A possibilidade de reconhecer como crime único as condutas de

estupro e atentado violento ao pudor contra uma mesma vítima, na

mesma circunstância, nos termos da Lei 12015/2009.

Visa o presente trabalho analisar as alterações

proporcionadas pela lei 12015/2009 no que diz respeito aos delitos sexuais –
anteriormente denominados crimes contra os costumes, e suas implicações,
especificamente nos delitos de estupro e estupro mediante fraude, estupro
de vulnerável, assim como suas implicações de ordem penal e processual
penal.

Foi publicada Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a

disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras,
modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.

Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP:

estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger
mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo
que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal”.

No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção

carnal (coito vaginal) e a conseqüência lógica disso é que somente mulheres
poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao
reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se
enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por
exemplo).

A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas

foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de
estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir
que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

1
 Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é
relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e
tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma
do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima
do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas
“outros” atos libidinosos.

Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral,

pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese,
portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já
que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não
exatamente.

Há uma conseqüência relevante da fusão dos tipos penais e

que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra
do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.

Até então, a jurisprudência dominante rechaçava

maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva
entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-
los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).

A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes

não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos
em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem
ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).

Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um

mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em
tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma
mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo
oral.

Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº

12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade

2
delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e
constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-
se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja
considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.

Não se trata apenas de uma modificação de ordem

doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes conseqüências no
apenamento.

No regime anterior, se o agente constrangia mulher à

conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos.
Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o
agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos
dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com
ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado
também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.

Como os dois crimes não eram considerados da mesma

espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram
somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.

A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a

regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos
crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a
2/3, de acordo com a variação do número de crimes.

Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser

condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro
+ 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).

Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica

redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.

E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos

crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da

3
ultra-atividade da lei penal mais benéfica. Assim, todos aqueles que foram
condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material
poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que,
obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.

Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de

tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática,
levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e
doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da
edição da lei.

Estupro e atentado ao pudor contra mesma vítima na mesma

circunstância é crime único

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

reconheceu como crime único as condutas de estupro e atentado violento ao
pudor realizadas contra uma mesma vítima, na mesma circunstância. Dessa
forma, a Turma anulou a sentença condenatória no que se refere à
dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo juiz
das execuções.
No caso, o agressor foi denunciado porque, em 31/8/99,
teria constrangido, mediante grave ameaça, certa pessoa às práticas de
conjunção carnal e coito anal. Condenado à pena de oito anos e oito meses
de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, a pena foi
fixada, para cada um dos delitos, em seis anos e seis meses de reclusão,
diminuída em um terço em razão da sua semi-imputabilidade.

No STJ, a defesa pediu o reconhecimento do crime

continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o
consequente redimensionamento das penas.

Ao votar, o relator, ministro Og Fernandes, destacou que,

antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/09, havia fértil discussão

4
acerca da possibilidade, ou não, de se reconhecer a existência de crime
continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Segundo o ministro, para uns, por serem crimes de

espécies diferentes, descaberia falar em continuidade delitiva. A outra
corrente defendia ser possível o reconhecimento do crime continuado quando
o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por
caracterizar o chamado prelúdio do coito.

"A questão, tenho eu, foi sensivelmente abalada com a

nova redação dada à Lei Penal no título referente aos hoje denominados
'Crimes contra a Dignidade Sexual'. Tenho que o embate antes existente
perdeu sentido. Digo isso porque agora não há mais crimes de espécies
diferentes. Mais que isso. Agora o crime é único", afirmou o ministro.

Ele destacou que, com a nova lei, houve a revogação do

artigo 214 do Código Penal, passando as condutas ali tipificadas a fazer parte
do artigo 213 - que trata do crime de estupro. Em razão disso, quando forem
praticados, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, atos que
caracterizariam estupro e atentado violento ao pudor, não mais se falaria em
concurso material ou crime continuado, mas, sim, em crime único.

O relator ainda destacou que caberia ao magistrado, ao

aplicar a pena, estabelecer, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código
Penal, reprimendas diferentes a agentes que pratiquem mais de um ato
libidinoso.
Para o relator, no caso, aplicando-se retroativamente a lei
mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não
há de subsistir. Isso porque o réu foi condenado pela prática de estupro e
atentado violento ao pudor por ter praticado, respectivamente, conjunção
carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

Quanto à dosimetria da pena, o ministro Og Fernandes

entendeu que o processo deve ser devolvido ao juiz das execuções. "A meu
juízo, haveria um inconveniente na definição da sanção por esta Corte. É

5
que, em caso de eventual irresignação por parte do acusado, outro caminho
não lhe sobraria a não ser dirigir-se ao Supremo Tribunal. Ser-lhe-ia tolhido
o acesso à rediscussão nas instâncias ordinárias. Estar-se-ia, assim, a
suprimir graus de jurisdição", afirmou o ministro.

A problemática do conceito de vulnerável e as implicações na

sistemática da lei

Transparece do texto legal o desejo por vezes até

exagerado do legislador em emprestar especial proteção aos menores de 14
anos contra crimes sexuais.

Em resumo, a legislação torna expressa a ilicitude da

prática de atividades sexuais por menores de 14, independente de sua
escolha, uma vez que irrelevante seu assentimento para que se configure
consumado o delito por parte de quem com ela pratique atividade sexual,
visando proteger a pessoa em tal condição, de forma a garantir um
desenvolvimento pessoal completo e saudável.

Para tanto, extinguindo a figura da presunção de violência,

tipificou o legislador o estupro de vulnerável.

Podemos vislumbrar um conceito de vulnerável que é

apresentando, ainda que de forma implícita, pelo legislador, como sendo a
pessoa menor de quatorze anos, ou o indivíduo que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,
ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência,
independentemente de sua idade.

Fica claro e de fácil compreensão dentro do contexto

emprestado pela redação do artigo 217-A. problema surge quando se
pretende realizar uma análise sistemática das alterações, onde começam a
saltar aos olhos os equívocos na técnica legislativa, criando confusões que

6
somente a prática e a reiteração dos entendimentos jurisprudenciais poderão
sanar.

fica clara a confusão criada no que diz respeito ao conceito

de vulnerável quando a lei incrimina no artigo 218-B a conduta de submeter,
induzir ou atrair à prostituição menor de dezoito anos ou que por
enfermidade ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a
prática do ato, especialmente se considerado o inciso I do § 2º do referido
artigo – “ quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém
menor de 18(dezoito) e maior de 14(quatorze) anos na situação descrita no
caput deste artigo”. Ou ainda no texto do artigo 218 – “Induzir alguém
menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem”.

É preciso, pois, especial cuidado na leitura e interpretação

da lei para se verificar que o texto legal, procurando dar especial proteção ao
menor de quatorze anos, acabou trazendo um conceito de vulnerável como
gênero, nos quais se enquadram o menor de quatorze anos, o enfermo e o
deficiente mental que em decorrência de seu estado não tenha o necessário
discernimento para a prática do ato e aquele que não tem condições de
oferecer resistência, mas que a tipificação das condutas envolvendo vítimas
dessa natureza, por uma questão de técnica legislativa e forma a destacar a
proteção ao menor de quatorze anos muitas vezes ganhou disciplinamento
da mesma conduta em tipos distintos.

Outra questão que merece atenção, e certamente foi objeto

de tratamento por parte do legislador, diz respeito aos delitos sexuais,
especialmente aqueles praticados contra crianças, valendo-se da internet
como meio de execução. O texto do artigo 218-A – satisfação de lascívia
mediante presença de criança ou adolescente faz parecer, s.m.j., o desejo da
lei de inibir a conduta daqueles que procuram prazer sexual não somente na
prática do ato, mas em sua exibição, procurando o tipo incriminar a conduta
daqueles indivíduos que praticam a conduta procurando como espectadores
crianças, estabelecendo a lei o parâmetro “menor de quatorze anos”. É claro
que o tipo de conduta incriminada certamente acontece na forma como a lei

7
descreve literalmente – o indivíduo que pratica conjunção carnal ou outro ato
libidinoso na presença da criança.

Contudo, as informações veiculadas quase que diariamente

sobre tais práticas não se direcionam especificamente a tal conduta, mas,
especialmente, àquelas condutas de indivíduos que, se valendo de meios
eletrônicos, notadamente a internet, por intermédio de chats, salas de bate-
papo virtual, ou programas de conversação simultânea, induzem pessoas a
assistir-las na prática de atos sexuais.

Entretanto, o princípio da legalidade faz obrigatória a

leitura do texto da lei, sempre de uma forma restritiva, buscando o que ela
diz e não simplesmente o que ela pretendia dizer, sob pena de emprestar um
ilegal tratamento aos acusados da conduta.

Assim, é preciso trazer a lume o significado da palavra

presenciar: “Estar presente num local no momento da ocorrência e ter a
oportunidade de ver o que se passou”1, ou ainda “Estar presente a”2.

A intenção e o equívoco de técnica se tornam mais

evidente com a leitura do §1º do artigo 244-B – “Incorre nas mesmas penas
previstas no caput deste artigo a prática de condutas ali tipificadas
utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da
internet”. Ora, a discussão doutrinária e jurisprudencial já é antiga no sentido
de determinar o núcleo da conduta corromper, e realmente em muitos casos
demonstrar que a vítima era pura (que é o contrário de corrompida) será
imprescindível para que se configure o delito. E,ainda assim, se em um caso
hipotético o agente, se valendo de um programa de conversação simultânea
provido de sistema de transmissão de vídeo induzir um menor de quatorze
anos a assisti-lo praticando ato libidinoso ou conjunção carnal,cometerá o
delito do artigo 244-B,com pena de reclusão de um a quatro anos, e não o
delito do artigo 218-A, com pena de reclusão de dois a quatro anos,
simplesmente por ausência da previsão de tal conduta. E mais, caso se prove
que a criança não foi corrompida pela conduta do agente, será atípica a
conduta.

8
Principais alterações

Revogação do tipo penal de atentado violento ao pudor,

sendo a conduta agora tipificada como estupro.

Revogação do tipo penal do atentado violento ao pudor

mediante fraude, passando a conduta a ser tipificada como estupro mediante
fraude.
Possibilidade de o homem figurar como vítima de estupro.
Possibilidade de a mulher figurar autora de estupro.

Possibilidade da aplicação da regra do artigo

71(continuidade delitiva) no caso de vários crimes em que o agente pratique
conjunção carnal e ato libidinoso diverso de conjunção carnal, uma vez que
indiscutivelmente agora se tratar de delitos da mesma espécie.

Fim da previsão do estupro e atentado violento ao pudor

mediante violência presumida, ganhando a conduta tipificação legal no art.
217-A sob a rubrica “estupro de incapaz”, caracterizando-se o delito ainda
que com o consentimento da vítima.

Alteração da regra de procedibilidade quanto à natureza da

ação penal nos crimes de estupro que deixa de ser privada e passa a ser
pública condicionada a representação.

Estabelecimento da regra do segredo de justiça em todos

os processos que apurem crimes contra a dignidade sexual.

Revogação da lei 2252/54 que dispunha sobre o crime de

corrupção de menores, passando a conduta a ser disciplinada no Código
Penal pelo art. 244 – B, admitindo como meio de execução a utilização de
meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo virtual. Estabelecimento das
causas específicas de aumento de pena do art. 234-A, quando da conduta
resultar:

9
a) Gravidez – aumento de metade;
b) Transmissão de doença sexualmente transmissível – aumento de 1/6 até a
metade.

Por equívoco de técnica legislativa, o estupro praticado

contra a vítima na data de seu aniversário de quatorze anos configura tão
somente estupro simples, não se enquadra Sobre o assunto é necessário
notar que existiriam dois delitos no código penal sob a rubrica de “corrupção
de menores” (Art. 218 e Art.244-B), sendo certo que a melhor definição para
o delito previsto no artigo 218 seria a “corrupção sexual de menores”, uma
vez que a conduta guarda relação direta com a satisfação da lascívia,
correspondendo a proteção do bem jurídico dignidade sexual, ao passo que o
artigo 244-B refere-se a conduta daquele que introduz indivíduo menor à
vida criminosa, com ele praticando condutas ilícitas ou induzindo-o a praticá-
las, não havendo em princípio qualquer conotação com os delitos sexuais.

Conclusões

Em que pese as proclamadas evoluções já veiculadas na

imprensa acerca do suposto tratamento mais gravoso despendido com a
reforma da legislação penal no que diz respeito aos crimes de estupro, faz
parecer que ocorreu na verdade um desserviço proteção do bem jurídico que
se pretendia tutelar, ganhando contornos de tal forma “garantistas” que na
verdade fazem beirar um prestígio à impunidade.

Realmente, considerada de forma isolada e objetiva, a nova

lei impõe uma pena mais severa para o crime de estupro (que agora passa a
abarcar também a conduta anteriormente disciplinada pelo tipo do atentado
violento ao pudor). Todavia, e tecnicamente falando, o que a lei fez foi unir
artificiosamente sob uma única descrição delitiva, condutas que
anteriormente, e por terem objetivamente pretensões lesivas diversas,
vinham disciplinados em tipos penais específicos. Faz parecer que a reforma
tinha por único objetivo superar questões terminológicas, atendendo de uma

10
forma simplista a anseios jornalescos, mas de forma absolutamente
desvinculada da proteção jurídica dos bens em tela.

Com a inovação, se em um mesmo contexto o agente

praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso de conjunção carnal e que
não constituam atos preliminares ao coito, cometera tão somente um crime.
Não há que se falar, pois, em concurso de crimes ou mesmo em continuidade
delitiva, como poderia ocorrer na perspectiva mais benéfica à defesa do
agente. Dessa forma, a pena sofre na verdade um decréscimo justamente na
conduta mais gravosa, já que as condutas somente serão levadas em conta
no estabelecimento da pena base de um único delito, na fase do art. 59, CP.

Em que pese os defensores da reforma se ater ao discurso

da repressão mais severa consubstanciada numa pena privativa de liberdade
abstrata, bem como o fim de um “sexismo”, que fazia distinção entre as
vítimas por conta do gênero, acaba na verdade a reforma se tornando um
desprestigio à dogmática jurídico-penal brasileira, simplificando e balizando
de uma forma indevida condutas que tinham exata tipificação dentro do
Direito Penal. Pode até ser que para os leigos a tipificação não fizesse muito
sentido, mas dentro de parâmetros técnicos do Direito Penal Brasileiro e,
especialmente na consecução da aplicação do Direito como manifestação de
Justiça, atendam muito mais aos anseios da sociedade.

Bibliografia

MIRABETE, Julio Fabbrini – Código Penal Interpretado – São Paulo: Atlas,

1999;
NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal: parte geral/ parte
especial – 4ª edição – São Paulo: RT, 2008.

11