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Prof. Dr.

Christoph Teichmann Wintersemester 2012/2013

Examenskurs: Gesellschaftsrecht

I. Einführung

Lehrbücher (Auswahl): Grunewald, Gesellschaftsrecht


Windbichler, Gesellschaftsrecht
Hüffer, Gesellschaftsrecht
Kübler, Gesellschaftsrecht
Schäfer, Gesellschaftsrecht
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht

1. Begriff

 Gesellschaft ist jeder vertragliche Zusammenschluss von zwei oder mehr Personen zur
Förderung eines vereinbarten gemeinsamen Zwecks (vgl. §705 BGB).

Unterscheiden lassen sich Personengesellschaften und Körperschaften (juristische Person).


Dogmatisch gesehen ist die BGB-Gesellschaft der Grundtypus der Personengesellschaft und
der Verein der Grundtypus der Körperschaft. Die Personengesellschaft ist in ihrer rechtlichen
Ausgestaltung auf die Gesellschafter als Personen bezogen, während sich bei der Körper-
schaft die Gesellschaft als juristische Person verselbstständigt und der einzelne
Gesellschafter in den Hintergrund tritt.

Stammbaum der Gesellschaftsformen

Kommanditgesellschaft Aktiengesellschaft

Offene Handels- Gesellschaft mit


gesellschaft beschränkter Haftung

BGB-Gesellschaft Verein

Gesellschaft
 vertraglicher Zusammenschluss mehrerer Personen
zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks

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2. Erster Grundtypus: Personengesellschaft

a) Gesetzliches Leitbild

Die BGB-Gesellschaft (oder: „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ kurz „GbR“) der §§ 705 ff.
BGB zeichnet sich durch einen besonderen personalen Charakter aus und ist insoweit auch
der Grundtypus für die handelsrechtlichen Personengesellschaften (siehe nur: § 105 Abs. 3
HGB). Die gesetzlichen Vorschriften zum Innenverhältnis der Gesellschaft sind zwar
dispositiv und werden auch häufig im Gesellschaftsvertrag abgeändert; sie bringen aber
immerhin das Leitbild zum Ausdruck, das dem Gesetzgeber für die BGB-Gesellschaft und
die übrigen Personengesellschaften vor Augen stand. In jüngerer Zeit hat sich die
dogmatische Behandlung der BGB-Gesellschaft allerdings auch in mancherlei Hinsicht an
die OHG angenähert, so dass man heute von einem gemeinsamen Grundtypus der
Personengesellschaft sprechen muss, dessen Wesen in einer Zusammenschau von BGB
und HGB erkennbar wird. Für das systematische Verständnis ist weiterhin das „Baukasten-
System“ wichtig, das im Verhältnis der §§ 705 ff. BGB zu § 105 Abs. 3 HGB und § 161 Abs.
2 HGB zum Ausdruck kommt:

„Baukasten-System“ im
Recht der Personengesellschaften

BGB-Gesellschaft: § 705 BGB vertraglicher Zusammenschluss mehrerer Personen


zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks
Grundbegriff der „Gesellschaft“

OffeneHandelsgesellschaft: Betrieb eines


Handelsgewerbes
betreibt ein „Handelsgewerbe“

§§ 705 ff. BGB vertraglicher Zusammenschluss mehrerer Personen


zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks
+ §§ 105 ff. HGB

Kommanditgesellschaft: Betrieb eines Gesellschafter mit


Handelsgewerbes Haftungsbeschränkung
Kommanditist haftet nur beschränkt

§§ 705 ff. BGB + §§ 105 ff. HGB vertraglicher Zusammenschluss mehrerer Personen
zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks
+ §§ 161 ff. HGB

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b) Mitgliederwechsel

Der personale Charakter der BGB-Gesellschaft äußert sich darin, dass der Eintritt eines
neuen Gesellschafters nur bei Zustimmung aller Mitglieder möglich ist; genau genommen
handelt es sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (§ 705 BGB). Der Tod eines
Gesellschafters führt zur Auflösung der Gesellschaft (§ 727 BGB); die Mitgliedschaft ist also
nicht vererblich.
Beachte: Im Gesellschaftsrecht ist immer zwischen Auflösung und Beendigung zu unterscheiden. Mit
der Auflösung ändert sich der Gesellschaftszweck, er ist nun auf die Liquidation der Gesellschaft
gerichtet. Aber erst mit Abwicklung sämtlicher Forderungen und Verbindlichkeiten und der Verteilung
eines eventuellen Überschusses ist die Gesellschaft tatsächlich beendet. Vgl. OLG München (DB
2011, 2713): Während der Auflösung der Gesellschaft besteht eine zuvor erteilte Prokura weiter.

c) Geschäftsführung und Vertretung

Die Begriffe Geschäftsführung und Vertretung sind im gesamten Gesellschaftsrecht streng


zu trennen. Die Geschäftsführung betrifft das Innenverhältnis der Gesellschafter
untereinander (insbesondere die Frage, wer für bestimmte Entscheidungen zuständig ist);
die Vertretung betrifft das Außenverhältnis zu Dritten (also die wirksame rechtsgeschäftliche
Verpflichtung der Gesellschaft).
Beachte für die Fallbearbeitung: Ist zu prüfen, ob ein Vertrag mit einer Gesellschaft wirksam zustande
gekommen ist, kommt es einzig und allein auf die Vertretungsbefugnis der handelnden Person an. Es
ist unerheblich und an dieser Stelle daher nicht zu prüfen, ob sie intern geschäftsführungsbefugt war.

In der Personengesellschaft gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft. Die Gesellschafter


und nicht externe Dritte bestimmen die Geschicke der Gesellschaft. Die Geschäftsführung
übernehmen alle Gesellschaftern gemeinsam (§ 709 Abs. 1 BGB/§ 114 Abs. 1 HGB). In der
BGB-Gesellschaft vertreten im Zweifel auch alle Gesellschafter gemeinsam (§ 714 BGB);
während in der OHG jeder einzelne Gesellschafter vertretungsbefugt ist (§ 125 Abs. 1 HGB).

d) Gesamthandsvermögen

Kennzeichnend für die Personengesellschaft ist weiterhin die gesamthänderische


Vermögensbindung. Der Begriff „Gesamthand“ beschreibt den Umstand, dass die Gesell-
schafter im Rechtsverkehr als Personengruppe auftreten, die über ein Sondervermögen ver-
fügt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter getrennt wird. Die Beiträge der Gesell-
schafter und die Gegenstände, die für die Zweckverfolgung neu erworben werden, sind
„gemeinschaftliches Vermögen“ der Gesellschafter (§ 718 BGB). Das heißt, jeder Gegen-
stand gehört allen gemeinsam. Da sich die Gesellschafter untereinander zur Verfolgung
eines gemeinsamen Zwecks verpflichtet haben, kann der einzelne nicht über seinen Anteil
am Gesamtvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB).

e) Rechtliche Verselbständigung der Gesellschaft

Ob die Personengesellschaft eigene Rechtsfähigkeit besitzt, ist dogmatisch höchst


umstritten. Eine ausdrückliche Regelung, wie sie sich in § 21 BGB für den Verein findet, fehlt
für die BGB-Gesellschaft. Für die Offene Handelsgesellschaft ist die Frage pragmatisch
gelöst: § 124 Abs. 1 HGB regelt ausdrücklich, dass sie „unter ihrer Firma“ Rechte und
Pflichten erwerben kann. Nach jahrzehntelangem rechtsdogmatischen Streit ist mittlerweile
anerkannt, dass diese Regelung für die BGB-Gesellschaft analog heranzuziehen ist, sofern
sie als Gesellschaft nach außen auftritt.

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Daneben ist die BGB-Gesellschaft aber auch als reine Innengesellschaft denkbar, die allein
Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern begründet.

f) Persönliche Haftung

Zum personalen Charakter der Gesellschaft gehört die persönliche Haftung der Gesell-
schafter für die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten.
Dies wurde früher für die BGB-Gesellschaft mit der sogenannten Doppelverpflichtungslehre
begründet, die sich auf § 714 BGB stützte: Im Auftreten für die Gesellschaft wurde zugleich eine Erklä-
rung im Namen der übrigen Gesellschafter gesehen, so dass für die Verbindlichkeit nicht nur das
gemeinsam aufgebrachte Gesellschaftsvermögen haftete, sondern auch das Privatvermögen der
Gesellschafter. Auf dieser dogmatischen Basis konnte man allerdings die persönliche Haftung
dadurch vermeiden, dass man abweichend vom gesetzlichen Leitbild eine nur auf das
Gesellschaftsvermögen beschränkte Vertretungsmacht erteilte.

Nach heutiger Rechtsauffassung besteht eine gesetzliche akzessorische Haftung der


Gesellschafter für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft (Akzessorietätslehre).
Gesellschaftsschulden sind daher zugleich persönliche Schulden der Gesellschafter. Für die
die OHG ist das in § 128 HGB ausdrücklich geregelt. Die Vorschrift wird mittlerweile nach
weit überwiegender Auffassung auf die BGB-Gesellschaft analog angewandt.

3. Zweiter Grundtypus: Körperschaft (juristische Person)

Anders als die Personengesellschaft ist der körperschaftlich strukturierte Verband eine
juristische Person, die sich von den Personen ihrer Mitglieder emanzipiert hat. Man nennt
daher den Gesellschaftsvertrag einer Körperschaft auch Satzung; denn die innere Ver-
fassung des Verbandes bleibt unabhängig vom Mitgliederwechsel erhalten. Grundtypus ist
der bürgerlichrechtliche Verein. § 25 BGB spricht ausdrücklich davon, die „Verfassung“ des
Vereins werde durch die Satzung bestimmt. Tod oder Austritt von Mitgliedern berühren das
Bestehen des Vereins nicht (vgl. §§ 38, 39 BGB).
Der Zweck eines Vereins soll nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 21, 22 BGB nicht auf einen
wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein. Für das Wirtschaftsleben wurden spezifische
Körperschaften geschaffen: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die
Aktiengesellschaft (AG).

Die Satzung der Körperschaft bestimmt, welche Organe sie hat und welche Funktionen
diesen zukommen. Der Verein hat zumindest eine Mitgliederversammlung und einen
Vorstand. Die Mitgliederversammlung trifft die grundlegenden Entscheidungen und be-
schließt mit der Mehrheit der Stimmen (§ 32 BGB). Geschäftsführung und Vertretung sind
nicht den Mitgliedern, sondern dem Vorstand übertragen (§ 26 BGB). Zum Vorstand können
auch Personen bestellt werden, die nicht Mitglieder des Vereins sind (sog.
Fremdorganschaft). Durch die Schaffung der Organe ist das Handeln des Vereins von der
Person der Mitglieder unabhängig.
Organe der GmbH sind Gesellschafterversammlung (vgl. § 48 GmbHG) und Geschäftsführer. Die
Geschäftsführer vertreten die GmbH gegenüber Dritten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Organe der AG sind
die Hauptversammlung der Aktionäre (§ 118 Abs. 1 AktG) und der Vorstand, der die AG nach außen
vertritt (§ 78 AktG). Zusätzlich gibt es den Aufsichtsrat, der die Geschäftsführung des Vorstands
überwachen soll (§ 111 Abs. 1 AktG).

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Die Körperschaft erlangt ihre Rechtsfähigkeit mit der Registereintragung: Ein Verein wird im
Vereinsregister (§ 21 BGB), GmbH und AG werden im Handelsregister eingetragen (§ 11
Abs. 1 GmbHG, § 41 Abs. 1 AktG). Eine juristische Person kann selbst Rechte und Pflichte
erwerben. Ihr Vermögen ist nicht den Mitgliedern oder Gesellschaftern, sondern der
juristischen Person selbst zugeordnet (es gilt also nicht mehr das oben beschriebene
Gesamthandsprinzip). Gemäß dem System der Normativbestimmungen legt das Gesetz fest,
welche Voraussetzungen für den Erwerb der Rechtsfähigkeit vorliegen müssen; wenn die
Voraussetzungen vorliegen, besteht ein Anspruch auf Eintragung im Register.
Der begriffliche Gegensatz ist das Konzessionssystem, bei dem die Verleihung der Rechtsfähigkeit
auf einer Verwaltungsentscheidung beruht. Es galt zu Beginn der historischen Entwicklung der
Aktiengesellschaften (Mitte des 19. Jahrhunderts), findet sich heute aber nur noch beim
wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB).

4. Vermischung von Gesellschaftstypen

Das Gesetz ist geprägt von einem „Numerus clausus“ der Gesellschaftsformen. Für die Ver-
einigung von Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks sind nur diejenigen Ge-
sellschaftsformen zulässig, die der Gesetzgeber zur Verfügung stellt. Dies dient dem Ver-
kehrsschutz: Außenstehende sollen erkennen können, mit welcher Art von Vereinigung sie
es zu tun haben (z.B. wegen Haftung und Vertretung).
Vgl. BGH ZIP 1999, 1755: Firmenzusatz „GbR mbH“ ist unzulässig. In einer BGB-Gesellschaft gilt
persönliche Haftung, diese kann nicht einseitig durch Verwendung eines haftungsbeschränkenden
Zusatzes beseitigt werden. Wer Haftungsbeschränkung wünscht, muss die Rechtsformen GmbH oder
AG wählen (und sich den hierfür geltenden Normativbestimmungen unterwerfen). Der numerus
clausus wurde allerdings in den Jahren 1999-2003 durch die europäische Rechtsentwicklung deutlich
erweitert. Der Europäische Gerichtshof interpretiert die Niederlassungsfreiheit des AEUV so, dass ein
deutscher Unternehmer eine ausländische Rechtsform wählen darf – selbst wenn er im Ausland
keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet. Typischer Anwendungsfall ist die englische Limited, die im
Gegensatz zur GmbH ohne Mindestkapital gegründet werden kann.
Innerhalb der Gesellschaftsformen herrscht in vielerlei Fällen Gestaltungsfreiheit. Die Ge-
sellschaftsformen können also an die Bedürfnisse des Einzelfalles angepasst werden. Das
gilt ganz besonders für die Personengesellschaften; denn dort ist dem Schutze Dritter bereits
mit der persönlichen Haftung Genüge getan. Gestaltungsfreiheit herrscht auch im Innen-
verhältnis der GmbH (§ 45 Abs. 2 GmbHG); demgegenüber sind Vorschriften, die dem
Schutz Außenstehender dienen, zwingend (insb. Gläubigerschutz). In der AG herrscht keine
Gestaltungsfreiheit (vgl. § 23 Abs. 5 AktG); denn sie ist für eine Vielzahl von Aktionären
vorgesehen, die von der Gestaltungsfreiheit nicht profitieren könnten. Die AG dient auf diese
Weise als „standardisierte“ Rechtsform für eine Öffnung gegenüber dem Kapitalmarkt.
Im Rahmen der Gestaltungsfreiheit können in eine bestimmte Gesellschaftsform auch
Elemente anderer Gesellschaftsformen integriert werden (z.B. Familien-AG, Publikums-KG).
Allerdings setzt die Rechtsprechung hier wegen des Verkehrsschutzes Grenzen und zieht
mitunter die Rechtsgedanken desjenigen Typus heran, auf den die Gesellschaft vertraglich
zugeschnitten wurde (z.B. Gedanken des Aktienrechts bei einer Publikums-KG).
Eine Vermischung der Gesellschaftsformen kann sich auch daraus ergeben, dass eine Ge-
sellschaft Mitglied einer anderen Gesellschaft wird. Beispiele sind die GmbH & Co. KG und
die erst in den neunziger Jahren akzeptierte GmbH & Co. KGaA (BGH NJW 1997, 1923).
Praktische Gründe für Wahl der GmbH & Co. KG: Gewinne fallen direkt bei den Kommanditisten an,
nicht bei der GmbH (Vermeidung der Körperschaftsteuer); Höhe der Gewinnausschüttung ist in der
KG nicht durch die Kapitalziffer beschränkt; Kontrollrecht der Kommanditisten ist weniger umfangreich
als dasjenige der GmbH-Gesellschafter. Vertragsänderungen bedürfen nicht der notariellen Form.

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II. Personengesellschaften

1. Rechtspersönlichkeit der Personengesellschaft

a) Allgemein

Während der Gesetzgeber den Körperschaften ausdrücklich Rechtsfähigkeit verleiht (§ 21


BGB für den Verein, § 13 Abs. 1 GmbHG für die GmbH, § 1 Abs. 1 S. 1 AktG für die AG),
fehlt eine entsprechende Regelung im Recht der Personengesellschaften. Das liegt auch
daran, dass das Konzept der Rechtsfähigkeit eng mit der Registrierung der jeweiligen
Gesellschaften verbunden ist: GmbH und AG entstehen erst mit ihrer Registrierung im
Handelsregister. Das gibt dem Register die Möglichkeit, vor Verleihung der Rechtsfähigkeit
zu prüfen, ob die Gründungsvoraussetzungen (z.B. Kapitalaufbringung) erfüllt sind.

b) Offene Handelsgesellschaft
Personengesellschaften entstehen ohne Registrierung (die Anmeldung und Eintragung der
OHG nach § 106 HGB setzt voraus, dass die Gesellschaft bereits existiert). Ihre Ent-
stehungsgrundlage ist der Vertrag zwischen den Gesellschaftern. Für die Offene
Handelsgesellschaft hat der Gesetzgeber die Frage nach der Rechtsfähigkeit salomonisch
gelöst, indem er ihr in § 124 Abs. 1 HGB Handlungsfähigkeit im kaufmännischen Verkehr
zugesteht, ohne sich eindeutig zu der Frage zu äußern, ob sie juristische Person sei. Die
OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum
und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt
werden. Angesichts der gesetzlichen Anordnung erübrigt sich hier jeder Theorienstreit.
c) Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat man jedoch lange Zeit keine Rechtsfähigkeit zugestanden.
Sie ist keine juristische Person und es fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, wie sie sich für
die OHG in § 124 Abs. 1 BGB findet. § 714 BGB spricht auch nicht von einer Vertretung der
Gesellschaft (anders: § 125 Abs. 1 HGB), sondern von einer Vertretung der Gesellschafter. Demnach
hat die Gesellschaft offenbar keine eigenständige Rechtspersönlichkeit. Das passt allerdings nicht
zum Konzept eines gemeinsamen Gesellschaftsvermögens: § 719 BGB spricht von einem
„Gesellschaftsvermögen“. Das Ausscheiden eines Gesellschafters führt automatisch, also ohne
Übertragungsakt, dazu, dass die übrigen Gesellschafter Inhaber des Gesellschaftsvermögens werden
(§ 738 BGB: die sog. Anwachsung). Das Recht der BGB-Gesellschaft entscheidet sich also nicht
eindeutig in der Frage, ob die Gesellschaft als solche ein eigenes Rechtssubjekt ist.
Letztlich setzte sich die Erkenntnis durch, dass die Versagung von Rechtsfähigkeit erhebliche
praktische Nachteile hatte: In Rechtsgeschäften oder im Prozess mussten stets alle Gesellschafter
namentlich genannt werden. Bei einem Gesellschafterwechsel musste ein Rechtsgeschäft (besonders
problematisch bei Dauerschuldverhältnissen) neu abgeschlossen werden. Im Prozess wurden die
Gesellschafter als notwendige Streitgenossen angesehen, dies bedeutete aber, dass jeder
Gesellschafter im Grunde einen eigenen Prozess führte (vgl. § 63 ZPO).

Nach neuerer Auffassung kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn sie nach außen
in Erscheinung getreten ist, eigene Rechte und Pflichten begründen. Seit der Grundsatz-
entscheidung „Weißes Ross“ (BGHZ 146, 341 ff.) ist anerkannt, dass auch die BGB-Gesell-
schaft eigene Rechte und Pflichten erwirbt, soweit sie am Rechtsverkehr teilnimmt (Außen-
gesellschaft). Soweit es um diese eigenen Rechte und Pflichten geht, ist sie rechtsfähig und
prozessfähig. In dieser Rechtsprechung liegt de facto eine Angleichung der BGB-Gesell-
schaft an die OHG (vgl. § 124 Abs. 1 HGB). Das widerspricht zwar systematisch der
Verweisungstechnik des § 105 Abs. 3 HGB. Andererseits hat der BGB-Gesetzgeber die
Probleme der Außengesellschaft nicht vollständig erfasst und eine für diese Fälle adäquate
Lösung eben nur im Recht der OHG vorgesehen.

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Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft hat Konsequenzen (zur Haftung s. unten):
Eine GbR kann als Kommanditistin in eine KG eintreten (BGH NJW 2001, 3121 ff.). Die handels-
rechtlich geforderte Publizität des Kommanditisten kann gewahrt werden, indem neben der GbR auch
die ihr zum Zeitpunkt ihres Beitritts angehörenden Gesellschafter mit Namen, Geburtstag und Wohnort
(§§ 162 Abs. 1 S. 2, 106 Abs. 2 HGB) zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden;
Entsprechendes gilt für jeden späteren Wechsel in der Zusammensetzung der Gesellschafter der
GbR. Nach Auffassung der OLG Celle (ZIP 2012, 766) kann eine GbR außerdem Komplementärin
einer KG sein.
Bei der Kündigung des Mietvertrages, der mit einer GbR abgeschlossen wurde, stellte sich die Frage,
wem die Kündigungserklärung zugehen muss (BGH, 23.11.2011, DB 2012, 109). Die GbR hatte durch
Anmietung eines Grundstückes sowie den Bau und die Unterhaltung einer Garagenanlage am
allgemeinen Rechtsverkehr teilgenommen. Sie besaß insoweit Rechtsfähigkeit und konnte Partei
eines Mietvertrages sein. Die Kündigung musste daher der Gesellschaft gegenüber erklärt werden.
Das heißt aber nicht, dass die Kündigungserklärung allen Gesellschaftern zugehen muss, selbst dann
nicht, wenn – was nach § 714 BGB der Regelfall ist – alle Gesellschafter gemeinsam
vertretungsbefugt sind. Vielmehr gilt allgemein im Gesellschaftsrecht der Grundsatz, dass auch bei
Gesamtvertretung durch mehrere Vertretungsberechtigte der Zugang der Willenserklärung bei einer
vertretungsberechtigten Person genügt (vgl. § 125 Abs. 2 S. 3 HGB, § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 78
Abs. 2 S. 2 AktG). Die Kündigungserklärung wurde daher mit Zugang bei einem der
vertretungsberechtigten Gesellschafter wirksam.

d) Sonderproblem: Die GbR im Grundbuch


Wenn die BGB-Gesellschaft rechtsfähig ist, dass sie auch Eigentümerin eines Grundstücks
sein. Streitig war lange Zeit, auf welche Weise die Gesellschaft im Grundbuch einzutragen ist
und inwieweit Dritte auf diesen Grundbuchinhalt vertrauen dürfen.
Das BayObLG NJW 2003, 70 ff. lehnte die Eintragung einer GbR als solcher in das Grundbuch ab.
Der Grundbuchfähigkeit der GbR stünden die Besonderheiten des Grundbuchrechts und die Eigenart
dinglicher Rechtspositionen entgegen. Dem Grundbuchamt müsse nicht nur die Identität des Rechts-
inhabers, sondern auch die Verfügungsbefugnis nachgewiesen werden. Ein Nachweis des Bestehens
und der Verfügungsbefugnis könne mangels einer Eintragung der GbR in einem öffentlichen Register
nicht geführt werden. Das OLG Stuttgart vertrat eine andere Auffassung (ZIP 2007, 419 ff.): Wenn die
GbR Eigentümerin sei, müsse sie auch als solche unter ihrem Namen eintragungsfähig sein. Dass die
GBO dies nicht vorsehe, liege daran, dass man bei Abfassung der GBO noch nicht von der Rechts-
fähigkeit der GbR ausgegangen sei. Der BGH schloss sich der zweiten Auffassung an (BGH,
4.12.2008, NZG 2009, 137 ff.): Die GBO gehe noch von der früheren Rechtslage aus. Sie habe aber
als Verfahrensordnung eine dienende Funktion gegenüber dem materiellen Recht. Das Verfahrens-
recht dürfe den materiell-rechtlich möglichen Rechtserwerb nicht behindern, sondern müsse an das
geänderte Verständnis des Wesens der GbR angepasst werden.

Formelles Grundbuchrecht (GBO): Seit einer Gesetzesänderung im Jahre 2009 sieht § 47


Abs. 2 GBO die GbR selbst als grundbuchfähig an. Gleichzeitig ist dort festgelegt, dass
neben der GbR auch die Gesellschafter einzutragen sind. Bei Gesellschafterwechsel ist das
Grundbuch zu berichtigen (§ 82 S. 3 GBO). Demnach sollte das Grundbuch immer korrekt
Auskunft über den aktuellen Stand der Gesellschafter geben.
In der Folge entstand Streit darüber, auf welche Weise die Gesellschafter nachweisen können, dass
es die GbR gibt und dass sie deren Gesellschafter sind. Der BGH lässt es ausreichen, wenn die
Gesellschafter in der notariellen Auflassungsurkunde benannt sind und diejenigen, die für die GbR
handeln, dort erklären, dass sie die einzigen Gesellschafter sind (BGH, 28.4.2011, ZIP 20112, 1003).

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Materielles Grundbuchrecht: In Anknüpfung an die Novellierung der GBO erstreckt sich


nunmehr auch der gute Glaube des Grundbuches darauf, dass die eingetragenen Personen
Gesellschafter sind und keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind (§§ 899a, 892 BGB).
Dahinter verbergen sich mehrere Rechtsprobleme:
(1) Existiert überhaupt eine GbR?
(2) Wer ist berechtigt, die GbR wirksam zu vertreten?
(3) Was geschieht bei einer Übereignung ohne Rechtsgrund (bei einem unwirksamen
Verpflichtungsgeschäft)?
Wenn durch Austritt von Gesellschaftern oder aus anderen Gründen eine GbR nicht mehr
existiert, soll nach Auffassung der Gesetzesbegründung der gute Glaube über diesen
Mangel hinweghelfen. Kritiker wenden ein, der gute Glaube des Grundbuches erstrecke sich
nicht auf die Existenz eines dort eingetragenen Rechtsträgers. Dagegen lässt sich sagen,
dass § 899a BGB für die GbR eine Sonderregel aufstellt. Daher kann der gute Glaube an die
Existenz der GbR jedenfalls dann geschützt sein, wenn die Existenz gerade davon abhängt,
ob die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter weiterhin der GbR angehören. Da es für
die GbR kein eigenes Register gibt (anders als bei OHG oder GmbH), hat der Gesetzgeber
gerade für diesen Ausnahmefall angeordnet, dass die Gesellschafter mit in das Grundbuch
aufzunehmen sind. Ein gutgläubiger Erwerber kann also zumindest darauf vertrauen, dass
die eingetragenen Gesellschafter der GbR noch angehören. Hingegen sind andere Gründe,
die zu einer Unwirksamkeit der GbR führen könnten, vom guten Glauben des Grundbuches
nicht erfasst.
Dem Grundbuch lässt sich nur entnehmen, wer Gesellschafter ist, nicht aber wie die Ver-
tretungsverhältnisse sind. Wenn alle Gesellschafter gemeinsam auftreten, kann der Erwerber
gutgläubig erwerben. Dann sind auf jeden Fall Gesellschafter in vertretungsberechtigter Zahl
am Rechtsgeschäft beteiligt. Treten nur einzelne Gesellschafter auf, kommt es auf die
materielle Rechtslage an. Gemäß § 714 BGB können auch einzelne Gesellschafter vertre-
tungsbefugt sein, wenn der Gesellschaftsvertrag ihnen diese Kompetenz verleiht. Dazu
findet sich aber nichts in der Grundbucheintragung (anders wiederum bei der OHG: § 106
Abs. 2 Nr. 4 HGB). Es gibt daher keinen guten Glauben an die Vertretungsmacht einzelner
Gesellschafter.
In den Fällen, in denen ein gutgläubiger Eigentumserwerb von einer GbR im Raume steht
(z.B. fehlende Vertretungsbefugnis des im Grundbuch stehenden Gesellschafters), ist häufig
auch die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts (Verpflichtungsgeschäft) betroffen. Ein Teil der
Literatur will den guten Glauben des Grundbuchs auch auf das schuldrechtliche Geschäft
erstrecken. Dagegen spricht, dass § 899a BGB den guten Glauben nur „in Ansehung des
eingetragenen Rechts“ schützt. Wenn man dieser engen Ansicht folgt, droht dem
gutgläubigen Erwerber allerdings ein Bereicherungsanspruch des früheren Eigentümers.
Mobilisierung von Grund und Boden: Rechtspolitisch bedenklich ist, dass die Eigentümer-
stellung der GbR eine Eigentumsübertragung außerhalb des Grundbuches ermöglicht (vgl.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1717 ff.). Wird eine GbR als Eigentümerin im Grundbuch
eingetragen, kann durch Aus- und Eintritt von Gesellschaftern faktisch eine
Grundstückübertragung außerhalb des Grundbuches stattfinden: Es treten neue
Gesellschafter in die GbR ein und die bisherigen Gesellschafter treten aus. Formaljuristisch
hat kein Eigentumsübergang stattgefunden, weil vorher und nachher die GbR Eigentümerin
ist. Faktisch sind aber nun andere Personen Inhaber des Gesamthandsvermögen als vorher.
Sie müssen allerdings das Risiko eingehen, dass ihnen die Publizitätswirkung des § 892
BGB nicht hilft (BGH NJW 1997, 860). Ist die eingetragene GbR nicht die wahre
Eigentümerin, können sich die neuen Gesellschafter nicht auf das Grundbuch berufen. Denn
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es findet kein rechtsgeschäftlicher Eigentumsübergang i.S.d. § 892 BGB statt. Die


Gesellschafter treten lediglich in eine Gesellschaft ein – und die Gesellschaft existiert ja
tatsächlich, für die Wirksamkeit des Beitritts kommt es auf guten Glauben nicht an. Die
Vorstellung, dass die Gesellschaft Grundstückseigentümerin sei, mag ein Motiv für den
Eintritt sein. Die eintretenden Gesellschafter können sich insoweit aber nicht auf den
öffentlichen Glauben des Grundbuches stützen.
 Fälle 1 und 2

2. Abschluss des Gesellschaftsvertrages

Eine Gesellschaft entsteht durch einen Vertrag, in dem sich mehrere Personen zur Förde-
rung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen. Der Vertragsschluss einer GbR nach
§ 705 BGB ist formfrei.
Die Offene Handelsgesellschaft (OHG) ist zwar ins Handelsregister einzutragen (§ 106 HGB); die
Eintragung ist aber nur deklaratorisch. Die OHG entsteht schon vorher, sobald mehrere Gesellschafter
gemeinsam den Betrieb eines Handelsgewerbes aufnehmen (vgl. § 123 HGB). Betreibt die Gesell-
schaft nur ein Kleingewerbe (also kein Handelsgewerbe), handelt es sich um eine GbR. Diese kann
sich nach §§ 2, 105 Abs. 2 HGB im Handelsregister eintragen lassen. In diesem Fall hat die Eintra-
gung konstitutive Wirkung für die Eigenschaft als Handelsgesellschaft (und damit der Anwendung der
für Kaufleute geltenden Rechtsregeln: § 6 Abs. 1 HGB), denn erst durch die Eintragung wird aus der
GbR eine OHG.
Zur praktischen Bedeutung der Formfreiheit vgl. auch OLG Celle, 29.5.2012 (NZG 2012, 738): Zwei
deutsche Unternehmer gründen für ihre deutsche Geschäftstätigkeit eine englische Limited. Diese
wird später im englischen Handelsregister gelöscht. Die Inhaber betreiben ihr Geschäft weiter. Da der
Vertrag einer Personengesellschaft formfrei zustande kommt, ist der Zusammenschluss nunmehr als
Personengesellschaft deutschen Rechts anzusehen.

Die allgemeinen Formvorschriften des Zivilrechts sind jedoch zu beachten. Bringt einer der
Gesellschafter ein Grundstück in die Gesellschaft ein, so begründet der Gesellschaftsvertrag
die Übereignungsverpflichtung und ist daher notariell zu beurkunden (§ 311b Abs. 1 BGB).
Der spätere Beitritt eines weiteren Gesellschafters ist jedoch nicht mehr formbedürftig.
Minderjährige bedürfen zum Beitritt in eine Gesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, der
Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter; außerdem ist eine Genehmigung durch das Familiengericht
erforderlich (§§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB). Ist der gesetzliche Vertreter selbst auch Gesellschafter,
steht § 181 BGB einer Stellvertretung entgegen. Eine Vertretung ist außerdem nicht möglich, wenn ein
Fall des § 1795 BGB vorliegt (vgl. § 1629 Abs. 2 BGB), also wenn beispielsweise der Ehegatte des
gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft angehört. In diesen Fällen ist ein Ergänzungspfleger gemäß
§ 1909 Abs. 1 BGB zu bestellen.

Eine Gesellschaft kann auch zwischen Eheleuten entstehen, wenn sie gemeinsam einen
über den Rahmen der Lebensgemeinschaft hinausgehenden gemeinsamen Zweck
verfolgen. Die typische Lebens- und Arbeitsgemeinschaft genügt dafür nicht, wohl aber der
Aufbau eines gemeinsamen Unternehmens oder eine gemeinsame berufliche Tätigkeit im
Rahmen einer sog. „Ehegatteninnengesellschaft“. Noch eher kann eine Gesellschaft
zwischen Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft angenommen werden, weil
zwischen ihnen keine rechtliche Beziehung wie in der Ehe besteht, die sie zur gegenseitigen
Unterstützung anhalten und für entsprechenden Ausgleich sorgen würde.
Zu beachten ist bei Anwendung des Gesellschaftsrechts auf eheliche oder nichteheliche
Partnerschaften jedoch zweierlei: Zum einen handelt es sich lediglich um eine
Hilfskonstruktion zum Ausgleich der innerhalb der Lebensgemeinschaft angefallenen
Vermögensverschiebungen für den Fall einer Trennung. Sie erlaubt die Anwendung der
Auseinandersetzungsregeln (§§ 733 Abs. 2, 734 BGB), die für den Fall der Auflösung einer

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Gesellschaft eingreifen (unabhängig davon ist auch Eheleuten oder Lebenspartnern die
Gründung einer tatsächlich als Gesellschaft am Markt auftretenden Außen-GbR nach
allgemeinen Grundsätzen jederzeit möglich). Zum anderen neigt der BGH in seiner neueren
Rechtsprechung eher dazu, den Ausgleich über die Zweckverfehlungskondiktion (§ 812
Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB) bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) herzustellen.
Vgl. weiterhin BGH NJW 2003, 2982: Zustimmungspflicht zur Zusammenveranlagung im Steuerrecht
kann unter Eheleuten bereits aus § 1353 BGB folgen, im Falle einer darüber hinausgehenden
gesellschaftsrechtlichen Verbindung auch aus der Förderpflicht des § 705 BGB.
Verstirbt ein Einzelkaufmann, der mehrere Erben hinterlässt, so führen die Erben das
Handelsgeschäft zunächst als Erbengemeinschaft fort. Mit der Fortführung ist nicht notwendig ein
gesellschaftlicher Zusammenschluss verbunden (BGHZ 92, 259). Die gesetzlichen Vertreter eines
minderjährigen Erben benötigen für die Fortführung als Erbengemeinschaft nicht der Genehmigung
des Familiengerichts (BGH, a.a.O.).

 Fälle 3 bis 6

3. Fehlerhafte Gesellschaft

a) Grundgedanken
Der Gesellschaftsvertrag unterliegt grundsätzlich den allgemeinen Regeln des Zivilrechts.
Die Willenserklärungen der Gesellschafter können mangelhaft sein, der Vertrag kann gegen
gesetzliche Verbote verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder anfechtbar sein. Die
Rechtsfolgen der zivilrechtlichen Unwirksamkeits- und Anfechtungstatbestände passen
allerdings nicht. Eine Gesellschaft, die bereits in Vollzug gesetzt worden war, kann nicht als
„von Anfang an unwirksam“ angesehen und nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt
werden. Denn der Gesellschaftsvertrag hat einen Doppelcharakter: Er ist nicht nur
Schuldvertrag, sondern auch Organisationsakt. In der Gesellschaft werden Befugnisse
verteilt und Beschlüsse gefasst, nach außen tritt sie als Einheit auf und schließt auch als
solche Rechtsgeschäfte ab. Es besteht daher Einigkeit darüber, dass eine Gesellschaft,
wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist, auf Grund eines allgemein zivilrechtlichen
Anfechtungs- oder Nichtigkeitstatbestandes nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden
kann; für die Vergangenheit genießt sie als sogenannte „fehlerhafte Gesellschaft“
Bestandsschutz.
BGHZ 55, 5, 8 ff.: „Die Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen des Bürgerlichen Rechts passen wegen
ihrer Rückwirkung auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts im allgemeinen nicht für Gesellschafts-
verhältnisse; denn es würde zu unerträglichen Ergebnissen führen und mit dem recht verstandenen
Zweck jener Vorschriften nicht mehr vereinbar sein, eine derart auf Dauer angelegte und tatsächlich
vollzogene Lebensgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die
Gewinnchancen genutzt und vor allem gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, ohne weiteres mit
rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen und damit so zu behandeln, als ob sie niemals
bestanden hätte. Ein solches Rechtsverhältnis, beurteilt an seinen typischen Erscheinungsformen,
verdient daher bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht
wird, im Interesse der Gesellschafter Bestandsschutz, sofern nicht ausnahmsweise die rechtliche
Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen
Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist ...
Fälle dieser Art bilden der Gesetzesverstoß, eine besonders große Sittenwidrigkeit oder der Umstand,
dass sich ein Gesellschafter durch Drohung oder Täuschung einen überaus günstigen Gewinn- und
Liquidationsanteil zugestehen lässt und ein deswegen in die Auseinandersetzungsrechnung einzu-
stellender Schadensersatzanspruch keinen genügenden Ausgleich ermöglicht. ... Grundsätzlich aber
wird der Schutz des betrogenen Gesellschafters dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige
Täuschung für ihn einen wichtigen Grund zur Auflösung der Gesellschaft bildet und sein dadurch etwa
entstandener Schadensersatzanspruch bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist.“

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Maßgebend ist demnach, dass die Gesellschaft von den Beteiligten gewollt und vollzogen
war. Es muss also ein – wenn auch fehlerhafter – Vertrag im Sinne einer tatsächlichen
Willenseinigung vorgelegen haben und die Gesellschaft tatsächlich in Vollzug gesetzt
worden sein. Entgegenstehende Belange schutzwürdiger Personen sind insbesondere die
Schutzinteressen Minderjähriger (oder anderweitig nicht voll geschäftsfähiger Personen).
Diese werden in den rechtlichen Vollzug der Gesellschaft nicht einbezogen. Es ist dann
Auslegungsfrage, ob die Gesellschaft nach dem Willen der geschäftsfähigen Parteien auch
ohne den Minderjährigen hätte gegründet werden sollen (wirksam entstandene Gesellschaft
unter den geschäftsfähigen Parteien) oder es den Gesellschaftern auf dessen Mitgliedschaft
ankam (dann insgesamt fehlerhafte Gesellschaft).

BGH NJW 2000, 3558 ff.: Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelten auch für den fehler-
haften Beitritt zu einer Gesellschaft. Danach ist ein fehlerhaft vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft
regelmäßig nicht von Anfang an unwirksam, sondern wegen eines Nichtigkeits- oder Anfechtungs-
grunds nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist der voll-
zogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Ein Beitritt ist dann vollzogen, wenn Rechtstatsachen
geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies ist der Fall, wenn
der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat.
Beachte: Verstößt der Gesellschaftsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB), so ist er
nichtig. Der Gesellschaft fehlt die prozessuale Parteifähigkeit gemäß § 50 Abs. 1 ZPO (BGH,
19.7.2011, GWR 2012, 12: Eine KG war gegründet worden zu dem Zweck, fremde Forderungen
einzuziehen. Dafür benötigt man eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 Rechtsberatungsgesetz,
die nicht vorlag).

b) Haustürwiderrufsgeschäft und fehlerhafte Gesellschaft

Ein Konflikt zwischen Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht entsteht, wenn der Beitritt
zu einer Gesellschaft in einer Haustürsituation gem. § 312 Abs. 1 BGB vereinbart wird. In der
Praxis ist das vor allem bei der Kapitalanlage in Immobilienfonds häufiger vorgekommen.
Geschlossene Immobilienfonds sind in der Regel aus steuerlichen Gründen als Personen-
gesellschaften konstruiert, die als „Kapitalsammelbecken“ fungieren und die gebündelten
Anlagegelder einer Investition zuführen.
In dem Fall, der dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt worden war, war ein
Anleger – nach dem Hausbesuch eines Vertreters des Fondsinitiators – als Gesellschafter in einen ge-
schlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR eingetreten. Nachdem der Anleger seinen
Beitritt gem. §§ 312 Abs. 1, 355 BGB widerrufen hatte, fordert die GbR von ihm 16.319,-- € als
negatives Auseinandersetzungsguthaben. Dabei handelte es sich um die Differenz zwischen der
erbrachten Einlage und dem Anteil des Anlegers an den bis zum Widerruf entstandenen Verlusten der
GbR. Dies beruhte auf den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (die GbR wird als existent
behandelt, bei Widerruf wird der fehlerhafte Beitritt ex nunc abgewickelt), widerspricht aber der
Regelung des BGB, wonach der Widerruf dazu führen müsste, dass der Anleger den eingelegten
Betrag zurückerhält (Verweis des § 357 BGB auf Rücktrittsregeln). Der EuGH hatte daher zu prüfen,
ob der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personengesellschaft in den Anwendungsbereich der
Haustürwiderrufsrichtlinie fällt und ob die richterrechtlich geprägten Grundsätze über die fehlerhafte
Gesellschaft mit der Richtlinie vereinbar sind (EuGH, 15.04.2010 – Rs. C 215/08).

Die Haustürwiderrufs-Richtlinie gilt für Verträge, die in einer Haustürsituation zwischen einem
Unternehmer, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher
geschlossenen werden. Hier kann das Angebot zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen zur
Kapitalanlage materiell als Dienstleistung qualifiziert werden. Fraglich erscheint aber, ob es
sich überhaupt um einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer
handelt. Denn die übrigen Vertragspartner (also die Mit-Gesellschafter) sind möglicherweise
auch alle Verbraucher. Der EuGH lässt jedoch genügen, dass die Person, die den Beitritt
vermittelt hat, Unternehmer ist.

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Widerruft der Verbraucher sodann gem. §§ 312 Abs. 1, 355 BGB seine Beitrittserklärung, so
finden nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt
(§§ 346 ff. BGB) entsprechende Anwendung – soweit nichts anderes bestimmt ist. Als
andere Bestimmung kommt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in Betracht. Diese
wurde richterrechtlich entwickelt und bezweckt einerseits den Verkehrsschutz und anderer-
seits den Bestandsschutz im Interesse der (Mit-)Gesellschafter. Nach den Grundsätzen der
fehlerhaften Gesellschaft wird eine Gesellschaft, deren Gesellschaftsvertrag an einem Wirk-
samkeitsmangel leidet, aber bereits in Vollzug gesetzt worden ist, für die Vergangenheit als
wirksam behandelt. Der fehlerhafte Beitritt wird ebenso behandelt. Einzelne Gesellschafter
können daher bei einer fehlerhaften Beitrittserklärung nur ein ex nunc wirkendes
Austrittsrecht ausüben.
Für den Verbraucher bedeutet das, dass er zwar sein Widerrufsrecht ausüben kann, dadurch
aber nur für die Zukunft von seinen vertraglichen Pflichten befreit wird. Für den Zeitraum
zwischen Beitritt und Widerruf bleibt er am Gewinn und am Verlust beteiligt. Anstatt der
Rückzahlung hat der Verbraucher lediglich einen Anspruch auf das Auseinandersetzungs-
guthaben gem. § 738 Abs. 1 BGB. Das Auseinandersetzungsguthaben kann den Betrag der
geleisteten Einlage übersteigen, aber auch unterschreiten. Schlimmstenfalls ergibt sich
aufgrund hoher Verluste der Gesellschaft ein negatives Auseinandersetzungsguthaben,
sodass der Verbraucher zu einer Nachzahlung an die Gesellschaft verpflichtet wäre.
Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes steht die Lehre von der fehlerhaften
Gesellschaft nicht im Widerspruch zur Richtlinie. Art. 7 RiLi sieht vor, dass sich die Rechts-
folgen der Ausübung des Widerrufsrechts nach nationalem Recht richten. Die Mitglied-
staaten müssen dabei das nationale Recht nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck so
auslegen, dass das Ergebnis mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist. Die
Richtlinie dient dem Verbraucherschutz und soll die Wiederherstellung der ursprünglichen
Situation bewirken. Sie gewährt allerdings keinen absoluten Schutz. Der Verbraucher kann in
bestimmten Fällen Verpflichtungen gegenüber dem Gewerbetreibenden haben und muss die
Folgen tragen, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben.
Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft sorgt für einen vernünftigen Ausgleich und eine
gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten. Würde man bei Widerruf die
Einlage zurückerstatten, ginge dies letztlich zu Lasten der übrigen Gesellschafter, die später
einen Widerruf erklären und dann möglicherweise nur noch eine leere Gesellschaftskasse
vorfinden. Verbraucherschutz ginge also zu Lasten anderer Verbraucher. Dies ist nicht die
Intention der Richtlinie. Die fehlerhafte Gesellschaft kann hier für einen Interessenausgleich
sorgen, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht für alle Gesellschafter ausreicht oder gar
wegen zwischenzeitlicher Verluste aufgefüllt werden muss. Zudem ist dem Verbraucher
zuzumuten, dass er die Risiken trägt, die untrennbar mit einer Kapitalanlage verbunden sind.

 Fall 7

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4. Haftung der Gesellschafter

a) Haftungsmodell der OHG: Akzessorische Haftung für Gesellschaftsschulden

Die persönliche Haftung der Gesellschafter ist für die Offene Handelsgesellschaft ausdrück-
lich im Gesetz geregelt: Die Gesellschafter haften akzessorisch und unmittelbar für die Ver-
bindlichkeiten der Gesellschaft (§ 128 HGB). Gesellschafter, die neu eintreten, haften auch
für bei ihrem Eintritt bestehende Verbindlichkeiten (§ 130 HGB). Gesellschafter, die aus der
Gesellschaft austreten, haften gemäß der Regelung in § 160 HGB für weitere fünf Jahre.

Haftung des OHG-Gesellschafters: 128 HGB


 persönlich
 unmittelbar
 unbeschränkt
 akzessorisch

Gründung der Eintritt neuer Austritt von


Gesellschaft: Gesellschafter: Gesellschaftern:
128 HGB 130 HGB 160 HGB

Zur Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters endet nach fünf Jahren, die Frist beginnt mit
der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister zu laufen (§ 160 Abs. 1 HGB). Streitig war
früher, ob die Enthaftungsfrist auch dann zu laufen beginnt, wenn einzelne Gläubiger anderweitig vom
Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hatten. Der BGH hat entschieden, dass die
Fünfjahresfrist auch bei Kenntnis des Gläubigers zu laufen beginnt. Dafür spricht, dass bei der GbR
dieselbe Regelung „sinngemäß“ Anwendung findet (§ 736 Abs. 2 BGB) und dort mangels Eintragung
die Kenntnis ausreichen muss.

b) Haftungsmodell in der GbR

Die Akzessorietät von Gesellschafts- und Gesellschafterschuld gilt nach neuer Recht-
sprechung auch für die nach außen auftretende GbR.

BGHZ 146, 341 ff.: „Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und
der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät).“

Die früher herrschende Lehre hatte angenommen, die Haftung des Gesellschafters einer GbR folge
allein aus § 714 BGB (Lehre von der Doppelverpflichtung). Damit ließ sich allerdings eine Haftung für
gesetzliche Verbindlichkeiten nicht begründen. Zudem konnte man dann die Haftung einfach
auszuschließen, indem man die Vertretungsmacht des handelnden Gesellschafters einschränkte.

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Nach Anerkennung der akzessorischen Haftung gilt das OHG-Modell auch für Gesellschafter, die in
eine GbR neu eintreten. In analoger Anwendung des § 130 HGB haftet der neu eintretende GbR-
Gesellschafter für die Altschulden der Gesellschaft (BGH NJW 2003, 1803 ff.; in der Lit. umstritten,
vgl. die Diskussion der Frage bei Ulmer/Schäfer, Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 714 Rn. 72 f.):
Für den neu beitretenden Gesellschafter birgt die persönliche Haftung ein erhebliches Risiko. Anders
als bei einer OHG kann er sich nicht im Handelsregister und mit Hilfe der Buchführung über die
wesentlichen Rahmendaten informieren. Er muss also darauf vertrauen, dass ihm die bisherigen
Gesellschafter die nötigen Informationen vollständig liefern (im Innenverhältnis kann er eine
Haftungsfreistellung oder Gewährleistung für korrekte Information vereinbaren). Andererseits
entspricht die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand dem
Wesen der Personengesellschaft, die kein eigenes zu Gunsten der Gläubiger gebundenes Haftkapital
besitzt. Die persönliche Haftung ist nicht nur alleinige Grundlage der Kreditwürdigkeit, sondern auch
das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Der neu eintretende
Gesellschafter hat dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die
Altgesellschafter; dies kann angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher
Haftung nur durch Einbeziehung in das Haftungsregime kompensiert werden. Zudem hat der neue
Gesellschafter Anteil an dem Vermögen der Gesellschaft, das zumeist Korrelat der früher begründeten
Verbindlichkeiten ist.

Soweit die GbR als Außengesellschaft durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte
und Pflichten begründet, ist auch § 31 BGB auf sie entsprechend anwendbar. Ein zum
Schadensersatz verpflichtendes Handeln eines geschäftsführenden Gesellschafters muss
sie sich daher zurechnen lassen (zuletzt BGH, ZIP 2007, 1460 ff. für eine Anwaltssozietät).
Anwaltssozietäten sind häufig als BGB-Gesellschaften organisiert. Je nach Gestaltung des
Einzelfalles wird bei Erteilung des Mandats ein einzelner Anwalt oder aber die gesamte Sozietät
Vertragspartner. Kommt der Vertrag mit der Sozietät zustande, haften alle Sozien (sie sind
Gesellschafter i.S.d. § 705 BGB). Diese Haftung trifft auch Sozien, die selbst nicht Rechtsanwalt sind
(BGH, NZG 2012, 819, 825 für Steuerberater, der einer Anwaltssozietät angehörte). Das war nach der
früheren Doppelverpflichtungslehre noch anders (vgl. § 714 BGB), weil man damals annahm, der das
Mandat betreuende Rechtsanwalt handele nur im Namen derjenigen Sozien, die auch Anwälte sind.

 Fall 8

c) Haftung auf Erfüllung

Die Gesellschafter haften ebenso auf Erfüllung wie die Gesellschaft. Nach dieser Er-
füllungstheorie (h.M.) besteht der Zweck der Haftung darin, die Erfüllung der Verbindlichkeit
sicherzustellen. Nach der Haftungstheorie (M.M.) richtet sich die Verpflichtung des Gesell-
schafters von vornherein nur auf Geldersatz.

BGHZ 73, 217 ff. (Mängelbeseitigungsanspruch: Der Kredit der Personengesellschaft, bei der es sonst
keine gläubigersichernden Maßregeln gibt, beruht auf der Person des Gesellschafters und seiner
Haftung; der Gesellschafter schuldet daher jedenfalls dann dasselbe wie die Gesellschaft, wenn ihn
die Erfüllung in seiner gesellschaftsfreien Privatsphäre nicht wesentlich mehr als eine Geldleistung
beeinträchtigt. Dem Gläubiger kann nicht von vornherein ein berechtigtes Interesse daran
abgesprochen werden, dem Gesellschafter gegenüber, wenn er sich von dessen Inanspruchnahme
etwas verspricht, auf der von der Gesellschaft geschuldeten Leistung zu bestehen. Der Gesellschafter
kann einen werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch ohne persönlichen Einsatz durch Aufwen-
dung von Geld und Beauftragung eines anderen Unternehmens erfüllen. Ihm wird daher nicht mehr
zugemutet, als was anderenfalls der Gläubiger tun müsste, um sich selber zu helfen.

Der Gesellschafter kann dem Anspruch eines Dritten erstens persönliche Einwendungen
entgegenhalten, zweitens auch solche, die der OHG zustehen (letzteres regelt § 129 HGB).
Daher sind die OHG und ihre Gesellschafter im Prozess über den Anspruch eines Dritten keine
notwendigen Streitgenossen (BGHZ 54, 251, 254 f.).

 Fall 9
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d) Ersatzansprüche gegen Gesellschaft und Mitgesellschafter

Jeder Gesellschafter kann seine Aufwendungen (= freiwillige Vermögensopfer) oder unmit-


telbar durch die Geschäftsführung entstandene Schäden (= unfreiwillige Vermögensopfer)
nach den Auftragsregeln von der Gesellschaft ersetzt verlangen (§§ 713, 662 ff. BGB bzw.
§ 110 HGB für die OHG). Der Anspruch steht jedem Gesellschafter zu, nicht nur einem ge-
schäftsführenden Gesellschafter. Der Ausgleichsanspruch auf Aufwendungsersatz unterliegt
auch keiner Kürzung. Denn er soll gerade gewährleisten, dass ein Gesellschafter nicht ent-
gegen § 707 BGB (wonach kein Gesellschafter zur Erhöhung seines Beitrags gezwungen
werden kann) mit einem Sonderopfer belastet wird.
Im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern ist zu differenzieren:
 Der Aufwendungsanspruch aus § 110 HGB trifft allein die Gesellschaft. Kann diese nicht
mehr zahlen, ist ein Rückgriff auf die Mitgesellschafter nicht möglich. § 128 HGB kann für
die Aufwandsentschädigungspflicht der Gesellschaft nicht herangezogen werden. Denn
einem Gesellschafter kann nicht gestattet werden, seine Mitgesellschafter – entgegen §
707 BGB – zu einem Nachschuss zu zwingen, indem er Aufwendungen tätigt, die aus
dem Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt werden können.

 Bestand die Aufwendung allerdings in der Befriedigung einer Verbindlichkeit, wurden


damit die Mitgesellschafter von ihrer im Außenverhältnis bestehenden Haftung befreit.
Hier ergibt sich ein Ausgleichsanspruch aus dem Gesamtschuldverhältnis (§ 426 Abs. 1
Satz 1 BGB). Dieser Anspruch richtet sich gegen jeden Mitgesellschafter in Höhe seiner
internen Verlustbeteiligung. Er setzt allerdings voraus, dass der Gesellschafter zunächst
die Gesellschaft aus § 110 HGB in Anspruch genommen hat und diese nicht in der Lage
war, den Anspruch zu erfüllen.

BGH NJW 1980, 339: Ein Gesellschafter, der Gesellschaftsgläubiger befriedigt, hat einen Aus-
gleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Während des Bestehens der Gesellschaft kann er
allerdings nur dann gegen seine Mitgesellschafter Rückgriff nehmen, wenn er aus der Ge-
sellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen kann. Für sonstige Aufwendungen hat der ge-
schäftsführende Gesellschafter einen Ersatzanspruch nach §§ 713, 670 BGB. Dieser Anspruch richtet
sich nur gegen das Gesellschaftsvermögen. Denn der Geschäftsführer einer Personengesellschaft
darf grundsätzlich nur solche Aufwendungen machen, für die das Gesellschaftsvermögen aufkommen
kann. Für darüber hinausgehende Aufwendungen brauchen die Gesellschafter nicht einzustehen, weil
sie nach § 707 BGB zur Erhöhung ihrer Beiträge nicht verpflichtet sind. Sie gehen bei Abschluss des
Gesellschaftsvertrages mit dem Versprechen ihrer Beiträge begrenzte Verpflichtungen ein, die der
geschäftsführende Gesellschafter nicht einseitig erweitern kann.
BGH NZG 2002, 232. Einen Aufwendungsanspruch aus § 110 HGB haben nicht nur ge-
schäftsführende Gesellschafter, sondern auch andere Gesellschafter (Kommanditisten und stille
Gesellschafter). Eine Kürzung des Anspruchs um den eigenen Verlustanteil muss sich der
Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft nicht gefallen lassen; der Anspruch aus § 110 HGB soll
gerade gewährleisten, dass der Gesellschafter nicht entgegen § 707 BGB mit einem Sonderopfer
belastet wird. Bei Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht ein Ausgleichsanspruch gegen die übrigen
Gesellschafter gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 128 HGB. Dies gilt analog für den nicht persönlich
haftenden Gesellschafter (Kommanditist), wenn dieser – ohne im Außenverhältnis dazu verpflichtet zu
sein – eine Schuld der Gesellschaft begleicht und damit wie ein persönlich haftender Gesellschafter
handelt. Hinsichtlich der Verlustanrechnung gilt dann allerdings die Regelung für Kommanditisten; die
Verlusttragungspflicht beschränkt sich auf den Kapitalanteil und die eventuell rückständige
Kapitaleinlage (§ 167 Abs. 3 HGB).

 Fall 10

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5. Innenverhältnis der Gesellschafter

a) Beitragspflicht

Jeder Gesellschafter ist nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zu einer Beitragsleistung


verpflichtet (§ 706 Abs. 1 BGB). Die Art der Beiträge lässt das Gesetz offen, es muss sich
lediglich um geldwerte Leistungen handeln; denkbar ist beispielsweise auch die Einbringung
von Diensten.
Obwohl der Gesellschaftsvertrag im Abschnitt über die Schuldverhältnisse steht, sind die
Vorschriften der §§ 320 ff. BGB nach herrschender Auffassung nicht anwendbar, weil es sich
nicht um einen gegenseitigen Vertrag handelt. Das Gesellschaftsrecht hält vielmehr seine
eigenen Instrumentarien bereit, um auf mangelnde Bereitschaft zur Beitragsleistung zu rea-
gieren (Treuepflicht, ggf. außerordentliches Kündigungsrecht, Ausschluss aus der Gesell-
schaft). In Zweipersonengesellschaften gilt allerdings etwas anderes. Hier ist die Interessen-
lage einem zweiseitigen Austauschvertrag vergleichbar, so dass § 320 BGB anwendbar ist.
Die Gesellschafter sind zu einem Nachschuss nicht verpflichtet (§ 707 BGB). Einer Erhöhung
der Beitragsleistungen muss der betroffene Gesellschafter zustimmen.
BGH NZG 2005, 753: Nachträgliche Beitragserhöhungen bedürfen der Zustimmung aller Gesell-
schafter. Dies gilt auch für Publikumsgesellschaften. Die Zustimmung kann antizipiert im Gesell-
schaftsvertrag erteilt werden. Die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung
hängt aber davon ab, dass sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen
Belastung erkennen lässt. Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder
sonstige Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen.

b) Treuepflicht

Jedem Gesellschafter obliegt im Verhältnis zur Gesellschaft und zu seinen Mitgesellschaf-


tern eine Treuepflicht (Ableitung aus § 242 BGB oder aus der Rechtsnatur des Gesell-
schaftsvertrages). Die Treuepflicht kann Handlungspflichten begründen. So ist etwa ein Ge-
sellschafter ausnahmsweise verpflichtet, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzu-
stimmen, wenn eine Anpassung an geänderte Verhältnisse zur Erreichung des Gesell-
schaftszwecks dringend geboten ist.

BGH NZG 2005, 129: An einer OHG sind die Gesellschafter A und B beteiligt. Laut Gesellschafts-
vertrag setzt sich die Gesellschaft bei Tod eines Gesellschafters mit dessen Erben fort. A möchte sich
aus Altersgründen und wegen eines persönlichen Zerwürfnisses mit B aus dem Unternehmen zurück-
ziehen und seinen Sohn S bereits zu Lebzeiten seine Nachfolge antreten lassen. Der BGH bejaht auf
Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht des B zur Übertragung der
Mitgliedschaft des A auf S.

Die Treuepflicht kann auch Unterlassungspflichten begründen. Beispielsweise ist ein ge-
schäftsführender Gesellschafter verpflichtet, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für
seine privaten Zwecke zu nutzen; ein Gesellschafter darf außerdem keine rufschädigenden
Äußerungen über die Gesellschaft verbreiten oder Betriebsgeheimnisse preisgeben.

BGH NJW 1989, 2687: Ein Gesellschafter darf keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäfts-
bereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeord-
net sind. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in
Berührung gekommen ist und der Gesellschafter in seiner Gesellschaftereigenschaft davon erfahren
hat. Das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft eigennützig wahrzunehmen, gilt auch für
Kommanditisten, selbst wenn diese – wie im Regelfall (§ 165 HGB) – keinem Wettbewerbsverbot
unterliegen.

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Die Geschäftschancenlehre gilt auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (OLG Koblenz, NZG
2010, 1182). Ein sachlicher Grund zwischen den verschiedenen Formen der Personengesellschaft zu
differenzieren, ist nicht erkennbar. Der Gesellschafter einer Grundstücks-GbR hatte zunächst im
Namen der GbR die notwendigen Erkundigungen über den Erwerb eines Grundstücks eingezogen.
Anschließend gründete er mit seiner Ehefrau eine GmbH, die GmbH erwarb das Grundstück.

Aus der Treuepflicht folgt auch ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter. Dies ist für die
OHG ausdrücklich in den §§ 112, 113 HGB normiert. Die Gesellschafter dürfen im Handels-
zweig der Gesellschaft nicht konkurrierend tätig werden; vom Wettbewerbsverbot können sie
durch Einwilligung der anderen Gesellschafter befreit werden.

Das Wettbewerbsverbot steht im Spannungsverhältnis zu § 1 GWB, der gerade dazu dient, den freien
Wettbewerb zu eröffnen. Im konkreten Einzelfall muss entschieden werden, welche Norm Vorrang hat.
Vgl. BGHZ 89, 162, 169: Wettbewerbsverbot ist kartellrechtsneutral, wenn es allein dem Bestand und
der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens dient.

Diese Regelungen sind vertraglich abdingbar. Häufig wird ein nachvertragliches Wettbe-
werbsverbot vereinbart, das allerdings räumlich, zeitlich und gegenständlich beschränkt sein
muss (ansonsten Verstoß gegen § 138 BGB und § 1 GWB).

BGH NJW 2005, 3061: Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind mit Rücksicht auf die grund-
gesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB
sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschaf-
ters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch
der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden,
den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt daher davon
ab, dass sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht (i.d.R. zwei Jahre) das notwendige
Maß nicht überschreiten.

BGH NZG 2005, 129: An einer OHG sind die Gesellschafter A und B beteiligt. Laut Gesell-
schaftsvertrag setzt sich die Gesellschaft bei Tod eines Gesellschafters mit dessen Erben fort. A
möchte sich aus Altersgründen und wegen eines persönlichen Zerwürfnisses mit B aus dem
Unternehmen zurückziehen und seinen Sohn S bereits zu Lebzeiten seine Nachfolge antreten lassen.
Der BGH bejaht auf Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht des B
zur Übertragung der Mitgliedschaft des A auf S.

BGH, NJW-RR 2010, 615 (= JuS 2010, 547 m. Anm. Emmerich): Drei Zeitungsverlage gründen eine
Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH, um gemeinsam Anzeigenblätter herauszugeben. Laut
Gesellschaftsvertrag müssen alle wichtigen Entscheidungen einstimmig erfolgen. Sie vereinbaren
weiterhin ein umfassendes Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter. Einer der Gesellschafter gibt
einige Zeit später die Gratiszeitung „Hallo“ heraus. Die beiden anderen Gesellschafter sehen darin
einen Grund, ihn aus der Gesellschaft auszuschließen. Dies setzt voraus, dass das
Wettbewerbsverbot wirksam war. – Dazu ist zunächst zu prüfen, ob die Gesellschaft einen zulässigen
Zweck verfolgt. Hier stellte sich die kartellrechtliche Frage, ob nicht der Zusammenschluss an sich
schon unzulässig war. Der BGH ging jedoch kartellrechtlich von einer Zulässigkeit des
Zusammenschlusses aus. Wenn der Gesellschaftszweck als solches zulässig ist, kann ein
Wettbewerbsverbot vereinbart werden, soweit es nach Art und Umfang für die Aufrechterhaltung der
Funktionsfähigkeit unerlässlich ist. Bei Gesellschaftern mit Einfluss auf die Geschäftsführung besteht
die Notwendigkeit für ein Wettbewerbsverbot, weil sie andernfalls die Gesellschaft von innen her
aushöhlen könnten. Hier hatte der betroffene Gesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die
Geschäftsführung, weil wichtige Entscheidungen einstimmig getroffen werden mussten. Er hatte also
die Möglichkeit, strategische Entscheidungen zu blockieren und die Gesellschaft daran zu hinern, sich
veränderten Marktbedingungen anzupassen. Das Wettbewerbsverbot war somit für die
Funktionsfähigkeit der Gesellschaft notwendig und daher wirksam.

 Fall 11

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c) Sorgfaltsmaßstab

Gesellschafter müssen im Verhältnis zu ihren Mitgesellschaftern nur diejenige Sorgfalt be-


achten, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen (§ 708 BGB). Darin kommt
die persönliche Verbundenheit der Gesellschafter zum Ausdruck, die sich jeden Mitgesell-
schafter ausgesucht haben und daher dessen Persönlichkeit grundsätzlich auch akzeptieren
müssen.

BGH, NJW 1997, 314: Die Gesellschafterin einer OHG hatte im Gesellschaftsvertrag die alleinige
Geschäftsführungsbefugnis zugewiesen bekommen. Allerdings regelte der Gesellschaftsvertrag, dass
für Verträge in Grundstücks- und Bauangelegenheiten bei einem Wertansatz von über 150.000 DM
die Zustimmung des anderen Gesellschafters erforderlich sei. Einige Zeit später schloss die
geschäftsführende Gesellschafterin einen Kaufvertrag über ein Grundstück, der sich als nachteilhaft
erwies. Eine Schadensersatzpflicht weist sie zurück mit dem Hinweis, ihr sei kein Verschulden
vorzuwerfen. Sie habe sich vor dem Kauf von einem Sachverständigen beraten lassen, der die
Auffassung vertreten hatte, das Grundstück sei den Kaufpreis wert. Der BGH stellt zunächst fest, die
Gesellschafterin müsse gemäß § 708 BGB nur für grobe Fahrlässigkeit einstehen. Allerdings liege hier
die Pflichtverletzung nicht nur im Abschluss eines nachteiligen Vertrages, sondern auch schon in der
vorangegangenen Überschreitung der Geschäftsführungskompetenz. Der Gesellschafterin sei in
diesem Punkt möglicherweise grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen (der Fall wurde zur weiteren
Tatsachenaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen).

 Fall 12

d) Gewinn- und Verlustbeteiligung

Die Gewinn- und Verlustbeteiligung richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Wurde dort
nichts geregelt, findet in der GbR eine Zuweisung nach Köpfen statt (§ 722 Abs. 1 BGB); für
die OHG ist die Gewinn- und Verlustverteilung in den §§ 120 ff. HGB geregelt. In der OHG ist
eine Bilanz zu erstellen (§§ 238 ff. HGB), auf deren Grundlage Gewinn und Verlust ermittelt
werden. In der Bilanz ist für jeden Gesellschafter ein Kapitalanteil vorzusehen. Der feste
Kapitalanteil wird üblicherweise in einem eigenen Kapitalkonto vermerkt („Kapitalkonto I“).
Für die Zuweisungen von Gewinnen und Verlusten sowie für Entnahmen durch den Gesell-
schafter wird ein variables, zweites Kapitalkonto eingerichtet („Kapitalkonto II“).

e) „Abspaltungsverbot“

Die aus dem Gesellschaftsverhältnis fließenden mitgliedschaftlichen Rechte der Gesell-


schafter sind nicht auf Dritte übertragbar (§ 717 Satz 1 BGB). Dies dient dem Überfrem-
dungsschutz. Dagegen sind bloße Vermögensrechte übertragbar (§ 717 Satz 2 BGB). Auch
die Mitgliedschaft als Ganze ist übertragbar, allerdings häufig nur mit Zustimmung der ande-
ren Gesellschafter (sog. Vinkulierung).

f) Sozialverbindlichkeiten und -ansprüche

Forderungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft sind sogenannte Sozialverbindlich-


keiten, sie richten sich gegen die Gesamthand (z.B. Gewinnanspruch). Die übrigen Gesell-
schafter trifft grundsätzlich keine Haftung für Sozialverbindlichkeiten, da dies einer mittelba-
ren Nachschusspflicht gleichkäme. Spiegelbildlich sind auch Sozialansprüche denkbar, also
Ansprüche der Gesellschaft gegen einen einzelnen Gesellschafter (insb. die Beitragsleis-
tung). Die Geltendmachung der Sozialansprüche ist eine Maßnahme der Geschäftsführung,
sie obliegt also den geschäftsführenden Gesellschaftern. Wenn diese untätig bleiben, kann
auch ein nicht-geschäftsführender Gesellschafter den Anspruch für die Gesellschaft geltend
machen – man spricht von der actio pro socio.
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Prof. Dr. Christoph Teichmann Wintersemester 2012/2013

Die dogmatische Grundlage der actio pro socio ist streitig. Die Rechtsprechung und früher h.M. gehen
davon aus, dass der Anspruch nicht nur der Gesellschaft, sondern immer auch dem einzelnen Gesell-
schafter zustehe; der Gesellschafter mache daher ein eigenes Recht geltend. Nach heute h.M.
handelt es sich indessen um die Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen, mithin
um einen Fall der Prozessstandschaft.
Für die actio pro socio gilt der Grundsatz der Subsidiarität. Ein Gesellschafter muss zunächst von den
Rechtsinstrumenten Gebrauch machen, die ihm das Gesetz zur Verfügung stellt. Insbesondere muss
er bei Untätigkeit der zuständigen Organe seine Einwirkungsmöglichkeiten ausschöpfen, bevor er
selbst zur Klage schreitet (vgl. etwa OLG Koblenz, NZG 2010, 1023).

Individualansprüche sind denkbar zwischen den Gesellschaftern auf Grund individueller


Pflichtverletzungen (z.B. Zufügung eines Schadens im Rahmen der Geschäftsführung oder
Verletzungen der Treuepflicht) sowie bei solchen Ansprüchen, die nicht auf dem Gesell-
schaftsverhältnis beruhen (z.B. Gesellschafter vermietet ein Grundstück an die Gesellschaft,
ohne dazu als Beitragsleistung verpflichtet zu sein).

 Fall 13

g) Beschlussfassung der Gesellschafter

Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich einstimmig gefasst (§ 119 Abs. 1 HGB).


Sieht der Gesellschaftsvertrag – wie regelmäßig der Fall – Mehrheitsbeschlüsse vor, gilt
grundsätzlich Abstimmung nach Köpfen (§ 119 Abs. 2 HGB). Ein Gesellschafter ist vom
Stimmrecht ausgeschlossen bei der Abstimmung über seine eigene Entlastung, seine Be-
freiung von einer Verbindlichkeit oder der Einleitung eines Rechtsstreits gegen ihn (Gesamt-
analogie: §§ 34 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG, 136 Abs. 1 AktG).
Eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, die das Mehrheitsprinzip einführt, bedarf der Ausle-
gung. Sie erfasst grundsätzlich nur Maßnahmen der Geschäftsführung. Soll das Mehrheits-
prinzip auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages gelten, muss dies in der Klausel
ausdrücklich gesagt werden; es muss dann auch festgelegt werden, welche Gegenstände
dem Mehrheitsprinzip unterfallen sollen (Bestimmtheitsgrundsatz; st. Rspr. beispielsweise
BGHZ 85, 350, 355). Dies dient dem Schutz von Minderheitsgesellschaftern, die andernfalls
durch Mehrheitsbeschluss in ihren Rechten beeinträchtigt werden könnten.

BGHZ 8, 35 ff. (Beschluss, eine bereits aufgelöste, aber noch nicht abgewickelte Gesellschaft wieder
in eine werbende Gesellschaft umzuwandeln): Es widerspricht nicht dem personalistischen Charakter
der Handelsgesellschaften, wenn die Abänderung des Gesellschaftsvertrages durch ausdrückliche
Bestimmung einem Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter übertragen wird. Das folgt aus dem
Grundsatz der Vertragsfreiheit, der für die Regelung der Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaf-
tern gilt. Wenn allerdings der Gesellschaftsvertrag allgemein Abänderungen des Vertrages durch
Mehrheitsbeschluss vorsieht, bedeutet dies letztlich eine unbeschränkte Unterwerfung der Minderheit
unter den Willen der Mehrheit. Es bedarf dann einer besonders sorgfältigen Prüfung, ob auch wirklich
der erklärte Wille der Gesellschafter bei der Vielgestaltigkeit und der weittragenden Bedeutung der in
Betracht kommenden Beschlussgegenstände jeden dieser Gegenstände erfasst hat. Die in einem
Gesellschaftsvertrag zugelassene Vertragsänderung durch Mehrheitsbeschluss bezieht sich nicht
ohne weiteres auf solche Vertragsänderungen, deren Vornahme durch Mehrheitsbeschluss ganz
ungewöhnlich ist oder für die eine besondere gesetzliche Vorschrift ausdrücklich Einstimmigkeit ver-
langt. Es muss sich also stets aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, dass die Zulässigkeit des
Mehrheitsbeschlusses auch gerade für die im jeweiligen Einzelfall in Betracht kommende Maßnahme
gelten soll. Eine ausdrückliche Bestimmung über die Zulässigkeit des Mehrheitsbeschlusses für jeden
einzelnen Beschlussgegenstand ist nicht erforderlich, es reicht aus, wenn der Vertragswille der Betei-
ligten in irgendeiner Weise erkennbar erklärt wurde. Es ist daher notwendig, dass aus den gesamten
Umständen, insbesondere aus Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages der erklärte Wille der
Gesellschafter ersichtlich ist, dass sie auch für einen Beschluss der vorliegenden Art die Mehrheits-
entscheidung zulassen wollten. – Der Mehrheitsbeschluss wurde im konkreten Fall als zulässig ange-
sehen.
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BGHZ 85, 350 ff. (Einfügen einer Klausel in den Gesellschaftsvertrag, wonach die KG durch Mehr-
heitsbeschluss von 75 % in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden kann): Selbst dann, wenn
der Gesellschaftsvertrag Vertragsänderungen durch Mehrheitsbeschluss zulässt, ist zumindest die
Wirksamkeit eines Beschlusses ungewöhnlichen Inhalts davon abhängig, dass sich der Beschluss-
gegenstand unzweideutig – und sei es auch nur durch Auslegung – aus dem Gesellschaftsvertrag
ergibt. Dieser sogenannte Bestimmtheitsgrundsatz schützt innerhalb der Personengesellschaft die
Minderheit, der nicht unterstellt werden kann, sie unterwerfe sich der Mehrheit blindlings unter Inkauf-
nahme möglicherweise weittragender Folgen einer gar nicht bedachten Änderung.
Der Bestimmtheitsgrundsatz verhindert zwar unter Umständen Mehrheitsbeschlüsse auch in Fäl-
len, in denen eine Entscheidung im Interesse der Gesellschaft dringend geboten ist. Man wird aber bei
offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die dem gesetzlichen Leitbild
entsprechen, darauf vertrauen können, dass die dem Unternehmen im allgemeinen eng verbundenen
Teilhaber bei dringend gebotenen Änderungen des Gesellschaftsvertrages zu einem
Vertragskompromiss kommen.
Anders liegen die Dinge möglicherweise bei einer Kommanditgesellschaft, die durch die Größe
ihrer Mitgliederzahl und ihre körperschaftliche Verfassung vom gesetzlichen Leitbild der §§ 161 ff.
HGB ganz wesentlich abweicht. In dieser Situation sind wegen der Vielzahl der Gesellschafter einver-
ständliche Entscheidungen nicht mehr zu erwarten; man wird den Belangen einer solchen
Gesellschaft nur dann hinreichend gerecht, wenn die Gesellschafterversammlung nicht auf einen
Katalog mit Mehrheit zu beschließender Vertragsänderungen festgelegt wird. Denn im Interesse der
Gesellschaft dringend gebotene, beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages aber nicht bedachte Än-
derungen könnten mit Mehrheit nicht beschlossen werden und müssten, weil der Konsens aller nicht
zustande zu bringen ist, ganz unterbleiben, falls die Gesellschafter nicht den langwierigen, mit
erheblichem Zeitverlust verbundenen Weg der Zustimmungsklage gegen die widersprechenden
Mitgesellschafter gehen wollen.
Wägt man unter diesen Umständen das Selbstbestimmungsrecht der Minderheit einerseits und
das Interesse der Gesellschaft an unvorhergesehenen, aber vielleicht dringend nötigen Änderungen
des Gesellschaftsvertrages andererseits gegeneinander ab, gebührt hier dem Interesse der
Gesellschaft, jedenfalls den einstimmigen Verzicht aller Gesellschafter auf die Anwendung des
Bestimmtheitsgrundsatzes als rechtswirksam anzusehen, eindeutig der Vorzug. Auch
Beschlussgegenstände von ungewöhnlichem Inhalt sind in einem solchen Fall von einer
gesellschaftsvertraglichen Regelung, die die Vertragsänderung durch Mehrheitsbeschluss erlaubt,
gedeckt. – Der Mehrheitsbeschluss wurde als zulässig angesehen.
BGH, DB 2012, 622, zu folgender Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag einer
Publikumsgesellschaft: Sämtliche Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht das
Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreibt. Einer
Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände bedarf es grundsätzlich
nicht, auch nicht, wenn es sich um ein früher sog. „Grundlagengeschäft“ handelt. Der Beschluss über
die Auflösungsbilanz konnte daher mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Anders wäre es bei einem
Beschluss gewesen, der entgegen § 707 BGB eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten zum
Inhalt gehabt hätte. Dieser bedarf der Zustimmung der einzelnen Gesellschafter oder jedenfalls einer
eindeutigen Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag.

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Prof. Dr. Christoph Teichmann Wintersemester 2012/2013

6. Geschäftsführung und Vertretung

Geschäftsführung und Vertretung erfolgen in der Personengesellschaft durch die


Gesellschafter und nicht durch außenstehende Dritte (Grundsatz der Selbstorganschaft:
§§ 709, 714 BGB, §§ 114, 125 HGB).

a) BGB-Gesellschaft
In der GbR werden die Geschäfte grundsätzlich gemeinsam geführt,
Geschäftsführungsmaßnahmen bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 709 BGB).
In Einzelfällen kann sich aus der Treuepflicht eine Zustimmungspflicht ergeben;
beispielsweise, wenn ein Gesellschafter eine Maßnahme aus sachfremden Erwägungen
heraus ablehnen möchte. Soweit eine Maßnahme zur Abwehr einer akuten Gefahr für die
Gesellschaft dringen geboten ist, besteht ein Recht zur Notgeschäftsführung (§ 744 Abs. 2
BGB analog). Die Geschäftsführung kann auf einzelne Gesellschafter übertragen werden; es
steht dann aber den übrigen Gesellschaftern ein Widerspruchsrecht zu (§ 711 BGB). Die
Geschäftsführungsbefugnis kann aus wichtigem Grund entzogen werden (§ 712 Abs. 1
BGB).
Mit der Geschäftsführungsbefugnis geht die entsprechende Vertretungsmacht einher (§ 714
BGB). Ein Widerspruch nach § 711 BGB entfaltet nur Wirkung im Innenverhältnis, nach
außen bleibt die Vertretungsmacht des einzelnen Gesellschafters bestehen.

Überschreitet ein Gesellschafter seine Geschäftsführungsbefugnis, kann die Gesellschaft von ihm
Schadensersatz verlangen. Str. ist die Anspruchsgrundlage. Teilweise werden die Regeln der Ge-
schäftsführung ohne Auftrag herangezogen. Da aber ein Rechtsverhältnis besteht, ist § 280 Abs. 1
BGB wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrages vorzugswürdig (BGH NJW 1997, 314).

b) Offene Handelsgesellschaft
In der OHG kann schon nach der Gesetzeslage jeder Gesellschafter alleine handeln, so-
lange die anderen nicht widersprechen (§ 115 Abs. 1 HGB). Dies gilt für alle Geschäfte, die
der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 116 Abs. 1 HGB). Für
Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforder-
lich (§ 116 Abs. 2 HGB); dies betrifft Handlungen, die nicht vom Zweck der Gesellschaft ge-
deckt sind oder wegen ihrer Bedeutung und der mit ihnen verbundenen Risiken Ausnahme-
charakter haben.
Die Vertretung der Gesellschaft übernehmen die Gesellschafter: jeder kann alleine vertreten
(§ 125 Abs. 1 HGB: Einzelvertretung). Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass nur
mehrere Gesellschafter gemeinsam vertreten können (§ 125 Abs. 2 S. 1 HGB:
Gesamtvertretung) oder ein Gesellschafter gemeinsam mit einem Prokuristen (§ 125 Abs. 3
S. 1 HGB: unechte Gesamtvertretung). Allerdings ist wegen des Grundsatzes der
Selbstorganschaft sicherzustellen, dass immer eine Vertretung der Gesellschaft durch die
Gesellschafter ohne Mitwirkung Dritter möglich bleibt.
Gesellschaftsvertragliche Regelungen zur Vertretungsmacht müssen zur Eintragung im
Handelsregister angemeldet werden (§ 125 Abs. 4 HGB). Der Umfang der Vertretungsmacht
ist gesetzlich festgelegt (§ 126 Abs. 1 HGB) und kann gegenüber Dritten nicht wirksam
eingeschränkt werden (§ 126 Abs. 2 HGB).
Bei einem Prozess der OHG sind die Gesellschafter aus prozessualer Sicht Partei (sie kön-
nen also insb. nicht als Zeugen auftreten).
Dies ist str. für Gesellschafter, die keine Vertretungsmacht haben. BGHZ 42, 230: Gesellschafter, die
nicht vertretungsberechtigt sind, sind nicht Partei.
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7. Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern

a) Zu Lebzeiten

Eintritt und Ausscheiden eines Gesellschafters sind jeweils Änderungen des Gesellschafts-
vertrages, bedürfen daher in der Personengesellschaft der Zustimmung aller Gesellschafter,
sofern der Vertrag nichts anderes regelt.
Der zwangsweise Ausschluss eines Gesellschafters ist in der OHG durch Gerichtsbeschluss
möglich (§ 140 HGB). In der GbR ist ein Ausschluss von den Voraussetzungen des § 737
BGB abhängig: Es muss eine vertragliche Fortsetzungsklausel vereinbart sein, ein wichtiger
Grund vorliegen und ein Beschluss aller übrigen Gesellschafter gefasst werden.
Anderweitige vertragliche Regelungen sind denkbar. Eine Vertragsklausel, die ein
voraussetzungsloses „Hinauskündigen“ erlaubt, wird jedoch von der Rechtsprechung als
Verstoß gegen § 138 BGB angesehen.
Der Gesellschafter einer GbR kann gemäß § 723 BGB in zwei Fällen die Gesellschaft
kündigen: Wurde für die Gesellschaft keine bestimmte Zeitdauer vereinbart, kann jeder
Gesellschafter jederzeit kündigen (§ 723 Abs. 1 S. 1 BGB). Wurde eine Zeitdauer festgelegt
(dies kann sich auch konkludent aus dem vereinbarten Zweck ergeben), muss diese
grundsätzlich eingehalten werden; eine Kündigung ist dann nur möglich, wenn ein wichtiger
Grund vorliegt (§ 723 Abs. 1 S. 2 und S. 3 BGB).
Bei der Offenen Handelsgesellschaft führt die Kündigung – mit Rücksicht auf das von ihr
betriebene Handelsgewerbe – nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern nur zum
Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB). Eine Auflösung
der Gesellschaft aus wichtigem Grund ist nur durch Gerichtsurteil möglich (§ 133 HGB).
Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn einem Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft bis zum
Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann. Das
Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ist unverzichtbar. Allerdings kann eine
verzögerte Ausübung dafür sprechen, dass der Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt und dem
Kündigenden die Fortsetzung zumutbar ist (vgl. BGH, DB 2012, 1735 ff.: Kündigung einer GbR wegen
der Insolvenz eines Mitgesellschafters, die schon fast drei Jahre zurücklag).

Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, ohne dass die Gesellschaft dabei
aufgelöst wird, so wächst sein Anteil den übrigen Gesellschaftern ohne rechtsgeschäftlichen
Übertragungsakt zu (sog. „Anwachsung“, § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der ausscheidende
Gesellschafter erhält im Gegenzug einen Abfindungsanspruch (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Dieser berechnet sich auf Grundlage des wahren Anteilswertes. Um den Bestand der
Gesellschaft zu sichern, wird der Abfindungsanspruch häufig durch vertragliche Regelungen
modifiziert: Üblich sind sogenannte Buchwertklauseln, die den Abfindungsanspruch nicht
nach dem wahren Wert, sondern nach den Bilanzwerten berechnen; außerdem wird häufig
vereinbart, dass die Abfindung nicht sofort fällig ist.

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b) Nachfolge in die Gesellschafterstellung im Todesfall

aa) Gesetzliche Ausgangslage


Bei der GbR führt der Tod eines Gesellschafters angesichts des personalen Charakters der
Gesellschaft zu ihrer Auflösung (§ 727 BGB). Der Gesellschaftsvertrag kann eine andere
Regelung treffen.
In der OHG ordnet das Gesetz – mit Rücksicht auf das von der Gesellschaft betriebene
Handelsgewerbe – nur das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters an (§ 131 Abs. 3
HGB). Die Gesellschafterstellung geht daher nicht auf die Erben über. Vielmehr wächst der
Anteil des verstorbenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern zu; als Kompensation
entsteht ein Abfindungsanspruch (§ 738 Abs. 1 BGB), der den Erben des Gesellschafters
zusteht. Dies kann zur wirtschaftlichen Zerschlagung der Gesellschaft führen und sollte
daher durch vertragliche Vorsorge nach Möglichkeit vermieden werden.
bb) Vertragliche Gestaltungen
Aus Sicht der Gesellschaft besteht ein Interesse daran, den Abfindungsanspruch für den
Todesfall auszuschließen. Dies wirft gesellschaftsrechtliche und erbrechtliche Fragen auf.
Einerseits geht es um die Mitgliedschaft in der Gesellschaft und um die Aufteilung des
Gesellschaftsvermögens, andererseits bildet der Wert des Anteils einen Teil der Erbmasse
für die Erben.
§ 738 BGB (Anwachsung des Anteils bei den übrigen Gesellschaftern) ist zwar dispositiv.
Der völlige Ausschluss einer Abfindung ist aber an § 138 BGB zu messen und wird nur
ausnahmsweise für zulässig gehalten. Scheidet ein Gesellschafter durch Kündigung aus, ist
der vollständige Ausschluss einer Abfindung in der Regel unzulässig, weil dies den
ausscheidenden Gesellschafter übermäßig benachteiligt. Im Todesfalle besteht allerdings ein
nachvollziehbares Interesse der verbleibenden Gesellschafter daran, nicht mit dem Erben,
den sie sich als Gesellschafter nicht ausgesucht haben, die Gesellschaft fortsetzen zu
müssen. Der Ausschluss für den Todesfall ist daher zulässig. Er unterliegt nicht den
Vorschriften des § 2301 BGB, sofern der Ausschluss wechselseitig für alle Gesellschafter
vereinbart wurde; denn dann handelt es sich streng genommen nicht um eine Schenkung;
jeder Gesellschafter hat die Chance, von der Regelung zu profitieren (BGHZ 22, 186, 194).
Die Praxis hat weiterhin das Modell der einfachen Nachfolgeklausel entwickelt. Diese wird in
den Gesellschaftsvertrag aufgenommen und bestimmt, dass der oder die Erben anstelle des
Erblassers Gesellschafter werden sollen. Der Erwerb der Gesellschafterstellung vollzieht
sich dann letztlich kraft Erbrechts (andernfalls müsste man in dem Vertrag eine Verfügung
zugunsten Dritter sehen, was allgemein als unzulässig angesehen wird – BGHZ 68, 225,
231). Ein Abfindungsanspruch nach § 738 BGB entsteht nicht, weil der Erbe in die
Gesellschafterstellung einrückt. Mehrere Erben rücken entsprechend ihrer Erbquote in die
Gesellschaft ein.
Denkbar ist außerdem eine Eintrittsklausel, die einer bestimmten Person das Recht gewährt,
in die Gesellschaft einzutreten. Bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen ist aber im
Zweifel nicht anzunehmen, dass eine solche Eintrittsklausel gewollt war. Denn sie schafft
Rechtsunsicherheit für die übrigen Gesellschafter. Der Berechtigte ist zum Eintritt nicht
verpflichtet, lehnt er den Eintritt ab, entsteht ein Abfindungsanspruch, der den Bestand des
Unternehmens gefährden kann. Im Zweifel ist daher von einer Nachfolgeklausel
auszugehen, die dazu führt, dass der oder die Erben automatisch Gesellschafter werden
(vgl. BGHZ 68, 225, 233).

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Für den Erben ist die Haftungsregelung des § 130 HGB zu beachten. Der neu eintretende Ge-
sellschafter haftet für die vor seinem Eintritt entstandenen Verbindlichkeiten. Um dem zu entgehen,
kann der Erbe verlangen, in der Gesellschaft die Stellung eines Kommanditisten zu übernehmen
(§ 139 HGB). Er kann sich hierüber binnen drei Monaten erklären (§ 139 Abs. 3 HGB). Übernimmt er
die Stellung eine Kommanditisten, haftet er für frühere Verbindlichkeiten nach Maßgabe der Haftung
des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten (§ 139 Abs. 4 HGB); er kann seine Haftung also auf den
Nachlass beschränken (§§ 1975 ff. BGB). Lehnen die übrigen Gesellschafter die Einräumung der
Kommanditistenstellung ab, scheidet der Erbe aus der Gesellschaft aus (§ 139 Abs. 2 HGB); dann
entsteht allerdings ein Abfindungsanspruch (der wiederum vorsorglich vertraglich ausgeschlossen
werden kann).

Wird im Vertrag eine bestimmte Person schon als Nachfolger benannt, handelt es sich um
eine qualifizierte Nachfolgeklausel. Hierzu war lange Zeit streitig, wie sich die
Rechtsnachfolge vollzieht, wenn von mehreren Erben nicht alle zu Rechtsnachfolgern
bestimmt wurden. Ein Einrücken der Erbengemeinschaft in die Gesellschafterstellung wird
allgemein als unerwünscht angesehen. Denn die Erbengemeinschaft ist nicht darauf
angelegt, Mitglied einer „Arbeits- und Haftungsgemeinschaft“ zu sein, wie es eine OHG ist
(BGHZ 22, 187, 192). Abweichend vom allgemeinen Erbrecht wird daher für den
Gesellschaftsanteil keine Gesamtrechtsnachfolge, sondern eine Einzelrechtsnachfolge
angenommen.

Dies hatte BGHZ 22, 186, 195 zunächst durch eine Stückelung des Anteils vollzogen: Der konkret
bestimmte Erbe trete nur zu einem seiner Erbquote entsprechenden Bruchteil in die Gesellschaft ein;
die übrigen Anteile würden dann den anderen Gesellschaftern zuwachsen, die in der Regel vertraglich
verpflichtet wären, diese auf den in die Gesellschafterstellung eingerückten Erben zu übertragen. In
BGHZ 68, 225, 236 wurde dann entschieden, dass der zur Nachfolge bestimmte Erbe unmittelbar in
den vollen Gesellschaftsanteil eintritt. Das erbrechtliche Verhältnis zu den Miterben bestimmt sich
wertmäßig nach dem zugewiesenen Anteil am Gesamtnachlass, nicht aber gegenständlich.

Beispiel für eine Nachfolgeklausel in einer OHG (Volhard in: Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formular-
buch, 2. Aufl., 2000, S. 121):
„Stirbt ein Gesellschafter, so wird die Gesellschaft mit den von ihm von Todes wegen Bedachten, ggf.
seinen gesetzlichen Erben fortgesetzt. Falls einer von diesen verlangt, Kommanditist zu werden, ist
der Beschluss nach § 11 [Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund] zulässig.
Werden durch Nachfolge von Todes wegen mehrere Personen Gesellschafter, sind sie von Ge-
schäftsführung und Vertretung ausgeschlossen.
Die übrigen Gesellschafter können innerhalb von 2 Monaten ab dem Todestag des Gesellschafters
einstimmig beschließen, die Gesellschaft ohne einen oder alle von Todes wegen Bedachten oder
gesetzliche Erben fortzusetzen oder deren Anteil auf die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer
Kapitalanteile oder auf eine oder mehrere Dritte zu übertragen. Die betreffenden Bedachten oder
Erben scheiden mit Fassung des Beschlusses rückwirkend zum Todestag aus. Die Abfindung nach
§ 12 Abs. 1 [Abfindungsregelung: anteiliger Unternehmenswert, bei Abfindung gemäß § 11 aber nur
Buchwert] ist im Fall der Nichtfortsetzung von der Gesellschaft, im Fall der Übertragung vom Erwerber
zu zahlen.“

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8. Die Kommanditgesellschaft

a) Gesellschafterhaftung
Die Kommanditgesellschaft ist auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, wobei für
einen oder mehrere Gesellschafter die Haftung beschränkt ist (§ 161 Abs. 1 HGB). Das
Gesetz konstruiert die KG als eine besondere Form der OHG: Zu den persönlich haftenden
Gesellschaftern (= Komplementäre) treten die beschränkt haftenden Gesellschafter
(= Kommanditisten) hinzu. Die §§ 161 ff. HGB regeln nur die Stellung der Kommanditisten,
für die Komplementäre gelten die Regeln der OHG (§§ 161 Abs. 2, 105 ff. HGB). Gemäß der
gesetzlichen Verweisungstechnik gilt für die KG das Recht der OHG sowie ergänzend das
Recht der BGB-Gesellschaft (§ 161 Abs. 2 HGB  § 105 Abs. 3 HGB  §§ 705 ff. BGB).
Der Kommanditist ist Gesellschafter, leistet also einen Beitrag (Grundregel des § 705 BGB).
Er kann jedoch seine Haftung auf eine bestimmte Haftsumme beschränken (§ 161 Abs. 1
HGB). Von der Haftsumme (= Haftung nach außen) ist der Beitrag des Kommanditisten (=
Leistungspflicht im Innenverhältnis) zu unterscheiden. Der Beitrag kann höher liegen als die
Haftsumme.
Der Kommanditist kann z.B. festlegen, dass er gegenüber Dritten (im Außenverhältnis) bis zum Betrag
von Euro 100.000,- haftet, gegenüber den anderen Gesellschaftern (im Innenverhältnis) aber
verpflichtet ist, den gemeinsamen Zweck durch einen Beitrag in Höhe von Euro 200.000,-- zu fördern.

Der Komplementär haftet persönlich und unmittelbar für die Schulden der Gesellschaft
(§§ 161 Abs. 2, 128 HGB). Der Kommanditist haftet zwar im Grundsatz auch persönlich und
unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB); seine Haftung beschränkt sich aber der Höhe
nach auf den Betrag, der im Handelsregister eingetragen ist (§ 172 Abs. 1 HGB). Zudem
haftet er nicht wie ein OHG-Gesellschafter auf Erfüllung, sondern nur auf Geldersatz.
Solange die Gesellschaft bzw. die Kommanditistenstellung noch nicht eingetragen ist, haftet
der Kommanditist allerdings wie ein persönlich haftender Gesellschafter (§ 176 HGB).
Ist die Gesellschaft eingetragen, beschränkt sich die Haftung auf die eingetragene
Haftsumme. Hat der Kommanditist dann den Betrag, der im Handelsregister als Haftsumme
eingetragen ist, an die KG geleistet, haftet er gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft
überhaupt nicht mehr (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB). Zu beachten ist aber: Bei Rückgewähr
der Einlage lebt die Haftung wieder auf (§ 172 Abs. 4 S. 1 HGB).

Fraglich ist, wie die Leistung erfolgen muss. Grundsätzlich genügt jede vermögenswerte Zuwendung
an die KG. Der Kommanditist kann seine Einlage also beispielsweise dadurch leisten, dass er die
Forderung eines Gläubigers der KG befriedigt (BGHZ 51, 391 ff.). Streitig ist, ob dies allein genügt
(sog. Verrechnungstheorie) oder ob eine Vereinbarung mit der Gesellschaft hinzukommen muss, dass
die Zuwendung als Leistung auf die Einlage anzusehen ist (sog. Vertragstheorie). Im Ergebnis gelangt
man aber nach beiden Theorien zu einer Befreiung, denn der Kommanditist erlangt aus der Leistung
an einen Gläubiger der KG einen Anspruch auf Aufwendungsersatz (§§ 161 Abs. 2 , 110 HGB). Mit
diesem kann er gegenüber der KG aufrechnen und auf diesem Wege seine Einlage „leisten“.
BGHZ 95, 188 ff. lässt eine Aufrechnung der Einlageschuld mit Forderungen, die der Kommanditist
gegen die Gesellschaft hat, zu. In welcher Höhe der Kommanditist durch eine solche Aufrechnung frei
wird, richtet sich allerdings nicht nach dem Nennbetrag der zur Aufrechnung gestellten Forderung,
sondern nach deren objektivem Wert (der bei drohender Insolvenz der KG unterhalb des Nennwertes
liegt). Es gilt ähnlich wie in Kapitalgesellschaften das Prinzip der effektiven Kapitalaufbringung. Anders
ist der Fall zu beurteilen, in welchem der Kommanditist einen Gläubiger der Gesellschaft befriedigt.
Soweit der Kommanditist an einen Gläubiger dessen Forderung zum Nennwert begleicht, darf er dies
anderen Gläubigern als Einlageleistung in dieser Höhe entgegenhalten.
Unterschiede zur GmbH: Kapitaleinlage muss nicht bei Gründung eingebracht werden; es gibt keine
Vorschriften über Sacheinlagen (bei GmbH wäre Einbringung einer Forderung eine Sacheinlage).

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b) Geschäftsführung und Vertretung


Geschäftsführung und Vertretung der KG sind allein den Komplementären zugewiesen
(§§ 161 Abs. 2, 114, 125 HGB). Der Kommanditist ist von der Geschäftsführung und
Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen (§§ 164, 170 HGB); er wird daher nicht als
Kaufmann angesehen – im Gegensatz zum Komplementär, dem wie einem OHG-
Gesellschafter (s. oben) Kaufmannseigenschaft zukommt. Er hat ein Widerspruchsrecht bei
Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (§ 164 HGB); dies ist
nach h.M. als Zustimmungserfordernis zu verstehen (vgl. § 116 Abs. 2 HGB). Er hat
außerdem ein Kontrollrecht (§ 166 HGB), kann also den Jahresabschluss einsehen und
prüfen.
c) Ausgleichsansprüche eines Kommanditisten
Wird ein Kommanditist von einem Gläubiger der Gesellschaft in Anspruch genommen, sind
folgende Ausgleichsansprüche gegen die Mitgesellschafter oder die Gesellschaft denkbar:
 Gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB. Die Vorschrift ist nicht auf geschäftsführende
Gesellschafter beschränkt, sondern kommt jedem Gesellschafter zugute, der im Interesse
der Gesellschaft ein Sonderopfer erbracht hat.
 Mitgesellschafter können nur nach § 426 BGB und nur in Höhe ihrer Verlustbeteiligung in
Anspruch genommen werden. Bei der Berechnung der Verlustanteile ist zu bedenken,
dass ein Kommanditist nach dem Gesellschaftsvertrag nur eine festgelegte Haftsumme
einlegen muss und darüber hinaus nicht an den Verlusten beteiligt ist.
o Die Anspruchsgrundlage des § 426 BGB setzt ein Gesamtschuldverhältnis voraus.
Dieses liegt nur dann vor, wenn der Kommanditist im Außenverhältnis haftender
Gesellschafter war. Das kann der Fall sein, wenn er seine Einlage noch nicht gezahlt
hat (§ 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB) oder die Gesellschaft vor Eintragung bereits ihre
Geschäfte aufnimmt (§ 176 HGB).
o Hat der Kommanditist seine Einlage geleistet, unterliegt er im Außenverhältnis keiner
Haftung mehr (§ 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB). Er tilgt dann freiwillig eine Schuld der
Gesellschaft, ohne im Außenverhältnis dazu verpflichtet zu sein. Nach Auffassung des
BGH (NZG 2002, 233) sind die Haftungsregeln, die zwischen mehreren persönlich
haftenden Gesellschaftern bestehen, in einem solchen Fall aber entsprechend anzu-
wenden. Denn der Kommanditist hat faktisch wie ein persönlich haftender Gesell-
schafter gehandelt.

 Fälle 10 bis 12

d) Die Publikums-KG
Die Kommanditgesellschaft unterliegt hinsichtlich ihrer inneren Organisation einer
weitreichenden Vertragsfreiheit. Der Vertrag unterliegt inhaltlich nicht der AGB-Kontrolle
(§ 310 Abs. 4 BGB). Darin spiegelt sich die Vorstellung des Gesetzgebers, es handele sich
um eine Gesellschaft aus nur wenigen Gesellschaftern, die einander persönlich bekannt und
vertraut seien. Wer eine solche Gesellschaft mit gründe oder in sie eintrete, könne im
Regelfall selbst für die Wahrung seiner Interessen sorgen.
Die Gestaltungsfreiheit erlaubt allerdings auch die Konzeption einer KG, die nicht mehr dem
gesetzlichen Leitbild entspricht. Aus Gründen, die vor allem im Steuerrecht zu suchen sind,
werden Kommanditgesellschaften so konzipiert, dass sie eine große Zahl von
Kommanditisten aufnehmen können, die jeweils nur einem vorformulierten

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Gesellschaftsvertrag beitreten müssen. Man spricht wegen der Vielzahl von Gesellschaftern
von einer Publikums-KG. Steuerlich können Kommanditisten die Verluste der KG unmittelbar
von ihrem eigenen persönlichen Einkommen abziehen; bei einer Kapitalgesellschaft ginge
das nicht, weil diese selbst Steuersubjekt ist. Daher wird die Rechtsform der KG gewählt,
obwohl die Kommanditisten faktisch nichts anderes als eine günstige Geldanlage suchen.
Unternehmensgegenstand der Gesellschaften sind häufig Großprojekte (z.B. die Errichtung
hochwertiger Immobilien), aus Sicht der geschäftsführenden Gesellschafter erfüllt die KG
also eine Kapitalsammelfunktion. Bei systematischer Betrachtung ist für diese Zwecke im
Grunde die Rechtsform der Aktiengesellschaft viel besser geeignet. Sie wird aber vor allem
deshalb nicht gewählt, weil dann die steuerlichen Vorteile nicht genutzt werden könnten.
Um die innere Organisation der Gesellschaft zu vereinfachen, erhält sie im Wege des
Gesellschaftsvertrages eine körperschaftliche Struktur: Die Kommanditbeteiligung ist für alle
Kommanditisten einheitlich ausgestaltet; Generalermächtigung der geschäftsführenden
Gesellschafter zur Aufnahme neuer Kommanditisten; Mehrheitsprinzip für
Gesellschafterbeschlüsse; Stimmgewicht nach Höhe der Kapitalbeteiligung; an
unternehmerischen Entscheidungen wirken die Kommanditisten nicht mit, ihr
Widerspruchsrecht wird vertraglich ausgeschlossen; es werden Gremien („Organe“) gebildet,
die für Geschäftsführung und Vertretung zuständig sind; nicht selten ist die Komplementärin
eine GmbH, so dass die Geschäftsführung auch einem Nicht-Gesellschafter übertragen
werden kann.
Es wird damit der Struktur nach eine Aktiengesellschaft konstruiert, ohne dass die
aktienrechtlichen Schutzvorschriften eingreifen. Dennoch ist die Gestaltung einer KG als
Publikums-KG auf Basis der gesetzlichen Gestaltungsfreiheit grundsätzlich zu billigen. Die
Gerichte haben allerdings auf Fehlentwicklungen mit rechtsfortbildenden Entscheidungen
reagiert, durch die ein Sonderrecht der Publikums-KG entstanden ist:
 Haftung der Initiatoren aus Culpa in Contrahendo bei unzureichender Aufklärung
(Richtigkeit und Vollständigkeit der Werbeprospekte)
 Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages auf Basis des § 138 BGB (Beispiele:
Verkürzung von Verjährungsfristen bei Schadensersatzansprüchen gegen
Geschäftsführer; faktische Unmöglichkeit, Geschäftsführer abzuberufen.

9. Die stille Gesellschaft

Eine stille Gesellschaft entsteht, wenn sich jemand an einem Handelsgewerbe mit einer
Vermögenseinlage beteiligt, ohne nach außen als Gesellschafter aufzutreten (§ 230 HGB).
Unverzichtbares Merkmal der stillen Gesellschaft ist eine Beteiligung am Gewinn, die
Beteiligung am Verlust kann vertraglich ausgeschlossen werden (§ 232 HGB).
Die stille Gesellschaft ist eine echte Gesellschaft. Sie unterscheidet sich dadurch insbe-
sondere vom Darlehensvertrag mit einem außenstehenden Dritten, der nicht auf die gemein-
same Zweckverfolgung festgelegt ist. Der stille Gesellschafter schließt mit dem Inhaber des
Handelsgewerbes einen Gesellschaftsvertrag. Er verpflichtet sich darin, die Erreichung des
gemeinsamen Zwecks durch einen eigenen Beitrag zu fördern. Es handelt sich um eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nur als Innengesellschaft existiert. Sie hat kein eigenes
Gesamthandsvermögen, denn die Beiträge des stillen Gesellschafters gehen in das Ver-
mögen des Inhabers des Handelsgeschäfts über. Sie ist daher auch nicht rechtsfähig nach
der neueren BGH-Rechtsprechung, da sie nicht als Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt.

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Praktische Gründe für die Wahl der stillen Gesellschaft im Vergleich zur KG einerseits und
zum Darlehen andererseits.
 Die Beteiligung ist nach außen nicht erkennbar, der stille Gesellschafter haftet nicht.
Probleme der Kommanditistenhaftung entfallen.
 Anders als ein Darlehensgeber erhält der stille Gesellschafter eine Erfolgsbeteiligung,
trägt allerdings auch ein höheres Verlustrisiko (mindestens in Höhe der Einlage).
 Der stille Gesellschafter kann auch andere Einlagen als Geld erbringen (je nach Ver-
einbarung).
 Steuerlich bietet die stille Gesellschaft die Möglichkeit, die Gewinne auf mehrere
Personen zu verteilen, so dass die Steuerlast des Einzelnen geringer wird.
Da sowohl im Gesellschaftsrecht als auch im Schuldrecht weitgehende Vertragsfreiheit be-
steht, kann es im Einzelfall schwierig sein, ein Darlehen von einer stillen Gesellschaft zu
unterscheiden. Auch ein Darlehensvertrag kann in gewissen Grenzen Elemente einer
Erfolgsbeteiligung enthalten (sog. partiarisches Darlehen); außerdem werden bei größeren
Kreditverträgen nicht selten Informations- und Einsichtsrechte des Kreditgebers geregelt, die
denjenigen eines Gesellschafters gleichen. Eine eindeutige Zuordnung gelingt stets nur auf
Grund einer Gesamtbetrachtung, die sich daran orientiert, ob die Beteiligten einen ge-
meinsamen Zweck verfolgen oder ob ihre Beziehungen durch die Verfolgung unter-
schiedlicher Interessen geprägt werden (vgl. BGH NJW 1995, 192 ff.).

10. Die Partnerschaftsgesellschaft

a) Begriff und systematische Einordnung

Die Partnerschaft ist eine Gesellschaft, in der sich Angehörige Freier Berufe zur Ausübung
ihrer Berufe zusammenschließen (§ 1 Abs. 1 S. 1 PartGG). Die Partnerschaft ist eine
Personengesellschaft, auf die grundsätzlich die Vorschriften über die GbR anwendbar sind
(§ 1 Abs. 4 PartGG). Die Partnerschaft ist damit Gesamthandsgemeinschaft. Allerdings
findet über zahlreiche Einzelverweise das Recht der OHG in vielen Punkten Anwendung. Der
Name der Partnerschaft muss den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz „und
Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnung aller in der Partnerschaft
vertretenen Berufe enthalten (§ 2 Abs. 1 PartGG).
In § 1 Abs. 2 PartGG werden die Freien Berufe legaldefiniert und beispielhaft einige Berufe
aufgezählt (etwa Ärzte, Krankengymnasten, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Ingenieure,
Architekten, Übersetzer). Die Partnerschaft übt nach § 1 Abs. 1 S. 2 PartGG kein
Handelsgewerbe aus. Insoweit wird klargestellt, was sich schon aus der Bestimmung des
Gewerbegriffs i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB ergibt: Freiberufler sind keine Kaufleute.
Von der OHG unterscheidet sich die Partnerschaft neben dem Haftungsprivileg des
§ 8 Abs. 2 PartGG vor allem darin, dass die Partnerschaft kein Handelsgewerbe betreibt. Die
Partnergesellschaft ist keine Handelsgesellschaft und hat auch keine kaufmännischen
Rechnungslegungspflichten. Außerdem ist die Partnerschaft aus diesem Grund nicht
gewerbesteuerpflichtig.
Bei der Einführung der Rechtsform der Partnerschaft wurde darauf hingewiesen, dass für die
Freien Berufe alternativ auch die Kapitalgesellschaften zu Verfügung stehen (vgl. RegE BT-
Drucks. 12/6152, S. 8). Kurze Zeit vorher waren zwei Entscheidungen zur Zulässigkeit von
Freiberufler-GmbHs ergangen, denen bis dahin jeweils aus gesellschaftsrechtlichen und
standesrechtlichen Gründen nur die Rechtsform der GbR offenstand:
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BayObLG NJW 1995, 199 (Zulässigkeit einer „Anwalts-GmbH“): Ergibt die Prüfung des
Registergerichts, dass eine Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet
worden ist, hat die Anmelderin einen Rechtsanspruch auf Eintragung. Der Eintragung
einer Anwalts-GmbH stehen weder ein gesetzliches Verbot noch ein
gewohnheitsrechtlich fixiertes Berufsbild des Rechtsanwalts entgegen. Nach § 4 BRAO
kann zur Rechtsanwaltschaft nur zugelassen werden, wer die Befähigung zum
Richteramt erlangt oder die Eingliederungsvoraussetzungen nach dem Gesetz über die
Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland erfüllt oder die Eignungsprüfung
nach der BRAO bestanden hat. Dass diese Befähigung nur von natürlichen Personen
erworben werden kann, ist für die Zulässigkeit einer Rechtsanwalts-GmbH unerheblich.
Aus § 4 BRAO kann nur hergeleitet werden, dass auch in einer GmbH diejenigen, welche
die Rechtsberatungstätigkeit ausüben, die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft haben
müssen. Soweit die Anwalts-GmbH als Organisationseinheit nur die rechtlichen und
tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Rechtsberatungstätigkeit schafft,
übt sie nicht selbst Rechtsberatung aus und bedarf daher nicht der Zulassung zur
Rechtsanwaltschaft. Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der
Rechtsberatung ist damit grundsätzlich kein unzulässiger Unternehmensgegenstand
einer GmbH. Eine Anwalts-GmbH ist jedenfalls dann im Handelsregister
eintragungsfähig, wenn ihre Satzung die zur Wahrung der Unabhängigkeit des
Rechtsanwalts unerlässlichen Mindestvoraussetzungen enthält.

Ebenso BGH NJW 1994, 786 für eine Zahnbehandlungs-GmbH: Rechtsform der GmbH
zulässig, solange die Ausübung der Zahnheilkunde durch approbierte Zahnärzte erfolgt.

Mittlerweile hat der Gesetzgeber den Zusammenschluss von Rechtsanwälten in der


Rechtsform der GmbH ausdrücklich gebilligt (vgl. § 59c Abs. 1 BRAO).
Im Vergleich zur GmbH fällt bei der Partnerschaft nachteilig ins Gewicht, dass ihr die
klare Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG)
fehlt. Vorteilhaft gegenüber der GmbH ist jedoch, dass bei der Partnerschaft nur die in
§ 4 Abs. 1 PartGG genannten Daten offenzulegen sind, die GmbH jedoch
umfassendere Publizitätspflichten für alle in §§ 8 Abs. 1 und 10 GmbHG genannten
Angaben trifft. Außerdem muss die GmbH, im Gegensatz zur
Partnerschaftsgesellschaft, nach § 325 HGB ihren Jahresabschluss zum
Handelsregister einzureichen. Daneben bestehen zum Beispiel für Rechtsanwalts-
GmbHs noch zusätzlichen Voraussetzungen und Pflichten (vgl. §§ 59c bis 59g BRAO),
die bei der Partnerschaft nicht bestehen.

b) Gründung

Die Partnerschaft wird nach § 3 Abs. 1 PartGG durch schriftlichen Gesellschaftsvertrag


gegründet. Der Partnerschaftsvertrag muss nach § 3 Abs. 2 PartGG den Namen und den
Sitz der Partnerschaft enthalten, die vollständigen Namen der Partner und deren jeweilige
Wohnorte sowie den Gegenstand der Partnerschaft.
Bei den Amtsgerichten wird ein Partnerschaftsregister geführt. Nach der Gründung ist die
Partnerschaft zur Eintragung bei dem zuständigen Amtsgericht in das Partnerschaftsregister
anzumelden (§ 4 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 106 Abs. 1 HGB).
Die Partnerschaft wird nach § 7 Abs. 1 PartGG erst mit ihrer Eintragung in das
Partnerschaftsregister im Verhältnis zu Dritten wirksam. Die Eintragung ist somit für die
Entstehung einer Partnerschaft konstitutiv. § 7 Abs. 1 PartGG ist in Anlehnung an
§ 123 Abs. 1 HGB formuliert, wohingegen bewusst auf eine dem § 123 Abs. 2 HGB
entsprechende Regelung verzichtet wurde. Allerdings folgt daraus nicht, dass vorher keine
Gesellschaft vorliegt. Nach h.M. entsteht bei vorzeitiger Geschäftsaufnahme vielmehr eine
GbR (a.A. Michalski/Römermann, PartGG 3. Aufl. 2005, § 7 Rn. 5: Es soll eine
Vorpartnerschaft als Rechtsform sui generis entstehen, auf die zwingend die Regeln über die
Partnerschaft Anwendung finden sollen).
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Im Zweifel wird es aber dem Willen der Gesellschafter entsprechen, dass auf das
Innenverhältnis bereits das vom GbR-Recht abweichenden Recht des PartGG
Anwendung findet, soweit der Partnerschaftsvertrag keine Regelung enthält. Abweichend
von § 709 Abs. 1 BGB ist somit im Zweifel auch vor der Eintragung schon
Alleingeschäftsführungsbefugnis gewollt (§ 6 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 115 Abs. 1 HGB).

c) Haftung

Nach § 8 Abs. 1 PartGG haften den Gläubigern neben dem Vermögen der Partnerschaft die
Partner als Gesamtschuldner unmittelbar. § 8 Abs. 1 PartGG ordnet außerdem eine
entsprechende Anwendung der §§ 129 und 130 HGB an. Die Haftung der Partner entspricht
im Grundsatz also der Haftung der OHG-Gesellschafter. Ein Gläubiger kann direkt einen der
Partner in Anspruch nehmen, ohne vorher Befriedigung aus dem Gesamthandsvermögen
verlangen zu müssen.
Abweichend von den Haftungsregeln der OHG bestimmt § 8 Abs. 2 PartGG ein
partnerschaftsspezifisches Haftungskonzept. Danach haftet neben der Partnerschaft nur
derjenige Partner, der mit der Bearbeitung eines bestimmten Auftrages befasst war. Diese
gesetzlich angeordnete Handelndenhaftung bewirkt eine Haftungskonzentration bei dem mit
der Bearbeitung befassten Partner. Ausgenommen davon werden jedoch nach § 8 Abs. 2
PartGG „Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung“. Damit soll ermöglicht
werden, dass sich die einzelnen Partner gelegentlich gegenseitig unterstützen, ohne dass
sofort die Haftungskonzentration auf den „Hauptpartner“ entfällt und automatisch wieder alle
Partner haften. Diese Ausnahme greift jedoch da nicht, wo ein Schaden für den Auftraggeber
gerade durch die Mitwirkung eines anderen Partners verursacht wurde.

d) Geschäftsführung und Vertretung

Für das Innenverhältnis, und damit auch für die Geschäftsführung, ist nach
§ 6 Abs. 3 PartGG der Partnerschaftsvertrag maßgeblich. Soweit dieser keine
Bestimmungen enthält, wird auf die §§ 110 bis 116 Abs. 2, §§ 117 bis 119 HGB verwiesen.
Eine für die Partnerschaft spezifische Regelung findet sich in § 7 Abs. 2 PartGG. Danach
können einzelne Partner nur von der Führung der „sonstigen“ Geschäfte ausgeschlossen
werden. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass grundsätzlich zwischen den freiberuflichen
und den sonstigen, neutralen Geschäften zu unterscheiden ist. Dem Partner muss zumindest
die Erbringung seiner (frei-) beruflichen Leistung gestattet sein.
Auf die Vertretung der Partnerschaft finden nach § 7 Abs. 3 PartGG ebenfalls die für die
OHG geltenden Vorschriften Anwendung (§ 125 Abs. 1 und 2 sowie §§ 126 f. HGB). Der
Umfang der Vertretungsmacht ist Dritten gegenüber nach § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m.
§ 126 HGB grundsätzlich unbeschränkbar. Anders als die Geschäftsführungsbefugnis kann
die Vertretungsmacht einem Partner jedoch vollständig entzogen werden. Zumindest ein
Gesellschafter muss nach dem Gesellschaftsvertrag aber zur Vertretung berechtig sein
(Grundsatz der Selbstorganschaft).
Die Partnerschaftsgesellschaft kann, anders als die OHG, keine Prokuristen oder
Handlungsbevollmächtigte bestellen, da die Partnerschaftsgesellschaft gerade keine
Handelsgesellschaft ist (Vgl. § 48 Abs. 1 HGB: „Inhaber eines Handelsgeschäfts“) Daher
verweist § 7 Abs. 3 PartGG auch nicht auf § 125 Abs. 3 HGB, da eine unechte
Gesamtvertretung bei einer Partnerschaft aus diesem Grund nicht möglich ist.

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e) Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern

Für den Eintritt und das Ausscheiden von Partnern finden die Regeln für die OHG
Anwendung (§ 8 Abs. 1 S. PartGG i.V.m. § 130 HGB; § 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. §§ 131-
144 HGB). Als Vertragsänderung unterfallen der rechtsgeschäftliche Eintritt oder das
rechtsgeschäftliche Ausscheiden allerdings dem Schriftformerfordernis des § 3
Abs. 1 PartGG. Ein Partner scheidet zwingend aus der Partnerschaft aus, wenn er die
erforderliche Zulassung zur Ausübung des freien Berufes verliert (§ 9 Abs. 3 PartGG).
Wie bei der OHG führt der Tod eines Partners nicht zur Auflösung der Partnerschaft. Die
Partnerschaft ist grundsätzlich auch nicht vererblich (§ 9 Abs. 4 PartGG). Allerdings kann der
Partnerschaftsvertrag bestimmen, dass die Partnerschaft an einen Dritten vererblich ist.
Dieser muss aber selbst als Freiberufler Partner sein können.
Für die rechtsgeschäftliche Übertragung des Gesellschaftsanteils ist die Zustimmung der
Partner erforderlich. Die Zustimmung kann entweder bereits im Gesellschaftsvertrag oder
nachträglich erfolgen, nach h.M. wegen § 1 Abs. 3 PartGG aber zwingend in Schriftform
(a.A. Ulmer, in: MüKo, BGB, Band 5, 5. Aufl. 2009, § 2 PartGG Rn. 32, der die
Anteilsübertragung nicht als Änderung des Partnerschaftsvertrags qualifiziert und daher die
Formvorschriften nicht anwenden will).

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III. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

1. Grundlagen

Die GmbH ist Kapitalgesellschaft mit einem vertraglich festgelegten Stammkapital. Es muss
nach § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 Euro betragen. Jeder Gesellschafter leistet
einen bestimmten Betrag auf das Stammkapital. Die Beteiligung des Gesellschafters ist der
Geschäftsanteil. Der Nennbetrag des Geschäftsanteils wird in Euro festgelegt. Die Summe
der Nennbeträge ergibt das Stammkapital (§ 5 Abs. 3 GmbHG).

Über Sinn und Zweck des Mindestkapitals (25.000 Euro) ist in den vergangenen Jahren heftig dis-
kutiert worden. Als „Haftungspuffer“ dient es kaum, denn im Insolvenzfall ist in aller Regel auch das
Mindestkapital längst verbraucht. Bleibenden Wert hat es als „Seriositätsschwelle“: Die Notwendigkeit,
eigenes Kapital zu investieren, veranlasst die Gründer zu einer ernsthafteren betriebswirtschaftlichen
Prüfung ihres unternehmerischen Projekts. Die Entwicklung der englischen Limited hat dies in ge-
wisser Weise bestätigt: Sie kann ohne gesetzliches Mindestkapital gegründet werden. In Deutschland
gegründete Limiteds fallen überproportional häufig dadurch auf, dass sie entweder niemals eine
Geschäftstätigkeit aufnehmen oder sie schon nach kurzer Zeit wieder einstellen. Im Zuge der GmbH-
Reform war zunächst eine Reduzierung des Mindestkapitals auf 10.000 € geplant gewesen. Der
Gesetzgeber wollte damit auf die EuGH-Rechtsprechung und den zunehmenden Wettbewerb der
Gesellschaftsrechtsformen in Europa reagieren. Die Absenkung sollte Kleinunternehmern die Grün-
dung einer GmbH erleichtern. Für manche Unternehmen aus dem Dienstleistungssektor war das bis-
herige Mindestkapital nach Auffassung des Bundesjustizministeriums (BMJ) überhöht. Gegen eine
Absenkung des Mindestkapitals haben sich aber vor allem Vertreter des Mittelstandes aus-
gesprochen. Diejenigen Unternehmen, die bereits GmbH sind, fürchteten einen Reputationsverlust
ihrer Rechtsform, wenn das Mindestkapital allgemein gesenkt würde. Das in § 5 GmbHG geregelte
Stammkapital wurde daher unverändert beibehalten. Stattdessen wurde für Unternehmensgründer,
die das Mindestkapital nicht aufbringen können, die sog. Unternehmergesellschaft geschaffen (vgl.
§ 5a GmbHG – siehe weiter unten).

Die GmbH ist kraft Gesetzes eine Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG); die Regeln
über die Kaufleute finden also automatisch Anwendung, selbst wenn die Gesellschaft kein
Handelsgewerbe betreibt (sog. Formkaufmann, vgl. § 6 Abs. 2 HGB).

Die Rechte der Gesellschafter bestimmen sich nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 45 Abs. 1
GmbHG: Satzungsautonomie); das Gesetz trifft nur wenige zwingende Regelungen. Die
GmbH eignet sich daher für einen kleinen Kreis von Gesellschaftern, der die innere Ordnung
für seine persönlichen Bedürfnisse gestalten will und bei dem kein häufiger Wechsel von
Gesellschaftern zu erwarten ist. Dagegen sind Regelungen, die dem Gläubigerschutz
dienen, zwingendes Recht (z.B. Mindestkapital).

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2. Gründung

Der Gesellschaftsvertrag ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen (§ 2 Abs. 1 Satz 2


GmbHG) und bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Den
Mindestinhalt regelt § 3 GmbHG: Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unter-
nehmens, Betrag des Stammkapitals, Betrag der Stammeinlagen. Sinnvoll sind weitere
Regelungen (Abgrenzung der Zuständigkeiten der Organe, Verfahren der Gesellschafter-
versammlung, Regeln für die Abtretung von Geschäftsanteilen etc.). Der Gesellschafts-
vertrag unterliegt einer objektiven Auslegung; es kommt also allein auf Wortlaut, Zweck und
Systematik an, nicht aber auf die Vorstellungen der Gesellschafter bei Abfassung des
Vertrages. Dies liegt daran, dass der Vertrag auf Dauer und auf einen potentiell wechselnden
Bestand von Gesellschaftern angelegt ist.

Im Zuge der GmbH-Reform wurde diskutiert, ob auf die notarielle Beurkundung des Gesellschafts-
vertrages unter bestimmten Umständen verzichtet werden könne, um das Verfahren der GmbH-
Gründung schneller und kostengünstiger zu gestalten. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Als Kom-
promiss dient nun die Gründung mit einem „Musterprotokoll“ (§ 2 Abs. 1a GmbHG, abgedruckt als
Anlage zum GmbHG), die einen etwas geringeren Gebührensatz beim Notar auslöst. Das Muster-
protokoll kann allerdings nur unter folgenden Voraussetzungen verwendet werden: Die Gesellschaft
hat höchstens drei Gesellschafter und höchstens einen Geschäftsführer. Außerdem dürfen keine vorm
Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden; bei der Gründung mit Musterprotokoll kann
daher kein individuell „maßgeschneiderter“ Gesellschaftsvertrag abgeschlossen werden, weshalb es
sich bei Lichte betrachtet allenfalls für eine Einpersonen-GmbH eignet.
Bezüglich der Vertretung enthält das Musterprotokoll folgende Aussage: „Zum Geschäftsführer der
Gesellschaft wird …, geboren am … wohnhaft in … bestellt. Der Geschäftsführer ist von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“ Unklar bleibt, was bei einem später bestellten zweiten
Geschäftsführer gelten soll. In der Rechtsprechung beginnt sich der Standpunkt durchzusetzen, dass
die Befreiung von § 181 BGB allein für den bei der Gründung bestellten Geschäftsführer persönlich
gilt, nicht für später bestellte Geschäftsführer (OLG Düsseldorf, GmbHR 2011, 1319).

Die Gesellschafter können auch schuldrechtliche Nebenabreden treffen. Diese gelten dann
nur für die an der Abrede beteiligten Personen (also nicht automatisch für einen neu eintre-
tenden Gesellschafter) und sind rein schuldrechtlich zu beurteilen (kein Mehrheitsprinzip; ein
Verstoß gegen Nebenabreden hat aber auch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit von
Gesellschaftsbeschlüssen).
Die GmbH muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Dies
können auch Personen sein, die nicht Gesellschafter sind (§ 6 Abs. 3 GmbHG); anders als
bei den Personengesellschaften gilt der Grundsatz der Fremdorganschaft.

Kapitalaufbringung: Bei der Bargründung besteht die Einlage in Geld; die Gesellschafter
müssen mindestens ein Viertel ihrer Stammeinlage einzahlen, insgesamt muss die Hälfte
des Stammkapitals eingezahlt sein (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Bei einer Sachgründung, also der
Einlage einer Sache in das Vermögen der Gesellschaft, stellt das Gesetz besondere Forma-
litäten auf, um die effektive Aufbringung des Kapitals zu gewährleisten (siehe § 5 Abs. 4
GmbHG – ausführlicher weiter unten).
Für die Anmeldung zum Handelsregister sind die Geschäftsführer zuständig (§ 78 GmbHG).
Den Inhalt der Anmeldung regelt § 8 GmbHG; es handelt sich um diejenigen Unterlagen, die
das Registergericht benötigt, um die Anmeldung zu prüfen. Das Registergericht prüft und
lehnt die Eintragung ab, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und ange-
meldet worden ist (§ 9 c GmbHG). Mit der Eintragung erlangt die Gesellschaft Rechts-
fähigkeit (vgl. § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 GmbHG).

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3. Rechtliche Einordnung der Gründungsphase

Gründungsphasen der GmbH

Einigung der Abschluss Anmeldung


Gesellschafter des bei Handels- Eintragung
über (notariellen) register der GmbH
Gründung GmbH-
einer GmbH Vertrags

Prüfung durch
Erbringung der Einlagen Registergericht

a) Problemlage

Eine GmbH erlangt Rechtsfähigkeit erst mit der Eintragung im Handelsregister (vgl. § 11
Abs. 2 GmbHG). Rechtlich gesehen ist aber bereits vor der Eintragung im Handelsregister
eine Gesellschaft entstanden, denn es haben sich mehrere Personen zur Verfolgung eines
gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen. Außerdem müssen vor der Anmeldung der
GmbH Bar- und Sacheinlagen zur freien Verfügung des Geschäftsführers erbracht werden
(vgl. § 8 Abs. 2 GmbHG), obwohl vor der Eintragung noch gar keine GmbH existiert (§ 11
Abs. 1 GmbHG). Zudem müssen häufig bereits vor der Eintragung Geschäfte für die künftige
GmbH getätigt werden; offen bleibt, wer für die Erfüllung dieser Geschäfte haftet.

b) Die Vorgründungsgesellschaft

Die Gründung der GmbH beginnt mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages (mit notarieller
Beurkundung). Bereits vor Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages kann eine
Gesellschaft bestehen, wenn mehrere Personen vereinbaren, gemeinsam eine GmbH zu
gründen. Es handelt sich dann um eine sog. Vorgründungsgesellschaft: Ein vertraglicher
Zusammenschluss, dessen Zweck darin liegt, die Gründung der GmbH vorzubereiten. Die
Vorgründungsgesellschaft ist eine BGB-Gesellschaft; wenn sie bereits ein Handelsgewerbe
betreibt, ist sie OHG. Die Vorgründungsgesellschaft endet, wenn ihr Zweck erreicht ist (also
mit Errichtung der GmbH, in der Regel der Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages).

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c) Die Vor-Gesellschaft

Mit Abschluss des notariell beurkundeten GmbH-Gesellschaftsvertrages entsteht die soge-


nannte Vor-Gesellschaft; diese endet mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsre-
gister. Die Vor-Gesellschaft wird als Rechtsform „sui generis“ betrachtet: Die Gesellschaft
hat zwar noch keine Rechtsfähigkeit, da hierfür die Eintragung erforderlich ist (vgl. § 11
Abs. 1 GmbHG); die Regeln über die GmbH werden aber angewandt, soweit sie nicht
gerade die Rechtsfähigkeit voraussetzen (d.h. angewandt wird vor allem das interne Organi-
sationsrecht). Trägerin des Gesellschaftsvermögens ist noch die Gesamthand der Gesell-
schafter (nach §§ 718, 719 BGB).
Die Vor-Gesellschaft wird durch die bestellten Geschäftsführer vertreten, allerdings erstreckt
sich deren Vertretungsmacht nur auf diejenigen Maßnahmen, die auf die Entstehung der
GmbH gerichtet sind. Eine vorzeitige Geschäftsaufnahme ist von der Vertretungsmacht nur
umfasst, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben. Typischer Fall ist die Einbringung
eines bereits existierenden Gewerbebetriebs in die GmbH, der auch im Stadium der Vor-
Gesellschaft fortgeführt werden muss. Mit der Eintragung gehen dann alle Rechte und
Pflichten der Vorgesellschaft im Wege der Universalsukzession auf die GmbH über.
Im Hinblick auf die Regelungen des GmbH-Rechts über das Stammkapital entsteht das
Problem, dass bereits die Geschäfte der Vor-GmbH das Stammkapital angreifen könnten.
Nach früherer Rechtsprechung galt ein sogenanntes „Vorbelastungsverbot“; die Gesell-
schafter durften also das Stammkapital vor Eintragung der GmbH nicht antasten. Dies hat
sich jedoch als unpraktisch erwiesen, weil mitunter bereits die Geschäftstätigkeit aufge-
nommen werden muss. Es gilt daher nach neuerer Rechtsprechung der Grundsatz der
Unterbilanzhaftung: Sinkt das Vermögen der Vor-GmbH bis zur Eintragung unter die Stamm-
kapitalziffer, trifft die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft eine Erstattungspflicht in
Höhe des Differenzbetrages.
Grundlegend BGHZ 80, 129 ff.: Persönlich haftender Gesellschafter einer KG verstirbt, die verbleiben-
den Kommanditisten gründen eine GmbH, um aus der KG eine GmbH & Co. KG zu machen. Bevor
GmbH eingetragen ist, erteilt Geschäftsführerin der GmbH Aufträge im Namen der KG: Die Vorge-
sellschaft ist als ein auf die juristische Person hin angelegtes Rechtsgebilde körperschaftlich struk-
turiert und daher imstande, durch ihre Geschäftsführer als Vertretungsorgan nach außen geschlossen
aufzutreten. Unter dem früher angenommenen Vorbelastungsverbot könnte die Vor-GmbH aber noch
nicht als Komplementärin fungieren, weil eine Vorgesellschaft, die ihre Haftung nicht an die einge-
tragene GmbH weitergeben kann, als persönlich haftende Gesellschafterin untauglich wäre. Der
Gesetzgeber wollte eine Tätigkeit vor Eintragung verhindern und begnügte sich daher mit Inanspruch-
nahme des Handelnden (und derjenigen, die der Aufnahme der Geschäfte zugestimmt hatten) gemäß
§ 11 Abs. 2 GmbHG. § 7 GmbHG setzt allerdings die Bildung von Gesamthandsvermögen in der Hand
der Vorgesellschaft voraus. Weiterhin ist es ein Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts, dass die
juristische Person nur mit einem garantierten Mindestkapital ins Leben treten soll. Die Zahlungen an
die Gesellschaft müssen daher noch im Zeitpunkt der Eintragung unversehrt zur Verfügung stehen
(Unversehrtheitsgrundsatz). Es ist andererseits sinnvoll, sämtliche Aktiva und Passiva der Vorge-
sellschaft auf die eingetragene GmbH übergehen zu lassen, denn die Vorgesellschaft existiert nach
der Eintragung nicht mehr. Und die Haftung des § 11 Abs. 2 GmbHG lässt sich leicht dadurch ver-
meiden, dass die Geschäfte nach der Eintragung von der GmbH genehmigt werden. Das Vorbe-
lastungsverbot wird daher aufgegeben. Dann allerdings kann durch Eingehung von Verbindlichkeiten
das Kapital bei Eintragung bereits aufgezehrt sein. In diesem Fall müssen die Gesellschafter den
Fehlbetrag in Geld ausgleichen, die Einlageforderung ist noch nicht vollständig erfüllt. Die Gesell-
schafter haften anteilig für die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesell-
schaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung (Unterbilanzhaftung); dies schließt die Ausfallhaftung
gemäß § 24 GmbHG mit ein. Mit Eintragung der Gesellschaft entfällt die Haftung aus § 11 Abs. 2
GmbHG.

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Siehe weiterhin BGHZ 134, 333 ff. für den Fall einer Vor-GmbH, deren Eintragung nicht zustande
kommt: Im Stadium der Vor-GmbH trifft die Gesellschafter eine Verlustdeckungshaftung. Kommt es
nicht zur Eintragung, müssen sie die Verluste der Gesellschaft ausgleichen. Diese Haftung ist eine
Innenhaftung gegenüber der Vor-GmbH. Dies dient dem Schutz der Gesellschafter, denen nur eine
anteilige und nicht eine nach außen gerichtete gesamtschuldnerische Haftung zuzumuten ist. Außer-
dem verhindert es einen Wettlauf der Gläubiger, wodurch ungleiche Befriedigungschancen entstehen.
Es besteht damit eine durchgehende Gründerhaftung nach dem Modell der Innenhaftung, die sich vor
der Eintragung als Verlustdeckungshaftung gegenüber der Vorgesellschaft, nach der Eintragung als
Unterbilanzhaftung gegenüber der GmbH manifestiert (bekräftigt in BGH, GmbHR 2003, 98, 99).

Scheitert die Eintragung oder geben die Gründer die Eintragungsabsicht auf, bleibt es bei
der Verlustdeckungshaftung und damit der Innenhaftung, sofern die Gründer die Geschäfts-
tätigkeit einstellen und die Vorgesellschaft abwickeln. Wenn sie allerdings die Geschäfts-
tätigkeit weiter fortsetzen, müssen sie sich behandeln lassen wie die Gesellschafter einer
Personengesellschaft; dies bedeutet eine persönliche und gesamtschuldnerische Außen-
haftung gegenüber den Gläubigern. Diese Außenhaftung gilt dann auch für die bis dahin
begründeten Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft (BGH, GmbHR 2003, 98 ff.).
Höhe der Haftung: Die Unterbilanz-/Verlustdeckungshaftung ist grundsätzlich darauf gerich-
tet, den Fehlbetrag auszugleichen, der im Verhältnis zum nominellen Stammkapital entstan-
den ist. Ausgenommen bleibt der Gründungsaufwand (etwa die Eintragungs- und Be-
kanntmachungsgebühren; BGHZ 80, 129, 141). Streitig ist, ob auch solche Wertverluste
außer Ansatz bleiben, die unabhängig von der vorzeitigen Geschäftsaufnahme eingetreten
sind (also z.B. Untreue durch den Geschäftsführer oder Wertminderungen einer Sach-
einlage; vgl. GmbH-Großkommentar/Ulmer, 2005, § 11, Rn. 107).

d) Handelndenhaftung

Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haften Personen, die vor der Eintragung für die GmbH gehandelt
haben, persönlich für die dabei begründeten Verbindlichkeiten. Allerdings werden die Ver-
bindlichkeiten der Vor-Gesellschaft bereits durch die Unterbilanzhaftung und die Verlust-
deckungspflicht der Gesellschafter gedeckt. Daher wird § 11 Abs. 2 GmbHG einschränkend
ausgelegt: Nur Geschäftsführer haften nach § 11 Abs. 2 GmbHG; sie haften außerdem nur
für Handlungen, die sie nach Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages für die Gesell-
schaft vorgenommen haben (Handelndenhaftung beginnt also erst mit Entstehung der Vor-
Gesellschaft).

 Fall 13

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4. Die Kapitalaufbringung

a) Gründung mit Bareinlagen

Jeder Gesellschafter muss gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG in der Satzung eine festgelegte
Stammeinlage übernehmen (d.h. sich zur Leistung der Einlage verpflichten). Vor der Anmel-
dung muss mindestens ein Viertel der Bareinlage eingezahlt werden (§ 7 Abs. 2 Satz 1
GmbHG); insgesamt muss mindestens die Hälfte des Stammkapitals erbracht werden (§ 7
Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Die geleisteten Einlagen müssen im Zeitpunkt der Anmeldung zur
endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (vgl. § 8 Abs. 2 GmbHG). Haftung
der Gründer bei Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft (§ 9a GmbHG). Die Gesell-
schaft darf ihre Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage nicht
befreien (§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).
Problematisch ist die Einzahlung der Bareinlage auf ein debitorisch geführtes Konto der Gesellschaft;
denn möglicherweise behält die Bank den Betrag ein, um damit den negativen Saldo des Kontos
auszugleichen. Dann wurde das Geld nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführer geleistet; die
Bareinlage muss noch einmal erbracht werden. Kann allerdings die Gesellschaft über die Bareinlage
verfügen, etwa weil sich das Konto noch innerhalb eines von der Bank gewährten Kreditrahmens
bewegt, ist die Einlage wirksam erbracht (BGH, NZG 2004, 180).

b) Gründung mit Sacheinlagen

Im Gesellschaftsvertrag kann festgelegt werden, dass ein Gesellschafter die Verpflichtung


zur Leistung seiner Stammeinlage dadurch erfüllen kann, dass er der Gesellschaft einen
bestimmten Vermögensgegenstand überträgt (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG). Für eine Sach-
einlage können alle Vermögensgegenstände verwendet werden, die einen wirtschaftlichen
Wert aufweisen (z.B. Grundstücke, Maschinen, Patente, Forderungen). Problematisch ist die
Bewertung der Sacheinlage. Da das Stammkapital effektiv zur Verfügung stehen muss, darf
der Wert der Sacheinlage nicht unter dem Betrag der Stammeinlage des Gesellschafters
liegen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Anmeldung (vgl. § 9 Abs. 1 GmbHG).
Um die Werthaltigkeit zu sichern, sieht das Gesetz folgende Formalien vor: Festlegung der
Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG); Sachgründungsbericht der
Gesellschafter, in dem sie die Bewertung der Sacheinlage erläutern (§ 5 Abs. 4 Satz 2
GmbHG); die Sacheinlage muss – anders als die Bareinlage – vor der Anmeldung der
Gesellschaft voll bewirkt werden (§ 7 Abs. 3 GmbHG); deckt der Wert der Sacheinlage die
Stammeinlage nicht ab, muss der Gesellschafter den Differenzbetrag in Geld entrichten (§ 9
Abs. 1 GmbHG). Im übrigen gelten auch hier die §§ 8 Abs. 2, 9 und 19 GmbHG (s.o. bei Bar-
einlage).
Problematisch ist der Fall der verdeckten (oder: „verschleierten“) Sacheinlage. In einem
solchen Fall legt der Gesellschaftsvertrag zwar eine Bareinlage fest; wirtschaftlich gesehen
erbringt der Gesellschafter seine Einlage aber durch die Einbringung von Sachwerten.
Die Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlage ist seit dem 1. November 2008 geändert worden (§ 19
Abs. 4 GmbHG n.F.). Um die Reform zu verstehen, ist zunächst die Rechtslage vor dem 1. November
2008 zu betrachten: Die verdeckte Sacheinlage war damals gesetzlich nicht geregelt. Die Recht-
sprechung hatte jedoch den Grundsatz entwickelt, dass ein Gesellschafter, der eine Bareinlage ver-
sprochen hat, diese Verpflichtung nicht durch Erbringung einer Sache umgehen dürfe; denn für die
Sacheinlage gibt es besondere Formalien (s.o.), die eingehalten werden müssen. Da die (Sach-)
Leistung den Gesellschafter nicht von seiner Einlageschuld befreien konnte, musste er die ver-
sprochene Bareinlage noch einmal erbringen. Hinsichtlich der eingebrachten Sache hatte der Gesell-
schafter einen Herausgabeanspruch (§ 985 BGB bzw. § 894 BGB bei Grundstücken). Denn das
schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft wurden als
unwirksam angesehen (Analogie zu § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG; BGHZ 155, 329, 338 f.).
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Prof. Dr. Christoph Teichmann Wintersemester 2012/2013

Der Herausgabeanspruch war allerdings in der Realität häufig nichts mehr wert, weil die verdeckte
Sacheinlage regelmäßig erst bei Insolvenz der GmbH aufgedeckt wurde. Der Insolvenzverwalter
forderte dann die volle Bareinlage, während der Gesellschafter mit seinem Herausgabeanspruch
häufig auf einen mittlerweile abgenutzten und wertlosen Gegenstand traf. Eventuelle Ansprüche auf
Nutzungsersatz (z.B. aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis) waren gegenüber einer insolventen GmbH
wertlos.

Seit dem 1. November 2008 gilt die sogenannte Anrechnungslösung: Die verdeckte Sach-
einlage ist weiterhin dem Grund nach unzulässig und befreit den Gesellschafter nicht von
seiner Einlagepflicht (so jetzt ausdrücklich § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG). In Abweichung von der
früheren Rechtsprechung sollen nun aber die Ausführungsgeschäfte wirksam bleiben (§ 19
Abs. 4 S. 2 GmbHG). Außerdem werden die häufig als „katastrophal“ empfundenen Rechts-
folgen für den Gesellschafter abgemildert: Auf seine Bareinlagepflicht wird der Wert der
Sacheinlage angerechnet. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Anmeldung der Gesellschaft zur
Eintragung oder – falls dies später erfolgt – die Einbringung der Sache in die Gesellschaft (§
19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Der Gesellschafter trägt allerdings die Beweislast dafür, dass die
Sache zu diesem Zeitpunkt werthaltig war (§ 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG).
Die Anrechnung greift nicht vor Eintragung der Gesellschaft (§ 19 Abs. 4 S. 4 GmbHG).
Darin kommt zum Ausdruck, dass die verdeckte Sacheinlage weiterhin als Formfehler bei
der Gründung anzusehen ist: Wer eine Bareinlage versprochen hat, kann sie nicht durch
Leistung einer Sache erfüllen. Der Geschäftsführer, der bei der Anmeldung versichert, die
Einlagen befänden sich in seiner freien Verfügung, gibt dabei möglicherweise eine falsche
Versicherung ab und macht sich damit gem. § 82 GmbHG strafbar. Denn definitionsgemäß
besteht bei der verdeckten Sacheinlage eine Absprache über die Rückführung der Barmittel
an den Gesellschafter; der Geschäftsführer hat also keine freie Verfügung über sie.
Beachte: Auch Forderungen können in die Gesellschaft eingebracht werden. Es handelt sich
bei ihnen um eine Sacheinlage. Sie müssen daher unter Beachtung der Formalitäten des § 5
Abs. 4 GmbHG auf die Gesellschaft übertragen werden. Für die Einlage wird ein fester
Nominalbetrag im Gesellschaftsvertrag festgesetzt. Die Einlage ist nur erbracht, wenn der Wert
der Forderung auch tatsächlich dem Nominalbetrag der vertraglich festgelegten Stammeinlage
entspricht. Richtet sich die Forderung gegen einen Schuldner, dessen Bonität zweifelhaft ist,
muss bei der Wertermittlung ein Abschlag vorgenommen werden. Eine Forderung von
beispielsweise 100.000 € reicht dann nicht aus, um eine Stammeinlage in derselben Höhe zu
erbringen.
Dasselbe gilt für Forderungen, die sich gegen die Gesellschaft richten. Sie können in die
Gesellschaft eingebracht werden. Die Forderung erlischt dann bei Übertragung auf die
Gesellschaft durch Konfusion oder Erlass (dazu BGHZ 125, 141, 149 ff.). Die Forderung
muss aber auch in diesem Fall werthaltig sein. Befand sich die GmbH bereits in
wirtschaftlichen Schwierigkeiten, kann die Forderung nicht mehr zu ihrem Nominalbetrag
in die Gesellschaft eingebracht werden.

 Fall 14

c) Hin- und Herzahlen, Cash Pooling

Eine weitere vor der GmbH-Reform heftig umstrittene Fallkonstellation war das sogenannte
„Hin- und Herzahlen“ der Einlage. In diesem Fall zahlt der Gesellschafter auf eine
Bareinlage. Das Geld fließt aber kurze Zeit später wieder an den Gesellschafter zurück. Zu
unterscheiden ist nun danach, aus welchem Grund das Geld wieder an den Gesellschafter
zurückfließt:

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(1) Das Geld fließt dem Gesellschafter als Gegenleistung für die Einbringung einer Sache
zu. Dann handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage.
(2) Mit dem Geld wird eine Forderung beglichen, die der Gesellschafter gegen die GmbH
hatte. Auch das ist ein Fall der verdeckten Sacheinlage (s.o.: Forderung ist eine „Sache“,
die auf diesem Wege in die Gesellschaft „eingebracht“ wird).
(3) Das Geld fließt an den Gesellschafter als Darlehen. Es wird also eine neue
Verbindlichkeit zwischen der GmbH und ihrem Gesellschafter begründet. Das ist
grundsätzlich zulässig (vgl. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG: Eine Verletzung des
Stammkapitals liegt darin nicht, sofern der Anspruch gegen den Gesellschafter vollwertig
ist). Problematisch ist die Rückgewähr als Darlehen, wenn diese Vorgehensweise schon
vor der Gründung vereinbart worden war. Damit wird gegen § 8 Abs. 2 GmbHG
verstoßen: Die Einlage des Gesellschafters soll zur freien Verfügung des
Geschäftsführers geleistet werden. Daran fehlt es, wenn das Geld schon eingeplant ist
für eine Rückzahlung an den Gesellschafter.
Aus diesem Grund hat es der BGH vor der GmbH-Reform des Jahres 2008 als
unzulässig angesehen, wenn der eingezahlte Betrag gemäß einer vorherigen Absprache
umgehend (mittelbar oder unmittelbar) an den Gesellschafter als Darlehen zurückfließt
(BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356). Rechtsfolge: Die Bareinlage war nicht wirksam
erbracht und konnte ein weiteres Mal eingefordert werden.
Diese Rechtsprechung gefährdete allerdings die in der Wirtschaft weit verbreitete Praxis
des Cash-Pooling: Häufig wird zur Finanzierung größerer Konzerne ein zentrales Cash
Management mit einem zentralem Konto und einem Liquiditätsausgleich eingerichtet, an
dem die Mutter- und sämtliche Tochtergesellschaften beteiligt sind. Es besteht dann eine
Abrede, dass am Ende eines jeden Buchungstages Liquiditätsüberschüsse in den Cash-
pool eingezahlt werden. Dem Konzern als Ganzes erlaubt das eine günstigere
Finanzierung (es können größere Beträge bei Banken angelegt werden;
Konzerngesellschaften, die Geld benötigen, können es möglicherweise aus dem eigenen
Cash pool erhalten, was Kreditzinsen spart).
Erhält eine Gesellschaft, die bereits in einen Cash Pool eingebunden ist, im Wege der
Einlage von ihrer Muttergesellschaft einen bestimmten Betrag, der anschließend auf
Basis der Cash Pool-Vereinbarung gleich wieder an die Muttergesellschaft zurückfließt,
ist die Einlage gesellschaftsrechtlich unwirksam („Hin- und Her-Zahlung“). Der BGH hat
sich auch geweigert, für Cash-Pool-Systeme ein Sonderrecht der Kapitalaufbringung zu
schaffen. Eine in den Cash Pool einbezogene GmbH unterliegt ohne Einschränkungen
den Kapitalaufbringungsvorschriften (BGHZ 166, 8 ff.).

Seit der GmbH-Reform vom 1. November 2008 gilt die neue Regelung des § 19 Abs. 5
GmbHG. Sie legalisiert das Hin- und Herzahlen unter bestimmten Voraussetzungen. Der
Gesetzgeber wollte damit das Cash Pooling sinnvoll regeln und damit diese von ihm als
ökonomisch sinnvoll erachtete und auch im Interesse der Gläubiger liegende Praxis
rechtssicher ermöglichen (in diesem Kontext wurde auch der oben erwähnte § 30 Abs. 1 S. 2
GmbHG eingefügt; sonst wäre eine Rückgewähr der Einlage, selbst wenn sie nicht gegen
die Grundsätze der Kapitalaufbringung verstößt, zu einem späteren Zeitpunkt
möglicherweise als Verstoß gegen das Gebot der Kapitalerhaltung unzulässig).
Das Hin- und Herzahlen ist nunmehr im Bereich der Kapitalaufbringung unter folgenden
Voraussetzungen zulässig:
 Vor der Einlage wurde vereinbart, dass eine Leistung an den Gesellschafter fließen solle,
die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht.
 Die Vereinbarung muss bei der Anmeldung offen gelegt werden.

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 Die Leistung muss durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt sein.


Vollwertigkeit liegt vor, wenn das Vermögen des Gesellschafters zur Erfüllung all seiner
Verbindlichkeiten ausreicht.
 Der Rückgewähranspruch muss jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung durch
die Gesellschaft fällig gestellt werden können.
Auch zum neuen Recht gibt es erste Entscheidungen: Das Hin- und Herzahlen befreite den
Gesellschafter im konkreten Fall nicht von seiner Einlageverpflichtung. Denn der
Managementvertrag über den Cash Pool war nicht jederzeit fristlos kündbar (BGH NJW 2009,
3091, 3094). Außerdem wird der Gesellschafter nicht befreit, wenn die Vereinbarung in der
Anmeldung der Gesellschaft nicht offen gelegt wird (BGH NJW 2009, 2375, 2377; NJW 2009,
3091, 3093). Schließlich darf die Leistung nicht als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sein.
Die Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG ist also subsidiär zu der aus § 19 Abs. 4 GmbHG.
Somit ist auch die Praxis des Cash Pooling keineswegs pauschal legalisiert worden: Nur wenn der
Saldo auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zugunsten der
Gesellschaft positiv ist, kann § 19 Abs. 5 GmbHG eingreifen und die Erfüllungswirkung eintreten.
Hatte die Gesellschaft, die eine Einlage von der Muttergesellschaft erhalten hat, einen negativen
Saldo auf dem Zentralkonto, wird mit der Einlage faktisch die Verbindlichkeit beglichen, die
gegenüber der Muttergesellschaft bestand. Es liegt eine verdeckte Sacheinlage vor (Einbringung
einer Forderung). Wurde ein negativer Saldo durch die Einlageleistung positiv, handelt es sich um
eine verdeckte Mischeinlage (BGH NJW 2009, 3091, 3092).

5. Kapitalaufbringung bei der „wirtschaftlichen Neugründung“

Der BGH spricht von einer „wirtschaftlichen Neugründung“, wenn eine Vorrats- oder eine
Mantelgesellschaft verwendet werden, um eine neue unternehmerische Tätigkeit zu
beginnen. Die Vorratsgesellschaft ist eine GmbH, die zunächst ohne eigenen unter-
nehmerischen Zweck gegründet wurde und erst zu einem späteren Zeitpunkt ihre wirtschaft-
liche Tätigkeit aufnimmt. Typischerweise werden die Anteile an der Vorratsgesellschaft an
einen Unternehmer abgetreten, der sich auf diese Weise die zeitraubende Prozedur einer
GmbH-Gründung ersparen will. Im Gegensatz zur Vorratsgesellschaft war eine sogenannte
Mantelgesellschaft bereits zu einem früheren Zeitpunkt wirtschaftlich aktiv, hat dann aber
ihre Geschäftstätigkeit eingestellt. Auch solche Gesellschaften werden mitunter verwendet,
um ein neues Unternehmen zu beginnen, ohne hierfür eigens eine neue GmbH gründen zu
müssen.

Der BGH orientiert sich bei der rechtlichen Einordnung von Vorrats- und Mantel-
gesellschaften am Sinn und Zweck der GmbH-Gründungsvorschriften. Demnach ist die reale
Aufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung im Zeitpunkt der Ent-
stehung die Voraussetzung für die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschafts-
vermögen. Diesem Zweck gemäß sei eine sinngemäße Anwendung der Gründungs-
vorschriften auf die „wirtschaftliche Neugründung“ geboten (BGHZ 153, 158 ff. für die
Vorratsgesellschaft; BGHZ 155, 318 ff. für die Mantelgesellschaft).

40
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Konkret bedeutet dies: Der Geschäftsführer einer „aktivierten“ Vorrats- oder Mantel-
gesellschaft muss die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregister offen-
legen und die Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG abgeben (dass die Einlagen auf das
Stammkapital bewirkt sind und der Gegenstand der Leistungen sich in der endgültigen freien
Verfügung des Geschäftsführers befindet). Die wirtschaftliche Neugründung ist damit nur
dann eine Vereinfachung gegenüber der formalen Neugründung einer GmbH, wenn das
Stammkapital noch unversehrt vorhanden ist. Bei Vorratsgesellschaften ist dies zumeist der
Fall. Mantelgesellschaften bergen hingegen ein großes Risiko, weil sich die Vermögenslage
der Gesellschaft angesichts ihrer früheren unternehmerischen Tätigkeit nur sehr schwer
zuverlässig einschätzen lässt. Stichtag für die reale Kapitalaufbringung ist die Abgabe der
Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Die Vorrats- oder Mantelgesellschaft kann daher ihre
Tätigkeit unmittelbar nach Abgabe der Versicherung aufnehmen. Voraussetzung für die
Vermeidung persönlicher Haftung ist allerdings immer, dass die Versicherung auch zu-
treffend war.
Ist das Stammkapital im Zeitpunkt der Offenlegung nicht vollständig vorhanden, trifft die Gesellschafter
(analog zum GmbH-Gründungsstadium) eine Unterbilanzhaftung. Wurde die wirtschaftliche
Neugründung gegenüber dem Handelsregister nicht offen gelegt, droht eine zeitlich unbegrenzte
Verlustdeckungshaftung. Der BGH legt daher den Stichtag bei unterbliebener Offenlegung auf den
Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung durch Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit
erstmals nach außen in Erscheinung getreten ist (BGH NJW 2012, 1875, 1877).

6. Die Organe der GmbH

a) Gesellschafterversammlung

Der Aufgabenkreis der Versammlung der Gesellschafter ergibt sich aus § 46 GmbHG; ins-
besondere sind sie für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig. Der Gesellschafts-
vertrag kann anderes bestimmen, z.B. dass die Gesellschafterversammlung bestimmten
Geschäftsführungsmaßnahmen zustimmen muss. Zwingende Zuständigkeiten der Gesell-
schafterversammlung sind vor allem: Satzungsänderung (§ 53 GmbHG), Kapitalerhöhung
und -herabsetzung (§§ 55-59 GmbHG) und Auflösung der Gesellschaft (§ 60 GmbHG).
Die Gesellschafterversammlung entscheidet durch Beschluss nach der Mehrheit der abge-
gebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Auf die Abhaltung einer Versammlung kann auch
verzichtet werden (§ 48 Abs. 2 GmbHG). Auf fehlerhafte Beschlüsse finden die Regeln des
Aktiengesetzes (§§ 241 ff. AktG) analoge Anwendung: Bei besonders schwerwiegenden
Fehlern ist der Beschluss nichtig, er existiert also nicht. Bei weniger gravierenden Fehlern ist
er anfechtbar; das heißt, er existiert zwar, kann aber durch Gerichtsurteil beseitigt werden.
Die Anfechtungsklage muss innerhalb einer angemessenen Frist erhoben werden (die
Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG dient hier als „Leitbild“). Wird dies versäumt, ist der
fehlerhafte Beschluss endgültig wirksam. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines
Beschlusses ist hingegen an keine Frist gebunden.

b) Geschäftsführer

Die Geschäftsführer werden von der Gesellschafterversammlung bestellt (s.o.); mit der
Bestellung erwerben sie die Stellung als Organ der GmbH (z.B. Vertretungsbefugnis). Die
Bestellung kann jederzeit widerrufen werden (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Von der Bestellung als
organschaftlicher Akt, durch welchen der Geschäftsführer vertretungsberechtigtes Organ
wird, ist das Anstellungsverhältnis zu unterscheiden: Der Anstellungsvertrag regelt das
Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft (z.B. Vergütung); er endet nicht

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automatisch mit dem Widerruf der Bestellung, sondern muss separat gekündigt oder einver-
nehmlich aufgehoben werden.
Wichtig für die Fallbearbeitung: Der Geschäftsführer ist kein Arbeitnehmer! Für ihn gilt weder der
arbeitsrechtliche Kündigungsschutz noch der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (vgl. § 5 I 3 ArbGG).
Gegenüber Dritten vertreten die Geschäftsführer die Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die
Vertretungsmacht der Geschäftsführer kann nach außen nicht beschränkt werden (§ 37
Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Im Innenverhältnis ist der Geschäftsführer allerdings verpflichtet,
den Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten (§ 37 Abs. 1 GmbHG); ein
Verstoß kann Schadensersatzansprüche begründen oder Anlass für eine Abberufung mit
Kündigung des Anstellungsvertrages sein. Die Vertretungsbefugnis kann folgendermaßen
geregelt werden: alle Geschäftsführer gemeinsam (Gesamtvertretung, § 35 Abs. 2 Satz 2
GmbHG); jeder Geschäftsführer allein (Einzelvertretung); jeder Geschäftsführer gemeinsam
mit einem Prokuristen (unechte Gesamtvertretung). Gegenüber Dritten gilt nur, was im Han-
delsregister eingetragen ist (§ 39 Abs. 1 GmbHG, § 15 HGB). Wurde die Eintragung ver-
säumt, haben Dritte ein Wahlrecht: Sie können sich entweder auf den Inhalt des Handels-
registers oder auf die wahre Rechtslage berufen.

c) Aufsichtsrat (fakultativ)

Durch Gesellschaftsvertrag kann ein Aufsichtsrat errichtet werden (§ 52 GmbHG). Für den
Aufsichtsrat gelten die Regelungen des Aktiengesetzes, wenn der Gesellschaftsvertrag
nichts anderes bestimmt (§ 52 GmbHG). In GmbHs mit mehr als 500 Arbeitnehmern muss
wegen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer zwingend ein Aufsichtsrat
gebildet werden (Drittelbeteiligungsgesetz bzw. ab 2.000 Arbeitnehmer Mitbestimmungs-
gesetz).

7. Die Einpersonen-Gesellschaft

Die GmbH kann auch allein durch eine Person gegründet werden (§ 1 GmbHG: „eine oder
mehrere Personen“). Der „Gesellschaftsvertrag“ wird dann von einer Person allein ab-
geschlossen. Rechtskonstruktiv problematisch ist die Anwendung der Regeln zur Vor-
gesellschaft auf die Einmann-Vorgesellschaft. Ist ein Fremdgeschäftsführer bestellt, kann die
Einlage an diesen geleistet werden. Wenn allerdings der Alleingesellschafter auch Ge-
schäftsführer sein soll, muss die äußerliche Erkennbarkeit der Übertragungsvorgänge
sichergestellt werden. Nach erfolgreicher Gründung haftet der Alleingesellschafter nach den
allgemeinen Regeln (Unterbilanzhaftung). Scheitert die Gründung, haftet der Allein-
gesellschafter unmittelbar. Da es hier kein gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen
gibt, ist die Konstruktion einer bloßen Innenhaftung nicht möglich; das hierfür tragende
Argument, eine Gleichbehandlung der Gläubiger sicherzustellen, entfällt ohnehin, wenn nur
ein Schuldner existiert.
Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt § 181 BGB (§ 35 Abs. 4 GmbHG; anders zuvor der BGH,
weil kein Interessenkonflikt zum Vertretenen bestehe. Die nunmehrige gesetzliche Regelung
bezweckt aber den mittelbaren Schutz Dritter). Die Befreiung von § 181 BGB muss im Ge-
sellschaftsvertrag festgelegt und (wegen § 10 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) im Handelsregister
eingetragen werden (BHGZ 87, 59, 60 f.).
„Beschlüsse“ des Alleingesellschafters müssen schriftlich festgehalten werden (§ 48 Abs. 3
GmbHG). Die Schriftform hat nur Beweisfunktion, ein Verstoß führt daher nicht zur Nichtig-
keit des Beschlusses. Möglicherweise kann sich aber der Gesellschafter bzw. die Gesell-
schaft gegenüber Dritten, die den Beschluss nicht kennen, nicht auf ihn berufen.

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8. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Seit dem 1. November 2008 gibt es die Möglichkeit, eine GmbH mit einem Stammkapital
unterhalb des Mindestkapitals zu gründen (§ 5a Abs. 1 GmbHG). Diese Gesellschaft muss –
gewissermaßen als Warnhinweis für den Rechtsverkehr – eine besondere Bezeichnung
tragen: „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“. Es handelt sich nicht um eine
eigene Rechtsform. Die UG ist vielmehr eine besondere Variante der GmbH. Das ergibt sich
systematisch und dem Wortlaut nach aus den §§ 1 und 5a Abs. 1 GmbHG. Die UG kann sich
der Anwendung der Sonderregeln des § 5a GmbHG wieder entziehen, indem sie ihr Kapital
auf das gesetzlich vorgesehene Mindestkapital erhöht (§ 5a Abs. 5 GmbHG).
In der Praxis wird häufig der Einsatz der UG als persönlich haftende Gesellschafterin in einer
Kapitalgesellschaft & Co. KG empfohlen. Anstelle einer GmbH& Co. KG verwendet man dann eine
„UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“. Dies hat den Vorteil, dass in die GmbH ein Mindestkapital
eingebracht werden müsste, das diese ohnehin nicht benötigt, weil sie nur als Verwaltungs-GmbH für
die KG fungiert. Gegen die Zulässigkeit der UG-Konstruktion wird eingewandt, dass die UG keinerlei
Haftungskapital habe und dies sich nicht mit ihrer Funktion als persönlich haftender Gesellschafterin
einer KG vertrage. Andererseits verfügt auch die durchschnittliche GmbH nur über ein äußerst
geringes Haftkapital, das im Ernstfall bei weitem nicht ausreicht, um alle Schulden zu bezahlen. Wenn
die GmbH dennoch persönlich haftende Gesellschafterin sein kann, dürfte für die UG nichts anderes
gelten. Ein weiterer Einwand bezieht sich darauf, dass die UG als Komplementärin einer KG keine
eigenen Gewinne macht, die sie ansparen könnte. Denn Unternehmensträger ist die KG. Andererseits
lässt sich § 5a Abs. 3 GmbHG nicht die Pflicht entnehmen, dass die UG unbedingt Gewinne machen
müsse. Somit sprechen wohl die besseren Gründe dafür, die Stellung der UG als Komplementärin
einer KG als zulässig anzusehen. (Näher dazu Römermann, NJW 2010, 905 ff.: „Die
Unternehmergesellschaft – manchmal die bessere Variante der GmbH“)

Das vertraglich festgelegte Stammkapital muss vor der Anmeldung vollständig eingezahlt
werden (§ 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG). Darin liegt eine Abweichung von § 7 Abs. 2 GmbHG. Da
allerdings eine reguläre GmbH bereits mit einer Einzahlung von 12.500 Euro gegründet
werden kann, wird man eine UG nur dann verwenden, wenn man ein Stammkapital von
weniger als 12.500 Euro festlegen will.
Sacheinlagen sind bei der UG gänzlich unzulässig (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Damit weicht
das Gesetz von § 5 Abs. 4 GmbHG ab. Noch nicht abschließend geklärt ist, welche Rechts-
folgen eine dennoch erbrachte Sacheinlage hat. Da sie gegen ein gesetzliches Verbot ver-
stößt, wird man sie gemäß § 134 BGB als unwirksam ansehen müssen. Höchst umstritten
ist, ob man die modifizierte Rechtsfolgenregelung des § 19 Abs. 4 GmbHG („verdeckte
Sacheinlage“) anwenden kann. Sie setzt implizit voraus, dass eine Sacheinlage bei korrekter
Handhabung zulässig gewesen wäre. Das spricht dafür, sie bei der UG nicht anzuwenden.
Dann bliebe bei der UG die Bareinlagepflicht in voller Höhe bestehen und die zu Unrecht
erbrachte Sacheinlage wäre bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln (dies entspricht der
Rechtslage, die vor Einführung des § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auch für die GmbH galt – s.o.).
Streitig ist, ob das Verbot der Sacheinlage auch bei einer späteren Kapitalerhöhung gilt. Teilweise wird
vertreten, die UG müsse ihr Kapital zunächst im Wege der Bareinlage auf 25.000 Euro erhöhen. Erst
dadurch verlasse sie den Anwendungsbereich des § 5a GmbHG. Der BGH hingegen lässt eine
Sachkapitalerhöhung bereits dann zu, wenn dadurch der Stammkapitalbetrag von 25.000 Euro
überschritten wird (BGH, NZG 2011, 664). Andernfalls würde die UG strenger behandelt als eine
normale GmbH-Gründung, was nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspreche.

Gewinne der Gesellschaft dürfen nicht vollständig ausgeschüttet werden (was nach allge-
meinem GmbH-Recht möglich wäre, vgl. § 30 GmbHG). Stattdessen sind 25 % der Gewinne
stets in eine gesetzlich angeordnete Rücklage einzustellen (§ 5a Abs. 3 GmbHG). Von
dieser Pflicht können sich die Gesellschafter nur durch eine Kapitalerhöhung befreien, mittels

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derer das Stammkapital auf den Betrag des Mindestkapitals (oder darüber) erhöht wird
(§§ 5a Abs. 3 Nr. 1, 57c und 5a Abs. 5 GmbHG).
Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einzu-
berufen (§ 5a Abs. 4 GmbHG). Diese Regelung weicht von § 49 Abs. 3 GmbHG ab, der eine
Einberufung verlangt, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist; bei der UG mit ihrem
äußerst geringen Stammkapital erschien es nicht sinnvoll, die Einberufung der Gesell-
schafterversammlung an diese Vorgabe zu knüpfen. § 49 Abs. 2 GmbHG bleibt anwendbar.
Die Gesellschafterversammlung ist demnach immer dann einzuberufen, wenn es im Inter-
esse der Gesellschaft erforderlich scheint. Dies wird typischerweise schon vor früher der Fall
sein als im Stadium drohender Zahlungsunfähigkeit.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers: Bei
Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung muss er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen
(§ 15 a InsO). Eine Vernachlässigung dieser Pflicht kann persönliche Haftung des Geschäftsführers
nach sich ziehen. Da Überschuldung eintritt, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Verbind-
lichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO), ist bei Verwendung einer UG mit nur wenigen Euro
Mindestkapital stets große Vorsicht geboten.

 Fall 15

 Fall 16

9. Anteilsübertragung in der GmbH

Die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils ist eine Abtretung im Sinne der §§ 398, 413
BGB. Wie stets im Zivilrecht sind das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft klar von-
einander zu trennen (Abstraktionsprinzip). Das Verpflichtungsgeschäft ist in der Regel ein
Kaufvertrag (§§ 433, 453 BGB: Rechtskauf). Es bedarf gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG der
notariellen Beurkundung. Ebenso bedarf die dingliche Abtretungserklärung (Verfügungs-
geschäft) der notariellen Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG). In der Praxis werden beide Rechts-
geschäfte häufig in eine Urkunde aufgenommen.
Die GmbH-Reform vom 1. November 2008 hat die Möglichkeit eingeführt, GmbH-Geschäfts-
anteile durch Rechtsgeschäft vom Nichtberechtigten kraft guten Glaubens wirksam zu
erwerben (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Die Norm knüpft dogmatisch an die allgemeine Rechts-
scheinlehre an: Der Rechtsverlust ist gerechtfertigt, wenn ein Rechtschein besteht, auf den
der Erwerber vertrauen darf und der dem wahren Berechtigten zurechenbar ist.
Träger des guten Glaubens für GmbH-Geschäftsanteile ist die Gesellschafterliste. Diese
muss bereits bei der Gründung mit eingereicht werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und ist
anschließend laufend zu aktualisieren (§ 40 GmbHG). Um die Verlässlichkeit der Liste zu
erhöhen, verpflichtet das Gesetz den Notar, alle Veränderungen, an denen er mitgewirkt hat,
in einer aktualisierten Gesellschafterliste festzuhalten und diese zum Handelsregister einzu-
reichen (§ 40 Abs. 2 GmbHG).
Auch die Gesellschafter haben ein Interesse an einer korrekten Liste, weil gemäß § 16
Abs. 1 GmbHG im Verhältnis zur GmbH nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der Liste
eingetragen ist.
Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ist immer dann möglich, wenn der
Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Der
gutgläubige Erwerb ist jedoch ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn die Unrichtigkeit
weniger als drei Jahre bestanden hat und dem wahren Inhaber des Geschäftsanteils nicht
zuzurechnen ist. Der gutgläubige Erwerb ist außerdem ausgeschlossen, wenn der Erwerber

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die mangelnde Berechtigung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, oder
wenn der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist.
Aus Sicht eines Gesellschafters, der sich gegen einen Verlust seiner Mitgliedschaft schützen will,
bedeutet das: Er sollte die Liste in regelmäßigen Zeiträumen (kürzer als drei Jahre) überprüfen. In
Zweifelsfällen sollte im Wege der einstweiligen Verfügung ein Widerspruch veranlasst werden. Wer
einen Geschäftsanteil erwirbt, sollte darauf achten, dass er in die Gesellschafterliste aufgenommen
wird. Andernfalls ist ihm der dadurch entstehende Rechtsschein zurechenbar.

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