Aspectos destacados de Ley 19.

947 sobre
Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial del
17 de mayo de 2004

l.-Introducción. El l7 de mayo del presente año, se publicó en el

Diario Oficial la Ley 19.947, que debe entrar en vigencia 6 meses
después.1 Como veremos en seguida, esta ley trata de diversas
materias, entre otras sustituye la Ley de Matrimonio Civil del l0 de
enero l884, que entró en vigencia el 1º de enero de l885.- La
nueva ley de matrimonio civil contempla entre sus innovaciones más
importantes la incorporación del divorcio vincular, institución
largamente esperada que modifica uno de los pilares fundamentales
del Derecho de Familia chileno.-

2.- Materias tratadas en la ley.- La ley l9.947 regula diversas

materias, según el siguiente esquema, que es bueno tener presente.-
Tiene un artículo primero, que sustituye la Ley de Matrimonio
Civil; un artículo segundo que deroga el título XVII del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 753 a
757 que lo componen esto es, el procedimiento de los juicios de
nulidad de matrimonio y de divorcio(se refiere al divorcio sin
disolución del vínculo matrimonial que contempla la actual Ley de
Matrimonio Civil) ; un artículo tercero, que introduce importantes
modificaciones al Código Civil, necesarias para adaptarlo a la
nueva realidad que crea la incorporación de la separación judicial y
del divorcio vincular, modificaciones que será necesario tener
presente cuando el l8 de noviembre próximo entre a regir la nueva
ley ; un artículo cuarto que introduce modificaciones a la ley 4808,
sobre Registro Civil; un artículo quinto, que modifica la ley de
adopción; un artículo sexto que introduce una modificación a la ley
l6.6l8, de Menores; un artículo séptimo que modifica el Código
1
El proyecto que dio origen a esta ley, se presentó el 11 de noviembre de l995, por moción de un grupo de
parlamentarios encabezados por la diputado Mariana Aylwin Oyarzún e integrado por los diputados , señoras
Allende y Saa y los señores Barrueto, Cantero, Longton, Elgueta, Munizaga, Viera Gallo y walter(Boletín Nº
1759-l8)
Penal, un artículo octavo que modifica el Código Orgánico de
Tribunales; un artículo noveno, que introduce una pequeña
modificación a la ley Orgánica del Ministerio de Justicia; y un
artículo final relativo a la entrada en vigencia de la ley.

Naturalmente que nuestro mayor interés radica en el artículo

primero de la ley que contiene el nuevo texto de la Ley de
Matrimonio Civil.- Todo lo demás, siendo importante, sólo persigue
ajustar las disposiciones del Código Civil y de diversas leyes a las
normas de la nueva Ley de Matrimonio Civil.-

3.- Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil.- La nueva Ley

de Matrimonio Civil consta de 92 artículos distribuidos en nueve
Capítulos cada uno de los cuales se divide en diferentes párrafos
que iremos analizando, tratando de verificar las diferencias entre la
situación anterior y la que entrará en vigencia con la nueva ley.-
También, nos interesa ir concordando las distintas materias con el
Código Civil y con sus leyes complementarias.-

4.-.Ambito de aplicación de la Ley de Matrimonio Civil.- El

artículo 1º inciso 2º fija las materias reguladas por la ley.- Señala: “
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la
forma de su celebración, la separación de los cónyuges, la
declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los
medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus
efectos”.-

Quedan excluidos de la ley los efectos del matrimonio , las

relaciones de los cónyuges entre sí y de éstos con sus hijos, que
permanecen regidas por las disposiciones respectivas del Código
Civil..- Así lo dice el artículo 1º inciso 3º.- De esta forma la ley
no modifica el concepto de matrimonio ( salvo suprimir en forma
tácita, la calidad de indisoluble que tiene hasta la fecha) ; no altera
los derechos y obligaciones personales de los cónyuges entre sí y de
ellos con sus hijos; no toca las relaciones patrimoniales de los
cónyuges entre sí y respecto de terceros ( lo que se denomina
régimen matrimonial ); no se pronuncia sobre la filiación
matrimonial ni modifica los derechos hereditarios de un cónyuge
respecto del otro. Naturalmente que en algunas de estas materias ha
sido necesario, introducir pequeñas modificaciones para ajustarlas a
la nueva Ley de Matrimonio Civil, como por ejemplo, declarar que
se suspende el deber de fidelidad respecto de los cónyuges
separados judicialmente. (art.33); que la separación judicial pone
término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los
gananciales ( art. 34); agregar ,entre las causales de terminación del
matrimonio, a la sentencia que declara el divorcio ( art. 42 Nº
4),etc.

5.-Principios fundamentales de la ley.- La nueva normativa está

inspirada en ciertos principios que se deben tener en consideración
pues serán de utilidad para resolver los distintos problemas de
interpretación que la ley pueda ir generando. A nuestro juicio estos
principios son los siguientes:

a) la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.- El

matrimonio es la base principal de la familia” ( art. 1º inc.
1º);

b) Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser

resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de
los hijos y del cónyuge más débil(art. 3º inc. 1º)

c) Los tribunales al conocer de los problemas de familia deben

procurar preservar y recomponer la vida en común en la
unión matrimonial válidamente contraída , cuanto ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada( art. 3 inc.2 º);

d) Los tribunales deben conciliar la nulidad, separación o

divorcio, con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida
 familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
cónyuges.-

En relación con el primero de los principios enunciados , es

necesario señalar que el artículo 1º inciso 1º, contiene dos partes :
en la primera reitera el mismo principio contenido en el artículo 1º
inciso 2º de la Constitución Política.- Nada tiene entonces de
novedoso. Pero no podemos decir lo mismo de la segunda parte. El
hecho de que la norma exprese que “ el matrimonio es la base
principal de la familia”, demuestra que también existe una familia
que no se funda en el matrimonio, la que también debe gozar de la
protección constitucional.-Así por lo demás , se hizo presente por la
Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento.( Informe l759,
pag.l8).-

Un concepto distinto de familia se contenía en una indicación

sustitutiva presentada por los senadores Chadwick, Diez y Romero,
que en definitiva no fue aprobada, para quienes “el matrimonio es la
base de la familia legalmente constituida…”-

El artículo 2º de la ley señala que “La facultad de contraer

matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello.- Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes”.(inc. 1º)- Esta norma , por lo menos en su primera
parte, parece innecesaria, ampulosa y de redacción poco elegante.

5.- Concepto de matrimonio.- Recordemos que el matrimonio está

definido en el artículo l02 del Código Civil, como “Un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente”.- No voy a entrar a la clásica
discusión sobre si el matrimonio es un contrato o una institución,
pues creo que al establecerse el divorcio vincular esa discusión
carece de utilidad.- Si traigo a colación la definición, lo es sólo para
que tengamos presente que ha perdido parte de su vigencia, pues ya
el hombre y la mujer no se unirán “ indisolublemente y por toda la
vida”, como hoy ocurre .- Con esta nueva realidad, el matrimonio
debería definirse como “ un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente” Así lo pasó a definir el artículo 113 del
Código Civil de Colombia –que era una copia del nuestro- cuando
en aquél país se estableció el divorcio vincular.-Al discutirse la ley
un Senador explicó que “la Cámara de Diputados no modificó el
artículo l02 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del
matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación
excepcional(Boletín del Senado Nº l759- l8, pag. 37).- La misma
opinión es sustentada por Hernán Corral T., quien considera que “el
divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso
podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal
como existe en la actualidad. Las personas –se dice- se casan para
vivir juntos por toda la vida, y no para divorciarse..”2

Pese a lo anterior pienso que el Presidente de la República,

haciendo uso de la facultad que le otorga del artículo 8º transitorio,
debería modificar la definición de matrimonio, suprimiendo lo
relativo a la indisolubilidad-

Pero lo importante es que el matrimonio sigue siendo la

unión regulada por la ley de un hombre y de una mujer.- Es posible
que a futuro se establezcan normas relativas a las uniones de
parejas del mismo sexo , pero eso no será matrimonio, y no se me
ocurre que nuestro legislador si llegare a aprobar una ley sobre esa
materia, les de a esas uniones el nombre de matrimonio.- En los
países en que se aceptan se les denomina ” Pactos de Convivencia”,
no se les califica de matrimonios.-

6.- Requisitos del matrimonio.- Creo que debemos seguir el

orden tradicional, que distingue entre requisitos de existencia y de
2
Hernán Corral Talciani: “Ley de Divorcio. Las razones de un no”, Estudios de Derecho Actual.
Universidad de Los Andes, 200l, pag.40
validez.-

Requisitos de existencia. Son: a) personas de distinto sexo;

b) que el matrimonio se celebre ante un Oficial del Registro Civil o
ante una entidad religiosa de derecho público, siempre que se
ratifique oportunamente en el Registro Civil; y c) consentimiento de
los contrayentes.-

Requisitos de validez: a) capacidad de los contrayentes; b)

consentimiento libre y espontáneo; y c) solemnidades legales.-

La omisión de un requisito de existencia hace que no nazca el

matrimonio, que sea inexistente, lo que tiene importancia porque tal
acto no produce efecto alguno, al revés de lo que ocurre, con el
matrimonio nulo que, como tal, produce todos sus efectos hasta
mientras no se declare su nulidad. La distinción cobra importancia,
porque sólo el matrimonio nulo puede ser putativo y producir
iguales efectos que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error.

En cambio, cuando se omiten alguno de los requisitos de

validez hay matrimonio, pero adolece de nulidad. Este matrimonio
nulo puede ser putativo y llegar a producir los mismos efectos
civiles que el válido, si se cumplen .los requisitos que señala el
artículo 5l de la ley, según luego veremos.

7.- Requisitos de existencia.-

a) Distinto sexo.- El matrimonio se celebra entre personas de

distinto sexo.-No creo que esta exigencia pueda dar lugar a mayores
problemas.- Sólo podría plantearse qué ocurre con aquellas personas
que, mediante artificios médicos, cambian de sexo. Entiendo que se
les debe considerar como individuos del sexo que adquieren, por lo
que quedan habilitados para contraer matrimonio con personas del
sexo contrario.;
 b) Que se verifique ante Oficial de Registro Civil o ante
una entidad religiosa siempre que este matrimonio se ratifique
dentro de plazo legal. Nos encontramos aquí con una novedad
importante: el matrimonio puede celebrarse no sólo ante un Oficial
del Registro Civil, como hasta ahora ocurre, sino que la ley acepta
que se pueda verificar ante “entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público.-Así lo establece el artículo
20 de la nueva ley de matrimonio civil. Agrego que esta
personalidad jurídica de las entidades religiosas debe ser reconocida
en conformidad a la ley l9.638.-

En este caso, es necesario que el acta del matrimonio que

otorgue la autoridad religiosa sea suscrita por el ministro del culto
ante el cual se hubiere contraído el matrimonio religioso.- Esa acta
debe cumplir las exigencias que consigna el nuevo artículo 40 bis
de la ley 4808 sobre Registro Civil y debe presentarse para su
inscripción, ante cualquiera Oficial del Registro Civil, dentro de
ocho días contados desde la celebración del matrimonio. Si no se
inscribiere en ese plazo, tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno( art. 20, inc. 2º).- El artículo 40 ter. incorporado a la ley 4808
por la ley l9.947, precisa los rubros que deben contener las
inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas.

En relación con el plazo para ratificar el matrimonio ante el

Registro Civil, podemos formular los siguientes comentarios: a) se
trata de un plazo fatal; b) es de días corridos( art.50 del Código
Civil); c) El plazo es para presentar el acta al Oficial del Registro
Civil y para que se inscriba el matrimonio( para las dos cosas), de
tal suerte que los interesados deberán preocuparse de que la
inscripción se verifique oportunamente d) si no se inscribe el acta
dentro del plazo fijado, “ tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno”.- Nótese: no es que el matrimonio sea nulo, sino
inexistente, no hay matrimonio; e) el acta puede ser presentada ante
cualquier oficial del Registro Civil. Pienso que en el caso de estos
matrimonios, los contrayentes pueden durante la Luna de Miel, si
tienen un rato libre, concurrir a la Oficina del Registro Civil en el
lugar que estén ( siempre que no sea el extranjero), a cumplir con
este trámite.

No nos gusta esta innovación.- Creemos que puede producir

problemas: ¿Qué pasa si vigente el plazo muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarle cónyuges) ? ¿Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque todavía no
hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va
a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a
ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su
confesión.-De ello deberá dejarse constancia en la inscripción
respectiva, que también debe ser suscrita por ambos contrayentes
(art. 20 inc. 3º).- La ley habla de que se debe “ ratificar el
consentimiento”.- Pensamos que el verbo “ratificar” esta mal
empleado( se ratifican los actos nulos o inoponibles).- Pensamos
que mejor habría sido decir que los comparecientes deben repetir
el consentimiento.-

¿Qué pasa, si uno de los contrayentes se niega a concurrir al

Registro Civil a ratificar su consentimiento? ¿ Es delito? El artículo
séptimo de la ley sustituye el artículo 383 del Código Penal por el
siguiente: “ El que engañare a una persona simulando la celebración
de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus
grados medio a máximo”.- Nos merece dudas que sea esta la norma
a aplicar.-Más bien creemos que no corresponde a la situación que
examinamos, lo que nos lleva a concluir que no hay sanción penal,
sin perjuicio, pensamos, de que pudiera hacerse efectiva la
responsabilidad civil extracontractual.-

Otro problema ¿cuál es la fecha del matrimonio? ¿la de la

ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica, lo que cobra
importancia para diversos aspectos ( v. gr. para la aplicación de la
presunción del artículo l84 del Código Civil; para saber si un bien
ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal; para
determinar desde cuando se cuenta el plazo de prescripción del año,
cuando la causal de nulidad es la del art. 48 letra e) (testigos
inhábiles); etc. A mi juicio para todos estos efectos debe estarse a la
fecha del matrimonio religioso, pues al inscribirse en el Registro
Civil en el plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del
matrimonio religioso.-

La presentación del acta y su ratificación tiene que hacerse

personalmente por los contrayentes.-No puede realizarse mediante
mandatarios. La ley l9947 agregó un inciso 2º al artículo l5 de la ley
4808, que disipa cualquier duda.- En efecto, el artículo l5 de la ley
4808, en su inciso 1º permite que los interesados en una inscripción
en el Registro Civil, puedan cumplir este trámite personalmente o a
través de mandatarios.- Sin embargo, la nueva ley agregó un inciso
2º que dispone: “ No tendrá aplicación lo previsto en el inciso
precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que es el
correspondiente al matrimonio religioso.-

Dejemos de lado el matrimonio religioso.- Volvamos al que

se celebra ante Oficial del Registro Civil.- ¿ Cuál es el Oficial Civil
competente?-También en esta materia hay novedades relevantes,
porque con la ley que se reemplaza, lo es el de la comuna o sección
en que cualquiera de los contrayentes tuviere su domicilio o hubiere
vivido durante los 3 últimos meses anteriores al matrimonio ( art. 35
de la Ley 4808), pero la nueva ley deroga el artículo 35 y establece
que lo será “ cualquier oficial del Registro Civil”( arts. 9 y l7).-

c) El último requisito de existencia es el consentimiento de los

contrayentes, que analizaremos conjuntamente con los requisitos de
validez.-

8.- Requisitos de validez: En la legislación que se reemplaza, el

primer requisito de validez es que el matrimonio se celebrare ante
Oficial Civil competente.- Con la nueva ley el problema es más
simple pues, como acabamos de señalar, las personas pueden
casarse ante cualquier Oficial del Registro Civil.

¿Podemos decir entonces, que hoy no puede darse el caso de

que intervenga en la celebración de un matrimonio un oficial civil
incompetente?- La respuesta es negativa, pues los funcionarios
públicos sólo pueden actuar dentro de un determinado territorio ,
de tal suerte que si lo hacen fuera de él , no son competentes.
Imaginémonos que el Oficial del Registro Civil de Chillán, va a
casar a una pareja en Temuco.- Se produce un vicio de
incompetencia, que puede causar una nulidad de derecho público,
de acuerdo a lo que previenen los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República.- Como la situación difícilmente se va a
presentar, no vale la pena detenerse en este punto.-Pero lo señalo
como una invitación a la reflexión.

De acuerdo al artículo 4º, y como ya lo hemos señalado, los

requisitos de validez del matrimonio son: a) capacidad de los
contrayentes; b) Consentimiento libre y espontáneo y c)
formalidades legales. Veámoslos en este mismo orden.-

9.- Capacidad de los contrayentes.- La regla es que todas las

personas tiene capacidad para contraer matrimonio.-No hay más
incapacidades que las que la ley establece, que en esta materia se
denominan impedimentos.-

Creo que es necesario recordar que hay dos tipos de

impedimentos: los dirimentes que obstan a la celebración del
matrimonio, de tal suerte que si no se respetan constituyen una
causal de nulidad del matrimonio ( art. 44 letra a) ; y los
impedimentos impedientes o prohibiciones, que de existir no
producen la nulidad sino otros efectos.-
 Los que nos interesan son los dirimentes, porque los
impedientes por estar en el Código Civil no han experimentado
cambios significativos, apenas algunos muy ligeros necesarios para
ajustarlos a la nueva ley.- Los dirimentes son absolutos o relativos,
según obsten al matrimonio respecto de cualquier persona o sólo
respecto de ciertas personas Los primeros los contempla el
artículo 5º; y los segundos, los artículos 6º y 7ºde la nueva ley.-

Impedimentos dirimentes absolutos: Los establece el artículo

5º y son:
1º Vínculo matrimonial no disuelto;

2º Ser alguno de los contrayentes menor de l6 años;

3º Privación de razón; y trastorno o anomalía psíquica,

fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4º Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio; y

5º Incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
señas.-

Analicemos estos casos, siguiendo el mismo orden del

artículo 5º.

10.- Vínculo matrimonial no disuelto. No requiere un comentario

mayor, puesto que estaba en la ley anterior.-Por lo demás es un
impedimento de carácter universal que se encuentra contemplado
en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones existentes en
países islámicos que aceptan la poligamia( Egipto, Argelia,
Marrueco, Túnez) 3.- Su infracción tiene una sanción civil: la
nulidad del matrimonio ( art. 44 letra a); y una penal, pues quien no
lo respeta incurre en el delito de bigamia (art.382 del Código
Penal).-

La novedad que podemos anotar, es que hoy día está

especialmente dicho que esta nulidad la puede alegar “el cónyuge
anterior y sus herederos”.- Antes la ley no lo decía , por lo que era
dudoso que pudiera hacerlo a menos que probare interés y como se
entendía que el interés tenía que ser actual, esto es, patrimonial, el
asunto se dificultaba.-Al respecto se pueden ver dos sentencia, una
publicada en el Tomo 64 de la Rev. Der. Der. y Jur, sec. 1º pag l77,
y otra de la Corte de Concepción del 30 de mayo de l994,
comentada por los profesores Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Aguila, en la Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción N º l94, pag. 189).-

11.-Ser alguno de los contrayentes menor de l6 años.-Hay aquí

también un cambio, pues con la ley anterior , la mujer mayor de l2
años y el varón mayor de l4 tenían capacidad para contraer
matrimonio.- La nueva ley en forma muy juiciosa, eleva a l6 años la
edad mínima para casarse, tanto para los varones como para las
mujeres.

La sanción si se incumple este impedimento es la nulidad del

matrimonio, que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los l6 años por parte de
ambos contrayentes, la acción de nulidad se radicará únicamente en
él o los que hubieren contraído matrimonio sin tener l6 años (art. 46
letra a).

Agreguemos de inmediato que en este caso la acción de

nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad ( l8 años)

3
Eugenio Velasco Letelier: “Familia, Divorcio y Moral”, Edit.Jurídica de Chile, l994, pag.63)
12.- Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren
un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio.- La ley antigua se
limitaba a señalar que no podían contraer matrimonio los dementes.
Como se ve la norma actual es más amplia, contempla dos
situaciones distintas: privación de razón ; y trastorno o anomalía
psíquica.- Esta última no significa privación de razón sino
inhabilidad para formar la comunidad de vida que supone el
matrimonio.-

13.-Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.- Este caso ha sido tomado del Derecho
Canónico( Nº 2 del Canon l095) y debe entenderse como el
desconocimiento práctico de lo que significa el matrimonio unido a
una verdadera incapacidad para comprometerse a él por anomalías
de personalidad, de madurez u otras causas distintas a la privación
de razón o a perturbaciones psiquiátricas

No es fácil, para nosotros, distinguir con claridad las

diferencias entre las situaciones descritas en los números 4 y 5 del
artículo 5.-Creo que la diferencia está en que en el Nº 4, hay un
trastorno mental, y en el Nº 5 una falta de madurez.- El primero debe
ser tratado por un psiquiatra; el segundo por un psicólogo.

14.-Los que no pueden expresar con claridad su voluntad por

cualquier medio.- Este caso equivale al que establece el Nº 4 de la
ley anterior, con la salvedad, que antes el consentimiento sólo podía
expresarse de palabra o por escrito. La nueva admite que pueda
manifestarse por señas.-

l5. Eliminación del impedimento dirimente absoluto de

impotencia.- Recordemos que la ley antigua contemplaba como
impedimento dirimente absoluto a la impotencia perpetua e
incurable ( antiguo artículo 4 Nº 3.).- Recordemos también que
había toda una discusión sobre si se refería sólo a la impotencia
coeundi o si también comprendía la generandi. Con la nueva ley este
problema se termina.-

El Ministro de Justicia de la época , al intervenir en la

discusión de la ley en el Senado, justificó esta eliminación,
señalando que hoy en día , la tecnología permite superar este
problema en muchos casos – se refiere a la impotencia- y mantener
la causal podría dificultar los matrimonios de personas de la tercera
edad o minusválidos.-Otra razón - agregó- “es que ella se entiende
comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual
vicia el consentimiento y acarrea la nulidad” ( Boletín l759-l8, pag.
47).- Luego, si ahora con la ley nueva, una persona impotente se
casa, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta
última demandar la nulidad del matrimonio por haberlo contraído
con error, según luego veremos( art. 8 Nº 3)

Impedimentos dirimentes relativos: Los contempla los

artículos 6 y 7 de la ley y son: l) Vínculo de parentesco y 2)
Responsabilidad del cónyuge sobreviviente en el homicidio de su
marido o mujer.- Pasemos a estudiarlos.

16.- Vínculo de parentesco.( art. 6º de la ley)- No hay

modificaciones significativas con respecto al antiguo artículo 5º,
salvo que se corrigió el defecto anterior que hablaba que no podían
contraer matrimonio los colaterales hasta el segundo grado
inclusive, lo que era incorrecto por cuanto no hay primer grado en
la línea colateral.- De manera, que hoy igual que ayer, no pueden
casarse entre sí los ascendientes con sus descendientes por
consaguinidad ( padres o abuelos con sus hijos o nietos) o por
afinidad (yerno con suegra, por ejemplo, o marido con los hijos de
su mujer).
 En el caso del parentesco por adopción, la ley – artículo 6º
inciso 2º- se remite a la ley de adopción.- Como según la actual de
adopción, ley l9.620, los adoptados adquieren el estado civil de
hijos de quien los adopta, no vemos mayores problemas.- Sin
embargo ellos pueden presentarse en el caso de los adoptados por la
antigua ley 76l3 situación regulada en el artículo 27 de la de esa ley.
Hay que agregar que si bien, según la ley l9620, el adoptado
adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, perdiendo su
filiación de origen, mantiene a pesar de ello el impedimento de
parentesco respecto de su familia biológica (art. 37 de la ley l9620).-

17.- Cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con

la persona que tenga responsabilidad en la muerte del cónyuge.
Lo dice el artículo 7º: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado, como autor, cómplice o encubridor de ese
delito”.-

Este impedimento equivale al que se contenía en el artículo 6º

de la ley anterior, con pequeñas variaciones: a) el lenguaje se adecua
a la reforma penal (habla de “imputado”; b) incluye en el
impedimento al encubridor; c) antes se impedía el matrimonio sólo
en el caso del homicidio calificado( se hablaba de asesinato); hoy
basta el homicidio simple; d) antes era necesario estar condenado,
hoy basta con ser imputado.

En la discusión de la ley, el senador Boeninger, reparó, sin que

se produjera debate, que este impedimento, en cuanto impide el
matrimonio del imputado, podría considerarse incompatible con la
presunción de inocencia que inspira nuestra legislación procesal
penal.-

18.-La ley nueva eliminó el impedimento que se contenía en el

artículo 7º.- Originalmente el artículo 7º del Código Civil establecía
que la mujer no podía contraer matrimonio con su correo en el
delito de adulterio.-Posteriormente, el año l994, la ley l9335,
despenalizó el adulterio y dio a la norma un sentido diferente,
manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como los
varones.-Señaló: “ No podrán contraer matrimonio el que haya
cometido adulterio con su participe en esa infracción, durante el
plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo
establezca”.- La verdad es que este impedimento era criticado4, a
nuestro juicio con razón porque no se divisa ninguna razón para
impedir el matrimonio de dos personas -que seguramente porque se
amaban, incurrieron en adulterio- condenándolos de esa forma a
seguir viviendo como amantes.-Más razonable y más de acuerdo a
los tiempos que corren, es permitirles que se puedan casar.

19.-Impedimentos impedientes o prohibiciones.- Los regula el

Código Civil, en los artículos l05 a ll6 y l24 a l29. y son: a)
consentimiento de ciertas personas para que los menores de edad
puedan contraer matrimonio; b) impedimento de segundas nupcias;
y c) impedimento de guardas. - Como están tratados en el Código
Civil las modificaciones que le introduce la nueva ley son menores.

20.- Consentimiento para que los menores puedan contraer

matrimonio: Lo establece el artículo l05 del Código Civil.- Según
el Código Civil: los que no hayan cumplido l8 años deben obtener
el asenso o licencia de ciertas personas para contraer matrimonio.-
Estas personas son : los padres, si faltare uno de ellos, el otro padre
o madre; a falta de ambos, el ascendiente o ascendientes de grado
más próximo; a falta de los anteriores el curador general y a falta
de éste en último , el Oficial Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio. (arts. 105y siguientes del C. Civil);

21.- Impedimento de segundas nupcias.- comprende dos

situaciones distintas: la contemplada en el artículo l24; y la
establecida en el artículo l28 del Código Civil.-

4
Eugenio Velasco Letelier: “ La disolución del matrimonio”, Edit, Jurídica de Chile, l973, pag. 142-l43
 La primera dispone, en su inciso 1º, según texto de la ley
l9947, que “el que teniendo hijos de precedente matrimonio, bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título”. Esta modificación es adecuada,
porque la norma anterior muy similar a ésta, partía de la base que la
persona casada sólo se podía casar de nuevo cuando enviudaba, lo
que con la nueva ley deja de ser cierto al introducir el divorcio.-

La segunda norma – articulo l28- no tiene modificaciones y

establece que “ cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que esté embarazada no podrá pasar a otras
nupcias antes del parto, o( no habiendo señales de preñez) antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad” (inc.1º) Y el inciso 2º agrega que “ se podrá
rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer
“.- Como se sabe este impedimento tiene por finalidad evitar la
confusión de paternidades

22.-Impedimento de guardas.- lo contempla el artículo 116 del

Código Civil que no es modificado por la ley que cometamos.-De
acuerdo a esta disposición, se impide al tutor o curador que ha
administrado bienes del pupilo, casarse con él, antes de que la
cuenta de su administración haya sido aprobada judicialmente.- Esta
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador

23.-El no cumplimiento de los impedimentos impedientes no

obstan a la validez del matrimonio. El incumplimiento de estas
prohibiciones genera diferentes efectos.- Lo importante es que no
producen la nulidad del matrimonio. Las sanciones son de otro tipo
y, en términos generales, podemos decir que son de índole
patrimonial para el responsable de la omisión , sin perjuicio de la
sanción penal para el Oficinal Civil que haya autorizado el
matrimonio sin exigir que se respeten estas prohibiciones.

24.-Segundo requisito de validez del matrimonio.-

Consentimiento libre y espontáneo.-

Falta este consentimiento libre y espontáneo en los casos

señalados en el artículo 8:

“1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del

otro contrayente “;

“2º: Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades

personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”;
y

“3º Si ha habido fuerza en los términos de los artículos l456 y

l457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo”.-

Esta disposición contiene algunas novedades respecto a la

legislación anterior. Veamos, el número lº es igual al actual (
artículo 33 N º 1).-El Nº 2º es nuevo.- Tratemos de explicarlo.- El
error para que vicie el consentimiento tiene que recaer , no en
cualquier cualidad personal, sino en una cualidad que, atendida la
naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante
para otorgar el consentimiento.- Pensamos que sería el caso, por
ejemplo, de la persona que se casa ignorando que lo hace con una
persona impotente o estéril o de aquel que ignorándolo contrae
matrimonio con quien había sufrido condena por un delito
infamante.- Tal vez podría ser el caso de quien se casa ignorando
la religión de su pareja, en cuanto esta circunstancia le impida
formar a la descendencia de acuerdo a ciertos valores que para el
afectado pueden ser esenciales; o también el del que entiende que
se casa con una mujer virtuosa en circunstancias que lo hace con
una conocida prostituta, etc.

El Nº 3 repite el antiguo artículo 33 Nº 2, con el agregado

que para que la fuerza vicie el consentimiento, puede ser ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo.- Esta circunstancia
externa que induzca a contraer matrimonio, está pensada en la
muchacha soltera que se embaraza y que se casa obligada por la
presión social que mira con malos ojos a las madres solteras.-

Consignemos que se elimina como vicio del consentimiento el

rapto, que contemplaba el artículo 33 Nº 3 de la ley que se
reemplaza.-

25.-Formalidades legales del matrimonio.-. El tercer requisito de

validez del matrimonio es el cumplimiento de las formalidades
legales.-

Es necesario distinguir dos tipos de formalidades: a) las

simples formalidades, cuya omisión no acarrea la nulidad; y b)
aquellas otras que constituyen solemnidades, por lo que si no se
respetan invalidan el matrimonio.-

Simples Formalidades: son la Manifestación ( art. 9 y

siguientes); la Información. (artículo l4); y los Cursos de
preparación para el matrimonio (artículos l0 y11).-

Las novedades en esta materia son pocas:1) se incorpora la

posibilidad de que la manifestación se pueda hacer en el lenguaje de
señas ( art. 9); 2) se permite que las personas pertenecientes a una
etnia indígena, puedan solicitar que la manifestación, información y
celebración del matrimonio se efectúe en su lengua materna, con la
intervención de intérpretes (art l3); 3) se establece que el oficial civil
que interviene en la manifestación, deba comunicar a los
contrayentes la existencia de cursos de preparación del matrimonio,
los que, según el artículo 11, tienen como objetivo promover la
libertad y seriedad del consentimiento matrimonial y contribuir a
que quienes deseen formar una familia conozcan las
responsabilidades que ello implica.-

En relación con los cursos de preparación del matrimonio,

podrán ser dictados por el Registro Civil o por entidades con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de
educación públicas o privadas o por personas jurídicas sin fines de
lucro.- El contenido de los que no dictare el Servicio de Registro
Civil, lo determinará libremente la institución que los imparta.- Lo
interesados podrán eximirse de seguirlos declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.-La
infracción de esta exigencia no anula el matrimonio ni el régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que pueda afectar al
funcionario que no comunicare su existencia a los contrayentes en
conformidad a la ley(art. 10 inciso final).-

Como es obvio, no se requiere de los trámites de

manifestación, información ni de cursos de preparación para el
matrimonio, en el caso de los matrimonios en artículo de muerte (
arts l0 y l9 inciso final).-

Solemnidades.- a) matrimonio debe celebrarse ante el Oficial

del Registro Civil (que intervino en la realización de las diligencias
de manifestación e información), o ante el representante de una
entidad religiosa de derecho público; y
b) ante dos testigos hábiles.

Ya sabemos que si el matrimonio no se celebra ante Oficial

Civil o ante la entidad religiosa de derecho público que las partes
determinen o si en este último caso no se inscribe con oportunidad
el acta del matrimonio religioso en el Registro Civil, el matrimonio
es inexistente.-

Antes era requisito de validez que se celebrare ante Oficial del

Registro Civil competente, exigencia que la nueva ley elimina,
pudiendo celebrarse ante cualquier Oficial del Registro (art. 9).- La
ley l9.947, derogó el artículo 35 que daba competencia para celebrar
el matrimonio al de la comuna o sección donde cualquiera de los
contrayentes tuviere su domicilio o hubiere vivido los tres meses
anteriores a su celebración.-Y la sanción, para el caso que el
matrimonio lo autorizara un oficial civil incompetente, era la nulidad
del matrimonio.- Esto se termina con la nueva ley.-

Luego sólo queda como solemnidad el que el matrimonio se

celebre ante dos testigos hábiles (art 17 inc. 2º).- Si no se cumple
esta solemnidad el matrimonio es nulo.( art. 45 de la ley).-.

26.-Validez de los matrimonios celebrados en el extranjero.-Esta

materia estaba tratada en el artículo l5 de la ley antigua.-En la ley
nueva, pasa a estarlo en el artículo 80.-

En el antiguo artículo l5 se establecía que si un chileno o

chilena contraía matrimonio en país extranjero, contraviniendo lo
dispuesto en los artículos 4, 5,6 y 7 de esa ley -impedimentos
dirimentes- la contravención producía en Chile los mismos efectos
que si se hubiere cometido en Chile.- Este artículo l5 guardaba
perfecta armonía con el artículo l5 del Código Civil.-La nueva
norma es más general pues ahora no dice que esta exigencia sea
únicamente para los chilenos.-

La nueva ley distingue entre a) requisitos de forma, b)

requisitos de fondo y c) efectos del matrimonio.

Los requisitos de forma, están referidos a las solemnidades

externas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se
celebra (lex locus regit actum).- Se sigue en esta materia el mismo
principio que el artículo l7 del Código Civil adopta para los
instrumentos públicos.

Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad y al

consentimiento. También se rigen por la ley del lugar de su
celebración (lex locus regit actum).- Sin embargo, el artículo 80
contiene 2 excepciones:
a) deben respetarse los impedimentos dirimentes,
pues el inciso 2º establece que “Sin embargo, podrá ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley, esto es a los
impedimentos dirimentes (art. 80 inc. 2º); y

b) tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se

haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.( 80 inc., 3º)-

Por aplicación de la primera excepción, no sería válido en

Chile, por ejemplo, el matrimonio de personas menores de l6 años.-
Estimo que ello puede vulnerar el artículo l7 punto 2 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida
por Pacto de San José de Costa Rica, ya que éste “ reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad y las condiciones requeridas para ello por
las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten el principio
de no discriminación establecido en esta convención”.-

Respecto a la segunda excepción, entendemos que no vale en

Chile el matrimonio celebrado en el extranjero si en la formación
del consentimiento se incurrió en los vicios que establezca la ley de
ese país, que pueden ser distintos a los que contempla la ley chilena.
Nos parece razonable esta excepción, puesto que un matrimonio
celebrado sin consentimiento libre y espontáneo vulnera el orden
público chileno y, además es contrario al artículo l7 punto 3 del
Pacto de San José de Costa Rica.- El profesor Enrique Barros, quien
intervino en la discusión parlamentaria, explicó el alcance de esta
norma, señalando que “hay muchos sistemas jurídicos, en la
tradición judía por ejemplo, que permiten que el viudo tenga el
derecho compulsivo de casarse con la hermana de la mujer
fallecida.- A este tipo de matrimonio, se supone que no intervenga
la voluntad de una de las partes, también se le niega valor en el
derecho chileno” (Boletín, l759-l8).-

En cuanto a los efectos produce este matrimonio celebrado

en el extranjero, los mismos efectos que si se hubiere contraído en
Chile.-Luego y por aplicación del artículo 8l, queda regido por la ley
chilena.-

Cabe agregar que el artículo 80 que estamos comentando, dice

algo que no estaba en el artículo l5 de la ley antigua pero que era
obvio, que el único matrimonio celebrado en el extranjero que vale
en Chile es el que contraiga un hombre con una mujer.-

El artículo 82 se refiere a un efecto específico de matrimonio,

que es el relativo al derecho de alimentos.- Establece que el
cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro
cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley
chilena” (inc.1º).- Y el inciso 2º agrega que “Del mismo modo , el
cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del
cónyuge domiciliado en Chile”

27.-NULIDAD DE MATRIMONIO.- Como es sabido en materia

de nulidad de matrimonio, rige el principio de que no hay nulidad
sin texto expreso, lo que significa que no hay causales genéricas de
nulidad como acontece en la nulidad patrimonial (v. gr. son nulos
los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos en que se ha
omitido algún requisito que la ley prescribe para el valor del mismo
acto en consideración a su naturaleza. ).-
28.-Características de la nulidad matrimonial. Antes de entrar al
estudio de las causales de nulidad, parece oportuno recordar
algunas particularidades de la nulidad matrimonial, que la hacen
diferente de la patrimonial: a) Como acabamos de ver, no hay
nulidad matrimonial sin texto expreso y específico; b) no cabe la
distinción entre nulidad absoluta y relativa.- Tal distinción carece
de importancia considerando que los aspectos para los cuales
pudiera interesar están expresamente resueltos en la ley c) no
siempre que se declara la nulidad se vuelve al estado anterior, pues
existe la institución del matrimonio putativo; d) no rige para la
nulidad matrimonial – aun cuando ha habido al respecto
jurisprudencia contradictoria- lo dispuesto en el artículo l683, en
cuanto se impide alegar la nulidad quien celebro el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y e) por regla
general, la nulidad puede ser alegada en cualquier tiempo pero en
vida de los cónyuges.

29.- Causales de nulidad.-Están señaladas en los artículo 44 y 45.-

Son tres, y tienen que haber existido al tiempo de la celebración del
matrimonio:

l.) Contravención de los impedimentos dirimentes (art. 44 letra a);

2) Falta de consentimiento libre y espontáneo (vicios del

consentimiento, art. 44 letra b); y

3) Que el matrimonio no se celebre ante el número de testigos

hábiles que establece la ley ( art. 45)

No hay más causales de nulidad que éstas.- Se terminó

entonces con la socorrida incompetencia del Oficial del Registro
Civil autorizante, incluso respecto de los matrimonios celebrados
bajo la vigencia de la ley anterior (artículo 2º transitorio, inciso 2º).-
30.- Características de la acción de nulidad.-

l.- Sólo compete a las personas que indica el artículo 46;

2.-Sólo puede intentarse en vida de los cónyuges; salvo los

casos del matrimonio en artículo de muerte y cuando la nulidad se
funda en vínculo matrimonial no disuelto;

3.-Según el artículo 48 es imprescriptible por regla general,

salvo las siguientes excepciones :

a) matrimonio de menores de l6 años en que prescribe en

un año contado desde que el cónyuge inhábil hubiere llegado a la
mayoría de edad. Nótese: “mayoría de edad” (que sigue siendo a
los l8 años), no los l6 años que se exigen para casarse.- Recordemos
que actualmente la edad para casarse es de l2 años para la mujer y l4
para el varón.

b) En los casos de la nulidad motivada por vicios del

consentimiento, la acción prescribe en 3 años desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (antes
era l año)

c) En el matrimonio celebrado en artículo de muerte, la

acción sólo puede intentarse dentro del año siguiente al
fallecimiento del cónyuge enfermo;

d) En el caso que el vicio fuere vínculo matrimonial no

disuelto, la acción debe interponerse dentro del año siguiente al
fallecimiento de uno de los cónyuges;

e) En el caso de nulidad por falta de testigos hábiles, la

acción prescribe en un año contado desde la celebración del
matrimonio.
 4.- Es una acción de derecho de familia, de donde se sigue que
es intrasmisible, salvo en los casos del matrimonio en artículo de
muerte o de vínculo matrimonial no disuelto; intransferible,
irrenunciable, no susceptibles de transacción ( art. 2450 CC), de
conciliación (262 Código de Procedimiento Civil) ni de
compromiso( 230 y 357 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales.

3l.-Titulares de la acción de nulidad.-En esta materia también hay

novedades importantes.- La regla es que sólo son titulares de la
acción de nulidad los presuntos cónyuges (art. 46 in c.1º).- Después
se establecen algunas excepciones:
a) “La nulidad fundada en el número 2 del artículo 5º (menores
de l6 años) “podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los l6 años por parte
de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los
que lo contrajeron sin tener esa edad; (art. 46 a);

b) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimiento

corresponde exclusivamente al que sufrió el vicio; ( art.46 b)

c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción

también corresponde a los demás herederos del difunto(art.46 c).-
La nueva redacción resuelve un problema que planteaba la
anterior, en cuanto a si sólo podían alegar la nulidad los herederos
del cónyuge difunto o si también podían hacerlo los demás titulares.

d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo

matrimonial no disuelto corresponde también al cónyuge anterior o a
sus herederos.-Ya hemos explicado que aquí había un problema que
la ley nueva resuelve. (art. 46 d).-

e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales

contempladas en los artículos 6º y 7º ( matrimonio entre
ascendientes y descendientes o entre hermanos; y matrimonio del
viudo o viuda con quien participó en el homicidio de su cónyuge),
podrá ser solicitada por cualquier persona en el interés de la moral
o de la ley.-(art. 46 e)

No hay más legitimados activos para demandar la nulidad que

los señalados.- Luego, ya no podrán demandar la nulidad los
ascendientes, ni los defensores judiciales o el que tenga interés
actual (patrimonial) en ello, como lo permite la ley todavía vigente,
en su artículo 34.

32.- Efectos de la nulidad de matrimonio.- Ejecutoriada la

sentencia que acoja la acción de nulidad, las partes se retrotraen al
estado anterior a la celebración del matrimonio.- Hace excepción a
esta regla el matrimonio putativo, que en seguida veremos.-

La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al

margen de la inscripción del matrimonio para que sea oponible a
terceros ( art. 50 inc. 2º)

33.-Matrimonio Putativo.- Como se sabe el matrimonio putativo

esta tratado hoy día en el artículo 122 del Código Civil. La ley
l9.947, derogó este articulo 122, pero mantiene la institución en el
artículo 5l en los siguientes términos: “El matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil,
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero
dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos contrayentes”(inc.,1º).

El inciso 2º agrega que “Si sólo uno de los cónyuges contrajo

matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieran tenido
hasta ese momento o someterse a las reglas generales de la
comunidad”.- Este inciso es nuevo, y en él el legislador ha seguido
la opinión mayoritaria de la doctrina nacional inspirada en los
autores franceses, especialmente en Josserand.-La misma solución
encontramos en el Código Civil español.-

El inciso 3º establece que “Las donaciones o promesas que por

causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó
de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad de
matrimonio”. Este inciso reproduce fielmente lo que actualmente
dice el artículo l22 inciso final del Código Civil.-

El inciso 4º dispone: “Con todo, la nulidad no afectará la

filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.-
Este inciso es semejante al inciso 2º del actual artículo l22, pero su
alcance es mayor.-Ello porque en el artículo 122 este efecto sólo
se produce cuando la nulidad es motivada por incompetencia del
funcionario, falta de testigos o inhabilidad de éstos. Para la nueva
ley no importa la causal de nulidad.-

Finalmente este artículo 52 contiene una novedad. Dice: “Se

presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y
con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare
lo contrario y así lo declararé la sentencia”.-Antes esto no estaba
dicho, pero la doctrina entendía lo mismo que ahora pasa a estar en
la ley: que la buena fe se presume , aplicando para ello el artículo
707 del Código Civil , que, pese a estar en la posesión, se
consideraba que contenía un principio de alcance general, aplicable
al matrimonio putativo.- Con esta presunción, a nuestro entender,
deja de tener vigencia una discusión que se planteaba en la doctrina,
de si era o no necesaria una sentencia judicial que declarara que el
matrimonio había sido putativo.- Con la presunción que estamos
comentando, queda claro que no es necesaria tal declaración.- En
cambio, si alguno de los cónyuges estima que el otro no se actuó de
buena fe y con justa causa de error, deberá plantearlo, probarlo y
ello deberá ser resuelto por el tribunal.

34. SEPARACIÓN DE LOS CONYUGES.-El Capítulo III de la

ley en estudio, trata “De la separación de los cónyuges”.-Distingue
entre a) separación de hecho; y b) separación judicial.-

35.-Razones para haber regulado la separación.- La historia de la

ley aclara cuáles fueron las razones que llevaron a legislar esa
materia .- El diputado Walker , al dar a conocer a la Sala el Informe
de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia, y
Familia, lo explica : “La gran innovación del proyecto –dice este
diputado- es que prevé un estatuto de separación que posee dos
funciones: primero, la separación propiamente tal, sin disolución del
vínculo – de hecho, ella existe en la actualidad en la Ley de
Matrimonio Civil- , y segundo, porque puede servir de antesala al
divorcio.- En este caso, la separación se traduce en un tiempo de
espera, sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva.
¿ Por qué hemos hecho esto? se pregunta.-Y se responde :porque es
nuestra firme convicción que no toda crisis matrimonial debe
devenir en una ruptura.-De hecho, como nos informaron expertos en
la materia, la gran mayoría de las rupturas matrimoniales tienen
lugar en los primeros cinco años de matrimonio.- Por lo tanto –
agrega- establecer una norma de separación sin disolución del
vínculo, que contemple determinados plazos , es una innovación
importante ( Sesión 44 de la Cámara de Diputados, verificada el 23
de enero de l997)

36.- Separación de hecho.- La separación de hecho, no es novedad,

pues constituye una realidad que se ha dado siempre.-Todos
conocemos casos de matrimonios donde cada cónyuge vive su
propia soledad.- Y sabemos también que los problemas no los crea
la separación propiamente tal sino las consecuencias que derivan
de esa separación: relaciones de los cónyuges entre sí y respecto de
los hijos; cuidado de éstos; derecho – deber del padre que vive
separado de los hijos de mantener con ellos una relación directa y
regular, alimentos para los hijos y para el cónyuge económicamente
más débil, administración de los bienes sociales y de la mujer
cuando están casados en sociedad conyugal, etc.
 Miradas las cosas desde esta perspectiva, la ley es útil pues,
justamente pretende regular todo este tipo de situaciones, que
derivan del hecho de que los cónyuges no vivan juntos.- Dice el
artículo 2l: “ Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen del
matrimonio”.( inc.1º) Y el inciso 2º, agrega: “ En todo caso, si
hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere a su cuidado”.-

Un aspecto que debe ser destacado es que estos acuerdos,

aparte de cumplir con la finalidad propia para las cuales se
establecen , tienen importancia por cuanto, cumpliendo con
determinados requisitos, otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran interés pues desde esa fecha se
cuentan los plazos de l ó 3 años que la ley exige para demandar el
divorcio.-

“ A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar

que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos , el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrán
con ellos el padre o madre que no los tuviere a su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a
sus relaciones con los hijos”.( art. 23).-Se produce una unidad de
competencia.-

Como es fácil darse cuenta la utilidad de la norma radica, en

que ahora- en virtud de lo que establece el art. 24- cualquiera de los
cónyuges puede solicitar que el juicio iniciado para reglar
cualquiera de estos aspectos – alimentos por ejemplo- se extienda a
las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a las
relaciones con los hijos - cuidado de los hijos, derecho de visitas,
bienes familiares, etc- para que el tribunal las conozca en el
procedimiento que rija para el juicio en que se susciten y las
resuelva en una sola sentencia.-Las acciones no se confunden, no
pierden su identidad, como lo demuestra el inciso 2º del art. 24.:”
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos que se refieren a cada una de las materias
sometidas a su conocimiento”.

Luego la ley permite que todos los asuntos relativos a las

relaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos, se tramiten y
fallen como un todo, por un sólo tribunal en un mismo
procedimiento, el que corresponda al juicio en que se susciten. Y
esto es muy ventajoso pues evita la multiplicidad de juicios,
tramitados por tribunales distintos, en procedimientos distintos.- El
Ministro de Justicia de la época expreso lo siguiente en la discusión
parlamentaria:” La experiencia nos dice que cuando hay ruptura
familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales, no porque estén
separados, sino porque se desea pedir alimentos, visitas o tuición, o
porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el proyecto del
Ejecutivo, agregó, es mucho más fácil llegar al tribunal, puesto que,
llevada una de esas materias, el juez tiene la obligación de
preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad lo que se
hace en etapas lo que, a su juicio, es bueno”

Todos estos asuntos serán en su momento de competencia de

los Tribunales de Familia y se tramitarán en los procedimientos que
se establezca.-Pero mientras ello no ocurra, conocerán de ellos los
jueces civiles del domicilio del demandado( art. 1º transitorio).- Dice
esta norma, en su disposición primera: “Será competente para
conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el
juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil, en el domicilio
del demandado.- El mismo tribunal será competente para conocer las
materias a que se refiere el artículo 89 de esta ley5, en cuanto fueren
deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvención , en
su caso”

Mientras no se encuentren instalados los Tribunales de

Familia el procedimiento será el del juicio ordinario, con las
modificaciones que señala el artículo 1º transitorio, regla tercera.-
Una de estas modificaciones es que la prueba se apreciará de
acuerdo a las reglas de la sana critica ( art.1º, regla tercera Nº 9).-
Por excepción no se aplicarán las normas del juicio ordinario
“cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su
separación judicial, de conformidad al artículo 27”, caso en que el
procedimiento se sustanciará en conformidad a las reglas del Título
I del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, y el juez resolverá
con conocimiento de causa”6

Sólo otorgan fecha cierta al cese de la convivencia los

acuerdos que consten por escrito en alguna de las formas que indica
el artículo 22: a) escritura pública, o acta extendida o protocolizada
ante notario público; b) acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil; o c) transacción aprobada judicialmente.- La misma
disposición agrega que “si el cumplimiento del acuerdo requiriese
una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público,
se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se
cumpla tal formalidad.-

En el caso en que no se hubiere producido acuerdo entre los

cónyuges, el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta
a partir de la notificación de la demanda ( art. 25 inc.1º).-

Por último si no hubiere habido acuerdo ni demanda judicial,

habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
5
Acciones “que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la
relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en
forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio…”
6
Actos judiciales no contenciosos.-
cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de
cualquiera de los instrumentos que indica el art. 22 en sus letras a ) y
b –escritura .pública o acta extendida y protocolizada ante notario
público o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil- o
hubiere dejado constancia judicial en una gestión no contenciosa (a
la que podrá comparecer personalmente) .-Esta voluntad de poner
fin a la convivencia , debe ser notificada al otro cónyuge, según las
reglas generales.-(art. 25)

Respecto a lo dicho en el inciso 2º del artículo 22, en cuanto

que “ si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por
fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal
formalidad”, en la discusión de la ley se puso como ejemplo, el que
en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raíz (
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación , Justicia y
Reglamento, boletín l759-l8, pag.l46).-

37.-Efectos de la separación de hecho.-La separación de hecho no

produce más efectos que regularizar la situación de los cónyuges que
no viven juntos, de donde se sigue, que no constituye un estado
civil nuevo, manteniéndose el vínculo matrimonial y todos los
derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de sus
hijos, salvo, nos parece, el deber de fidelidad atendido lo dispuesto
en el art.26 in c.2º7.-

Pensamos que producida esa separación, entra a operar el

artículo 225 inciso 1º del Código Civil, según el cual, y a menos de
acuerdo en contrario, el cuidado personal de los hijos menores pasa
a la madre, debiendo ella asumir la patria potestad (art. 245 del
Código Civil).-

38.-Separación judicial.- El párrafo 2º del Capítulo III de la ley,

arts. 26 al 4l, trata de la separación judicial.-

7
“No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”
 Se puede pedir:

a) Por uno de los cónyuges si mediare falta

imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común. No puede invocarse como causal el adulterio
cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuge.- Sólo puede demandar esta separación el cónyuge que no
haya dado lugar a la causal (art. 26).- Esta acción para pedir la
separación judicial es irrenunciable( art. 28).

b) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la

separación judicial, cuando hubiere cesado la convivencia.- En
este caso, “si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las
relaciones mutuas y con respecto a los hijos”. La norma precisa lo
que entiende por “ completa “ y por “suficiente”, señalando que es
completo el acuerdo si regula todas y cada una de las materias
indicas en el artículo 2l (alimentos, materias vinculadas al régimen
matrimonial, alimentos para hijos, cuidado personal y relación
directa y regular del cónyuge que no tenga a los hijos bajo su
cuidado); y suficiente “ si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita”.-

Corresponderá conocer de estos juicios a los tribunales de

familia y mientras estos no se creen, al juez de letras en lo civil del
domicilio del demandado( art.1º transitorio).- Sin embargo, y como
ya lo hemos visto, también puede pedirse la separación en el
procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere
el artículo 23 (alimentos, bienes familiares o las materias vinculadas
al régimen de bienes, relaciones de los padres con los hijos, como
alimentos, cuidado personal etc). o en el procedimiento a que de
lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges o entre alguno de estos y los hijos”(art. 29).-

Si los cónyuges están casados en régimen de sociedad

conyugal, cualquiera de ellos puede pedir al tribunal la adopción de
medidas provisorias para la protección del patrimonio familiar o el
bienestar de cada uno de los miembros que integran la familia, sin
perjuicio del derecho que les asiste para demandar alimentos o la
declaración de bienes familiares en conformidad a las reglas
generales ( art. 30).-

39.-Contenido de la sentencia que declara la separación.- Según

el artículo 3l debe:

a) pronunciarse sobre cada uno de los aspectos que indica el artículo

21, a menos que se encuentren regulados o no procediere la
regulación de alguno de ellos, lo que indicará expresamente.-Si las
partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a
modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente.(art.3l inc.lº y 2º); y

b) debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hubiere

existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado y se hubiere
rendido la prueba necesaria ( art. 3l inciso final).-Evidentemente
esto será así únicamente si estaba casados en sociedad conyugal o
participación de gananciales Esta norma constituye una excepción a
la regla general de que la liquidación de la sociedad conyugal, se
haga en conformidad a las normas de la partición de bienes, por un
árbitro de derecho.-Me asisten dudas sobre la conveniencia de esta
modificación, pues se les entrega a los jueces de letras el
conocimiento de una materia que tradicionalmente ellos no han
manejado.

40.-Efectos de la separación judicial : La sentencia de separación

judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.- Debe
además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial.- Dice el artículo 32 que “Efectuada la subinscripción,
será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”.-
Notese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado que reemplaza el estado civil de “casados (esto último se
desprende del artículo 38, que al tratar de la reanudación de la vida
en común , señala que “restablece el estado civil de casados”).-
Llama la atención que se requiera la subinscripción para que los
cónyuges adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como
sería lo lógico, desde que la sentencia quede ejecutoriada.

¿Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara la

separación judicial?.- Veamos:

a) como se acaba de señalar, a partir del momento en que se

subinscribe, se extingue el estado civil de casado” que es
reemplazado por un nuevo estado civil : el de “separado
judicialmente”.- La prueba de este nuevo estado civil se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la ley l9947 introduce al artículo 305 del
Código Civil;

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de

los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los
deberes de cohabitación y de fidelidad ( art. 33);

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de

participación en los gananciales que hubiere existido entre
los cónyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares (artículos. 34 y artículo l792-27 en el nuevo
texto de la ley l9947);

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de

muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por
 culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la
sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción.- Para estos efectos, la ley
sustituye en el artículo l182 inciso 2º del C. Civil; la frase “
divorcio perpetuo o temporal” por “ separación judicial”8
y da una nueva redacción al artículo 994, que ahora pasa a
decir: “ El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido”;

e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el

beneficio de competencia a que podría tener derecho( art.
1626 Nº 2, en el nuevo texto)

f) En materia de alimentos , rigen las reglas especiales

contempladas en el párrafo V del Titulo VI del Libro I del
Código Civil.- El nuevo texto del artículo l75 (que establece
la ley l9947) prescribe: “El cónyuge que haya dado causa a
la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que
el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación, pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”

g) De acuerdo al artículo l78 del Código Civil, en el nuevo

texto dado por la ley l9947, se aplica a los cónyuges
separados la norma del artículo l60 , según el cual ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común en proporción a sus facultades, debiendo el juez
hacer la regulación en caso necesario.

h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza

de la presunción del artículo l84 del Código Civil, de tener
por padre al marido ( ar. 37).-No obstante, podrá el hijo ser
8
Esta norma - con la modificación que le introduce la ley l9947- priva de la calidad de legitimario al
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.- Antes decía “ al divorcio perpetuo
o temporal.”
 inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el
consentimiento de ambos.-Esto último es lógico pues
importa un reconocimiento voluntario.-

i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para

revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio
se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la
separación judicial ( art.1790 en el nuevo inciso 2º
agregado por la ley l9947);

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre sí ( art.1796, en el nuevo
texto),

k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada

judicialmente de su marido- (art. 2509 en el nuevo texto);

l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto

de los cuales se haya declarado la separación judicial
mientras ésta subsista (inc. 5º de la ley l9.620, agregado por
la ley l9947).- Sin embargo, “los cónyuges que hubieran
iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar
que ésta se conceda aun después de declarada su separación
judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado” ( inc. 3º del artículo 22 la ley l9620, agregado
por la ley l9947).

4l.-Reconciliación o reanudación de la vida en común.- Puede

producirse en dos momentos: a)mientras se tramita la causa de
separación, caso en que pensamos que bastará con dejar constancia
de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de
los antecedentes.-Con ello se pone término al procedimiento(art.
38), o

b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que se va a

requerir de una nueva sentencia que revoque la de separación y
restablezca el estado civil de casados.-Para que la reanudación de
la vida común sea oponible a terceros, es necesario la resolución
judicial que, a petición de ambos cónyuges, revoque la sentencia de
separación, se debe subinscribir al margen de la inscripción
matrimonial (art. 39 inciso 1º).-

En el caso que la separación judicial se hubiere producido

porque uno de los cónyuges lo solicitó por haber cesado la
convivencia, para que la reanudación sea oponible a terceros
“bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en un acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripción matrimonial”.- En este caso “el Oficial del Registro
Civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente, que
ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del
juicio de separación”(art. 39 inc. 2º).-

La reanudación de la vida en común, luego de la separación

judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar por una sola vez este
último régimen en conformidad con el artículo l723 del Código
Civil (art. 40 y artículo segundo N º l3).

Finalmente el artículo 4l agrega que “La reanudación de la

vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación”-

42.-DEL DIVORCIO.-. Esta materia constituye la gran novedad de

la ley que comentamos.-Tanto es así que corrientemente se habla de
la ley de divorcio. Con la incorporación del divorcio vincular, cae la
última columna del Derecho de Familia del código de Bello,
quedando nuestro derecho positivo a tono con la legislación
comparada.9

Y me parece razonable la incorporación del divorcio vincular,

pues a nadie puede merecer dudas de que la sociedad del año l857,
cuando el Código Civil entró en vigencia, era muy distinta a la

9
La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad conyugal, la facultad del marido de
administrar los bienes sociales y los propios de su mujer., contemplada en el artículo l749, norma arbitraria,
claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.
actual.- En ella la mujer cumplía la elevada función de traer hijos al
mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos, y
educarlos.- Su actividad se reducía al cuidado de sus hijos y de su
marido.- No trabajaba fuera del hogar .- El marido por su parte , era
el proveedor exclusivo de la familia. - Ese era el mundo de ayer,
por emplear el nombre de uno de los más conocidos libros de
Stephan Zweig

Cómo pensar entonces que una legislación hecha para esa

sociedad decimonónica, pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene
los medios para regular su función reproductiva, trabaja fuera del
hogar, lo que le da una independencia económica que l00 años no
pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las más altas
dignidades.-Del mundo de la carreta de bueyes, se ha pasado al
de las naves espaciales.- Miradas así las cosas, era ilusorio pensar
que la institución matrimonial se iba a mantener inconmovible.-

No puedo negar que me complace que, por fin, después de

tantos años,10 se haya encontrado una solución para el grave
problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de
lograr matrimonios felices. Siempre he creído que se deben enfrentar
los problemas y no ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más
fuerte que el derecho, los afectados buscan solucionar sus
problemas recurriendo a puertas falsas como ha ocurrido entre
nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la
incompetencia del Oficial del Registro Civil, que los tribunales y la
sociedad toda, terminaron aceptando, a sabiendas que eran
10
En el año l883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza
presentó una indicación para permitir que el matrimonio se disolviese.- Posteriormente, se sucedieron
diversos proyectos que no lograron convertirse en ley.- Así tenemos, en el año l9l4 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el año l927, otro del diputado Santiago Rubio; en l934, otro presentado por
los senadores Luis Alamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año
l964, uno presentado por la diputada por Concepción Inés Enríquez Frödden; en el año l969 el presentado por
los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales A.-Posteriormente , cuando el país recobró su normalidad
institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio, el primero del año l99l, patrocinado por los diputados
Laura Rodríguez, Adriana Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud: el segundo presentado
el año l993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Víctor Barrueto y Juan Pablo
Leltelier; y finalmente, el tercero presentado el de 11 de noviembre de l995, que dio lugar a la ley que motiva
este trabajo.-En el ámbito académico debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor
Fernando Fueyo Laneri, en el año l972.
manifiestamente fraudulentas, con lo que se producía un grave daño
a las instituciones. No es sano y vivir permanentemente en la
mentira.-

43.- Causales de divorcio.- Como es sabido, respecto a las causales

de divorcio, la doctrina y la legislación comparada se mueven entre
dos polos: “divorcio- sanción” y “divorcio remedio”(llamado
también “divorcio solución”).- El divorcio-sanción está concebido
como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar.- En el divorcio-remedio, en
cambio, el divorcio se acepta como la solución a una crisis
proveniente de la ruptura definitiva de la armonía conyugal, en que
la convivencia de la pareja se torna imposible.- Como explica
Hernán Corral “ el legislador inglés fue uno de los primeros en
romper con el tradicional “divorcio sanción” o por culpa, (año l969)
, para establecer la concepción del “ divorcio-remedio”. Lo hizo
mediante un expediente técnico, que, como veremos, tendría
seguidores:el establecimiento de una causa única de divorcio,
determinada luego a través de la descripción de varias causales
específicas” “La Matrimonial Causes Act de l973, establece como
causa única de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto
es la ruptura irremediable de la comunidad conyugal”11

Posteriormente a partir de reformas introducidas en el Estado

de Los Angeles, California, en l969, la idea del divorcio sanción
tendió a ser desplazada por la del divorcio remedio, más nueva en el
tiempo.- Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en
lo pudiera llamarse un sistema mixto.- Es lo que ocurre con la ley
que estamos glosando. En efecto, el artículo 54 contempla causales
propias del divorcio sanción, y el artículo siguiente establece el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que
está gravemente deteriorada.

11
Hernán Corral Talciani: ”Ley de Divorcio. Las razones de un no” Estudios de Derecho Actual. Universidad
de Los Andes, pags. 4l-42
43.-. Causales de divorcio-sanción.- El artículo 54 establece que “
el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común”.- La norma agrega que se incurre en esta causal,
entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:

1º.”Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”,

2º”Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio.- El abandono continuo o
reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los
deberes del matrimonio”;

3º “Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes

o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Títulos VII y VIII , del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal”.- Dentro de estos títulos están los
delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos
contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.-

4º”Conducta homosexual”;

5º”Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre
éstos y los hijos”; y

6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.-

 Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la
expresión “entre otras” y muchas de ellas reproducen las causales
de divorcio que contempla la anterior ley de matrimonio civil.

Un aspecto importante que me parece útil destacar es que

cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la
exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia.-Tal
exigencia está contemplada sólo cuando el divorcio se pide en
conformidad al artículo 55 de la ley(divorcio remedio) , y el caso
que estamos tratando( divorcio –sanción) lo está en el artículo 54.-

44.- Causales de divorcio-remedio.- De acuerdo al artículo 55,

además, se puede dar lugar al divorcio en dos casos:

a) cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo,

acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un
lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los
hijos “que resguarde el interés superior de los hijos, procurando
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita (art. 55).-La admisión de la idea del
divorcio por mutuo consentimiento, fue muy discutida en la Cámara
de Diputados, porque había diversas concepciones filosóficas y
religiosas en juego.( Boletín l759-l8)

b) cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado

la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años. (art. 55 inc.
3)

Es importante reproducir ese inciso 3º por lo que se dirá en

seguida: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a
lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.-

Entendemos que los requisitos para que pueda darse esta

situación son : a) que se haya convenido o exista una sentencia
judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensión
alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes b) que el
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa
obligación alimenticia ; y c) que a pesar de ello, en forma reiterada,
haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes.

La disposición plantea algunos problemas: ¿ tiene que haberse

producido el incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de
los hijos comunes, duda que se nos crea por el uso la conjunción
copulativa “y”?.- Entendemos que pese a la redacción de la norma,
basta que se haya incumplido la obligación respecto de cualquiera de
ellos.- ¿Qué significa la frase “a solicitud de parte demandada”?.¿
Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda de
divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal?.En seguida
nos llama la atención que sea el juez quien tiene que verificar.- No
indica la ley por qué medios.-¿Puede el tribunal de oficio decretar
pruebas ?¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso? No es
claro.- Si se tratare de una excepción el peso de la prueba
correspondería al demandado.- En cambio si se trata de un
presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artículo l698 del
Código Civil, incumbe al actor.-

Otra duda nos surge en relación con la situación que estamos

tratando : ¿ qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber
cumplido el demandante con esta obligación?.¿ Quiere decir que
nunca más podrá intentar la acción de divorcio?-Pensamos que en
este caso, este demandante, deberá expresar su voluntad de poner
fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el
artículo 22 letras a) o b).o bien dejando constancia judicial en los
términos señalados en el art.- 25 inciso 2º.. Y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que
transcurra un nuevo plazo de 3 años.

Para el cómputo de los tres años se entenderá que el cese de la

convivencia no se ha producido: a) con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artículos 22 y 25, (esto es, de los instrumentos en
que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los
cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes, alimentos , cuidado y
relación directa y regular con los hijos) ; b) con anterioridad a la
fecha de la notificación de la demanda para regular dichas
relaciones mutuas entre los cónyuges o con los hijos, o c) desde
la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejando
constancia de su intención de poner término a la con vivencia
mediante la gestión judicial voluntaria contemplada en el inciso 2º
del artículo 25.- En su momento veremos que esta exigencia no rige
para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la
entrada en vigencia de la ley l9974.-

Para los que critiquen la norma por estimar el plazo de 3 años

excesivamente largo, cabe señalar que en Argentina y España el
plazo también es de tres años.-

46.-Características de la acción de divorcio:

a) pertenece exclusivamente a los cónyuges(art. 56 inc.1º);

b) corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del artículo

54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos,
en que no la tiene el culpable (art. 56 in c. 2º);

c) es irrenunciable ( art. 57);

 d) es imprescriptible (art. 57,

f) tiene que intentarse en vida de los cónyuges

El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación,

puede ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de
su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art.58)

47.- Efectos del divorcio:

l.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges

desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare ( art. 59).-
Sin embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia
se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial.-

2.- Una vez que la sentencia se subinscribe, los

cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, quedando
habilitados para contraer nuevo matrimonio( art.59 inc. 2º). Este
estado civil se prueba en conformidad al art. 305 C. Civil (según el
nuevo texto dado por la ley l9947).-

Llama la atención que el estado civil de divorciado se

genere cuando se subinscriba la sentencia ( y no desde que la
sentencia quede ejecutoriada), pues lo normal es que las
subinscripciones sean sólo requisitos de oponibilidad frente a
terceros

3.- El divorcio no afecta la filiación ya determinada de

los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.-Luego
los hijos continuaran siendo hijos (de filiación matrimonial) de sus
padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que
tal filiación supone (art. 53).

4.-El divorcio pone fin a los derechos de carácter

patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los cónyuges.(
art. 60).-Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensación al cónyuge económicamente más débil,
determinada en la forma dispuesta en el párrafo 1º del Capítulo VII
de la ley, artículos 6l y siguientes.-

5.-La sentencia de divorcio firme autoriza para

revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa,
con tal que la donación y su causa constare por escritura pública( art.
1790 en el nuevo texto);

6.- Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de

un bien de su propiedad que esté declarado como bien familiar (
art.l45 C.Civil, en el nuevo texto).-

48.-Divorcio obtenido en el extranjero.-Recordemos que en la ley

antigua, esta materia estaba tratada en el artículo l20 del Código
Civil: “El matrimonio disuelto en territorio extranjero en
conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido
disolverse en Chile según las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno
de los cónyuges para casarse e n Chile, mientras viviere el otro
cónyuge”.- Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas,
como por ejemplo, si aplicaba sólo a los matrimonios de chilenos o
también a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero..

La ley l9947, deroga este artículo l20. y pasa a regular esta

materia en el artículo 83 que trata dos aspectos. En el inciso 1º
establece que “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la
relación matrimonial al momento de interponerse la acción” ¿Cuál
es esa ley aplicable a la relación matrimonial? La respuesta debe
buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede
ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc)

El inciso 2º,se refiere a un segundo aspecto: “las sentencias

de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”.-Dicho
en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deberá darse
el exequátur por la Corte Suprema, para lo cual deberá acompañarse
una copia debidamente legalizada de la sentencia.- .

Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las

sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:

a) cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art. 83 , inc.

3º);

b) cuando se oponga al orden público chileno (art. 83º inc. 3)

c) cuando se ha obtenido con fraude a la ley.(art. 83 inc. 4) Y aquí

se agrega algo importante, destinada a evitar que las personas
domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar
las limitaciones que establece la nueva ley- Dice la norma que “se
entenderá que se ha actuado en fraude a la .ley cuando el divorcio ha
sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena , a pesar de
que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a
lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación
del exequátur. Nótese que este inciso 4ª establece una presunción de
derecho de fraude a la ley.

49.-Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y

divorcio.

El Capítulo VII de la ley, artículos 6l y siguientes, da algunas

reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separación.- Estas son:

a) Las relativa a la compensación económica al cónyuge

económicamente más débil, en los casos de divorcio o
nulidad;
b) La relativa a la Conciliación;
c) La referente a la mediación.-

50.- De la compensación económica.- Esta materia la trata el

párrafo 1º del título VII, artículos 6l al 66 .- Constituye uno de los
aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro.- Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia,
para que pueda seguir viviendo con un mínimo de dignidad.-
Peligroso porque si los tribunales no manejan con prudencia esta
parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se
pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse,
sea por la vía de la nulidad sea por la vía del divorcio.12

51.- Concepto de compensación económica.-Consiste en el

derecho que asiste a uno de los cónyuges –normalmente la mujer-
cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo
económico que, producido el divorcio o la nulidad , sufrirá por esta
causa.-Así aparece del artículo 6l.-

En el Código Civil español –art. 97- se contempla la misma

idea, cuando el divorcio o la separación han producido un
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento de su situación anterior en el
12
En el CC. Español también se contiene la misma idea.- El artículo 97 establece que el cónyuge al que la
separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijarfa en la
resolucin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas circunstancias son muy parecidas
a las que estable el artículo 62 de la ley l9.947.
matrimonio , obligando al que queda en mejor situación a .pagar
una pensión, que se debe ir reajustando, la que después se puede
substituir por un usufructo, por la constitución de una renta vitalicia
o por la entrega de un capital en bienes o en dinero.- La pensión o
las bases fijadas pueden ser modificadas por alteraciones
sustanciales en la fortuna uno u otro cónyuge (art.100 del CC.
Español).- En el C. Civil argentino, también existen normas sobre
la materia( art. 207 que establece que el cónyuge que hubiere sido
causante de la separación o divorcio debe contribuir a que el otro, si
no dio también lugar a la separación, mantenga el nivel económico
del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de
enfermedad, se establece la obligación de contribuir a los gastos
médicos, pasando esta obligación a la sucesión.-Como se puede
observar , en estas dos legislaciones, la compensación se produce
mediante el pago de una pensión que queda sujeta a modificarse si
cambia la situación patrimonial de las partes.

52.- Rubros a los que hay que atender para su fijación.- El

artículo 62, señala los distintos aspectos que se deben considerar
especialmente para fijar el quantum de esta compensación: duración
del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges –nótese no
sólo la duración del matrimonio sino también la duración de la vida
en común- ; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación previsional y beneficios de salud;
su cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62, dice que

ellos se deben considerar “especialmente”.-

53.- Improcedencia o rebaja de compensación.-De acuerdo al

artículo 62 inciso 2º, se puede denegar o rebajar esta
compensación al cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio.-
54-Determinación de la procedencia y monto de la
compensación.- Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.-

a) fijación por las partes: Dice el artículo 63. “ La

compensación económica y su monto y forma de pago,
serán convenidas por los cónyuges, si fueren mayores de
edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o
acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación
judicial;

b) fijación por el tribunal.-Si no hay acuerdo, se fija

judicialmente(art. 64).-Se puede pedir esta determinación en
la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informará a los cónyuges sobre la existencia de este
derecho durante la audiencia de conciliación.-Si el juez
acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe
pronunciarse sobre la compensación económica en la
sentencia.-

55-Forma de pago de la compensación..- De acuerdo al artículo

65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes
modalidades:

a) entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.- Si se fija

una suma de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas
reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su
pago; o

b) constituir un derecho de usufructo uso o habitación respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.- La constitución
de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo.( de aquí se deduce que es un derecho
personalísimo del cónyuge titular)

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación mediante las modalidades señaladas, el
juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual
tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable.( art. 66).-

56- En el caso del divorcio sanción, se debe considerar, para la

fijación de la compensación, la culpabilidad del cónyuge El
artículo 62 en su inciso 2º, establece que “si se decretare el divorcio
en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto”.-

En España nada se dice sobre el punto, no así en Argentina, en

que el artículo 207 establece la obligación sólo para el cónyuge que
hubiere dado causa a la separación personal, por alguna de las
causales que con templa el artículo 202.-

57.- Para los efectos del cumplimiento del pago, estas cuotas se
asimilan a los alimentos (art. 66 inciso final).-Estas cuotas se
consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno
pago lo que se declarará en la sentencia( art.66).- Por consiguiente,
para su pago el cónyuge deudor puede ser apremiado, se puede
decretar orden de arraigo en su contra, etc. Destacamos que estas
cuotas no constituyen una pensión alimenticia.-Así lo aclaró la
Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez.- La
cuota, no es una pensión alimenticia, se la considera alimentos
únicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la
limitación contenida en el artículo 7º de la ley l4.908, de que no
puede exceder del 50% de las rentas del deudor.-Otra consecuencia
importante es que una vez fijada no se debe alterar por
circunstancias sobrevinientes , por ej. si el cónyuge que tiene que
pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condición
económica por cualquier razón.- Como acabamos de ver, en
España, si cambia la situación, se puede modificar la pensión (art.
100 del CC. Español)

58.- De la conciliación.-El artículo 67 establece que solicitada la

separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia
de conciliación, con dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la
pareja y, además, acordar las medidas relativas a los alimentos de
los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los
tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.-

A la audiencia de conciliación se debe comparecer

personalmente, pudiendo apremiarse al cónyuge que se niegue a
asistir sin causa justificada.- El juez debe instar a las partes a la
conciliación y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.-

59.- De la mediación.-Se debe ordenar por el tribunal si las partes

lo piden.- No procede mediación en las causas de nulidad (art. 7l).

Si las partes no la solicitan., puede ordenarla el tribunal, al

término de la audiencia de conciliación, salvo que estime que no
sería útil.- Para ello citará a las partes a una audiencia para proceder
a la designación del mediador, que si no es elegido de común
acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Ministerio de Justicia.-

La mediación presenta las siguientes características:

a) debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un

 Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de común acuerdo por las partes;
b) es voluntaria en el sentido que basta que .alguna de las partes,
citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del
mediador para que ésta se estime frustrada;
c) los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios,
d) el proceso de mediación tiene plazo de duración: no puede
durar más de 60 días desde que el mediador haya recibido la
comunicación del tribunal que lo designó, pero los cónyuge,
de común acuerdo, pueden pedir ampliación del plazo hasta
por otros 60 días ;
e) puede ser gratuita o remunerada .- En este último caso , su
costo será de cargo de las partes, siendo los honorarios
máximos los establecidos en un Arancel que dictará mediante
Decreto, el Ministerio de Justicia.- Los que gocen de privilegio
de pobreza o sean patrocinadas por la Corporación de
Asistencia Judicial recibirán atención gratuita.-

60.- Extinción del matrimonio en el caso de muerte presunta.- En

la ley actual el artículo 38 señala que se disuelve el matrimonio por
la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años
desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se
probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del
desparecido; y además cuando hubieren transcurrido l5 años desde
la fecha de las últimas noticias cualquiera fuere , a la expiración de
dichos l5 años , la edad del desparecido si viviere

Estos plazos los acorta el artículo 43 de la ley nueva, al

establecer que el matrimonio termina por la muerte presunta cuando
hayan transcurrido l0 años desde la fecha de las últimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte ( como se
ve se rebajan de l5 a l0 años).

Además la disposición que comentamos -artículo 43- salva

una omisión de la ley anterior, al señalar que en el caso del Nº 7º
del, artículo 80, ( persona desparecida que “sufrió una herida grave
en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante”),el matrimonio
se entiende terminado cuando transcurren 5 años desde la fecha de
las últimas noticias. En seguida, establece que en los casos de
desaparecimiento por pérdida de una nave o aeronave, o cuando se
ha producido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas, el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.-

El artículo 43 agrega algo que no está en la ley actual, y que

en rigor, no me parece necesario: “El posterior matrimonio que
haya contraído el cónyuge del desaparecido, conservará su validez
aun cuando llegare a probarse que el desparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

6l.- Competencia y procedimiento.- La ley otorga competencia

para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, al
juzgado de familia, del domicilio del demandado.( art. 87).- En
cuanto al procedimiento será el que establezca la ley sobre juzgados
de familia( art.88).-

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89: “

Las acciones que tenga por objetivo regular el régimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa o
regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los
tengan bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido
previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la
presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio,
deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía
reconvencional , en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado
de acuerdo al procedimiento aplicable”( art. 89 inc. 1º).- La misma
regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y
regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias
se tramitará conforme a las reglas generales”.-

El artículo 9l, establece que “ cuando se haya interpuesto

solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en
su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges,
sin emitir opinión.- Si en la audiencia , o dentro de los 30 días
siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de
nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en
la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la nulidad”

62.-Otros aspectos tratados por la ley.- El artículo 3º de la ley

introduce modificaciones al Código Civil., que en lo fundamental
tienen por objeto ajustar algunas de sus disposiciones a lo que
establece la nueva ley. Señalo sólo a modo de ejemplo: se agregan
causales de separación judicial de bienes (artículo tercero Nº 11); se
modifica el artículo 305, para permitir la prueba de los nuevos
estados civiles de separados judicialmente divorciados, que crea la
nueva ley; se establece que los cónyuges que convencionalmente
hubieren pactado separación de bienes, pueden, por una sola vez,
acordar el régimen de participación en los gananciales( artículo
.tercero Nº 13), etc.

63.-DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

La ley contiene 8 artículos transitorios:

l. El artículo 1º, que resuelve sobre los tribunales competentes

y el procedimiento a seguir para conocer de las acciones de
separación judicial, nulidad y divorcio, mientras no se creen los
Tribunales de Familia:
 2.-El artículo 2º que consigna que los matrimonios celebrados
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se regirán por
ella( por la nueva ley) en lo relativo a la separación judicial, nulidad
y divorcio.

Agrega esta disposición que “Sin perjuicio de lo anterior, las

formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al
tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la
causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil,
prevista en el artículo 3l de la Ley de Matrimonio Civil de l0 de
enero de l984 (nulidad por incompetencia del oficial civil).-

El inciso 3º de esta norma es muy importante: Establece que “

no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la
Ley de Matrimonio Civil, para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso
no le permiten formarse plena convicción de ese hecho.- Digo que es
importante esta disposición , por cuanto queda claro que se podrá
demandar el divorcio o la separación judicial en cuanto entre en
vigencia la ley, pudiéndose probar el cese de la convivencia ya
producida, por cualquier medio probatorio y no exclusivamente en la
forma que contemplan los artículos 22 y 25. De no haber existido
esta norma, se habría producido la situación absurda que las
personas separadas de hecho -a veces por largos años-, hubieran
tenido que esperar otros 3 años para poder demandar el divorcio.-

3. Los artículos 3, 4 y 5, resuelven lo que ocurre con los

juicios de nulidad, divorcio perpetuo o temporal, que estén en
tramitación cuando entre en vigencia la nueva ley.- En el caso de
los juicios de divorcio, el artículo 4º da la opción a las partes de que
se continúen tramitando como juicios de separación judicial bajo el
procedimiento regulado al momento de deducir la demanda.
 4.- El artículo 6º transitorio establece que “Las personas que
con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el
estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para
los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y
demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en
vigencia”.-

Finalmente, es importante consignar que el artículo 8º

transitorio faculta al Presidente de la República para que dentro del
plazo de 6 meses contados desde la fecha de la publicación de la ley
– vale decir cuando ella entre en vigencia- fije un texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes que se
modifican expresa o tácitamente.-

René Ramos Pazos.