekt, sich weder direkt noch indirekt
befragen und ausforschen zu lassen, zu tun. Beide Seiten des Janus-
kopfs weisen mancherlei Berührungen und Überschneidungen auf und
mögen denn auch in dem einen Begriff des informationellen Selbst-
62 Näher dazu Schlink (FN 43), S. 188 ff.
53 BVerfGE 65, 1 (42).
m Im Ergebnis ebenso Benda (FN 12), S. 89 f.; Riegel , RiA 1984, S. 123 f.;
zweifelnd Busch (FN 10), S. 387 f.; Dammann (FN 12), S. 54.
65 Auch hier im Ergebnis ebenso Riegel (FN 54), S. 122 f.; ferner Busch
(FN 10), S. 386; Podlech (FN 7), S. 93; Steinmüller (FN 12), S. 92; zweifelnd
Dammann (FN 12), S. 54; ablehnend Krause (FN 2), S. 271 f.

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Das Reclit der informationellen Selbstbestimmung 249

bestimmungsrechts zusammengefaßt werden. Gleichwohl gilt es, sie


bewußt zu halten. Anders könnte das informationelle Selbstbestim-
mungsrecht durch Absolutierung einer Seite gegen Konsequenzen der
anderen ausgespielt werden, etwa derart, daß heimliche Datenerhebun-
gen und -Verarbeitungen als für die Entfaltung der Persönlichkeit in d
Gesellschaft irrelevant oder daß Verwendungen von Daten in der Öffen
lichkeit von ihrer zwangsweisen Erhebung abgehoben und aus dem
Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts ausgeklammert
werden. Erst beide Seiten zusammen sind der Schutz, den das BVerfG
in seiner Rechtsprechung zunächst mit der Konzeption von Intim- und
Privatsphäre gemeint und jetzt auf den Begriff des informationellen
Selbstbestimmungsrechts gebracht hat.
IV.

Der Ansatz des BVerfG hat weitreichende Folgen. Er verlangt die


bereichsspezifische Vergesetzlichung des staatlichen Umgangs mit per-
sönlichen Daten - ein Ereignis wie die Vergesetzlichung der besonderen
Gewaltverhältnisse, des Schul- und Hochschul- oder des Energie- und
Umweltrechts56. Indem sich die Vergesetzlichung des staatlichen Um-
gangs mit persönlichen Daten in den allgemeinen Vergesetzlichungs-
trend fügt, teilt sie dessen Wesentlichkeitsdoktrin mit Gewicht auch auf
den organisations- und verfahrensrechtlichen Regelungen. Was das
BVerfG zu organisatorischen und verfahrensmäßigen Anforderungen
an die Datenverwaltung, zur Bedeutung der Datenschutzbeauftragten
und zur Prägnanz der gesetzlichen Vorgaben ausgeführt hat57, liegt auf
der allgemeinen Linie. Von der Parallele zur Vergesetzlichung der be-
sonderen Gewaltverhältnisse her darf andererseits auf eine Übergangs-
frist des Gesetzgebers bei der notwendigen Überarbeitung alten Rechts
geschlossen werden. Das Volkszählungsgesetz als neues Recht konnte der
Gesichtspunkt der Übergangsfrist natürlich nicht retten.
Daß dieses wie frühere Vergesetzlichungsverlangen Widerstände und
Ignorierungen hervorruft, nimmt nicht Wunder. Deutlicher Beleg ist das
jüngste Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Übermittlung von
Informationen zwischen Verfassungsschutzbehörden58. Nur angelegentlich
und erst gegen Ende des Urteils wird das Recht der informationellen
Selbstbestimmung überhaupt erwähnt, und seine Erwähnung in Anfüh-
rungszeichen ist sinnfälliger Ausdruck dafür, daß es vom BVerwG mit
spitzen Fingern angefaßt wird. Schon ob es betroffen sei, wird bezweifelt,
daß es verletzt sei, kurzentschlossen geleugnet. Die Auseinandersetzung
mit dem BVerfG unterbleibt. Es unterbleibt die Befassung mit den
Zwecken, auf die die Datenerhebungen der beteiligten Behörden bezogen
56 Darin stimmen nahezu alle Würdigungen des Volkszählungsurteils über-
ein; Scholz/ Pitschas (FN 12) sehen dagegen von ihrer Relativierung des Ge-
setzesvorbehalts her das Erfordernis ergänzender Regelungen lediglich in
„schmalen Randbereichen".
57 BVerfGE 65, 1 (44, 46, 49, 58 ff.).
58 BVerwG, NJW 1984, S. 1636; mit Anm. Simitis/ Wellbrock, NJW 1984,
S. 1591; vgl. Roewer , NJW 1985, S. 773.

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und an die die Datenverwendun


die Verfassungsschutzgesetze de
Verfassungsschutzaufgaben, der
führung, der Sicherheitsüberpr
nahmen, der Unterrichtung von
Unterlagen und der speziellen Ü
unterscheiden und ihren Verf
alle diese Aufgaben zuweisen, w
Volkszählungsurteils entscheiden
verdeckt. Es spricht vom „Infor
des Verfassungsschutzes nicht v
gesetzlichen Zweckbezüge und Z
Wenn derart schon das BVer
Recht der informationellen Se
Verlangt es nicht eine zu große
zuviel Sorgfalt bei deren Beacht
Und muß sich das Herz eines Ve
wirklich empören, wenn das BV
trauisch die Mißbrauchsmöglic
lungsdaten untersucht5®?
Es ist mehr als ein Aperçu, w
gelegentlich fragen, ob sie ihr
würden, daß sie die Datenbestände unkontrolliert wachsen und die
Behörden darin ertrinken lassen. Informations- und Datenressourcen
sprudeln in unserer Welt so überwältigend reichlich, daß ihre Kanalisie-
rung die Verwaltung überhaupt erst handlungsfähig macht. Verrecht-
lichung leistet eben diese Kanalisierung. Datenschutz, der auf der gesetz-
lichen Zweckbestimmung und der Wahrung von Zweckbezug und Zweck-
bindung durch die Verwaltung besteht, dient dieser nicht weniger als
dem Bürger, dessen Daten erhoben und verwendet werden. Im Volks-
zählungsurteil ist denn auch unübersehbar, daß dem Bürger gegeben
werden soll, worauf er ein Recht hat, und zugleich der Verwaltung, was
sie braucht. Und daß das Volkszählungsgesetz, das unter Beachtung der
Anforderungen des BVerfG entstehen mag, die Ergebnisse, auf die die
Verwaltung angewiesen ist, nicht zeitigen würde, ist weder vertreten
worden noch vertretbar.

Das BVerfG geht in die kommenden Konflikte gut gerüstet. Der An-
satz des Volkszählungsurteils ist durch zwiespältige Passagen gelegent-
lich verdunkelt, aber leistungsstark. Das Insistieren auf gesetzlicher
Zweckbestimmung und Wahrung von Zweckbezug und Zweckbindung
durch die Verwaltung wird im Bereich der inneren Sicherheit und auch
der sozialen Sicherung gewiß nicht immer bequem sein, aber richtig.
Hoffen wir, daß das BVerfG künftig nicht meint, es den Behörden leich-
ter machen zu müssen, und es dabei ihnen und dem Bürger nur schwer
und allein sich selbst bequem macht.

59 Vgl. Schneider (FN 10), S. 164.

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