CONCURSO PÚBLICO: A INCOMPATIBILIDADE ENTRE E

APROVADOS – TEMPORÁRIOS - CADASTRO DE RESERVA

Na qualidade de professor de Direito Administrativo e advogado na área

pública acompanho há anos a luta daqueles que conquistam uma vaga em
concurso público, mas não são nomeados.
Inacreditavelmente, a idéia de se fazer um concurso é porque existe
carência de pessoal para o exercício de uma função pública num cargo
público, seja na administração pública direta ou indireta federal, estadual
ou municipal. Os concursandos ainda hoje possuem o ideal de que um
edital lançado é para preenchimento imediato das vagas prometidas. Não é
bem assim.
Infelizmente, a Administração Pública comete pecados capitais contra
aquele que paga a inscrição, faz as provas do concurso, é aprovado e
classificado. O maior pecado é estipular num edital a aberração chamada
cadastro de reserva. Nada mais é do que burlar os princípios
constitucionais que devem revestir a Administração Pública na prática de
todos os seus atos.
Por que digo que é uma burla? Porque a Administração Pública entende
que se estipular nos editais cadastro de reserva não haverá obrigatoriedade
para nomear os aprovados e classificados dentro do prazo de validade do
concurso.
Entendo eu, que cadastro de reserva deveria ser aquele formado pelos
aprovados, mas não classificados para o número de vagas prometidas.
Assim, num concurso que se promete 40 (quarenta) vagas, a Administração
Pública, dentro do prazo de validade do concurso, deverá,
obrigatoriamente, nomear os 40 (quarenta) primeiros classificados. Os
demais que alcançaram a pontuação suficiente para aprovação, mas estão
fora das 40 (quarenta) vagas poderão fazer parte de um cadastro de reserva.
Contudo, não é esta a hermenêutica da Administração Pública, e, que é
corroborada por mito julgados. Numa interpretação forçada criaram um
concurso para cadastro de reserva. Com toda a seriedade que o caso requer:
isso é um absurdo!
Fazer um concurso, especificamente, para cadastro de reserva é burlar os
princípios constitucionais, especialmente, da moralidade, razoabilidade, e,
da dignidade da pessoa humana. Isso tudo, porque é criar uma falsa
realidade! É brincar com a dignidade humana num momento em que ter um
emprego é a garantia de alimentos na mesa, de moradia digna para a
família, de estudos para os filhos. Não se pode jogar com um assunto tão
sério! Tudo virou mera expectativa de direito!
No nosso singelo pensar, concurso público para preenchimento de vagas é
concurso público para o preenchimento de vagas! Não há que se inventar!
A expectativa diz respeito tão somente ao chamamento para a ocupação das
vagas durante o período de validade do concurso. Mas tem que chamar os
aprovados para a ocupação das vagas prometidas!
A relação Administração Pública e Servidores Públicos tem na expectativa
de direito um subterfúgio. A Administração Pública possui poder
discricionário para nomear quantos servidores quiser e quando quiser,
dizem e julgam alguns. Fundamentam, ainda, essa questão no Interesse
Público!
Não posso concordar! Nosso posicionamento a promessa de vagas tem
fundamento num processo administrativo que finalizou pela necessidade
dos cargos divulgados. Não se pode a qualquer hora, ou, por mera
discricionariedade extinguir os cargos.
Se o Interesse Público tiver que ser invocado que seja para proteger aqueles
que foram aprovados no concurso e devem ser nomeados, bem como a
eficiência buscada com a necessária contratação.
Como se por si só não bastasse a falta de nomeação daqueles que foram
devidamente aprovados, a Administração Pública, às vezes, resolve ferir de
morte a Constituição da República e contrata por prazo determinado
alguém para a vaga do aprovado, e, chama esta contratação de temporária.
Para exemplificar esta aberração, cito um caso cuja concursanda impetrou
Mandado de Segurança no TJMT porque havia passado num concurso
público na UNEMAT, para o cargo de professora universitária. Quando
chegou a vez dela ser nomeada a universidade contratou no seu lugar uma
professora em caráter temporário.
Ela tentou administrativamente resolver o problema. Nada. Impetrou o
competente Mandado de Segurança, alegando que a contratação temporária
somente tem lugar em caso de substituição por conta de afastamento do
titular para estudos, por exemplo, mas, jamais para ocupar cargo em
vacância absoluta.
Inacreditavelmente, o Pleno do TJMT votou unanimemente com o relator
dando razão à UNEMAT.
Porém, sem perder a esperança do que a Constituição da República
prescreve, a candidata interpôs Recurso Ordinário no STJ, onde alcançou a
reforma do acórdão do Pleno estadual. Assim rezou a decisão monocrática
do Ministro FELIX FISCHER:
“Decido.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A
jurisprudência desta c. Corte Superior já sedimentou seu
entendimento no sentido de que, embora aprovado em concurso
público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação.
Porém, essa expectativa de direito se convola em direito subjetivo
para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do concurso,
existe contratação precária de terceiros, concursados ou não, para
exercício dos mesmos cargos.
É inconteste nos autos que a recorrente logrou aprovação em quinto
lugar no concurso para o cargo que disputou (fls. 81/82 do processo
eletrônico).
Também é incontroverso que, durante o prazo de validade do
concurso, que seria de 2 anos com possibilidade de prorrogação por
igual período (item 15.5 do edital de abertura - fl. 38 do processo
eletrônico), a Administração efetuou contratação emergencial de
professores temporários.
Ressalte-se inclusive que a ora recorrente participou do processo
seletivode contratação de professor temporário realizado no ano de
2009, resultando em sua seleção para preenchimento do cargo vago
decorrente da exoneração do então professor fulano de tal
(substituído por nós), aprovado em segundo lugar no concurso para
preenchimento de cargo efetivo regido pelo Edital n.º 02/2006-
SAD/MT, no qual a impetrante alçou a quinta colocação.
Caracterizada está a preterição da impetrante, já que comprovada a
vacância no cargo de Professor da Educação Superior, na área de
Ensino da História no Campus Universitário de Cáceres, e sua
aprovação no concurso para preenchimento de cargo efetivo, cuja
validade fora prorrogada por mais dois anos a partir de 28 de junho
de 2008 (fl. 85 do processo eletrônico).
Dentro desse contexto, exsurge o direito líquido e certo da recorrente
de exigir da Administração a sua nomeação, pois inequivocamente
demonstrada a necessidade de servidores para a área, tanto é que a
própria recorrente foi contratada temporariamente para exercer as
mesmas funções do cargo efetivo, em substituição a outro aprovado
no certame.
Com esse entendimento, confiram-se os precedentes:
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL.
CONTRATAÇÃO, EM CARÁTER PRECÁRIO E DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, PARA EXERCER AS
MESMAS FUNÇÕES DAQUELE CARGO. NECESSIDADE DE
PREENCHIMENTO DA VAGA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO.
1. O candidato aprovado em concurso público para o cargo de
professor estadual e contratado, dentro do prazo de validade do
certame, a título precário para exercer as mesmas funções daquele
cargo, tem direito subjetivo à nomeação, ante a necessidade de
preenchimento da vaga pela Administração. Precedentes.
2. Recurso provido. "
(RMS 16.195/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 23/3/2009).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE
PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO,
DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Em tema de concurso público, é cediço que os concursandos não
possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa.
Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo se houver
preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário
pela Administração para o preenchimento de vagas existentes, em
detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda
válido. Precedentes.
2. Na hipótese, as Recorrentes, aprovadas em concurso público em 8º
e 9º lugares, e que figuravam como próximas da lista classificatória a
serem nomeadas, foram contratadas para exercer os cargos em
caráter precário, tendo sido demonstrado nos autos, ainda, a
concessão de aposentadorias a 2 (duas) professoras, tudo dentro do
prazo de validade do certame.
3. Recurso conhecido e provido. "
(RMS 24.542/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
17/11/2008).
"DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO PARA
PROVIMENTO DO CARGO DE ESCRIVÃO. VAGA SURGIDA PELA
REMOÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO. COMPROVAÇÃO DO
EXERCÍCIO PROVISÓRIO DAS FUNÇÕES PELA CANDIDATA
SUBSEQÜENTE. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
DEMONSTRADA. APROVEITAMENTO. DIREITO À NOMEAÇÃO
-PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO.
1. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que, '[...] constatando-
se a contratação para preenchimento de vagas em caráter precário,
ainda no prazo de validade do concurso, bem como a necessidade
perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato
aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito
líquido e certo'. (RMS 15.602/PR, Relator Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJ 07.12.2004)
2. No caso referente aos autos, a impetrante foi designada para
exercer as funções do cargo aspirado, do que se infere, portanto, que
o exercício provisório das funções atinentes ao cargo vago, pela
própria impetrante, antes que exaurido o prazo de validade do
concurso, confirmou a nítida necessidade da Administração em
ocupá-lo.
3. Recurso provido. "
(RMS 16.489/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de
10/11/2008).
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação
em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação,
competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário,
nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e
oportunidade.
II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito Superior
Tribunal de Justiça líquido e certo a partir do momento em que,
dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal,
de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em
flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda
válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para
professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os
cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a
contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a
carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir
da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada,
inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.
"
(RMS 24.151/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 8/10/2007).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para determinar
à Administração que nomeie e dê posse à recorrente no cargo efetivo
de Professor da Educação Superior, na área de Ensino da História no
Campus Universitário de Cáceres.
P. e I.
Brasília (DF), 02 de agosto de 2010.
MINISTRO FELIX FISCHER
Relator
 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 30.770 - MT
(2009/0210737-5)”
Assim, entendo que nem a Administração Pública nem o Judiciário deve
ignorar o grito por JUSTIÇA dos concursandos que, aprovados e
devidamente classificados, esperam, juntamente com seus familiares, a tão
sonhada nomeação para um cargo público que lhe dará estabilidade.
É tempo de mudanças!

JOSÉ LUÍS BLASZAK

Advogado e Professor de Direito Administrativo
blaszak@mmo.adv.br