Sie sind auf Seite 1von 72

Universität Regensburg

Fakultät für Rechtswissenschaft


Wintersemester 2018/19

DER GRUNDSTÜCKSKAUFVERTRAG

Eine Rechtsvergleichung zwischen dem deutschen und


kroatischen Rechtssystem

MAGISTERARBEIT

Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz


Universität Regensburg
Die Honorarprofessur für Zivil- und Immobilienrecht

Regensburg, October 2018

Stefan Đokić
LL.M. Studierende
Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung ................................................................................................................................ 1

B. Deutsches Recht ...................................................................................................................... 3

I. Der Grundstückskaufvertrag ............................................................................................. 3


1. Allgemeines ...................................................................................................................... 3
2. Gesetzliche Formbedürfnisse ........................................................................................... 4
a) Allgemeines .................................................................................................................. 4
b) Gesetzlicher Zweck ...................................................................................................... 6
c) Gegenständlicher Anwendungsbereich ........................................................................ 7
d) Rechtsfolgen von Beurkundungsmängeln ................................................................... 8
e) Heilung ....................................................................................................................... 10
3. Das Beurkundungsverfahren ........................................................................................... 12
a) Zuständigkeit und Eröffnung des Beurkundungsverfahrens ...................................... 12
b) Ablehnung der Beurkundung ..................................................................................... 13
aa) Allgemeines ................................................................................................. 13
bb) Ablehnungsgründe ...................................................................................... 14
aaa) Nichtigkeit..................................................................................... 14
bbb) Schwebende und mögliche Unwirksamkeit ................................. 16
ccc) Amtsverweigerungspflichten aus dem Beurkundungsrecht .......... 16
c) Die Niederschrift ........................................................................................................ 17
aa) Allgemeines ................................................................................................. 17
bb) Bezeichnung der Beteiligten ....................................................................... 18
cc) Prüfung der Geschäftsfähigkeit ................................................................... 18
dd) Verlesungspflicht ........................................................................................ 19
ee) Unterschriften der Beteiligten...................................................................... 21
ff) Wirksamkeitserfordernisse der Niederschrift ............................................... 22
d) Notarielle Belehrungspflichten .................................................................................. 23
aa) Allgemeines ................................................................................................. 23
bb) Willenserforschung und Sachverhaltsklärung ............................................. 24
cc) Belehrung über die rechtliche Tragweite .................................................... 25
dd) Warn- und Schutzpflichten.......................................................................... 27
ee) Formulierungspflicht ................................................................................... 27
e) Grundbuchseinsicht ......................................................................................................... 29
aa) Anwendungsbereich .................................................................................... 29
bb) Frist ............................................................................................................. 30
cc) Beurkundung ohne Einsicht ......................................................................... 31
f) Notarielle Mitteilungspflichten und Vertragsvollzug durch den Notar ...................... 32
aa) Notarielle Mitteilungspflichten .................................................................... 32
bb) Vollzug und Überwachung.......................................................................... 32
g) Besonderheiten bei Verbraucherverträgen ................................................................. 33
aa) Allgemeines ................................................................................................. 33
bb) Versendung von Entwürfen – die zweiwöchige Frist.................................. 34
cc) Persönliche Anwesenheit des Verbrauchers oder
Vertretung durch eine Vertrauensperson ........................................................... 35

II. Der Erwerb und Verlust von Rechten an Grundstücken - Der


Doppeltatbestand: Einigung und Eintragung ..................................................................... 37
1. Allgemeines .................................................................................................................... 37
2. Auflassung ...................................................................................................................... 38
a) Allgemeines ................................................................................................................ 38
b) Urkunde über Grundgeschäft ..................................................................................... 40
3. Eintragung des Eigentums............................................................................................... 41
a) Allgemeines ................................................................................................................ 41
b) Das Grundbuchsverfahren – das formelle Konsensprinzip ........................................ 41
c) Die Eintragungsbewilligung ....................................................................................... 43
d) Nachweis der Einigung .............................................................................................. 45
e) § 29 GBO ................................................................................................................... 47

C. Kroatisches Recht ................................................................................................................. 49

I. Der Grundstückskaufvertrag ........................................................................................... 49


1. Allgemeines .................................................................................................................... 49
2. Gesetzliche Formbedürfnisse ......................................................................................... 50
a) Allgemeines ................................................................................................................ 50
b) Rechtsfolgen von Formmängeln ................................................................................ 50
c) Heilung ....................................................................................................................... 51
II. Die notarielle Beglaubigung ............................................................................................ 52
1. Das kroatische Notariat ................................................................................................... 52
a) Allgemeines ................................................................................................................ 52
b) Der notarielle Akt....................................................................................................... 53
c) Notarielle Bezeugungen von Tatsachen und Erklärungen ......................................... 54
d) Ablehnung der notariellen Bezeugung, bzw. Beglaubigung ...................................... 55

III. Eigentumserwerb durch Rechtsgeschäfte .................................................................... 56


1. Allgemeines .................................................................................................................... 56
2. Die Eigentumseintragung ................................................................................................ 58

D. Rechtsvergleichung .............................................................................................................. 60

I. Trennungs- und Abstraktionsprinzip .............................................................................. 60

II. Form des Grundstückskaufvertrags............................................................................... 61

III. Form der Auflassung, bzw. der Auflassungserklärung............................................... 61

IV. Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................................................ 62

______________________________________________________________________

Literaturverzeichnis .................................................................................................................. 66
A. Einleitung

Der Grundstückskauf ist nach seiner wirtschaftlichen und sozialen Bedeutung


zweifellos einer der wichtigsten Geschäftstypen des Zivilrechts. Die Arten der
Abwicklung eines Immobiliengeschäfts unterscheiden sich zwischen den Ländern der
EU noch immer deutlich, was die Beteiligten eines internationalen
Grundstücksgeschäfts in der Praxis oft zu unangenehmen Überraschungen führt.

Die Rechtssysteme der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Kroatien


sind in meisten Aspekten ganz ähnlich. Manche Gebiete des kroatischen Rechts sind
sogar nach deutschem Muster aufgebaut. Das klarste Beispiel dafür ist das
Gesellschaftsrecht, in dem der kroatische Gesetzgeber beim Erlass des ersten Gesetzes
über Handelsgesellschaften1 im Jahr 2013 das deutsche System besonders
berücksichtigt hat.2 Das gilt für Grundstücksgeschäfte nicht. Das Schuld- und
Sachenrecht sowie das Notarrecht beider Länder unterscheiden sich deutlich. In beiden
vergleichenden Rechtssystemen gilt der Grundsatz der Formfreiheit als Ausdruck der
Privatautonomie. Im deutschen bürgerlichen Recht ist sie im Gesetz nicht ausdrücklich
vorgeschrieben, sondern ergibt sich aus den Ausnahmen des §§ 126ff BGB. 3 Im Art.
286 Abs. 1 des kroatischen Gesetzes über die Schuldverhältnisse4 schreibt der
Gesetzgeber den Grundsatz der Formfreiheit ausdrücklich vor. Die Formfreiheit gilt,
wie die Privatautonomie, nicht unbegrenzt und es gibt eine ganze Reihe von
Rechtsgeschäften in beiden Ländern, für deren Wirksamkeit die Schriftform oder sogar
Beurkundung vorgeschrieben ist. Es besteht ein deutlicher Unterschied in einzelnen
Rechtsgeschäften der beiden Rechtssysteme. Während der Grundstückskaufvertrag in
Deutschland ein hoch formelles und beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft ist, gilt
das für Kroatien nicht. Obwohl der Grundstückskaufvertrag in der kroatischen
Rechtstheorie als „formell“ bezeichnet wird, muss ein gültiger Vertrag beispielsweise
weder beurkundet noch beglaubigt werden.

1
Gesetz über Handelsgesellschaften, Gesetzblatt 111/93, vom 29.11.1993.
2
mehr dazu – Barbić, Einfluss des deutschen Rechts auf die Entstehung des kroatischen
Gesellschaftsrechts.
3
Heusch, Die elektronische Signatur, S. 25.
4
Gesetz über die Schuldverhältnisse (kroatisches Gesetzblatt NN 35/05, 41/08, 125/11, 78/15, 29/18) –
weiter im Text: „GS“.

1
Das Ziel dieser Rechtsvergleichung ist, die Grundzüge der rechtlichen
Grundlagen des Grundstückskaufs darzustellen, die Formvoraussetzungen der
Wirksamkeit und des Eigentumserwerbs zu vergleichen, die bemerkten
Unterscheidungen zu unterstreichen und letztendlich eine kritische und praktische
Würdigung beider Rechtssysteme wiederzugeben. Am Ende wird versucht zu
beantworten, ob die bloße Schriftform als Formvoraussetzung des
Grundstückskaufvertrags genügt, oder sollen für diesen allbedeutenden Vertrag weitere
Formbedürfnisse vorgeschrieben werden.

2
B. Deutsches Recht

I. Der Grundstückskaufvertrag

1. Allgemeines

Die grundlegende Norm für Kaufverträge ist § 433 Abs. 1 S 1 BGB, der die
wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt. Die Vorschrift
begründet ausschließlich gegenseitige obligatorische Verpflichtungen der Parteien ohne
Rücksicht auf die dingliche Rechtslage. Der Verkäufer (einer oder mehrere) verpflichtet
sich, einen Vermögensgegenstand in das Vermögen des Käufers (eines oder mehreren)
zu übertragen, und der Käufer verpflichtet sich, dem Verkäufer den Kaufpreis zu zahlen
und den Kaufgegenstand abzunehmen.

Der Kaufvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der keine Einwirkung auf die
bestehenden Rechte hat. Der Kauf begründet zwar die Verpflichtung zu Übereignung,
enthält aber keine Verfügung.5 Die Übereignung erfolgt nämlich aufgrund eines
separaten Verfügungsgeschäfts – des dinglichen Vertrages. Nach § 873 Abs. 1 BGB,
der für den Eigentumserwerb von Grundstücken maßgebend ist, sind für die
Eigentumsübertragung eine Einigung (Auflassung)6 und die Eintragung des Käufers ins
Grundbuch notwendig.

Dieser Grundsatz ist in der deutschen Rechtstheorie als Trennungs- und


Abstraktionsprinzip bekannt.7 Dieses Prinzip ist eines der Prinzipien, die über das
deutsche Sachenrecht hinausreichen.8 Verfügungsgeschäfte sind von den
Kausalbeziehungen unabhängig, und zwar nicht nur im Hinblick auf das
Zustandekommen, sondern auch im Hinblick auf die Wirksamkeit.9 Dieses Prinzip hat
den folgenden logischen Ausgangspunkt: ein Verpflichtungsgeschäft gilt nur inter
partes und die Verfügung versetzt den Erwerber ins erga omnes geltendes und von allen

5
Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 801.
6
§ 925 BGB.
7
Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 27, Rn. 18.
8
Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 24.
9
Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 26.

3
anzuerkennendes Recht. Die zwei Rechtsgeschäfte sind aber nicht unverbunden, da die
Verfügung auf der Kausalbeziehung (z.B. Kauf) beruht.

2. Gesetzliche Formbedürfnisse

a) Allgemeines

Nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf der Grundstückskaufvertrag, bzw. die
vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstückes der
notariellen Beurkundung. Im Anwendungsbereich dieser Vorschrift sind alle
Rechtsgeschäfte umfasst, die die rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Veräußerung
oder zum Erwerb von Grundstücken begründen.10 Dies können also nicht nur
gegenseitig, sondern auch zweiseitig oder einseitig verpflichtende Verträge sein. Der
Vertragstyp ist von keiner Bedeutung – die Vorschrift gilt also z.B. für Kauf-, Tausch-,
Schenkungs-, Dienst-, Werk-, Gesellschafts-, Auseinandersetzungsverträge usw.11

Die Vorschrift erfasst aber nur den schuldrechtlichen Teil des Vertrages, d.h. die
Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks. Umfasst sind auch
der Vorvertrag, die Begründung eines Options- oder Ankaufsrechts,12
Vorkaufsrechtes,13 eine Reservierungsvereinbarung sowie ein Wiedererwerbsrecht.
Gleiches gilt auch für öffentlich-rechtliche Verträge, wenn Sonderbestimmungen nicht
etwas anderes vorschreiben. Das dingliche Übertragungsgeschäft ist aber nicht im
Anwendungsbereich des § 311b BGB, sondern in den §§ 873, 925 BGB geregelt.14

Die Rechtsprechung ist konsequent – alle Vereinbarungen, aus denen sich nach
dem Willen der Vertragspartei das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft bei
Grundstücksgeschäften zusammensetzt, unterliegen dem Beurkundungserfordernis. Ist
die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des Eigentums auf einem

10
NK-BGB/Ring, § 311 b, Rn. 2; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 58.
11
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 58.
12
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 135; BGH, Urt. v. 28.9.1962 – V ZR 8/61.
13
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 135; BGH, Urt. v. 17.5.1967 – V ZR 96/64.
14
NK-BGB/Ring, § 311 b, Rn. 2.

4
Grundstück im Gesetz begründet, ist § 311b BGB nicht anwendbar. 15 Eine
Vereinbarung, die selbst der Formbedürftigkeit nicht unterliegt, unterfällt dem
Anwendungsbereich des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, wenn sie mit einem
Grundstücksgeschäft zusammenhängt. So eine Vereinbarung ist nach dem Willen der
Vertragsparteien von dem Grundstücksgeschäft abhängig und sie „stehen und fallen
miteinander“. In der Rechtstheorie ist das als Einheitlichkeits- oder Verknüpfungswille
bekannt.16 Viel wichtiger als die gegenseitige Abhängigkeit ist aber laut Krüger die
Tatsache, ob das Grundstücksgeschäft von dem weiteren, an sich nicht
beurkundungsbedürftigen Geschäft, abhängt.17 In diesem Falle erstreckt sich der
Formzwang auch auf das andere Geschäft. Hier ist also entscheidend, ob das
Grundstücksgeschäft ohne das weitere Geschäft abgeschlossen sein kann. Wenn nein,
dann unterliegen beide Geschäfte dem Formzwang. Falls das weitere Geschäft von dem
Grundstücksgeschäft abhängt, gibt es für das weitere Geschäft keinen Formzwang. 18

Der ganze Vertrag ist, wie es aus dem Wortlaut des § 311b BGB erkennbar ist,
formbedürftig. Erklärungen beider Vertragsparteien sind formbedürftig – auch wenn es
sich um einen Schenkungsvertrag, bzw. ein Schenkungsversprechen handelt.19
Beurkundungsbedürftig sind diejenige Teile des Vertrages, die eine rechtswirkende
Regelung enthalten, bzw. aus deren sich der Wille der Beteiligten zusammensetzt.20 Die
Vereinbarungen sind vollständig beurkundet, wenn das tatsächtlich Gewollte in vollem
Umfang beurkundet ist. Nicht entscheidend ist daher was im Vertrag steht, sondern was
die Parteien tatsächlich wollen.

15
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 45.
16
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 137.
17
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 138.
18
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 138; BGH, Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09
19
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 152.
20
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 155.; BGH NJW 1979, 1495.

5
b) Gesetzlicher Zweck

Nach dem ehemaligen § 313 a.F BGB21 war nur die Verpflichtung zur
Veräußerung und nicht zum Erwerb formbedürftig.22 Der einstige Zweck der Vorschrift
war nämlich nur der Schutz des Eigentümers und des Grundbesitzes. Im Vordergrund
stand also der soziale und nicht der wirtschaftliche Aspekt des Grundstückskaufs. Die
ursprüngliche Vorschrift wurde am 1. Juli 1973 novelliert und dadurch wurde die
Erwerbspflicht der Veräußerungspflicht gleichgestellt. Die gesetzgeberische Grundlage
wurde durch die geänderte Bedeutung des Grundbesitzes und die tatsächliche und
gesetzliche Streuung von breiten Bevölkerungsschichten beeinflust.23

Der gesetzliche Zweck des heutigen § 311b BGB dient nicht nur zum Schutze
des Grundeigentümers, sondern warnt auch beide Vertragsparteien vor der Bedeutung
des Rechtsgeschäfts sowie der Übereilung (Schutz- und Warnfunktion durch notarielle
Beurkundung und damit verbundene Belehrung nach §§ 9, 13, 17 BeurkG sowie § 14
BNotO). Ferner sichert die Beurkundung einen Beweis über das Rechtsgeschäft
(Beweisfunktion), gewährleistet die Gültigkeit (Gültigkeitsfunktion) und stellt eine
gerechte notarielle Beratungsmöglichkeit beider Vertragsparteien sicher
(Beratungsfunktion).24 Die Warn- und Schutzfunktion sowie die Gewährfunktion
gewinnen im modernen Rechtsverkehr immer mehr an Bedeutung. Die
Beurkundungspflicht dient aber auch manchen mittelbaren Zwecken, z.B.
bodenverkehrspolitischen (§ 195 BauGB) und fiskalischen (Mitteilungspflichten des
Notars).25 Diese Funktionen sind keine tatbestandsmäßige Voraussetzungen der
Formbedürftigkeit im Einzelfall. Grundstückskaufverträge sind beurkundungspflichtig
auch dann, wenn der Schutz der Beteiligten auf andere Weise gewährleistet sein soll.26

Die gesetzgeberischen Ziele der Vorschrift wurden in der Öffentlichkeit und der
Rechtsprechung positiv empfangen und sie gelten ohne Rücksicht auf die

21
§ 313 der ersten Fassung des BGB: „Ein Vertrag, durch den sich der eine Theil verpflichtet, das
Eigenthum an einem Grundstücke zu übertragen, bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung.“
22
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 1.
23
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 2.
24
NK-BGB/Ring §311 b, Rn. 3; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 3.
25
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 3.
26
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 4.

6
Schutzbedürftigkeit der Vertragsparteien. Die Regelung ist deswegen eine abstrakte
Schutzvorschrift, weil für deren Anwendung die Schutzbedüfrtigkeit einer Partei oder
die schützenswerte Bedeutung des Vertragsgegenstandes keine rechtliche
Voraussetzung ist.27

c) Gegenständlicher Anwendungsbereich

§ 311b BGB bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Grundstücke. Im
Anwendungsbereich sind aber nicht nur im Grundbuch eingetragene, abgegrenzte Teile
der Erdoberfläche mit einer eigenen Flurnummer enthalten, sondern auch noch nicht
vermessene Teilflächen und Miteigentum nach Bruchteilen. Das Grundstück muss aber
unbedingt konkretisiert werden. Die Konkretisierung kann durch objektive Kriterien,
aber auch durch die Bestimmungen einer Vertragspartei sowie eines Drittens
verwirklicht werden.28

§ 311b BGB enthält keine Erklärung des örtlichen Anwendungsbereichs. Erfasst


sind aber alle sich in der Bundesrepublik Deutschland befindende Grundstücke.29 Falls
ein Vertrag über ein deutsches Grundstück abgeschlossen ist, ist er nach §11 Abs. 2.
EGBGB dann gültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen
Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser
Staaten, erfüllt. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gilt auch wenn der Vertragsgegenstand ein
nicht-deutsches Grundstück ist, sofern auf dieses Rechtsverhältnis das deutsche Recht
anwendbar ist und unabhängig davon, ob nach ausländischem Recht keine
Formbedürftigkeit vorgesehen ist.30

27
NK-BGB/Ring §311 b, Rn. 3.
28
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 6.
29
NK-BGB/Ring §311 b, Rn. 9; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 31.
30
NK-BGB/Ring §311 b, Rn. 11.

7
d) Rehtsfolgen von Beurkundungsmängeln

Die Richtigkeit und Vollständigkeit einer notariellen Urkunde über


Grundstückskaufverträge ist vermutet und die Vermutung umfasst lediglich nur die
Vollständigkeit und Richtigkeit der getroffenen Vereinbarungen.31 Ein Vertrag, der
gegen die zwingenden Beurkundungsvorschriften abgeschlossen wurde, ist aber nach §
311b Abs. 1. Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB als Rechtsfolge formnichtig.

Im Falle der Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags, entstehen für die


Vertragsparteien grds. keinerlei Verpflichtungen, Rechte oder andere Rechtsfolgen.32
Die Nichtigkeit erfasst im Zweifelsfall nach § 139 BGB nicht nur den unmittelbar
betroffenen Teil, sondern das ganze Rechtsgeschäft, da das Rechtsgeschäft eine
rechtliche Einheit des Parteiwillens darlegt.33 Die Rechtsfolge der Nichtigkeit des
Grundstückskaufvertrags ist auch die Nichtigkeit der im Vertrag enthaltenen
Auflassungsvollmacht.34 Die Nichtigkeit tritt ein unabhängig davon, ob sich eine oder
beide Seiten darauf berufen oder nicht.35 Der Verzicht auf die Nichtigkeit ist
unmöglich36, sie ist von Amts wegen zu berücksichtigen,37 und jeder Dritte kann sich
darauf berufen.38

Falls ein formbedürftiger Vertrag überhaupt nicht beurkundet wurde oder die
Beurkundung mangelhaft39 war, ist er gem. § 125 Satz 1 BGB nichtig. Ein Vertrag kann
auch nichtig sein, wenn er nicht vollständig von dem Notar beurkundet wird. Da die
Auslegung und die Bezugnahme nicht ausgeschlossen sind, bedeutet das unbedingt
nicht, dass alle Einzelheiten des Rechtsgeschäfts im Vertrag enthalten werden müssen.40

31
Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 118.
32
Mock, Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, S. 95; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB,
Rn. 222.
33
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 215.; Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 117.
34
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 215; BGH, Urt. v. 15.10.1987 – III ZR 235/86.
35
BGH DnotZ 1969, 670; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 221.
36
BGH NJW 1969, 1167; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 221.
37
BGH WM 1966, 656; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 221.
38
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 221.
39
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 221.
40
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 223.

8
Die Wirksamkeit des ganzen Vertrags hängt davon ab, ob die Vertragsparteien
beim Vertragsabschluss davon gewusst haben, dass ein Teil des Rechtsgeschäfts nichtig
ist.41 Falls die Parteien keine Kenntnisse von der Nichtigkeit gehabt haben, muss der
Richter nach § 139 BGB42 entscheiden, ob der ganze Vertrag nichtig ist. Der ganze
Vertrag wäre also nichtig, wenn anzunehmen sei, dass er ohne nichtige Vereinbarung
überhaupt nicht abgeschlossen worden wäre.43 Das onus probandi, dass nach § 139
BGB der Vertrag im Übrigen wirksam ist, liegt bei demjenigen, der die Teilwirksamkeit
geltend macht.44 Wenn die Vertragsparteien aber von der Teilnichtigkeit Kenntnis
haben, fehlt insoweit der rechtsgeschäftliche Verpflichtungswille und daher ist das
formgerecht Beurkundete grundsätzlich gültig und das Nichtbeurkundete nichtig.
Hierbei ist es aber zu prüfen, ob das Nichtbeurkundete in solchem Zusammenhang mit
dem Rest ist, dass der verbleibende Inhalt nicht mehr dem Parteiwillen entspricht. Dann
ist auch das Beurkundete nichtig.45

Bei unrichtig beurkundeten Verträgen ist ebenso entscheidend, ob die


Vertragsparteien bewusst oder unbewusst unrichtigen Inhalt beurkundet haben.46 Ein
Beispiel der bewusst unrichtig Beurkundeten ist der Schwarzkauf. Wenn die
Vertragsparteien den Kaufpreis zu hoch oder zu niedrig angeben, was etwas anderes als
das übereinstimmend Gewollte ist, dann ist auch der beurkundete Vertrag nichtig.47
Dabei handelt es sich nämlich nach § 117 BGB um ein Scheingeschäft.48 Falls der Notar
erfährt, dass es um einen Schwarzkauf geht, muss er nach § 4 BeurkG die Beurkundung
ablehnen. Die Wirksamkeit der Auflassung bleibt aber trotzdem unberührt.49

41
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 235.
42
„Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht
anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“
43
BGH WM, 1980, 1257.
44
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 236.
45
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 237.
46
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 238.
47
Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 116.
48
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 239 und 240.
49
BGH NJW 1992, 1101 und 1994, 2768; Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 116.

9
Wenn der Inhalt des beurkundeten Vertrags unbewusst von den Erklärungen der
Vertragsparteien abweicht, handelt es sich um eine unschädliche falsa demonstratio.50
Die Parteien haben also das Gewollte zwar beurkundet, aber nicht richtig ausgedrückt.51
Obwohl die Beweisfunktion des § 311b BGB durch die Falschbezeichnung
beeinträchtigt ist, verstößt so ein Geschäft gegen den Formzweck nicht und der Vertrag
ist gültig, da man durch Auslegung das wirklich Gewollte ermitteln kann.52

e) Heilung

Die Heilung von Formmängeln durch Erfüllung ist nur dann möglich, wenn es
so gesetzlich vorgeschrieben ist.53 So eine Ausnahme ist der § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB,
in welchem steht, dass ein formmangelhafter Vertrag seinem ganzen Inhalt nach dann
gültig wird, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Ratio
legis der Heilungsvorschrift ist die Aufrechterhaltung abgeschlossener sachenrechtlicher
Tatbestände und der Vertragsparteien am eintretenden Rechtsfrieden, trotz
unvollständigen oder zwar nicht erreichten Schutzzweckes.54 Für die Heilung ist nur
eine wirksame Auflassung zusammen mit einer wirksamen Eintragung notwendig.

Die Willensübereinstimmung zwischen den Parteien muss nur bei der


Auflassung bestehen. Sie muss also bis zur Eintragung nicht fortdauern.55 Ein Wegfall
der Willensübereinstimmung muss nur dann betrachtet werden, wenn eine Partei der
anderen ihren gegenteiligen Willen erkennbar äußert.56 Die Auflassung ist in der Praxis
meist schon im beurkundeten Grundstückskaufvertrag enthalten und der
Anwendungsbereich der Heilungsvorschrift ist heute deswegen stark erweitert. Die
Heilungswirkung ist in der Rechtsprechung mit den Interessen der Rechtssicherheit und
Verlässlichkeit der Grundbücher begründet und die Reduktion der Heilungswirkung

50
BGH WM 2008, 1037.
51
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 243.
52
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 244.
53
BGH Betrieb 1970, 2216; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 262.
54
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 262.
55
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 222.; Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 163.; BGH, Urt. v.
9.11.1979 – V ZR 38/78; Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 265.
56
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 223.; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – V ZR 256/92.

10
wird stets abgelehnt.57 Geheilt wird der ganze Vertrag, zusammen mit allen vereinbarten
Änderungen und allen Nebenabreden.58

Die Wirkung der Heilung ist ex nunc59, aber es ist zu vermuten, dass die Parteien
das Gleiche wie beim Vertragsabschluss gewähren wollten. Deshalb sind sie so zu
stellen, als wäre der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen. 60 Das bedeutet aber
nicht, dass der Vertragsschuldner wegen der Heilung in Verzug ist, als wäre der Vertrag
von Anfang an wirksam gewesen.61 Jede Vertragspartei kann sich auf die Nichtigkeit
nur bis zur Eigentumsumschreibung berufen. Mit der Eintragung des Eigentumsrechts
ist die Formnichtigkeit geheilt. Die Heilung erstreckt sich auf den ganzen Inhalt des
Vertrages, also auch auf Abreden, die außerhalb des notariellen Kaufvertrages getroffen
worden sind und gerade zur Nichtigkeit des notariellen Kaufvertrages geführt haben. Es
wird also dann sowohl das notariell Beurkundete, als auch das nicht notariell
Beurkundete wirksam.62

Diese Vorschrift hat in der Praxis eine erhebliche Bedeutung, die weit über die
Vorstellungen des historischen Gesetzgebers hinausgeht, da er den Formzweck bei
Erklärung einer formgebundenen Auflassung als erfüllt angesehen hat. 63 Nach Waldner
ist heute der Hauptfall der Verletzung von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine bewusst
unrichtige oder unvollständige Beurkundung des Willens der Vertragsparteien, die
neben der Beurkundung zusätzliche mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen
über das wirklich gewollte Geschäft treffen. Besonders häufig sind Fälle des sog.
„Schwarzkaufs“, bzw. der „Unterverbriefung“, zu sehen.

57
Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 163.
58
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 297, 304.
59
Staudinger/Schumacher, Kommentar zum BGB, Rn. 302.
60
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 224.; BGH, Urt. v. 13.1.1960 – V ZR 135/58.
61
Krügel/Hertel, Grundstückskauf, Rn. 225.; BGH, Urt. v. 10.11.1978 – V ZR 181/76.
62
Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 164.
63
Waldner, Immobilienkaufverträge, Rn. 163.

11
3. Das Beurkundungsverfahren

a) Zuständigkeit und Eröffnung des


Beurkundungsverfahrens

Die Amtspflichten des Notars lassen sich laut Lerch in drei Grundsätzen
zusammenfassen: die verfassungsmäßige Ordnung nach §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1
BNotO zu wahren, die notariellen Pflichten gewissenhaft und unparteiisch nach §§ 14
Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 BNotO zu erfüllen und die Würde des Notarstandes nach § 13
Abs. 3 BNotO zu wahren.64

Der Notar übt in Deutschland, ähnlich wie der Richter, ein öffentliches Amt
aus65 und er darf nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO „seine Urkundstätigkeit nicht ohne
ausreichenden Grund verweigern.“ Er ist also zur Urkundstätigkeit verpflichtet.66 Laut
Grziwotz bedeutet das, dass die Urkundstätigkeiten für den Notar Vorrang vor den
anderen (und möglicherweise lukrativeren) notariellen Tätigkeiten haben. Er kann die
anderen Tätigkeiten, zu denen er befugt ist, nur dann ausüben, wenn seine
Urkundstätigkeiten dadurch nicht leiden.67 Er ist aber zur Ausübung dieser Tätigkeiten
(z.B. Rechtsbetreuung oder Treuhandtätigkeiten), anders als mit der Beurkundung, nicht
verpflichtet.68

Das Beurkundungsverfahren muss der Notar auf Antrag der Beteiligten eröffnen.
Falls er dies ablehnt, handelt es sich um eine Amtsverweigerung. 69 Gegen eine
Verweigerung, die auch mündlich sein kann70, kann der Antragsteller nach § 15 Abs. 2
Satz 1 BNotO eine Beschwerde einlegen. Beschwerdegericht ist nach § 15 Abs. 2 Satz 2
BNotO eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz
hat.

64
Lerch, BeurkG, § , Rz. 1.
65
Lerch, BeurkG, § , Rz. 1.
66
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 3.
67
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 5.
68
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 6.
69
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 8.
70
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 8.

12
Der Notar entscheidet, wie das Beurkundungsverfahren durchgeführt werden
sollte. Er bestimmt den Zeitraum für Besprechungen zwischen den Beteiligten, die
Übersendung von Entwürfen sowie den endgültigen Termin für die Beurkundung. Er
bestimmt die von ihm benötigte Zeit für eine umfassende rechtliche Recherche sowie
für das Engagement externer Berater (z.B. Steuerberater). In der Praxis wollen
Beteiligte häufig einen schnellstmöglichen Abschluss der Angelegenheit, was zu einer
Unausgeglichenheit zwischen den Beteiligten führen kann. Die Aufgabe des Notars ist
in diesem Fall „entgegenzusteuern“.71

b) Ablehnung der Beurkundung

aa) Allgemeines

Laut Grziwotz ist „der Notar Träger eines öffentlichen Amtes und als solcher
Glied der staatlichen Rechtspflege“.72 Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist er bei seiner
Amtsübung an Gesetz und Recht gebunden. § 14 Abs. 2 BNotO schreibt vor, dass der
Notar „seine Amtstätigkeit zu versagen hat, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht zu
vereinbaren ist, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird,
mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.“ Im Falle
einer Kollision der Amtspflichten des Notars mit den Wünschen der Beteiligten, muss
er § 14 Abs. 2 BNotO anwenden, sowie § 4 BeurkG, der sich auf Beurkundungen
beschränkt.73

Nach herrschender Meinung gilt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal für


eine Ablehnung die Tatsache, dass der Notar über die Unvereinbarkeit des
Urkundsgeschäfts überzeugt werden muss. Dieses Tatbestandsmerkmal ist
normalerweise eine ungeschriebene Voraussetzung eines Versagens der
Urkundstätigkeit.74 Ausnahmsweise ist diese Voraussetzung der Ablehnung

71
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 10.
72
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 1.
73
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 1.
74
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 18.

13
ausdrücklich im § 11 Abs. 1 BeurkG vorgeschrieben.75 Ob für die Ablehnung
entsprechende Gründe bestehen, entscheidet der Notar „aus der Sichtweise eines
objektiven Notars“. Die Vorschrift kann nicht subjektiv ausgelegt werden, weil das die
Rechtssicherheit gefährden kann. Das wäre eine Gelegenheit, einem weniger
pflichtbewussten Notar wirtschaftliche Vorteile zu bringen.76

Im Zweifelsfall soll der Notar grds. seine Bedenken mit den Beteiligten erörtern,
aber es ist in der Praxis umstritten, ob er die Beurkundung unternehmen soll oder nicht.
Wenn die Beteiligten auf der Beurkundung bestehen, bedeutet das nicht, dass der Notar
zur Beurkundung gezwungen ist. Die Beteiligten sind zwar nicht in der Lage, mit den
Amptspflichten des Notars freiwillig zu verfügen. Gleiches gilt auch für den Notar
selbst.77

Gegen die Ablehnung der Urkundetätigkeit haben die Beteiligten nach § 15 Abs.
2 Satz 1 BNotO ein Beschwerderecht. Das zuständige Landgericht muss überprüfen, ob
die Entscheidung des Notars seinen Amtspflichten entspricht oder nicht.78

bb) Ablehnungsgründe

aaa) Nichtigkeit

Nach § 4 BeurkG soll der Notar die Beurkundung ablehnen, „wenn sie mit
seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei
Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke
verfolgt werden.“

Bei der ersten Fallgruppe handelt es sich um alle Rechtsgeschäfte, die nach
deutschem oder europäischen Recht verboten sind.79 Wenn ein Rechtsgeschäft nichtig

75
„Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll
die Beurkundung abgelehnt werden.“
76
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 18.
77
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 19.
78
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 19.

14
ist (z.B. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, Sittenwidrigkeit, Geschäftsunfähigkeit,
Scheingeschäft), muss der Notar die Beglaubigung ablehnen. Falls nur eine Klausel
oder ein Teil eines im Übrigen wirksamen Vertrages unwirksam ist, soll der Notar im
jeden einzelnen Fall entscheiden, ob er die Beurkundung unternehmen soll oder nicht.
So kann er auch entscheiden, den Vertrag ohne unwirksame Klausel zu beurkunden.
Wenn die Beteiligten auf der Beurkundung der unwirksamen Klausel insistieren, ist der
Notar verpflichtet, die ganze Beurkundung abzulehnen.80

Falls die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zweifelhaft ist, muss der Notar gem.
§ 17. Abs. 2 S. 1 BeurkG den Zweifel mit den Beteiligten erörtern. Falls die Beteiligten
auf der zweifelhaften Klausel bestehen, so soll der Notar die Belehrung und die dazu
abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. Er kann aber
die Beurkundung grundsätzlich nicht ablehnen.81 Der Zweifelsvermerk dient nur zum
Schutz der Beteiligten und nicht aber der Dritten. Nach herrschender Meinung haftet der
Notar nicht, wenn der Zweifelsvermerk fehlt.82

Die Unredlichkeit ist als Begriff weniger konkret als der Begriff der unerlaubten
Geschäfte. Sie bezieht sich auf die Stellung des Notars, der vor dem Gesetzgeber eine
Vertrauensrolle spielt.83 Grundsätzlich kann man sagen, dass es sich dabei um
Rechtsgeschäfte handelt, mit denen ein Dritte geschädigt oder getäuscht werden soll.84
Beispielsweise ist es unredlich, wenn ein Anspruch, der rechtlich zweifelhaft ist, als
sicher und üblich in die Urkunde aufgenommen wird.85 Bestehen Anhaltspunkte für
einen unredlichen Zweck, muss der Notar darum den Beteiligten zunächst nachfragen.
Wenn die Beteiligten den Zweck erklären, muss er mit der Beurkundung weitergehen.
Wenn nicht, soll er die Beurkundung gem. § 4 BeurkG ablehnen.86

79
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 14.
80
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 469.
81
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 476.
82
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 478.
83
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 14.
84
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 33.
85
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 14.
86
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 481.

15
bbb) Schwebende und mögliche Unwirksamkeit

In folgenden Fällen kann der Notar die Beurkundung nicht ablehnen:

- bei schwebender Unwirksamkeit, soweit das Rechtsgeschäft noch wirksam


werden kann, und zwar besonders wenn es um eine nachträgliche Genehmigung
geht;87
- bei bloßer Anfechtbarkeit der Willenserklärung nach §§ 119 ff BGB oder des
Rechtsgeschäfts nach §§ 129 ff. InsO; §§ 3 ff. AnfG – außer das Rechtsgeschäft
erkennbar unredlichen Zwecken dient88 oder einen Straftatbestand erfüllt89;
- wenn die Unwirksamkeit unklar ist;90
- bei beschränkter Geschäftsfähigkeit;91
- wenn ausländisches Recht anwendbar ist und der Notar nicht beurteilen kann, ob
das Rechtsgeschäft bei diesem wirksam ist oder nicht.92 Er kann aber seine
Haftung für die Anwendung ausländischen Rechts nach § 17 Abs. 2 BeurkG
ausschließen.

ccc) Amtsverweigerungspflichten aus dem


Beurkundungsrecht

Der Notar ist weiterhin verpflichtet aufgrund folgender Vorschriften seine


Amtspflichten zu verweigern:

- wenn ohne Ausnahmetatbestand eine Amtshandlung außerhalb seines


93
Amtsbezirks beantragt wird;
- wenn die Voraussetzungen aus § 3 BeurkG vorliegen;

87
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 470.
88
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 470.
89
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 27.
90
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 25.
91
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 28.
92
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 30.
93
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 31.

16
- wenn nach § 17 Abs. 2a BeurkG bei Verbraucherverträgen gegen die
zweiwochentliche Frist verstoßen ist;
- beim Antrag der Beteiligten, die gesetzlich vorgeschriebenen
Benachrichtigungen zu unterlassen94;
- bei Unterschriftsbeglaubigungen, wenn eine Fernbeglaubigung gefordert oder
eine Blanko-Beglaubigung ohne Feststellung eines besonderen Interesses
gewünscht wird;
- Grundstücksgeschäfte dürfen nach § 21 BeurkG ohne Kenntnis des
Grundbuchsstands nur dann vorgenommen werden, wenn die Beteiligten darauf
trotz Belehrung bestehen. Der Notar soll das in der Niederschrift vermerken.

c) Die Niederschrift

aa) Allgemeines

Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muss nach § 8 BeurkG eine


Niederschrift über die Verhandlungen aufgenommen werden. Die Vorschrift gilt für die
Beurkundungen von Willenserklärungen unter Lebenden sowie Verfügungen von Todes
wegen. Für den Gesetzgeber ist die idealtypische Vorstellung der Niederschrift, dass sie
ein Ergebnis der Verhandlung zwischen den Beteiligten darstellt. Sie wird in der Praxis
allerdings häufig schon vorher im Entwurf vorbereitet und vom Notar ausgearbeitet.95
Der Begriff der „Verhandlung“ bezieht sich auf das tatsächliche Geschehen bei der
Beurkundung96, und auf keinen Fall auf die Vorbereitunstätigkeiten.97

Die Niederschrift muss nach § 9 Abs. 1 BeurkG die Bezeichnung des Notars und
der Beteiligten sowie die Erklärungen der Beteiligten enthalten. Obwohl
Willenserklärungen grundsätzlich formfrei sind, bei beurkundungsbedürftigen

94
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 4, Rn. 31.
95
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 3.
96
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 4.
97
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 5.

17
Willenserklärungen erfolgt die Beurkundung der Willenserklärung immer in der Form
einer Niederschrift.98 Sie ist von der öffentlichen Beglaubigung einer Willenserklärung
zu unterscheiden, da sie in der Form einer Unterschriftsbeglaubigung erfolgt.

bb) Bezeichnung der Beteiligten

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 BeurkG müssen die Beteiligten bezeichnet


werden. Der Begriff des Beteiligten ist im § 6 Abs. 2 BeurkG vorgeschrieben: „An der
Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen
abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen.“ Der Notar soll sich nach § 10
BeurkG Gewissheit über die Person des Beteiligten verschaffen und die Person des
Beteiligten so genau bezeichnet werden, dass Zweifel und Verwechslungen
ausgeschlossen sind. Falls sich der Notar diese Gewissheit nicht verschaffen kann, aber
gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt wird, so soll der Notar dies in der
Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. Falls sich ein Beteiligter in
der Urkunde nur unterzeichnet hat und ist an keiner Stelle der Urkunde erwähnt, ist die
Beurkundung im Zweifelsfall nichtig.99

cc) Prüfung der Geschäftsfähigkeit

Der Notar soll die Beurkundung nach § 11 Abs. 1 S. 1 BeurkG ablehnen, falls
nach seiner Überzeugung einer oder mehrere Beteiligten geschäftsunfähig sind. Die
Forschung der Geschäfts(un)fähigkeit muss der Notar dann unternehmen, wenn sich
Anhaltspunkte für die eingeschränkte oder fehlende Geschäftsfähigkeit ergeben. Der
Umfang seiner Ermittlungen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Notars.100 Um die
Forschung der relevanten Tatsachen für den Notar zu erleichtern, begründet § 11 Abs. 1
BeurkG die Vermutung, dass volljährige Beteiligten geschäftsfähig sind. 101

98
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 9.
99
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 17.
100
Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 353; OLG Hamm, 8.7.2015 – 11 U 180/14.
101
Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 11 Rn. 2.

18
Falls die Geschäfts(un)fähigkeit einer Person zweifelhaft ist, muss der Notar
nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BeurkG diesen Zweifel in der Niederschrift angeben. Die
einzelnen Maßnahmen, die der Notar während seiner Ermittlung unternommen hat,
muss er in der Niederschrift nicht dokumentieren.102 Der Wortlaut des Vermerks muss
neutral bleiben, da der Notar im Zweifelsfall keine sugestive Feststellungen in der
Niederschrift machen darf.103 Falls ein Beteiligter schwer erkrankt ist, muss der Notar
nach § 11 Abs. 2 BeurkG sowohl das in der Niederschrift vermerken, als auch seine
Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit. Hierbei besteht also eine doppelte
Vermerkpflicht.104

Diese Vorschrift dient dazu, dass Rechtsstreite über die Geschäftsfähigkeit von
Vertragsparteien durch beweiskräftige Feststellungen des Notars vermieden werden.105
Sie dient auch zur Vermeidung von der Beurkundung unwirksamer Rechtsgeschäfte.106
Es ist wichtig zu sagen, dass die Feststellungen des Notars über die Geschäftsfähigkeit
keine gutachterliche Äußerung, sondern eine „Tatsachenbescheinigung über die
Wahrnehmungen des Notars“ darstellen.107 Die Entscheidung über die
Geschäftsfähigkeit bleibt also völlig in den Händen des Gerichts.108

dd) Verlesungspflicht

Die Verlesungspflicht ist nach § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG eine Mussvorschrift und


damit eine Voraussetzung der Wirksamkeit. Die ganze Niederschrift mit ihrem ganzen
Inhalt und Anlagen muss in Gegenwart des Notars vorgelesen werden. 109 Die Teile der
Niederschrift, die nicht vorgelesen werden, gelten als unwirksam.110 Es ist wichtig zu
sagen, dass im Zweifel nach § 139 BGB die ganze Beurkundung unwirksam ist.

102
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rn. 24.
103
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 11 Rn. 22.
104
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 11 Rn. 24.
105
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 11 Rn. 1.
106
Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 11 Rn. 1.
107
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 11 Rn. 29.
108
§ 286 ZPO.
109
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 4 und 5.
110
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, S. 93.

19
Die Verlesung muss von einer neutralen Person vorgenommen werden. Der
Notar muss die Verlesung also nicht persönlich verfassen, sondern durch einen
Mitarbeiter. Es muss aber gewährleistet werden, dass der Notar in jedem Zeitpunkt die
Beteiligten belehren sowie auf ihre Fragen beantworten kann. Er muss zwar nicht im
selben Raum anwesend sein, aber muss die Beurkundungsverhandlung sehen und hören
können. Er muss bei der Beurkundungsverhandlung völlig aufmerksam sein.111 Die
Beteiligten müssen bei der Verlesung unbedingt anwesend sein. Falls einer der
Beteiligten den Raum verlässt, muss die Verlesung unterbrochen werden.112

Der Gegenstand der Verlesung ist die zu unterzeichnende Version des Vertrages.
Eine Verlesung vom Computer, oder das Abspielen eines Tonbands genügt also
nicht.113 Falls einige Teile des Entwurfs während der Verlesung verändert werden,
genügt die Verlesung des veränderten Textes.114

Nachdem die Verlesung beendet ist, müssen die Beteiligten die Niederschrift in
Gegenwart des Notars genehmigen. Nur die Erklärungen der Beteiligten müssen
genehmigt werden, also dieses Erfordernis erstreckt sich auf die Hinweise,
Feststellungen und Vermerke des Notars nicht. Die Genehmigungen können konkludent
gegeben werden, z.B. durch Kopfknicken oder Unterzeichnung der Urkunde. Bis zur
Unterzeichnung des Notars kann die Genehmigung widerrufen werden. Falls die
Niederschrift von einer Partei nicht genehmigt wird und die andere Partei sie genehmigt
hat, sind die Erklärungen der zweiten Partei wirksam beurkundet. Ob diese Erklärungen
auch wirksam sind, muss nach materiellem Recht beurteilt werden.115

111
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 5.
112
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 10.
113
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 395; OLG Brandenburg, Urt. v. 9.5.2012 – 4 U 92/10;
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 7.
114
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 398; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 8.
115
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 20.

20
ee) Unterschriften der Beteiligten

Die Beteiligten müssen die Niederschrift nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG in


Gegenwart des Notars unterzeichnen. Die Unterschriften müssen eigenhändig
erfolgen.116 Bedeutend ist nicht die Lesbarkeit der Unterschrift, sondern
individualisierbare Merkmale.117 Laut Hertel ist § 126 BGB für die
Formvoraussetzungen einer Unterschrift nicht anwendbar, sondern man muss § 13
BeurkG autonom auslegen.118 Der BGH hält eine Unterschrift nur mit einer Vornahme
für unzulässig, was zu einer unwirksamen Beurkundung führt.119 Nach einem Urteil des
OLG Stuttgart ist auch eine Unterschrift mit einer Vornahme und dem
Anfangsbuchstaben des Nachnamens unzulässig.120 Hertel ist der Meinung, dass auch
wenn man diese Entscheidung für fraglich hält, sollte sie zu erhöhter Sorgfalt führen.121

Die Unterzeichnung mit einem Teil des Doppelnamens ist nach § 126 BGB
sowie § 13 BeurkG zulässig.122 Laut Hertel ist die Unterzeichnung mit einem früheren
Familiennamen ebenso zulässig.123 Die Unterzeichnung mit einem Pseudonym ist
akzeptabel, falls dadurch der Unterzeichnende zweifellos gekennzeichnet ist.124 Fremde
Schriftzeichen (z.B. kroatische, kyrillische, arabische, usw.) sind ebenso zulässig.125

Falls sich eine Partei versehentlich nicht unterzeichnet hat, kann nach
allgemeiner Ansicht die Unterschrift nachgeholt werden. Nach einem Urteil des OLG
Düsseldorf muss die vergessene Unterschrift durch eine Nachtragsbeurkundung
nachgeholt werden. An der Nachtragsbeurkundung muss nur die Partei, die ihre
Unterschrift vergessen hat, teilnehmen. Die anderen müssen nicht mitwirken und ein
etwaiger entgegenstehende Wille ihrerseits wäre irrelevant.126

116
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 23.
117
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 24.
118
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 401.
119
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn.402; BGH, Urt. v. 25.10.2002 – V ZR 279/01.
120
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn.403; OLG Stuttgart, Urt. v. 14.11.2001 . 3 U 123/01.
121
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 404.
122
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 405; BGH, Urt. v. 23.1.1996 – VI ZR 387/94.
123
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 406.
124
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 407; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 24.
125
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 13 Rn. 24.
126
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 421.

21
ff) Wirksamkeitserfordernisse der Niederschrift

Das BeurkG enthält zwei Normvarianten: Muss- und Sollvorschriften. Die


Nichteinhaltung einer Mussvorschrift führt zur Unwirksamkeit der Niederschrift.127
Verstöße gegen Sollvorschriften führen zwar nicht zur Unwirksamkeit, aber der Notar
kann für die Nichteinhaltung haftbar sein.128

Laut Hertel129 ist die Wirksamkeit einer Beurkundung von folgenden


Erfordernissen (Mussvorschriften) abhängig:

- ein Notar, der durch §§ 6 und 7 BeurkG nicht ausgeschlossen wird, muss die
Niederschrift aufnehmen;
- nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeurkG muss die Niederschrift eine Bezeichnung des
amtierenden Notars sowie der Beteiligten enthalten;
- nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeurkG müssen die Willenserklärungen der
Beteiligten in der Niederschrift oder alternativ als Anlage130 oder Verweisung131
enthalten werden;
- nach § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG muss die Niederschrift in Gegenwart des Notars
den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig
unterschrieben werden;
- Nach § 13 Abs. 3 BeurkG muss die Niederschrift von dem Notar eigenhändig
unterschrieben werden.

127
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 391.
128
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 393.
129
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 392.
130
§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG.
131
§ 13a BeurkG.

22
d) Notarielle Belehrungspflichten

aa) Allgemeines

§ 17 BeurkG ist oft als „Kernstück des BeurkG“ genannt132 und ist die
Grundnorm zu den notariellen Belehrungspflichten.133 Die Vorschrift enthält für den
Notar zwingendes Recht („Soll“), bzw. Amtspflichten, über die weder er noch die
Beteiligten134 freiwillig verfügen dürfen.135 Aus diesem Paragraph kann man auch das
ratio iuris für die Formbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte erkennen. Für den
Gesetzgeber steht nämlich diese Vorschrift im engen Zusammenhang mit Formzwecken
des § 311b BGB.136

Aus der Grundnorm des § 17 Abs. 1 BeurkG hat die Rechtsprechung weitere
notariellen Pflichten entwickelt. Diese Pflichten werden unter dem Begriff „allgemeine
Betreuungspflicht“ terminologisch konkretisiert. Die allgemeine Betreuungspflicht
besteht als eine „über den Rahmen der §§ 17 ff BeurkG hinausgehende Amtspflicht je
nach Umständen des Einzelfalles“.137 Der Rechtsgrund dieser Pflicht liegt in den §§ 1,
14 BNotO, da der Notar zur unparteiischen Betreuung und unabhängiger Ausübung des
öffentliches Amts verpflichtet ist.138

Obwohl § 17 BeurkG eine umfassende inhaltliche Bedeutung hat, dabei handelt


es sich „nur“ um eine Sollvorschrift. Eine Beurkundung, die gegen den § 17 BeurkG
durchgeführt wird, ist daher nicht unwirksam, sondern führt dieses Verhalten des Notars
möglicherweise zur Amtspflichtverletzung, bzw. Schadensersatzansprüche.139 Falls ein
Beteiligter innerhalb eines Amtshaftungsverfahrens geltendmacht, dass der Notar eine

132
OLG Köln, BeckRS 2013, 11614.
133
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 1.
134
zum Begriff der Beteiligten - § 6 Abs. 2 BeurkG: „An der Beurkundung beteiligt sind die
Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden
sollen.“
135
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17 Rn. 1.
136
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17 Rn. 8.
137
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 6.
138
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 7.
139
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 16.

23
Belehrung unterlassen hat, so ist das onus probandi beim Geschädigten.140
Ausnahmsweise ist die Beweislast beim Notar, wenn es sich um spezielle gesetzlichen
Hinweisepflichten handelt.141

bb) Willenserforschung und Sachverhaltsklärung

Wie schon festgestellt, das Beurkundungsverfahren leitet man aufgrund eines


Antrags der Beteiligten ein. Im ersten Schritt des Verfahrens ist zu prüfen, was die
Beteiligten eigentlich wollen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG soll der Notar also
zunächst den Willen der Beteiligten erforschen.

Wie beim Gericht, die Beteiligten teilen dem Notar den ganzen Sachverhalt
mit.142 Die Pflicht des Notars zur Sachverhaltsklärung bedeutet grds., dass er durch
entsprechende Fragen und Nachforschung, eine wirksame und dem Willen der
Beteiligten entsprechenden Urkunde erstellen kann. Der wirtschaftliche Zweck des
Rechtsgeschäfts muss er grundsätzlich nicht klären.143 Auf die Richtigkeit der Angaben
der Beteiligten darf er sich grds. verlassen,144 aber nicht auf die von den Beteiligten
genutzte Rechtsbegriffe145. Er soll also durch Nachfragen und Erklärungen den wahren
Willen erforschen. Falls der Notar bezweifelt, ob das geplante Rechtsgeschäft dem
wahren Willen der Beteiligten entspricht, soll er nach § 17 Abs. 2 S. 1 BeurkG seine
Bedenken mit den Beteiligten erörtern. Falls die Beteiligten dem Notar ihren eigenen
Entwurf gegeben haben, muss der Notar trotzdem den wahren Willen der Parteien
erforschen.146 Alle möglichen Irrtümer, die der Notar bemerkt hat, muss er mit den
Beteiligten aufklären.147

140
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 486.
141
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 487.
142
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17 Rn. 15.
143
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 350; BGH, Urt. v. 7.2.1991 – IX ZR 24/90.
144
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 351; BGH, Urt. v. 11.3.1999 – IX ZR 126/97.
145
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 349, 352; BGH, Urt. v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85 NJW
1987, 1266.
146
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 348; BGB, Urt. v. 23.5.1960 – III ZR 110/59 1961, 162, 163.
147
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 348; BGH, Urt. v. 19.19,1995 – IX ZR 83/84.

24
cc) Belehrung über die rechtliche Tragweite

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG soll der Notar die Beteiligten über die
rechtliche Tragweite des beabsichtigten Rechtsgeschäfts belehren. Der Gesetzgeber hat
den Begriff der „rechtlichen Tragweite“ zwar nicht konkretisiert, aber er beschränkt sich
auf die Tragweite des Geschäfts sowie auf die Bedeutung der Erklärungen der
Beteiligten. Relevant ist nur das konkrete Geschäft.148

Der Inhalt und Umfang der Belehrung sind von den Tatsachen jedes Falles
abhängig. Die Pflicht zur Rechtsberatung entfällt z.B., wenn die Beteiligten über die
Folgen und Zwecken des Rechtsgeschäfts gründlich informiert sind, oder wenn es um
einen Rechtsanwalt geht, der über die Sache informiert ist. Es ist aber die Pflicht des
Notars, in jedem einzelnen Fall den Kenntnisstand der Beteiligten zu erforschen.

Inhaltlich bezieht sich die Belehrungspflicht auf die Erklärung die


Wirksamkeitserfordernisse des Rechtsgeschäfts sowie über seine unmittelbaren
Rechtsfolgen belehren. Über mittelbare Rechtsfolgen, wie z.B. über wirtschaftliche und
steuerliche Fragen, muss er die Beteiligten nicht belehren.149 Der Notar muss als
Bestandteil seiner Belehrungspflicht die Beteiligten über folgende Tatsachen
belehren150:

- über gesetzliche Formerfordernisse: Nebenabreden, die nicht beurkundet


werden, sind nach § 139 BGB unwirksam und können zur Unwirksamkeit der
ganzen Beurkundung führen;151
- über materielle Formerfordernisse: z.B. die konstitutive
152
Grundbucheintragung;
- über die Vertretungsbefugnis, bzw. das Wirksamkeitserfordernis einer
nachträglichen Genehmigung eines vollmachtslosen Vertreters;153

148
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17 Rn. 24.
149
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 482.
150
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 483.
151
BGH, Urt. v. 19.9.1985 – IX ZR 138/84.
152
BGH, Urt. v. 18.1.1996 – IX ZR 81/95.
153
BGH, Urt. v. 18.5. 1982 – VI ZR 196/80.

25
- über das Wirksamkeitserfordernis einer Genehmigung des Gläubigers für eine
Schuldübernahme oder der Abtretungsanzeige bei
Steuerrückzahlungsforderungen;
- über erkennbare Mängel in der Rechtsposition des Veräußerers;154
- über die Geschäftsfähigkeit;
- über das Bestehen von Vorkaufsrechten sowie Rechten Dritter, usw.

Ferner muss der Notar die Beteiligten über unmittelbaren Rechtsauswirkungen


des Rechtsgeschäfts belehren. Es geht um rechtliche Tatsachen, die unabhängig oder
sogar gegen den Willen der Beteiligten sind sowie die Haftungsfolgen. Das vorerste
Beispiel ist die Belehrung über eingetragene Belastungen und deren Bedeutung; 155

Über mittelbare Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts (z.B. über Folgen einer


Nichtleistung, über Kosten, über Sach- und Rechtsmängel sowie über die rechtliche
Tragweite aller in der Urkunde enthaltenen Klauseln) muss der Notar die Beteiligten
nicht belehren. Er ist nach § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO ein unabhängiger und unparteiischer
Rechtsberater der Beteiligten. Er ist also dadurch nicht verpflichtet, die Parteien auch
rechtlich und steuerlich zu beraten.156 Äußerungen des Notars über die Bonität oder den
Kaufpreis wären mit dem Neutralitätsgrundsatz aus § 14 Abs. 1 S. 2 BnotO
unvereinbar.157 Auch wenn der Notar durch spezielle gesetzlichen Vorschriften
verpflichtet ist, die Beteiligten über die möglichen Steuerpflichten zu belehren (z.B.
Grunderwerbsteuer gem. § 19 BeurkG), muss er die Beteiligten über mögliche
steuersparende Gestaltungen nicht belehren oder beraten.158

Eine eingeschränkte Belehrungspflicht in steuerlichen und wirtschaftlichen


Fragen besteht nur, wenn die Beteiligten auf einer Gestaltung, die zum Eintreten oder
zur Vermeidung einer steuerlichen Rechtsfolge gemeint ist, bestehen, oder wenn sie den
Notar ausdrücklich nach möglichen steuerlichen Risiken fragen. Der Notar muss dann
die Beteiligten insoweit belehren. Wenn er aber mit den entsprechenden Kenntnissen

154
BGH, Urt. v. 15.7.2004 – IX ZR 262/00.
155
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 484; BGH, Urt. v. 19.1.1982 – VI ZR 182/80.
156
BGH, Urt. v. 13.6.1995 – IX ZR 203/94.
157
BGH, Urt. v. 29.9.1991 – VI ZR 2/80.
158
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 493.; BGH, Urt. v. 21.11.1978 – VI ZR 227/77.

26
nicht in ausreichendem Maß verfügt, kann er den Parteien einen Steuerberater
empfehlen.159 Der Notar muss also die steuerlichen Fragen nicht selbst beantworten,
sondern die steuerliche Seite von einem Steuerfachmann überprüfen lassen.160

dd) Warn- und Schutzpflichten

In der Rechtsprechung sind die Warn- und Schutzpflichten des Notars aus § 17
Abs. 1 BeurkG meist als erweiterte oder betreuende Belehrungspflichten bezeichnet.161
Wenn die Umstände des Rechtsgeschäfts einen Anlass zur Besorgnis geben (z.B.
rechtliche Lage, Art der Abwicklung, usw.), so soll der Notar die dadurch gefährdete
Partei darüber belehren. Der Notar darf vor einer persönlichen oder finanziellen
Unzuverlässigkeit einer Vertragspartei nicht belehren, da er nach § 14 Abs. 1 S. 2
BNotO neutral bleiben muss. Die Warnpflicht besteht nur dann, wenn die erhöhte
Gefahr auf der rechtlichen Lage des Geschäfts beruht.162

In der Rechtsprechung ist auch eine besondere Fallgruppe der sogenannten


„außerordentlichen Belehrungspflicht“ bekannt. Es handelt sich hierbei um Situationen,
in denen der Notar merkt, dass es sich um einen Betrug gegen eine Partei oder einen
Dritten handeln könnte. In einer solchen Situation muss der Notar die Beteiligten davor
warnen.163

ee) Formulierungspflicht

Obwohl die Amtspflicht zur Vertragsgestaltung, bzw. Formulierung im Gesetz


nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, ergibt sie sich aus dem Zusammenspiel der
verschiedenen Prüfungs- und Belehrungspflichten des Notars im
Beurkundungsverfahren (§ 17 BeurkG). Für die Beteiligten ist diese Phase

159
BGH, Urt. v. 13.6.1995 – IX ZR 203/94.
160
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 494.; BGH, Urt. v. 22.5.2003 – IX ZR 201/01.
161
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 489.
162
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 491.; BGH, Urt. v. 22.11.1966 – VI ZR 39/65.
163
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 492; BGH, Urt. v. 14.7.2000 – 3 StR 454/99.

27
selbstverständlich auch die wichtigste. Ihre Priorität liegt letztendlich beim Abschluss
eines umfassenden, ausgewogenen und interessengerechten Vertrages.164

Im § 17 Abs. 1 BeurkG ist es vorgeschrieben, dass der Notar die Erklärungen


den Beteiligten klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben soll, sodass
Irrtümer und Zweifel vermieden werden. Der Notar ist zwar auf den Willen der
Beteiligten gebunden, aber nicht auf die Formulierung. Er muss den Willen also in einer
juristisch eindeutigen Form fassen.165 Bei mehreren Gestaltungsmöglichkeiten soll der
Notar einen sichersten Weg wählen, d.h. den Weg, der zum erwünschten Ergebnis der
Beteiligten am sichersten führt und der die geringste Gefahr mitbringt.166

Der Notar ist auch verpflichtet, ungesicherte Vorleistungen zu vermeiden.


Beispiele dafür wären nach Hertel z.B.: Eigentumsumschreibung oder Besitzübergabe
vor Sicherstellung der Kaufpreiszahlung, Belastung der Immobilie vor
Kaufpreiszahlung, Kaufpreiszahlung vor Eintragung der Auflassungsvormerkung oder
Kaufpreiszahlung vor Sicherstellung der Lastenfreistellung167. Schritt für Schritt
Leistungen sind aber nach Hertel keine ungesicherten Vorleistungen. 168 Bei
ungesicherten Vorleistungen hat der Notar eine doppelte Belehrungspflicht. Er müsste
in diesem Fall zunächst die Beteiligten belehren, dass eine ungesicherte Leistung
vorliegt. Außerdem müsste er die Parteien über Möglichkeiten einer Vermeidung oder
Verminderung des Risikos beraten. Diese Pflicht beschränkt sich auf den Inhalt des
Rechtsgeschäfts sowie den erkennbaren Willen der Parteien.169

Bei der Vertragsgestaltung muss der Notar alle für vergleichbare Verträge
relevanten Punkte ansprechen und eine entsprechende Lösung finden. Wenn eine Frage
durch dispositive Vorschriften geregelt ist, kann der Notar eine abweichende
vertragliche Regelung vorschlagen. Laut Hertel muss der Notar „klüger als der

164
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 496; BGH, Urt. v. 24.10.1985 – IX ZR 91/84.
165
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 497 und 498; BGH, Urt. v. 22.1.2004 – III ZR 99/03.
166
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 500.
167
BGH, Urt. v. 27.10.1994 – IX ZR 12/94.
168
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 503.
169
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 504; BGH, Urt. v. 12.2.2004 – III ZR 77/03.

28
Gesetzgeber“ sein, „da er – anders als der Gesetzgeber – nur einen Einzelfall zu regeln
hat und keine allgemein gerechte Lösung finden muss.“170

Einige Rechtsfragen, die mit einem Grundstücksgeschäft in enger Verbindung


sind, wie z. B. die Durchsetzbarkeit des Kaufpreisanspruchs sowie diesbezügliche
Sicherungen, fallen aus dem Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 BeurkG. § 17 Abs. 1
BeurkG geht nur so weit, wie es notwendig ist, um eine wirksame Urkunde, die dem
Willen der Beteiligten entspricht, zu errichten. Die Frage der Durchsetzbarkeit der
Forderungen des Käufers gehört daher mehr zu den wirtschaftlichen Risiken des
Rechtsgeschäfts.171 Über diese Gefahren muss der Notar die Beteiligten im Rahmen der
allgemeinen Belehrungspflicht belehren.172

e) Grundbuchseinsicht

aa) Anwendungsbereich

Der Notar muss gem. § 21 Abs. 1 Satz 1 BeurkG bei Geschäften, die im
Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte als Gegenstand haben, vor der
Beurkundung eine Einsicht ins Grundbuch durchführen. Er kann sich auch auf Angaben
der Beteiligten verlassen und diese vertrauen, aber er sollte den Grundbuchsinhalt von
sich aus ermitteln. Im Interesse der Beteiligten ist, dass der Notar den Grundbuchstand
kennt, damit das Rechtsgeschäft erfolgreich abgewickelt werden kann. Somit sind auch
die Grundbuchämter entlastet, da manche Geschäfte wegen des Grundbuchstandes und
nach dem Rat des Notars überhaupt nicht zustande kommen. 173 Die Einsicht muss der
Notar zwar nicht persönlich machen, sondern er ist befugt, diese Arbeit seinen
Mitarbeitern zu delegieren. Im Falle eines Fehlers seiner Mitarbeiter wäre er aber gem.
§ 278 BGB ohne Möglichkeit einer Exkulpation haftbar.174

170
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 505; BGH, Urt. v. 28.4.1994 – IX ZR 161/93.
171
OLG Köln DNotZ 1987, 55, 56.
172
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 85.
173
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 1.
174
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 335; BGH, Urt. v. 23.11.2005 – IX ZR 213/94.

29
Wenn es um eine Eigentumsübertragung oder Belastung geht, muss der Notar
den Grundbuchinhalt insgesamt feststellen.175 Der Notar muss die Einsicht nur in das
Grundbuch machen und nicht auch in die Grundakte.176 Eine Einsicht in die Grundakten
ist aber laut Krügel erforderlich, wenn der Inhalt einer Eintragung für das beurkundende
Rechtsgeschäft bedeutsam ist und es wichtig ist, genauere Informationen aus den
Grundakten festzustellen.177 Ein weiteres Beispiel wäre, wenn die Vertragsparteien dies
von dem Notar bitten.178 Rechte, die nicht eingetragen werden oder nicht
eintragungsfähig sind, muss der Notar von Amts wegen nicht ermitteln. Er darf sich
hierbei auf Angaben der Beteiligten verlassen.179

Der Notar muss den Beteiligten den Grundbuchstand erklären und sie über
jegliche Grundstücksbelastungen belehren.180 Obwohl die Wiedergabe in der Urkunde
keine Amtspflicht ist, sieht man oft in der Praxis, dass die Grundbuchslage am Anfang
der Kaufvertragsurkunde zu finden ist.181 Nach Heinemann ist zwar die Wiedergabe
empfehlenswert.182

bb) Frist

Laut Heinemann sollte die Grundbucheinsicht wegen der Gefahr von


Zwischeneintragungen so kurzfristig wie möglich vor der Beurkundung stattfinden.183
Nach einer Meinung müsste die Einsicht innerhalb von vier bis sechs Wochen vor der
Beurkundung erfolgen. Dieser Zeitraum kann auch unter Umständen jedes einzelnen
Falles reduziert werden, z. B. wenn sich die Grundbuchlage vor der Beurkundung
ändern sollte.184 Eine andere Meinung ist, dass die Einsichtnahme maximal zwei
Wochen vor der Beurkundung erfolgen sollte.185 Diese Frist gilt besonders für

175
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 8.
176
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 339; BGH Urt, v. 4.12.2008 – III ZR 51/08.
177
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 340; BGH, Urt. v. 26.3.1953 – III ZR 14/52, DnotZ 1953,
492, 495
178
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 340; BGH, Urt. v. 21.1.1969 – VI ZR 150/67.
179
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 11.
180
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 341; BGH, Urt. v. 6.5.2004 – III ZR 247/03.
181
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 342.
182
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 121.
183
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 14.
184
OLG Frankfurt/M. Urt. v. 25.10.1984 + 15 U 150/83.
185
LG München II, Urt. v. 25.5.1977 – 27 O 3057/77.

30
Großprojekten.186 Laut Hertel hat die Möglichkeit der elektronischen Einsichtnahme
nicht vieles geändert, weil die Frist für die Einsichtnahme nicht von den technischen
Möglichkeiten, sondern von dem Schutzbedürfnis der Partei abhängig ist.187

cc) Beurkundung ohne Einsicht

Falls der Notar die Grundbucheinsicht nicht, nicht vollständig oder nicht
rechtzeitig machen kann, muss er die Beteiligten darüber belehren, auf eine rechtmäßige
Einsicht zu warten sowie die Beurkundung vorläufig abzulehnen.188 Nach § 21 Abs. 1
Satz 2 BeurkG kann der Notar die Beurkundung auch ohne Grundbucheinsicht machen,
wenn die Parteien trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren darauf
bestehen. Er muss die Beteiligten über die möglichen Gefahren so einer Beurkundung
so konkret wie möglich belehren.189 Das OLG Celle hat in einem Fall entschieden, dass
der Notar amtswidrig handelte, wenn er die Beteiligten gelassen hat, auf die
Grundbucheinsicht zu verzichten, da er weißte oder wissen musste, da sie die
Bedeutung des Verzichts nicht verstanden haben.190 Im Falle eines Verzichts, ist der
Notar verpflichtet in der Urkunde zu vermerken, dass alle Beteiligten über die Gefahren
belehrt wurden und dass sie trotz Belehrung auf die Beurkundung ohne Einsicht
bestehen. Falls dieser Vermerk fehlt, muss der Notar im Streitfall nachweisen, dass er
die Beteiligten doch belehrt hatte.191

Die Folgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Einsichtnahme und zur
Belehrung über die Gefahren eines Verzichts führen zur Unwirksamkeit der
Beurkundung nicht.192 Es handelt sich hierbei aber um eine Amtspflichtverletzung, die
zum Schadensersatz führen könnte.193

186
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 14
187
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 338.
188
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 16.
189
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 17.
190
OLG Celle, BeckRS 2010, 30848.
191
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 21 Rn. 19.
192
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rn. 19
193
OLG Hamm, MittBayNot 2013, 504, 506; Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rn. 24.

31
f) Notarielle Mitteilungspflichten und Vertragsvollzug durch
den Notar

aa) Notarielle Mitteilungspflichten

Der Notar ist verpflichtet, folgende Mitteilungen bei einem Grundstücksgeschäft


zu machen:

- das Finanzamt, als für die Grunderwerbsteuer zuständiges öffentliches Amt,


gem. §§ 18, 20 GrESgG anzuzeigen;
- den Gutachterauschuss beim Landratsamt gem. § 195 Abs. 1 S. 1 BauGB über
die Transaktion informieren, da sie die Bodenrichtwerte ermitteln.

bb) Vollzug und Überwachung

Nachdem die Beurkundung des Grundstückskaufvertrags abgeschlossen ist, sind


die Amtstätigkeiten des Notars grundsätzlich beendet. Ab diesem Zeitpunkt bestehen
also keine weiteren Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG.194 Der Notar soll aber
nach § 53 BeurkG eine vollzugsfähige Urkunde beim Grundbuchsamt einreichen.
Ausnahmsweise muss er das nicht machen, falls alle Beteiligten etwas anderes
verlangen. In diesem Fall muss er aber die Beteiligten über die Gefahren belehren, die
mit einer Verzögerung verbunden sind. Tätigkeiten, die der Notar gem. § 53 BeurkG
unternimmt, sind keine selbstständige Amtspflichten, sondern stehen in engem
Zusammenhang mit der Beurkundung des Grundstückskaufvertrags.195

Die Notare sind in der Praxis meist durch Vollzugsvollmacht für den Vollzug
bevollmächtigt. Hertel hält dies für unnötig, da der Notar „als Amtsträger für den
ordnungsgemäßen Vollzug einstehen muss“. Eine derartige Vollzugsvollmacht ist seiner
Meinung nach „an die Amtsstelle geknüpft“.196

194
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 98.
195
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 99.
196
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 509.

32
Falls der Notar den Grundbuchvollzug selbst beantragt hat (aufgrund einer
Vollmacht oder gem. § 15 Abs. 2 GBO), ist er zur Überwachung des Vollzugs
verpflichtet. In diesen Fällen erhält er auch die Eintragungsmitteilung des
Grundbuchamts.197 Falls er den Vollzug freiwillig nach § 24 Abs. 3 BNotO unternimmt,
muss er dann den Vollzug überwachen.198

g) Besonderheiten bei Verbraucherverträgen

aa) Allgemeines

Wenn es um Verbraucherverträge geht, gelten für das Beurkundungsverfahren


nach § 17 Abs. 2a BeurkG besondere Regeln. So muss der Notar darauf hinwirken,
dass:

- die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich


oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden;
- der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand
der Beurkundung auseinanderzusetzen; bei Verbraucherverträgen, die der
Beurkundungspflicht nach § 311b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte
Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem
sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat,
zur Verfügung gestellt werden.199 Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der
Beurkundung erfolgen.200 Wird diese Frist unterschritten, sollen die Gründe
dafür in der Niederschrift angegeben werden.“201

197
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 510.
198
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 509.
199
§ 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG.
200
§ 17 Abs. 2a S. 3 BeurkG.
201
§ 17 Abs. 2a S. 4 BeurkG.

33
Nach § 17 Abs. 2a S. 5 BeurkG bleiben weitere Amtspflichten des Notars
unberührt.

Um die Relevanz der Vorschrift zu diesem Thema zu erklären, muss man


zunächst die Vertragsparteien des Verbrauchervertrages definieren. Nach § 13 BGB ist
ein Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu den Zwecken
abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.“ Nach § 14 Abs. 1 BGB ist ein
Unternehmer „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige
Personengesellschaft, die beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer
gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.“ Ein Käufer, der auch
Verbraucher ist, wird also als schutzbedürftige Partei betrachtet und für die
Beurkundung so eines Geschäfts gilt die oben zitierte Sondervorschrift des BeurkG.

Die zusätzlichen Amtspflichten des Notars bei der Beurkundung von


Verbraucherverträgen sind als „Hinwirkungspflichten“ ausgestaltet. Sie sind aber nicht
dispositiv und die Beteiligten dürfen auf deren Einhaltung nicht verzichten.202 Es geht
aber um eine „Soll-Vorschrift“, da die Nichteinhaltung zur Unwirksamkeit nicht führt.
Der Verbraucher hat also das Recht, trotz fehlerhafter Beurkundung an dem Vertrag zu
bestehen. Allerdings wäre in diesem Fall der Notar für das Versehen haftbar.203

bb) Versendung von Entwürfen – die zweiwöchige


Frist

Wenn es um die Beurkundung von Verbraucherverträgen geht, die nach § 311


Abs. 1 S.1 BGB beurkundungspflichtig sind, ist der Notar nach § 17 Abs. 2a S. 3 und 4
BeurkG verpflichtet, den beabsichtigten Text im Regelfall mindestens zwei Wochen vor
der Beurkundung dem Verbraucher zur Verfügung zu stellen. Da es dabei um eine
persönliche Pflicht des Notars geht, ist es klar, dass er für den Text verantwortlich ist,

202
Krügel/Hertel Der Grundstückskauf, Rn. 359; BGH, Urt. v. 7.2.2013 – III ZR 121/12.
203
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 360.

34
und nicht der Unternehmer.204 Der Text darf keinen Mustervertrag darstellen, sondern er
muss alle relevanten Angaben für den zu beurkundenden Vertrag enthalten.205 Die Frist
ist aber nach § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG als ein Regelfall gedacht. In der Praxis bedeutet
dass, dass die Frist bei komplizierten Fällen auch verlängert sein kann.206

Ratio juris dieser Norm ist, dem Verbraucher eine entsprechende


Überlegungsfrist zu geben. Innerhalb von zwei Wochen hat der Verbraucher genug Zeit,
um die relevanten rechtlichen, technischen, steuerlichen und anderen Fragen zu
überlegen sowie sich darüber zu beraten. Er kann auch Fragen vorbereiten, die er dem
Notar bei der Beurkundung stellen wird. Der Verbraucher kann dem Notar aber auch
vor dem Beurkundungstermin alle offenen Fragen stellen sowie mit ihm einen
Besprechungstermin vereinbaren.207 Die rechtliche Belehrung ist mit dieser Norm also
nicht beabsichtigt, da sie durch das Beurkundungsverfahren erfolgt.208

Falls die zweiwöchige Frist unterschritten wird, muss der Notar dies nach § 17
Abs. 2a S. 4 BeurkG in der Niederschrift nicht nur anzeigen, sondern auch die Gründe
dafür erklären. Für die Unterschreitung muss ein nachvollziehbarer und sachlicher
Grund existieren und die Schutzinteressen des Verbrauchers müssen berücksichtigt
werden.209 Nach der Rechtsprechung des BGH muss trotz der Fristabkürzung der
Übereilungsschutz in vollem Umfang eingehalten sein.210

cc) Persönliche Anwesenheit des Verbrauchers oder


Vertretung durch eine Vertrauensperson

Nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Verbraucherverträgen


darauf hinwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von
diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden.

204
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 365.
205
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 366.
206
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 367.
207
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 364.
208
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 363.
209
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 367; BGH, Urt. v. 7.2.2013 – III ZR 121/12 BGHZ 196, 166.
210
Krügel/Hertel, Der Grundstückskauf, Rn. 371; BGH, Urt. v. 25.62015 – III ZR 292/14.

35
Im materiellen Recht findet man einen höchst persönlichen Vertragsabschluss nur in
seltenen Fällen, aber im Falle des Verbraucherkaufvertrags wollte der Gesetzgeber alle
Missbrauchfälle verhindern. Die im § 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG enthaltene
Hinwirkungspflicht fordert einen aktiven Einsatz des Notars und kann ein
widersprechendes Beurkundungsverfahren ohne Sachgrund nicht wählen. 211 Trotz der
unklaren Formulierung handelt es sich hier um eine notarielle Amtspflicht.212

Der Verbraucher muss also grds. zum Abschlusstermin persönlich kommen und
die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen abgeben. Er kann sich aber bei Vorliegen
eines sachlichen Grundes von einer Vertrauensperson vertreten lassen. Was ein
sachlicher Grund ist, wird in der Praxis nicht restriktiv ausgelegt. Daher ist auch der
Wünsch des Verbrauchers als ein sachlicher Grund für die Vertretung durch
Vertrauensperson anzuerkennen.213 Eine Vertrauensperson ist diejenige Person, die „im
Lager des Verbrauchers steht“.214 Die Vertrauensperson muss dem Verbraucher also
entweder persönlich215 oder durch Beauftragung216 nahe stehen. Entscheidender Punkt
ist, dass die Vertrauensperson nur im Interesse des Verbrauchers und nicht des
Unternehmers handelt.217 Eine Vertrauensperson kann in diesem Sinne auch ohne
Vollmacht handeln, wenn es um eine Person aus dem engen Personenkreis geht. Eine
Vollmacht gilt dann als Bestätigung, „wenn der Handelnde nicht zu dem „untauglichen“
Personenkreis gehört“, dass diese Person als Vertrauensperson gehandelt hatte.218

211
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 173.
212
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17, Rn. 72.
213
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 174.
214
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rn. 176.; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17, Rn. 73.
215
Familie – Eltern, Kinder, Geschwister, Ehegatte, Lebensgefährte, usw.
216
z.B. Rechtsanwalt, Steuerberater.
217
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17, Rn. 73.
218
Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 17, Rn. 76.

36
II. Der Erwerb und Verlust von Rechten an Grundstücken - Der
Doppeltatbestand: Einigung und Eintragung

1. Allgemeines

Moderne Systeme der Übertragung des Eigentumsrechts kann man in zwei


großen Gruppen sortieren. Zu der ersten Gruppe gehören die sog. Privatsysteme, in
welchen die Vertragsparteien den Eigentumsübergang autonom bewirken können.219
Diese Systeme knüpfen den Eigentumsübergang an eines von den drei Ereignissen: die
Übergabe des Grundstücks (z.B. Spanien220), die Übergabe einer Urkunde (z.B. in
angloamerikanischem Recht221) oder an den Vertragsschluss (z.B. Frankreich222).

Zu der anderen Gruppe gehören diejenige Länder, in denen zur


rechtsgeschäftlichen Übertragung des Eigentums an einem Grundstück die Einigung des
Eigentümers und des Erwerbers über den Rechtsübergang („Auflassung“) sowie die
konstitutive Eintragung ins Grundbuch erforderlich sind.223 In mitteleuropäischen
Ländern, wie z.B. Deutschland, Österreich, die Schweiz sowie auch Kroatien, sind
konstitutive Eintragungen ins Grundbuch ein notwendiges modus der
Eigentumsübertragung.

§ 873 BGB ist laut Böttcher „das Grundgesetz des materiellen


Grundstücksrechts.224 Nach § 873 BGB ist zur Übertragung des Eigentums an einem
Grundstück die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der
Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich,
soweit das Gesetz nicht anders vorschreibt. Es geht um einen Doppelbestand: die
Auflassung enthält das rechtsgeschäftliche Willenselement und die Eintragung das
Vollzugselement mit Publizitätswirkung. Nach Weirich ist dieser Tatbestand zwar
„Kernstück des deutschen Grundstücksrechts“. Ein Doppeltatbestand besteht auch bei

219
Hoffmann, Das Recht des Grundstückskaufs, S. 16.
220
Hoffmann, Das Recht des Grundstückskaufs, S. 18.
221
Hoffmann, Das Recht des Grundstückskaufs, S. 20.
222
Hoffmann, Das Recht des Grundstückskaufs, S. 22.
223
Hoffmann, Das Recht des Grundstückskaufs, S. 27.
224
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 1.

37
der Übertragung von beweglichen Sachen, aber statt der Eintragung ist zum
Eigentumsübergang die Übergabe der Sache erforderlich. Bei den Grundstücken ist aber
die Besitzübergabe für die Eigentumsübertragung von keiner rechtlichen Bedeutung. 225

2. Auflassung

a) Allgemeines

Die Auflassung ist die erste kumulative Voraussetzung des Eigentumsübergangs,


wenn eine Eigentumsübertragung durch das Rechtsgeschäft erfolgt. 226 Die Rechtsnatur
der Auflassung ist umstritten, aber nach herrschender Meinung handelt es sich um einen
abstrakten dinglichen Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Die
Auflassung beschränkt sich also auf das rechtsgeschäftliche Element - die weiteren
grundbuchrechtlichen Erklärungen sind zwar keine Voraussetzung für die Wirksamkeit
der Auflassung, sondern sind für den Grundbuchvollzug bedeutend.227 Der dingliche
Vertrag gilt unabhängig vom Abschluss und der Wirksamkeit des
Verpflichtungsgeschäfts.228 Es geht hier zwar um das Abstraktionsprinzip.

Für die Auflassung gilt auch § 311b Abs. 2 BGB nicht, da die Heilung durch
Eintragung nur für schuldrechtliche Verträge anwendbar ist.229 Für die Auflassung, wie
für den dinglichen Vertrag, gelten die allgemeinen Regelungen für Rechtsgeschäfte und
Verträge, soweit Sondervorschriften des dinglichen Rechts nicht etwas anderes
vorschreiben.230 Wirksamkeitsvoraussetzung der Auflassung nach § 925 ist, dass der
Veräußerer und der Erwerber übereinstimmende Willenserklärungen hinsichtlich der
Eigentumsübertragung in gleichzeitiger Anwesenheit abgeben. Angebot und Annahme
können daher nicht getrennt erklärt werden.231 Die Auflassung ist aber kein
höchstpersönliches Rechtsgeschäft, da sich die Parteien auch vertreten lassen können.232

225
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 104 – 107.
226
NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 13.; Lemke § 925 BGB Rn. 3.
227
NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 16.
228
Abstraktionsprinzip - mehr dazu im § x dieser Arbeit.
229
NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 3.
230
NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 15.; Lemke § 925 BGB Rn. 8.
231
Lemke § 925 BGB Rn. 11.
232
Lemke § 925 BGB Rn. 12.

38
Es gibt kein bestimmter Wortlaut für die Auflassung, sondern es ist auch die Auslegung
des Parteiwillens auf die Rechtsträgerwechsel erlaubt.

Die Auflassung ist nach § 925 BGB grds. formfrei. Sie kann also mündlich,
schriftlich oder sogar stillschweigend abgegeben werden.233 Die Beurkundung ist also
ebenfalls keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Auflassung.234 Als Formgebot ist im
§ 925 BGB nur eine „Entgegennahme“ durch eine zuständige Stelle vorgeschrieben und
zur Entgegennahme ist jeder deutsche Notar zuständig. Ausländische Notare sind
keinesfalls zuständig, eine vor ihnen erklärte Auflassung ist nichtig.235 Die Parteien
müssen den Text, den der Notar ihnen vorgelesen hat, in gleichzeitiger Anwesenheit
durch ihre Unterschriften genehmigen.

Eine Auflassung entfaltet zwar allein keine Rechtswirkungen. Sie dient nur als
Ermächtigung des Erwerbers, sein Eigentumsrecht ins Grundbuch einzutragen. Die
Auflassung verleiht dem Erwerber aber kein Recht zum Besitz und keine geschützte
Rechtsposition im Insolvenzverfahren.236 Wenn der Erwerber einen Antrag auf
Eintragung der Eigentumsänderung nach § 13 BGO stellt, entsteht zugunsten von ihm
ein Anwartschaftsrecht.237 Das Anwartschaftsrecht ist eine Vorstufe des
Eigentumsrechts und ist dem Eigentum sehr ähnlich. Nach der Entstehung des
Anwartschaftsrechts kann der Veräußerer den Eigentumsübergang nicht mehr
verhindern und die Eigentumsänderung ist nur von der Eintragung abhängig. 238 Das
Anwartschaftsrecht ist, wie das Eigentum, durch Auflassung übertragbar und belastbar
und das Verpflichtungsgeschäft ist im Anwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1
BGB anwesend.239

233
Lemke § 925 BGB Rn. 11.
234
Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8, Rn. 2.
235
Lemke § 925 BGB Rn. 14.
236
Lemke § 925 BGB Rn. 21.
237
Lemke § 925 BGB Rn. 22.; NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 34.
238
Lemke § 925 BGB Rn. 23.
239
NK-BGB-Grziwotz § 925, Rn. 34.

39
b) Urkunde über Grundgeschäft

Nach § 925a BGB soll eine Auflassung nur dann entgegengenommen werden,
wenn eine nach § 311b Abs. 1 Satz 1 erforderliche Urkunde über den Vertrag vorgelegt
oder gleichzeitig errichtet wird. Durch diese Vorschrift ist die zuständige Stelle (also
meistens der Notar) verpflichtet, die Einhaltung der notariellen Form zu prüfen oder die
Urkunde nachzuholen. Diese Amtspflicht ist eine gesetzliche Verknüpfung von Form
und Verfahren bei rechtsgeschäftlichen Übertragungen von Grundstücksrechten. „Die
§§ 311b Abs. 1, 925 und 925a sowie die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes und
des Grundbuchverfahrens bilden ein in sich geschlossenes und abgestimmtes System
zur Sicherung des Grundstücksverkehrs und der Funktionsfähigkeit des Grundbuchs“.240

Voraussetzungen für die Anwendung des § 925a BGB sind, dass eine
Auflassung und eine notarielle Beurkundung gem. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB
notwendig sind und dies muss von der Stelle, die die Auflassung entgegennimmt,
geprüft werden. Bei der Prüfung hat die zuständige Stelle kein Ermessensspielraum und
ist nicht in der Lage, die Befreiung von der Vorlagepflicht zu erteilen und sich dadurch
von dieser Amtspflicht zu entbinden. Ratio juris dieser Vorschrift ist aber nicht nur eine
bloße Vorlage einer Urkunde und ihre Wahrnehmung durch die zuständige Stelle. Die
zuständige Stelle muss aber nicht gleichzeitig die Wirksamkeit des
Grundstücksgeschäfts prüfen. Die zuständige Stelle muss zwar prüfen, ob die im § 311b
BGG vorgesehene Form gewahrt ist.241

Es ist aber wichtig zu bemerken, dass es hier um eine bloße Soll- und
Ordnungsvorschrift geht. Eine Auflassung, die ohne Berücksichtigung dieser Vorschrift
entgegengenommen wird, ist daher unberührt. Die rechtlichen Folgen sind von einer
dienst- und haftungsrechtlicher Bedeutung für den Amtsträger.242

Für die Entgegennahme sind zwar Notare gem. § 20 Abs. 2 BNotO zuständig.
Für die Eintragung sind nach §§ 29 GBO öffentliche oder öffentlich beglaubigte

240
NK-BGB-Grziwotz § 925a, Rn. 1.
241
NK-BGB-Grziwotz § 925a, Rn. 3.
242
NK-BGB-Grziwotz § 925a, Rn. 5.

40
Urkunden als Nachweis der Auflassung notwendig. Es handelt sich hierbei also nicht
um eine Beurkundung, sondern um eine Beglaubigung der Echtheit der Unterschrifte.
Es ist aber besonders wichtig zu merken, dass nach § 925a BGB die Erklärung einer
Auflassung nur dann entgegengenommen wird, wenn die nach § 311b Abs. 1 Satz 1
BGB erforderliche Urkunde über den Vertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird.

3. Eintragung des Eigentums

a) Allgemeines

Die Eintragung ist nach § 873 Abs. 1 BGB die zweite kumulative Voraussetzung
des Eigentumsübergangs. Sie ist an drei Rechtswirkungen geknüpft, und zwar mit der
Vollendung des Rechtserwerbs, mit der Rangbestimmung243 und mit der
Richtigkeitsvermutung244. Mit der Eintragung entsteht das Recht - sie hat also eine
konstitutive Wirkung.245 Die Auflassung und Eintragung müssen sich inhaltlich decken,
weil sich nur dann die materielle Rechtslage und das Grundbuch übereinstimmen.246
Wenn eine Übereinstimmung fehlt, das vereinbarte Recht entsteht nicht und das
Grundbuch ist unrichtig.247

b) Das Grundbuchsverfahren – das formelle Konsensprinzip

In der deutschen Rechtstheorie unterscheidet man zwischen dem materiellen und


formellen Konsensprinzip. Nach dem materiellen Konsenzprinzip müsste das
Grundbuchsamt die Übereinstimmung der materiellen Rechtslage mit dem
Grundbuchinhalt prüfen. Dies würde aber wegen eines sehr hohen Verfahrensaufwands
und der Notwendigkeit eines umfangreichen und hoch qualifizierten Personal zu großen

243
§ 879 BGB.
244
§ 891 BGB.
245
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 133-135.
246
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 136, 143.
247
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 143.

41
Kosten und langen Wartezeiten führen.248 Aus diesen Gründen hat sich der Gesetzgeber
für das formelle Konsensprinzip entschieden. Nach diesem Prinzip ist für die
Eintragung eine Bewilligung des Betroffenen die wichtigste prozessliche
Voraussetzung.

Das Grundbuchsverfahren ist ein Massenverfahren und muss daher schnell,


einfach und billig sein. Das Grundbuchsamt muss daher nur die Eintragungsbewilligung
als prozessliche Grundlage der Eintragung prüfen. Die Verpflichtungs- sowie die
Verfügungsgeschäfte werden daher nicht geprüft. Das Grundbuchsamt prüft nur, ob der
Betroffene seine Zustimmung für die beantragte Eintragung gegeben hat. Dieses Prinzip
ist als „formelles Konsensprinzip“ genannt. Die Eintragung ist also ohne Prüfung der
materiellrechtlichen Voraussetzungen durchgeführt. Der Gesetzgeber geht dabei davon
aus, dass sich der Betroffene mit dem Erwerber über die Rechtsänderung geeinigt hat.
Dies führt in seltenen Fällen zur Unrichtigkeit des Grundbuchs, aber diese Situationen
sind durch die ZPO und nicht die GBO zu klären. Das Grundbuchsamt muss zwar eine
Eintragung ablehnen nur wenn es positiv weiß, dass die beantragte Eintragung unrichtig
würde.

Umstritten ist die Frage, ob das Grundbuchsamt im Zweifelsfall die beantragte


Eintragung ablehnen darf. Das BayObLG sagt dazu, dass „das Verfahrensrecht im
Verhältnis zum materiellen Rechts grundsätzlich nur dienende Fuktion hat, und im
Bereich des Grundbuchrechts muss die Verlautbarung der wirklichen Rechtslage
oberstes Ziel auch des formellen Grundbuchrechts sein“.249 In diesem Fall hat das
materielle Legalitätsprinzip250 Vorrang vor dem formellen Legalitätsprinzip251. Dabei ist
die folgende Regel anzuwenden: wenn das Grundbuchsamt keine Anhaltspunkte dafür
hat, dass die materiellen Voraussetzungen für eine wirksame Eintragung erfüllt sind,
muss das formelle Konsensprinzip angewandt werden. Falls durch die Tatsachen eine

248
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 1-3.
249
MittBayNot 1993, 363, 365; Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 19.
250
Verlangt die Prüfung des materiellen Begründungstatbestandes. Mehr dazu Meikel/Böttcher, § 19, Rn.
17.
251
Verlangt nur die Prüfung der Bewilligung; mehr dazu Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 16.

42
begründete Zweifel entsteht, so muss das Grundbuchsamt die materiellen
252
Voraussetzungen mithilfe einer Zwischenverfügung prüfen.

c) Die Eintragungsbewilligung

Das Grundbuchrecht kennt nach Mackeprang253 vier Stufen zum Erwerb eines
Grundstücksrechtes:

- das schuldrechtliche Geschäft (der Grundstückskaufvertrag);


- die Auflassung gem. § 873 Abs. 1 BGB;
- die förmliche Eintragungsbewilligung des Betroffenen gem. §§ 19, 29 GBO, als
Grundlage des Eintragungsverfahrens;
- die Eintragung, welche die Rechtsänderung vollendet.

In der Rechtstheorie und der Rechtsprechung unterscheidet man also die im


BGB geregelte Einigung (Auflassung) und die Eintragungsbewilligung. Das
Willenselement der Einigung aus § 872 Abs. 1 BGB ist ein Teil des materiellen
Grundstücksrechts.254 Im Gegensatz zu der Einigung ist die Eintragungsbewilligung aus
§ 19 GBO eine einseitige Erklärung, die feststellt, dass der Betroffene mit der
beantragten Eintragung einverstanden ist.255 Sie gehört daher dem formellen
Grundstücksrecht an256, und das Erfordernis einer Eintragungsbewilligung für die
Eintragung nennt man in der Rechtstheorie formelles Konsensprinzip.257

Die Eintragungsbewilligung ist formbedürftig und die Bewilligung des


Betroffenen muss nach § 29 GBO entweder beglaubigt oder beurkundet werden.

252
Meikel/Böttcher, § 19, Rn.19.
253
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 521.
254
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 10.
255
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 516.
256
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 11.
257
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 5.

43
Im Sinne von § 19 GBO ist der Betroffene derjenige, dessen Buchposition durch
die Eintragung verändert wird. Die Partei, die ein Recht erwirbt, ist im Sinne von § 19
GBO lediglich nur der Antragsberechtigte.258 Die Einigung ist aber durch die
Eintragungsbewilligung nicht ersetzt. Falls die Einigung fehlt oder ist z.B. durch
Anfechtung weggefallen, wird das Grundbuch nach der Eintragung unrichtig. Für die
Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts aus § 873 Abs. 1 BGB sind zwei
Voraussetzungen notwendig: die Einigung und Eintragung. Die Eintragungsbewilligung
ist lediglich nur eine prozessliche Voraussetzung für die Eintragung. 259 Die Einigung
und die Eintragungsbewilligung können sowohl separat als auch gemeinsam in einer
Urkunde erklärt werden. Wenn sie in einer Urkunde gemeinsam enthalten sind, sind sie
trotzdem klar zu unterscheiden – die Einigung ist nach dem BGB und die
Eintragungsbewilligung nach der GBO zu beurteilen.260

Die Eintragungsbewilligung war nach herrschender Meinung früher nicht nur


eine verfahrensrechtliche Erklärung, sondern auch eine materiell-rechtliche
Verfügung.261 Heutzutage ist die Eintragungsbewilligung lediglich als eine
verfahrensrechtliche Erklärung betrachtet. Sie ist nach § 19 GBO die Rechtsgrundlage
der Eintragung, sie ändert aber das materielle Recht des Betroffenen nicht, sondern nur
seine Buchposition. Sie ist vom Rechtsgeschäft getrennt und ist eine reine
Prozesshandlung. Sie muss sich auch nicht unbedingt mit der Einigung inhaltlich
decken, da sie kein Teil der Einigung ist.262

Da es um eine bloße Verfahrenshandlung geht, gelten für die


Eintragungsbewilligung nur die Verfahrensregel des Grundbuchrechts. Willensmängel
kommen also nicht in Betracht. Ein Widerruf der Eintragungsbewilligung bedeutet also
dabei, dass sie im Grundbuchsverfahren zurückgenommen wurde und nicht, dass sie
inhaltlich aufgehoben ist. Sie kann also in einem neuen Verfahren mit der Zustimmung

258
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 517.
259
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 522.
260
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 12.
261
Lehre der Doppelnatur der Eintragungsbewilligung.
262
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 524, 525.

44
des Betroffenen wieder verwendet werden. Nachdem die Eintragung durchgeführt ist,
ist sie aber „verbraucht“ und kann in einem neuen Verfahren nicht verwendet werden.263

Der Zweck der Eintragungsbewilligung ist es, eine klare Grundlage für die
Eintragung zu schaffen. Sie muss also bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.264
Inhaltlich ist sie zwar eine Ermächtigung an das Grundbuchsamt, eine ganz bestimmte
Eintragung vornehmen zu dürfen. Diese Gestattung ist am besten in der Praxis durch die
Verwendung von „bewilligt“ oder „bewilligen“ ausgedruckt. Für die
Eintragungsbewilligung gibt es aber kein bestimmter Wortlaut – es ist nur wichtig, dass
die genauen Bezeichnungen der Betroffenen und das einzutragende Sachen- oder
Schuldrecht angegeben sind. Sie muss also nicht ausdrücklich erklärt, sondern kann
auch ausgelegt werden.265

d) Nachweis der Einigung

Wie erwähnt, der oberste Grundsatz des deutschen Grundbuchsverfahrens ist,


dass für eine Eintragung grds. nur die einseitige Eintragungsbewilligung des davon
Betroffenen erforderlich ist, und dass die Vorlage des zugrundeliegenden materiellen
Rechtsgeschäfts nicht notwendig ist. Für die Eigentumsübertragung an Grundstücken
schreibt aber § 20 GBO eine wichtige Ausnahme vor. Nach § 20 GBO darf die
Eintragung im Falle der Auflassung eines Grundstücks nur in dem Falle erfolgen, wenn
die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist. Für die
Eintragung des Eigentumswechsels ist also nicht nur die Vorlage der
Eintragungsbewilligung aus § 19 GBO notwendig, sondern auch ein Nachweis über die
materielle Einigung aus § 873 Abs. 1 BGB.

In der älteren Rechtsprechung wurde vertreten, dass sich die Einigung aus § 873
Abs. 1 BGB und die Eintragungsbewilligung aus § 20 GBO inhaltlich decken und dass
Einigung die Eintragungsbewilligung ersetzt. Dies ist aber heutzutage abgelehnt und

263
Weirich/Mackeprang, Grundstücksrecht, Rn. 527.
264
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 111.
265
Meikel/Böttcher, § 19, Rn. 113.

45
sowohl die Eintragungsbewilligung als Verfahrensvoraussetzung als auch die materielle
Einigung sind für die Eintragung nachzuweisen. Diese heute unstrittige Meinung ist
dadurch begründet, dass die materiell-rechtliche Einigung zwar keine
Grundbucherklärung ist, sondern ein dinglicher Vertrag, der nur nachzuweisen ist. Sie
kann deswegen die prozessliche Erklärung aus § 19 GBO nicht ersetzen.266 Falls das
Grundbuchamt nur eine materielle Einigung nachweisen kann, so muss es eine
Eintragungsbewilligung des Betroffenen verlangen. Es geht hier zwar um kein
Doppelverlangen, sondern dies dient zur Sicherheit der Beteiligten sowie des
Grundbuchsamts und die Praxis ist dadurch nicht unnötig belastet.

Eine Eintragung, die gegen diese Vorschrift vorgenommen wurde, ist nach §
53 Abs. 1 GBO gesetzwidrig und das Grundbuchsamt muss von Amts wegen einen
Widerspruch eintragen und letztendlich die gesetzwidrige Eintragung löschen. Wichtig
ist aber, dass die materielle Wirksamkeit nichts damit zu tun hat, da diese Frage nach
den § 873, 925 und 925a geregelt ist. Der § 20 GBO ist also keine Grundbucherklärung,
sondern nur eine Verfahrensvoraussetzung für die Eintragung.267

Der Zweck dieser Norm ist die Verhinderung von bloßen Buchberechtigungen
und die Herbeiführung der Übereinstimmung zwischen dem Grundbuchinhalt und den
materiellen Rechtsverhältnissen. Die Eigentumsübertragung an Grundstücken ist, im
Gegensatz zu beschränkten dinglichen Rechten, durch ein erhebliches öffentlich-
rechtliches Interesse geprägt und deshalb hat der deutsche Gesetzgeber diese
Sonderregelung vorgesehen.268 Nach Böttcher „gewährleistet der § 20 GBO iVm §§
925, 925a BGB die Einhaltung des rechtspolitisch unerlässlichen § 311b Abs. 1 BGB“.
Wenn § 20 GBO nicht existierte, könnte man Eigentumseintragungen aufgrund bloßer
Eintragunsbewilligungen durchführen. Die Vorschrift ist also als zwingende Ergänzung
der § 311b, 925 und 925a BGB betrachtet und der zusätzliche Verfahrensaufwand ist
wegen des Bedarfs der Rechtssicherheit rechtfertigt.269

266
Meikel/Böttcher, § 20, Rn. 6.
267
Meikel/Böttcher, § 20, Rn. 5.
268
Meikel/Böttcher, § 20, Rn. 3.
269
Meikel/Böttcher, § 20, Rn. 4.

46
e) § 29 GBO

§ 29 GBO ist eine der zentralen Regelungen der GBO, da er eine von vier
Vorschriften ist, die bei jeder Eintragung zu prüfen sind.270 Nach § 29 Abs. 1 GBO
muss jede zur Eintragung erforderliche Erklärung entweder in Form einer öffentlichen
Urkunde oder einer öffentlich beglaubigten Urkunde nachgewiesen werden. Eine
Beglaubigung umfasst in diesem Sinne nach § 129 BGB nur die Beglaubigung der
Unterschrift der Erklärenden durch einen Notar. Im Anwendungsbereich dieser Norm
steht also vorerst die Eintragungsbewilligung gem. § 19 GBO, die mindestens
beglaubigt werden muss. Dadurch ist aber auch der § 20 GBO getroffen, da es mit der
materiellen Einigung um eine Voraussetzung der Eintragung handelt. Für die
Auflassung sind aber gem. §§ 925, 925a BGB andere Formbedürfnisse vorgesehen, die
als lex specialis gelten. Für sie genügt also eine bloße Beurkundung der Unterschrift
nicht – sie muss nach § 925 BGB bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem
deutschen Notar entgegengenommen werden. Die Entgegennahme kann daher nur durch
eine Niederschrift nachgewiesen werden.271

Die Regelung bringt das für das Grundbuchrecht grundlegendes Prinzip zum
Ausdruck – das Formprinzip. Durch die Formbedürftigkeit sind die Verfahrensparteien
und dritte Personen bestmöglich gesichert und die materielle Richtigkeit des
Grundbuchs ist gewährt.272 Die Eintragungsbewilligungen sind in der Praxis nicht nur
durch Notare beglaubigt, sondern auch entworfen, was zu einer Vorkontrolle der
Gesetzmäßigkeit und Richtigkeit führt. Deswegen ist das Formprinzip für das
Legalitätsprinzip273 des Grundbuchs ebenso unverzichtbar.274

Wichtig ist aber, dass es sich beim § 29 GBO lediglich nur um eine
Ordnungsvorschrift handelt. Eine Nichteinhaltung führt zur Unwirksamkeit der
Eintragung nicht, wenn alle weiteren Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind.

270
§§ 13 (Antrag), 19 (Eintragungsbewilligung), 20 (bei Eintragungen des Eigentumsrechts), 29 (Form der
Bewilligung), 39 (Voreintragung); Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 5.
271
Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 30.
272
Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 11.
273
Aufgabe des Grundbuchamt den Grundbuchinhalt und die materielle Rechtslage in Übereinstimmung
zu halten; Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 12.
274
Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 12.

47
Für einen möglichen Grund dafür kann der Schutz derjenigen Parteien gehalten werden,
deren Recht im Grundbuch eingetragen werden soll, aber ist nicht Verfahrenspartei. Ein
Verfahrensfehler sollte daher nicht zu ihren Lasten sein.275 Es ist die Amtspflicht des
Grundbuchsamts, im Falle einer formfehlerhaften Erklärung eine Zwischenverfügung
zu verlangen oder notfalls auch den Antrag zurückzuweisen.276

275
Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 21.
276
Meikel/Böttcher, § 29, Rn. 22.

48
C) KROATISCHES RECHT

I. Der Grundstückskaufvertrag

1. Allgemeines

Nach Art. 376 Abs. 1 GS277 verpflichtet sich der Verkäufer durch den
Kaufvertrag, dem Käufer das Eigentum einer Sache zu verschaffen, und der Käufer ist
verpflichtet, dem Verkäufer den Kaufpreis zu zahlen. Der Kaufvertrag ist daher ein
gegenseitig verpflichtender, konsensualer, entgeltlicher, kausaler und synallagmatischer
Vertrag.278 Nach dem Konsensuellitätsgrundsatz aus Art. 247 GS wird ein Vertrag dann
geschlossen, wenn sich die Vertragsparteien über die essentialia negotii geeinigt haben.
Dieser Grundsatz ist im kroatischen Schuldrecht der Regelfall.279 Im GS sind aber auch
Beispiele für Realverträge zu finden.280 Im Sinne des Art. 247 GS wird ein Kaufvertrag
dann geschlossen, wenn sich die Vertragsparteien über den Kaufgegenstand und den
Kaufpreis geeinigt haben.281 Die Übergabe des Kaufgegenstands ist daher kein Akt, der
für den Abschluss des Vertrags entscheidend ist, sondern sie ist lediglich nur ein
Erfüllungsakt.282

Durch den Kaufvertrag erwirbt man aber, wie in Deutschland, unmittelbar das
Eigentumsrecht nicht. Ein gültiger Kaufvertrag begründet nur die rechtliche Grundlage,
bzw. den Titel des Eigentumserwerbs (Titulus). Da der Käufer durch den Kaufvertrag
das Eigentum nicht unmittelbar erwirbt, hat er gegenüber dem Verkäufer -
vorausgehend, dass alle verträglichen Voraussetzungen erfüllt sind - nur einen
schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsübertragung.283 Der Kaufvertrag hat also
nach kroatischem Recht nur schuldrechtliche Wirkungen.

277
Gesetz über die Schuldverhältnisse (kroatisches Gesetzblatt NN 35/05, 41/08, 125/11, 78/15, 29/18).
278
Crnić, Gesetz über die Schuldverhältnisse, S. 875.; Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 493.
279
Crnić, Gesetz über die Schuldverhältnisse, S. 549.
280
z.B.der Ausleihvertrag; Art. 509 GS.
281
Oberster Gerichtshof, Rev-522/05, vom 5.10.2005.
282
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 493.
283
VSRH, Rev-148/08, vom 18. Februar 2009.

49
2. Gesetzliche Formbedürfnisse

a) Allgemeines

Nach Art. 286 Abs. 1 GS gilt für das kroatische Schuldrecht der allgemeine
Grundsatz der Formfreiheit. Nur wenn das Gesetz (oder die Vereinbarung der
Vertragsparteien) etwas anderes vorsieht, muss der Vertrag in einer bestimmten Form
verfasst und geschlossen werden. Formbedürftige Verträge sind im kroatischen Recht
also die Ausnahme und werden als formelle Verträge bezeichnet.284

Der Kaufvertrag ist im alltäglichen Rechtsverkehr das meistgenutzte


Rechtsgeschäft. Der kroatische Gesetzgeber wollte den Rechtsverkehr möglichst
simplifizieren und hat daher für die Wirksamkeit des Kaufvertrages keine
Formerfordernisse vorgeschrieben.285 Dieser Grundsatz gilt aber für
Grundstückskaufverträge nicht. Nach Art. 377 GS muss ein Grundstückskaufvertrag in
Schriftform verfasst und geschlossen werden. In gleichem Sinne schreibt das EG im
Art. 115 Abs. 3 vor, dass ein gültiges Rechtsgeschäft, das für die Eigentumsübertragung
an Immobilien geeignet ist, in Schriftform abgeschlossen werden muss. Für die
Wirksamkeit des Vertrages genügt es also, dass er in Schriftform verfasst und von
beiden Seiten unterzeichnet ist sowie dass er die essentialia negotii enthält.286 Die
notarielle Beglaubigung oder sogar die Beurkundung sind also nach dem GS sowie dem
EG keine Wirksamkeitsvoraussetzung.

b) Rechtsfolgen von Formmängeln

Nach Art. 290 Abs. 1 GS ist ein gesetzlich-formbedürftiger Vertrag nichtig,


wenn er ohne Rücksicht auf die vorgeschriebene Form geschlossen wird.287 Der gleiche
Absatz schreibt aber eine Ausnahme vor, und zwar wenn „der gesetzliche Zweck etwas
anderes nicht vorsieht“. Der oberste Gerichtshof hat in diesem Sinne in Revision Rev-

284
Crnić, Gesetz über die Schuldverhältnisse, S. 636.
285
Art. 286 GS; Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 494.
286
Art. 292 GS; VSH, Rev-1882/83, vom 15. März 1984.
287
Oberster Gerichtshof, Rev-2593/00, vom 16.12.2003.

50
893/07, vom 27. August 2008 erklärt, dass eine mündlich getroffene Vereinbarung über
den Verkauf von Immobilien nichtig ist, und dass der Beklagte aufgrund des Art. 104
GS den Kaufpreis zurückzahlen muss. Subjektive Elemente des Willens der
Vertragsparteien können also die Form nicht ersetzen.288

Art. 291 Abs. 1 GS schreibt eine gesetzliche Vermutung vor. Wenn ein Vertrag
in der gesetzlich-bestimmten Form geschlossen wird, nur was in der Urkunde geäußert
ist, wird zwischen den Parteien als tatsächlich vereinbart betrachtet. Art. 291 Abs. 2 GS
regelt allerdings, dass mündliche Abreden dann gültig sind, wenn sie gleichzeitig
getroffen werden, wenn sie mit dem Inhalt der Urkunde nicht im Widerspruch stehen
und gegen den gesetzlichen Zweck der Formbedürftigkeit nicht verstoßen. In diesem
Sinne entscheidet der oberste Gerichtshof, dass eine mündlich getroffene Vereinbarung
über den Kaufpreis gültig ist, obwohl es in der Urkunde anders steht.289

c) Heilung

Die Heilung von ohne Rücksicht auf Form abgeschlossenen Verträgen ist im
Art. 294 GS geregelt. Ein formnichtiger Vertrag wird dann geheilt, wenn die
Vertragsparteien völlig oder im Wesentlichen die gegenseitigen vertraglichen
Verpflichtungen erfüllt haben. So ein Vertrag wird aber nicht geheilt, wenn die Heilung
gegen den gesetzlichen Zweck der Formbedürftigkeit verstößt. Was eine Erfüllung „im
Wesentlichen“ bedeutet, muss das Gericht in jedem einzelnen Fall überlegen und
entscheiden. So wird ein formnichtiger Grundstückskaufvertrag nicht geheilt, wenn die
gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien unerfüllt sind.290 Wenn der Käufer eines
Grundstückes aber den Kaufpreis bezahlt und der Verkäufer ihm den selbstständigen
Besitz des Grundstückes übergeben hat, ist ein mündlich getroffener
Grundstückskaufvertrag gültig, obwohl er gegen den Art. 377 GS verstößt. Das bedeutet
aber nicht, dass der Käufer das Eigentum an dem Grundstück damit erworben hat, da
man das Eigentum durch das Rechtsgeschäft nach Art. 120 EG nur durch gültige

288
so das Gespannschaftsgericht in Dubrovnik, Gž-1037/94, vom 12. Dezember 1994.
289
Rev-896/06, vom 7. Juli 2007; Rev-406/03, vom 8. Dezember 2004.
290
Rev-1086/11, vom 1. Juli 2015.

51
Eintragung erwerben kann. In diesem Sinne muss dann der Käufer den Verkäufer
verklagen und durch das Urteil einen Eintragungstitel erwerben. 291 Dabei ist es klar,
dass ein Grundstückskauf nur nach der endgültigen Eigentumseintragung völlig erfüllt
ist.292

II. Die notarielle Beglaubigung

1. Das kroatische Notariat

a) Allgemeines

Die Organisation und der Status des kroatischen öffentlichen Notariats sind im
Gesetz über öffentliche Notare293 geregelt. Art. 2 Abs. 2 GN bezeichnet das Notariat als
öffentlichen Dienst, den die Notare als seine selbstständige und unabhängige Träger
üben und die Eigenschaft der Personen von öffentlichem Vertrauen genießen. Notare
sind in der Regel unparteiische Kommissare des Staates und vertreten die Interessen der
Beteiligten in der Regel nicht. Notare sind aber gem. Art. 4 Abs. 1 GN in der Lage, die
Parteien in unbestrittenen Sachen vor Gerichten und anderen öffentlichen Behörden zu
vertreten - vorausgehend, dass sich die Sache auf den notariellen Akt bezieht. Wenn der
Notar als Vertreter von Parteien erscheint, hat er die gleichen Pflichten und Rechte wie
ein Anwalt.294

Im kroatischen Rechtssystem gibt es nach Art. 3 GN drei Arten von notariellen


Urkunden. Der erste Typ ist der notarielle Akt, der eine vom Notar verfasste Urkunde
über ein Rechtsgeschäft oder eine Erklärung darstellt. Die zweite Art der notariellen
Urkunde sind notarielle Protokolle über rechtliche Handlungen, die von einem Notar
getätigt oder bezeugt wurden. Die letzte Variante sind notarielle Bestätigungen über
Tatsachen, die von einem Notar bezeugt wurden. Alle drei Arten der notariellen

291
Rev-2590/87, vom 8. Februar 1989; Rev-2319/88-2, vom 19. April 1989; Rev-813/85, vom 10. Juli
1985; Rev-1153/82, vom 6. Januar 1983.
292
Gespanschaftsgericht in Rijeka, Gž-3477/05, vom 23. Januar 2008.
293
Gesetz über öffentliche Notare (kroatisches Gesetzesblatt - NN 78/93, 29/94, 162/98, 16/07, 75/09,
120/16) – weiter im Text GN.
294
Art. 4 Abs. 2 GN.

52
Urkunden haben nach Art. 3 Abs. 2 GN die Bedeutung öffentlicher Urkunden,
vorausgehend, dass alle Formvorschriften berücksichtigt wurden.

Für alle drei Arten der notariellen Urkunden gelten folgende allgemeinen
Formvorschriften. Die Urkunden müssen ausgedruckt werden - nur ausnahmsweise
können sie handschriftlich verfasst werden.295 Der Notar unterzeichnet die Urkunde am
Ende der Niederschrift, unter den Unterschriften der Beteiligten.296 Falls ein Beteiligter
nicht schreibfähig ist, so muss das in der Urkunde vermerkt werden. 297 Diese Partei hat
das Recht, zwei Zeugen oder einen weiteren Notar einzuladen und in ihrer Anwesenheit
einen Fingerabdruck zu machen. Neben dem Fingerabdruck wird ein Zeuge oder der
eingeladene Notar die Namen der Beteiligten vermerken.298

Alle Nummern müssen auch buchstäblich geschrieben werden.299 Das Datum


muss ebenso buchstäblich geschrieben werden. Flurnummern und Katastereinlagen
werden aber nur mit Nummern geschrieben.300 Alle Ergänzungen und Änderungen, die
sich neben oder oben vom Text befinden, werden als inexistent betrachtet. Wenn eine
Ergänzung gemacht werden muss, so kann man das nur am Ende der Niederschrift
machen und es muss ausdrücklich erklärt werden, welcher Teil des Textes geändert
wird. Dies muss von allen Beteiligten und dem Notar unterzeichnet werden. 301 Das
Löschen ist unerlaubt.302

b) Der notarielle Akt

Der notarielle Akt ist analog zur Beurkundung des deutschen Rechts. Wenn es
so im Gesetz vorgesehen ist, kann er ein Vollstreckungstitel sein. 303 Der notarielle Akt
gilt als Vollstreckungstitel, wenn er eine konkrete Forderung enthält, vorausgehend,

295
Art. 43 GN.
296
Art. 44 Abs. 1 GN.
297
Art. 44 Abs. 2 GN.
298
Art. 44 Abs. 3 GN.
299
Art. 45 Abs. 1 GN.
300
Art. 45 Abs. 4 GN.
301
Art. 46 GN.
302
Art. 47 Abs. 1 GN.
303
Art. 3 Abs. 3 GN.

53
dass der Schuldner eine clausula exequendi erklärt hat.304 Die Form des notariellen
Aktes ist nur ausnahmsweise im Gesetz als Formvoraussetzung vorgesehen. So sind im
Art. 53 GN einige formbedürftige Rechtsgeschäfte gelistet, und zwar Verträge über
Vermögensverfügungen von Minderjährigen oder Geschäftsunfähigen,
Schenkungsverträge ohne Besitzübergabe, alle Rechtsgeschäfte von Personen, die taub
sind und nicht lesen können sowie von Personen, die stumm und schreibunfähig sind.305

Grundstückskaufverträge müssen also ausnahmsweise auch in Kroatien für den


oben angeführten Personenkreis beurkundet werden. Es ist aber entscheidend zu
notieren, dass dies eine absolute Ausnahme ist. Grds. ist die Form des notariellen Aktes
keine Formvoraussetzung des Grundstückskaufvertrages. Wie schon angeführt, schreibt
das GS nur die Schriftform als Formvoraussetzung vor. Um die Eintragung, die die
Voraussetzung des Eigentumserwerbs ist, durchzuführen, muss lediglich nur die
Echtheit der Unterschrift des Verkäufers beglaubigt werden.

c) Notarielle Bezeugungen von Tatsachen und


Erklärungen

Nach Art. 77 Abs. 1 GN darf der Notar bestätigen, dass eine Partei in seiner
Anwesenheit eine Urkunde eigenhändig unterzeichnet oder einen Fingerabdruck
gemacht hat und dass sie die Unterschrift oder den Fingerabdruck als eigene annimmt.
Die Identität der Partei muss der Notar durch Einsicht in den persönlichen Ausweis oder
Reisepass feststellen. Möglich ist auch, dass der Notar die Partei persönlich kennt und
dadurch ihre Identität feststellt. Wenn er aber die Partei nicht kennt und keine
persönlichen Dokumente von ihr vorhanden sind, kann die Identität durch einen anderen
Notar oder durch zwei Zeugen festgestellt werden.306 In der Bestätigung wird der Notar
vermerken, ob er die Partei kennt und wie er ihre Identität festgestellt hat. Der Name,

304
Art. 54 Abs. 1 GN.
305
Nach Art. 53 Abs. 2 GN gilt das nur für Rechtsgeschäfte dessen Wert größer als 50.000,00 HRK ist.
306
Art. 60 Abs. 1 GN.

54
der Beruf und der Wohnsitz von Partei sowie die genauen Angaben der persönlichen
Dokumente müssen notiert werden.307

Diese Beglaubigung, sein Aktenzeichen und die Bestätigung, wie die Echtheit
der Unterschrift und die Identität der Partei festgestellt wurden, sowie der Stempel und
die Unterschrift des Notars sind Bestandteil der Urkunde.308 Bei der Beglaubigung der
Unterschrift muss sich der Notar über den Inhalt der Urkunde nur insofern informieren,
dass er die Art der Urkunde ins Tagesbuch der Beglaubigungen und Bestätigungen
notieren kann. Es ist im GN ausdrücklich festgestellt, dass er für den Inhalt der Urkunde
nicht verantwortlich ist und dass er nicht feststellen soll, ob die Beteiligten für den
Abschluss des Rechtsgeschäfts befugt sind.309 Der Notar darf sogar die Unterschrift auf
einer in einer Fremdsprache gestalteten Urkunde beglaubigen.310 Falls die Partei, deren
Unterschrift beglaubigt wird, blind oder schreibunfähig ist, muss ihr der Notar die
Urkunde vorlesen. In diesem Fall, wenn die Urkunde in einer Fremdsprache
geschrieben ist, muss die Urkunde von einem Gerichtsdolmetscher vorgelesen
werden.311 Wenn eine Unterschrift des Vertreters einer juristischen Person oder einer
Körperschaft des öffentlichen Rechts zu beglaubigen ist, dann muss der Notar zunächst
feststellen, dass die erscheinende Partei für die Unterzeichnung der Urkunde berechtigt
ist.312 Dies macht der Notar durch Einsicht ins Handelsregister des zuständigen
Handelsgerichts.

d) Ablehnung der notariellen Bezeugung, bzw.


Beglaubigung

In der Regel darf der Notar ohne erforderlichen Grund seine offiziellen
Leistungen nicht verweigern.313 Er ist allerdings befugt, eine Leistung zu verweigern,
wenn es so im Gesetz vorgeschrieben ist oder wenn er mit Arbeitslast überfordert ist.314

307
Art. 60 Abs. 2 GN.
308
Art. 77 Abs. 3 GN.
309
Art. 77 Abs. 4 GN.
310
Art. 77 Abs. 5 GN.
311
Art. 77 Abs. 6 GN.
312
Art. 77 Abs. 7 GN.
313
Crnić, Dika, GN, S. 59.
314
Art. 34 Abs. 1 GN.

55
Er muss aber die Leistung einer öffentlichen Tätigkeit verweigern, wenn es um zwei
Fallgruppen geht. Nach Art. 33 Abs. 3 GN ist er verpflichtet, eine offizielle Leistung zu
verweigern, wenn sie mit seiner öffentlichen Verpflichtung unvereinbar wäre, aber
besonders, wenn seine Leistung zur Erreichung eines unerlaubten oder ungerechten
Zieles führt. Ferner muss er seine Leistungen verweigern, wenn er die Tätigkeit mit
einer Person führen müsste, für die er weiß oder wissen muss, dass sie minderjährig
oder aus einem anderen Rechtsgrund für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts unfähig
ist.315

Aus diesen zwei Beispielen ist es ersichtlich, dass der Notar auch die
Beglaubigung einer Unterschrift, obwohl er über den Inhalt des Dokumentes völlig
uninformiert ist, unter bestimmten Umständen ablehnen muss. Diese Situationen
kommen in der Praxis aber fast überhaupt nicht vor, da es bei den Beglaubigungen von
Unterschriften um eine reine Formalität geht. Der Notar hat grds. mit den Parteien
keinen unmittelbaren Kontakt, sondern ist seine Rolle auf die Unterzeichnung der
notariellen Bestätigung begrenzt. Die Prüfung der Identität ist zwar von notariellen
Angestellten getan und der Notar sitzt oft in einem separaten Zimmer.

III. Eigentumserwerb durch Rechtsgeschäfte

1. Allgemeines

Das Eigentum an beweglichen Sachen erwirbt man nach Art. 115, 116 EG316
durch die Übergabe des Kaufgegenstandes vom Verkäufer an den Käufer in den
selbstständigen Besitz (Modus). Modus des Eigentumserwerbs an Grundstücken ist nach
Art. 119 EG die Eintragung des Eigentums in das Grundbuch. Der Eigentumserwerb
folgt daher das sogenannte Traditions- bzw. Eintragungsprinzip der mitteleuropäischen
Ländergruppe des kontinentalischen Rechts. Das ganze Rechtssystem wurde eigentlich
auf das österreichische Allgemeines Gesetzbuch (ABGB) gebaut. Nach den

315
Art. 34 Abs. 2 GN.
316
Gesetz über Eigentum und andere dinglichen Rechte (kroatisches Gesetzblatt 91/96, 68/98, 137/99,
22/00, 73/00, 129/00, 114/01, 79/06, 141/06, 146/08, 38/09, 153/09, 143/12, 152/1).

56
Grundsätzen des oben genannten Systems erwirbt man dann Eigentum, wenn sowohl
die allgemeinen als auch die speziellen Voraussetzungen des Eigentumserwerbs erfüllt
sind. Unter den allgemeinen Voraussetzungen versteht man die Umstände, dass man auf
einer bestimmten Sache das Eigentumsrecht erwerben kann, dass der Erwerber Träger
des Eigentumsrechts sein kann, sowie dass ein rechtliches Titel des Erwerbs besteht.
Spezielle Voraussetzungen sind, dass der Veräußerer der Eigentümer der Kaufsache ist,
dass ein gültiges Rechtsgeschäft besteht sowie, dass die entsprechende Modalität des
Erwerbs berücksichtigt wurde.317 Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt
werden. Solange eine der Voraussetzungen unerfüllt ist, hat der Erwerber das Eigentum
nicht erworben. Obwohl der Erwerber den Besitz des Kaufgegenstands erhalten hat,
bliebt das Eigentum in solchem Fall unberührt. Der Erwerber, der einen gültigen
Rechtstitel hat, kann gerichtlich vom Veräußerer den Eigentumsübergang verlangen.

Der Eigentumserwerb durch Rechtsgeschäfte ist eine derivative Art des


Eigentumserwerbs, da das Eigentum an einen neuen Eigentümer von einem früheren
Eigentümer übertragen wird. Wie erwähnt, das Eigentum geht aufgrund eines gültigen
Rechtsgeschäfts (Titulus) in Zusammenhang mit einem gesetzlich vorgeschriebenen Akt
(Modus) auf einen neuen Eigentümer über.318 Dieses Modus ist für Grundstücken im
Art. 119 EG festgestellt – Eigentum auf Grundstücken erwirbt man durch die
Eintragung des Eigentums ins Grundbuch, aufgrund einer Willenserklärung des
Veräußerers, die zur Übertragung des Eigentums geeignet ist.319 Wie eine gültige und
zur Übertragung des Eigentums auf Grundstücken entsprechende Willenserklärung
aussehen muss, ist aber nicht im EG geregelt. Diese Normen findet man im GS, sowie
in den Normen des Grundbuchrechts.320 Art. 120 Abs. 2 EG stellt weiter fest, dass die
Form und der Inhalt eines zur Eintragung des Eigentums geeignetes Rechtsgeschäfts
den Vorschriften des Grundbuchrechts entsprechen müssen.

317
Žuvela, Eigentumsverhältnisse, S. 317.
318
Žuvela, Eigentumsverhältnisse, S. 316.
319
Art. 119 Abs. 1 EG.
320
Art. 119 Abs. 3 EG.

57
2. Die Eigentumseintragung

Grundbücher, als für die Regelung von Grundstücken zuständige öffentliche


Bücher, wurden in Kroatien im Jahr 1855 eingeführt. Heutzutage ist das maßgebende
Gesetz des Grundbuchrechts das Grundbuchsgesetz.321 Nach dem Erlass des neuen GS
im Jahr 1996 wurden die kroatische Grundbuchsnormen vollständig aktualisiert und
modernisiert, und zwar alles nach österreichischem Muster.322

Nach dem GGr gibt es drei Arten von grundbuchrechtlichen Einschreibungen:


die Eintragung, die Voreintragung und der Vermerk. Die Eintragung ist jede
bedingungslose und endgültige Einschreibung des Erwerbs, der Übertragung,
Abgrenzung oder Löschung eines Rechts, die von einer nachträglichen Rechtfertigung
nicht abhängt.323 Die Voreintragung ist die Vorphase der Eintragung, da sie von einer
weiteren Rechtfertigung abhängt.324 Das Grundbuchsamt führt sie durch, wenn eine der
speziellen Voraussetzungen der Eintragung unerfüllt sind.325 In der Praxis ist sie am
öftesten als eine Sicherungsmethode für den Käufer genutzt. Nachdem der
Grundstückskaufvertrag abgeschlossen aber der Kaufpreis noch nicht bezahlt wurde,
führt man die Voreintragung durch. Somit wird die grunbücherliche Rangordnung des
Käufers gewährleistet und seine Rechtsposition gesichert. Sobald der Kaufpreis beim
Verkäufer eingegangen ist, gibt er die Auflassungserklärung über und die
Voreintragung wird rechtfertigt. Eine rechtfertigte Voreintragung hat die Wirkungen
einer gültigen Eintragung.326

Wenn es um Grundgeschäfte geht, wird das Grundbuchgericht nach Art. 52 Abs.


1 GGr eine Eintragung entweder aufgrund einer öffentlichen327 oder einer privaten
Urkunde, in welcher die Echtheit der Unterschrift beglaubigt wurde, erlauben. Die Art
und Weise der Beglaubigung einer privaten Urkunde ist im GN geregelt. Um eine

321
Gesetz über die Grundbücher (kroatisches Gesetzblatt, NN 91/96, 68/98, 137/99, 114/01, 100/04,
107/07, 152/08, 126/10, 55/13, 60/13, 108/17) – weiter im Text: „GGr“.
322
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 305.
323
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 309.
324
Art. 30 Abs. 3 GGr.
325
z.B. wenn die Auflassungserklärung fehlt.
326
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 310.
327
z.B. Gerichtsurteil, Gerichtsbeschluss, Beschluss in einem Verwaltungsverfahren, usw.

58
Eigentumsübertragung durchzuführen, muss nach Art. 52 Abs. 3 GGr nur die
Unterschrift der Person, dessen Recht limitiert, belastet, gelöscht oder übertragen wird,
beglaubigt werden. Im Sinne des Grundstückskaufvertrags bedeutet das, dass nur die
Unterschrift, bzw. die Auflassung des Verkäufers beglaubigt werden muss. Die
Unterschrift, bzw. deren Beglaubigung oder sogar die Beurkundung des Käufers sind
für den gültigen Abschluss des Vertrages sowie für die Eintragung von keiner
Bedeutung. Wenn die Auflassung durch Vollmacht erklärt ist, dann muss die Vollmacht
gem. Art. 53 Abs. 1 und 3 GGr ebenso wie die Auflassung aus Art. 52 GGr beglaubigt
werden. Die Vollmacht kann entweder eine Spezialvollmacht oder eine
Generalvollmacht sein, jedoch nicht älter als ein Jahr (vom Zeitpunkt der
Antragstellung gerechnet).

Die private Urkunde, die Grundlage der Eintragung ist, muss ferner die genauen
Angaben des gegenständlichen Grundstücks und des übertragenden Rechts enthalten.
Die Erklärung, mit welcher der Veräußerer sein Recht übertragt, abgrenzt oder belastet,
ist als clausula intabulandi bezeichnet und ist Ausdruck des Konsens-Grundsatzes des
kroatischen Grundbuchrechts.328 Sie kann entweder in der Urkunde über das
Rechtsgeschäft (also der Kaufvertrag), in einer separaten Urkunde oder sogar im Antrag
auf die Eintragung abgegeben werden.329

Es ist also grds. möglich, eine Eintragung nur aufgrund einer einseitigen und
gem. Art. 52 Abs. 3 GGr gegebenen Auflassungserklärung durchzuführen. Nach Art. 43
Abs. 2 GGr muss aber der rechtliche Titel unbedingt ersichtlich sein. In diesem
Zusammenhang bedeutet „rechtliche Titel“ nur die Antwort auf die Frage, um was für
eine rechtliche Handlung oder Rechtsgeschäft es sich handelt. Es ist also grds. möglich,
eine Eigentumseintragung ohne Vorlage des Grundstückskaufvertrags aufgrund einer
einseitigen Auflassungserklärung durchzuführen.

328
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 314.
329
Klarić, Vedriš, Zivilrecht, S. 309.

59
D. Rechtsvergleichung

I. Trennungs- und Abstraktionsprinzip

Der Kaufvertrag hat in beiden Rechtssystemen eine Gemeinsamkeit - durch ihn


wird das Eigentum nicht unmittelbar übertragen, sondern erst durch einen weiteren
Tatbestand. Dieser Tatbestand, bzw. Modus, ist in beiden vergleichenden Rechten für
Grundstücke die Eintragung in das Grundbuch. Nach diesem Grundsatz begründet der
Kaufvertrag nur das Recht auf die Sache und nicht an der Sache.330

Im deutschen Recht sind für den Kaufvertrag das Trennungs- und


Abstraktionsprinzip maßgebend. Trennung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die
Partei das Eigentum nicht unmittelbar durch das Rechtsgeschäft überträgt, sondern, dass
Verfügungs-331 und Verpflichtungsgeschäfte332 separate Einigungen, bzw. Verträge
sind. Die Geschäfte sind aber nicht nur getrennt, sondern rechtlich voneinander
unabhängig. Nach diesem so genannten Abstraktionsprinzip hat die Unwirksamkeit des
Kaufvertrages keine weiteren Auswirkungen auf die Wirksamkeit der
Eigentumsübertragung. So kann z.B. der Kaufvertrag formnichtig sein, aber der Käufer
kann trotzdem das Eigentum durch das Verfügungsgeschäft bzw. die Eintragung
erwerben und über die Kaufsache als Berechtigter verfügen. Diese rechtliche
Konstellation ist eine hochspezifische Eigenschaft des deutschen Rechts und ist kaum in
einem anderen Rechtssystem zu finden. Die gesetzgeberische Grundlage stammt aus
römischen Quellen, ist aber aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit extrem uneindeutig.333

Das kroatische Recht kennt die Trennung, bzw. die Abstraktion allerdings nicht.
Gleich ist, dass die Übertragung des Eigentums nicht unmittelbar aufgrund des
Vertrages erfolgt. Für die Eigentumsübertragung ist, wie in Deutschland, ein separater
Tatbestand notwendig. Für Mobilien ist das die Übergabe in den selbstständigen Besitz
aufgrund einer auf Eigentumsübertragung gegebenen Erklärung des Veräußerers.334 Für

330
Neumann, Grundlagen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips, S.444.
331
§§ 873, 925 BGB.
332
§ 433 Abs. 1 BGB.
333
Neumann, Grundlagen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips, S.444.
334
Art. 116 Abs. 1 EG.

60
Grundstücke ist das die Eigentumseintragung in das Grundbuch, die aufgrund einer
gültigen und auf Eigentumsübertragung gegebenen Erklärung des Veräußerers
erfolgt.335 Ein Verfügungsgeschäft ist für die Eintragung nicht notwendig, da eine
entsprechende einseitige Erklärung des Veräußerers genügt.

II. Form des Grundstückskaufvertrages

Die Formvoraussetzungen des Grundstückskaufvertrages sind der wesentlichste


Unterschied dieser Rechtsvergleichung, aus welchem alle weiteren Unterschiede und
die damit verbundenen Rechtsfolgen stammen. Während nach kroatischem Recht der
Grundstückskaufvertrag „nur“ in Schriftform geschlossen werden muss336, stellt er in
Deutschland ein streng formelles, beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft dar 337. Die
Rechtsfolge von Formmängeln ist aber in beiden Ländern gleich - die
Formnichtigkeit.338

III. Form der Auflassung, bzw. der Auflassungserklärung

Nach den deutschen Trennungs- und Abstraktionsprinzipien unterscheidet man


Verpflichtungs- von Verfügungsgeschäfte. Verfügungsgeschäfte sind im § 873 BGB
geregelt, und zwar ist es dort vorgeschrieben, dass sich beide Beteiligten über die
Rechtsänderung einig werden müssen. So muss der Veräußerer erklären, dass er den
Erwerber zur Belastung oder Übertragung des Eigentumsrechts berechtigt und der
Erwerber muss damit einverstanden werden. Dieser Verfügungsvertrag - auch
Auflassung bezeichnet - muss nach § 925 Abs. 1 S. 1 BGB bei gleichzeitiger
Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Zur
Entgegennahme der Auflassung ist nach § 925 Abs. 1 S. 2 BGB jeder Notar zuständig.
Wichtig ist aber, dass die Entgegennahme nach § 925a BGB nur dann vorgenommen

335
Art. 119 Abs. 1 EG.
336
Art. 377 GS.
337
§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB.
338
Art. 290 Abs. 1 GS; § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.

61
werden soll, wenn das Verfügungsgeschäft aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB vorgelegt oder
gleichzeitig errichtet wird.

Die Auflassung stellt im kroatischen Recht keinen Vertrag dar. Es handelt sich
dabei eher um eine einseitige und ausdrückliche339 Erklärung des Veräußerers, der den
Erwerber berechtigt, die Eigentumsübertragung in das Grundbuch einzutragen. 340 Die
Eintragung des Eigentumsrechts wird das Grundbuchgericht gem. Art. 52 Abs. 1 GGr
genehmigen, wenn eine öffentliche Urkunde oder eine private Urkunde vorliegt, in
welcher die Echtheit der Unterschrift nach den Regelungen des GN beglaubigt wurde.
Die Mindestvoraussetzung für die Wirksamkeit einer Auflassungserklärung ist die
Beglaubigung der Echtheit der Unterschrift des Erklärenden.

IV. Zusammenfassung der Ergebnisse

Die Beurkundungsbedürftigkeit des Grundstückskaufvertrages wurde vom


deutschen Gesetzgeber vorerst zum Schutze des Grundbesitzes vorbestimmt. Dieser
gesetzliche Zweck hat sich bis heute im Wesentlichen geändert und auf weitere
Elemente verbreitet. Die strengen Formvoraussetzungen schützen heute beide
Vertragsparteien von Übereilung, warnen sie vor der Bedeutung des Rechtsgeschäfts,
sichern einen Beweis für das geschlossene Rechtsgeschäft und gewährleisten seine
Wirksamkeit, ermöglichen eine faire Beratung und belehren sie diesbezüglich über ihre
Rechte und Pflichten. Durch kogente Normen des Beurkundungsverfahrens wird ferner
gewährleistet, dass das Rechtsgeschäft gültig ist sowie dass die Identität und die
Geschäftsfähigkeit festgestellt sind. Der beurkundete Vertrag wird von dem Notar
verlesen, wobei er bei der Unterzeichnung der Urkunde persönlich anwesend sein muss.
Besonders wichtig ist, dass der Notar den Willen der Parteien erforscht, den Sachverhalt
klärt, die Parteien über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts belehrt und das
Grundbuch im Laufe des Verfahrens überprüft. Letzendlich formuliert er den

339
Art. 54 Abs. 2 GGr.
340
Art. 119 Abs. 1 EG.

62
beurkundenden Vertrag und sichert dadurch, dass er von einem Sachverständigen
gestaltet wird.

Auf der anderen Seite schreibt das kroatische EG für den


Grundstückskaufvertrag nur eine Formvoraussetzung vor - er muss in Schriftform
geschlossen werden. Die Schriftform, als eine der niedrigsten Stufen der
Formbedürtigkeit, hat nach Heusch341 eine ganze Reihe von Funktionen:

- die Abschlussfunktion: Die Unterschrift verdeutlicht, dass der Text räumlich


abgeschlossen ist und dass er endgültig ist;
- die Klarstellungsfunktion: Die Schriftform verschafft dem Inhalt der Erklärung
eine Klarheit;
- die Perpetuierungsfunktion: Der Inhalt soll dauerhaft lesbar und überprüfbar
sein;
- die Identitätsfunktion: Die Unterschrift identifiziert den Erklärenden;
- die Echtheitsfunktion: Mit der Unterschrift wird bestätigt, dass die Erklärung
vom Unterzeichner stammt;
- die Verifikationsfunktion: Der Emfänger kann die Echtheit der Unterschrift (z.B.
durch Vergleichung) überprüfen;
- die Beweisfunktion: Die Schriftform ermöglicht dem Empfänger und den
Parteien, den Inhalt und die Parteien zu beweisen;
- die Warnfunktion: Das Erfordernis der Schriftform warnt den Erklärenden vor
einer Übereilung;
- die Informations- und Dokumentationsfunktion: Ermöglicht den Parteien,
fixierte Erklärungen in Ruhe nachzulesen;
- die Erkennbarkeit für Dritten: Schutzt Dritten in Fällen, wo Rechtsgeschäfte für
sie nachteilig sein können;
- die Sicherung öffentlicher Interessen: Dient in bestimmten Fällen zur
Überwachung des Rechtsverkehrs (z.B. zum Besteuerung);
- die Erschwerung von Willenserklärungen im Gemeinschaftsinteresse: Erschwert
die Vornahme einiger Rechtsgeschäfte.

341
Heusch, Die elektronische Signatur, S. 26.

63
Jedoch würde ich bezweifeln, dass sie alle gelisteten Funktionen tatsächlich
erfüllt. Die bloße Schriftform, ohne Notwendigkeit der Beteiligung einer öffentlichen
Stelle, und zwar nicht nur durch Beurkundung, sondern auch durch eine einfache
Beglaubigung der Unterschrift, ist für die Gewährleistung der rechtlichen Sicherheit der
Beteiligten oft ungenügend. Es ist z.B. keine Seltsamkeit in Kroatien, dass ein
Grundstückskaufvertrag während der ganzen Abwicklung des Immobiliengeschäfts von
keiner einzigen Person mit juristischer Ausbildung gehandelt wird. Auch die
Angestellte des Grundbuchsamts, die über die Eintragung gem. Art. 109, 109a GGr
entscheiden, müssen kein Jura Diplom haben.

Da für die Eintragung nur eine Beglaubigung der Unterschrift des Veräußerers
erforderlich ist, sind Beurkundungen (notarielle Akten), bzw. Solemnisierungen bei
Immobiliengeschäften absolute Ausnahmen. Sie sind wesentlich teurer als bloße
Unterschriftsbeglaubigungen und für die Abwicklung überflüssig. Wie schon
festgestellt, bei einer einfachen Beglaubigung prüft der Notar den Inhalt des Dokuments
überhaupt nicht. Der Rechtsanwalt spielt in diesem Zusammenhang auch keine Rolle
und die Vertragsparteien können selbstverständlich nach dem Grundsatz der
Vertragsfreiheit über ihre Rechten freiwillig ohne Rechtsberatung verfügen. Dieser
Gesetzesstand bedeutet, dass sich jede Partei selbst nach dem geplanten Rechtsgeschäft
erkundigen und beraten kann, aber nicht muss. Wenn die Rechtsberatung, bzw.
Rechtsbelehrung nicht zwingend den Bestandteil eines verpflichtenden Prozesses (wie
in Deutschland) darstellt, sind Vertragsparteien oft bereit, auf die zusätzlichen Kosten
zu sparen und sich auf die im Internet verfügbaren Formularen verlassen. Die Verträge
werden ferner ziemlich oft von Immobilienagenturen gestaltet, die wahrscheinlich
immer die gleichen Entwürfe benutzen, ohne Rücksicht auf den partikularen Tatbestand.
Die oben beschriebene Situation ist dem kroatischen Gesetzgeber aber nicht unbekannt.
So kann man an Verkaufsstellen des kroatischen Gesetzblatts (Narodne novine)
Formulare für Grundstückskaufverträge kaufen. Die Vertragsparteien müssen dann
einfach nur ihre persönlichen Daten und die Angaben des Kaufgegenstandes einfügen
und direkt zum Notar gehen. Diese Formulare kann man sogar in manchen Notariaten
kaufen.

64
Im Gegensatz zu Deutschland ist die Abwicklung eines Immobiliengeschäfts in
Kroatien grds. mit sehr geringen Kosten verbunden. Da dabei keine Beurkundung und
keine Rechtsberatung erforderlich sind, müssen die Vertragsparteien lediglich nur eine
Notargebühr für die Beglaubigung tragen, die nicht mehr als ca. 15,00 EUR beträgt. Die
Abwicklung erfolgt auch wesentlich schneller, da man dem Notar keinen Antrag stellen
und auf keinen Termin warten muss. In einem durchschnittlichen kroatischen Notariat
benötigt man sogar überhaupt keinen Termin. Es genügt, zwei Exemplare des Vertrages
und ein persönliches Dokument des Verkäufers mitzubringen, und nach einigen
Minuten ist ein vollzugsfähiges Grundgeschäft abgeschlossen.

„Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der
Freiheit“342. Formzwang, als objektive Erschwerung des Rechtsverkehrs, bedarf einer
besonderen Rechtfertigung. Es stellt sich lediglich die Frage, ob der Gesetzgeber die
Einfachheit und Billigkeit der Abwicklung oder die Rechtssicherheit der Beteiligten
eines Immobiliengeschäfts priorisieren soll. Ich persönlich bin der Meinung, dass wenn
es um wirtschaftlich und gesellschaftlich bedeutende Rechtsgeschäfte geht, soll der
Staat ihre Bürger von ihnen selbst schützen. Wartezeiten und Kosten lohnen sich ja
letztendlich wesentlich mehr als teuere Fehler und aussichtslose Rechtsstreiten. Die
Verbesserung des kroatischen Systems muss nicht unbedingt von deutschem Muster
kommen, weil dafür ein wesentliches gesetzgeberisches Vorhaben erforderlich wäre.
Das deutsche Muster würde selbstverständlich nach sich erhebliche praktische
Konsequenzen für das Notariat, aber besonders für die Anwaltschaft ziehen. Daher wäre
eine effiziente und einfach durchsetzbare Lösung, jeden Grundstückskaufvertrag
entweder von einem Anwalt oder einem Notar rechtlich prüfen lassen. Für jeden
Grundstückskaufvertrag wäre weiterhin eine begrenzte Rechtsbelehrungspflicht eine
spezielle Wirksamkeitsvoraussetzung, was für die Beteiligten mit sich eine erhöhte
Sicherheit bringen würde.

342
Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 2. Teil, 2.
Abteilung, Leipzig 1858, § 45, S. 497.

65
LITERATURVERZEICHNIS

ARMBRÜSTER, CHRISTIAN Beurkundungsgesetz und


PREUß, NICOLA Dienstordnung und Notare,
RENNER, THOMAS Kommentar, 5. Auflage,
Berlin 2009.

BARBIĆ, JAKŠA Einfluss des deutschen Rechts auf


die Ent stehung des kroatischen
Gesellschaftsrechts, Sammlung der
Arbeiten der Juristischen Fakultät in
Split, Nr. 44, 3-4/2007, Split, 2007.

CRNIĆ, IVICA Crnić, Dika, Gesetz über öffentliche


DIKA, MIHAJLO Notare, Zagreb 1994.

DAUNER - LIEB, BARBARA NOMOS Kommentar, BGB


LANGEN, WERNER Schuldrecht Band 2/1 §§ 241 - 610,
3. Auflage, Baden Baden 2016.

EYLMANN, HORST Bundesnotarordnung, Beurkun-


VAASEN, HANS - DIETER dungsgesetz: BNotO BeurkG; 4.
Auflage, München 2016.

FIKENTSCHER, WOLFGANG Schuldrecht, Allgemeiner und


HEINEMANN, ANDREAS Besonderer Teil, 11. Auflage,
Berlin, 2017.

GRZIWOTZ, HERBERT Beurkundungsgesetz Kommentar


HEINEMANN, JÖRG 2. Auflage, Köln 2015.

66
HEUSCH, CLEMENS-AUGUST Die elektronische Signatur,
Änderungen des Bürgerlichen
Gesetzbuchs aufgrund der Signatur
Richtlinie (1999/93/EG)
durch das Gesetz zur Anpassung der
Formvorschriften des Privatrechts
an den modernen
Rechtsgeschäftsverkehr vom
13. Juli 2001, Köln 2004.

HOFFMANN VON, BERND Das Recht des Grundstückskaufs,


Tübingen 1982.

JHERING VON, RUDOLF Geist des römischen Rechts auf den


verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung, 2. Teil, 2. Abteilung,
Leipzig 1858.

LEMKE, REINER Immobilienrecht Kommentar, 2.


Auflage, Köln 2016.

MEIKEL, GEORG Grundbuchsordnung Kommentar,


11. Auflage, Köln 2015.

MOCK, SEBASTIAN Die Heilung fehlerhafter


Rechtsgeschäfte, Tübingen 2014.

NEUMANN, ALEXANDER Die römisch-rechtlichen Grundlagen


des Trennungs- und
Abstraktionsprinzips und des
dinglichen Vertrags; StudZR
3/2012.

67
OETKER, HARTMUT Vertragliche Schuldverhältnisse, 3.
MAULTSCH, FELIX Auflage, Berlin, 2007.

RING, GERHARD Bürgerliches Gesetzbuch - BGB


GRZIWOTZ, HERBERT Band 3: Sachenrecht,
KEUKENSCHRIJVER, ALFRED Baden Baden, 2016.

STAUDINGER VON, JULIUS Kommentar zum Bürgerlichen


SCHUMACHER, ROBERT Gesetzbuch Buch 2 - Recht der
Schuldverhältnisse, Berlin 2011.

WILHELM, JAN Sachenrecht, 5. Auflage, Berlin,


2016.

WEIRICH, HANS - ARMIN Grundstücksrecht, Systematik und


Praxis des materiellen und formellen
Grundstücksrechts, 3. Auflage,
München 2006.

WALDNER, WOLFRAM Immobilienkaufverträg; München


2011.

ŽUVELA, MLADEN Eigentumsverhältnisse, Zagreb


2014.

68