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HeiermannILinke .

VOB Musterbriefe für Auftragnehmer


VOB-Musterbriefe
für Auftragnehmer
Bauunternehmen und
Ausbaubetriebe

Formularbuch für die Baupraxis


mit Erläuterungen zu den Formerfordernissen
derVOB
von
Prof. Wolfgang Heiermann
Rechtsanwalt in FrankfurtJMain, Berlin und München

Liane Linke
Rechtsanwältin in FrankfurtJMain

9., überarbeitete und erweiterte Auflage

BAUVERLAG . WIESBADEN UND BERLIN


Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Heiermann, Wolfgang:
VOB-Musterbriefe für Auftragnehmer: Bauunternehmen und
Ausbaubetriebe; Formularbuch für die Baupraxis mit
Erläuterungen zu den Formerfordernissen der VOB / von
Wolfgang Heiermann; Liane Linke. - 9., überarb. und erw. Aufl. -
Wiesbaden; Berlin; Bauver\., 2000
ISBN 978-3-663-01386-0 ISBN 978-3-663-01385-3 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-663-01385-3
NE: Linke, Liane:

1. Auflage 1977
2. Auflage 1978
3. Auflage 1980
4. Auflage 1984
5. Auflage 1987
6. Auflage 1994
7. Auflage 1994
8. Auflage 1997
9., überarbeitete und erweiterte Auflage 2000

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insbesondere für Vervielfliltigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen sowie die
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Wissen und mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt. Gleichwohl sind sowohl inhaltliche als auch
technische Fehler nicht vollständig auszuschließen.

© 1997 Bauverlag GmbH, Wiesbaden und Berlin


Softcover reprint of the hardcover 9th edition 1997
Gesamtherstellung: Wetzlardruck GmbH, Wetzlar

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Vorwort zur 9., überarbeiteten und erweiterten Auflage
Für die 9. Auflage wurden alle Musterbriefe und die Erläuterungen auf ihre Gültigkeit hin über-
prüft und an einigen Stellen grundlegend überarbeitet und ergänzt. Dabei fand vor allem die für
die »Besonderen Hinweise zu den Musterbriefen« wichtige neue Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs, der Oberlandes- und der Landgerichte ebenso Berücksichtigung wie ältere Urtei-
le, soweit sie heute in der Praxis von großer Bedeutung und neuer Aktualität sind. Neben Er-
gänzungen im Abschnitt» Vergabeverfahren nach der VOB/A (Allgemeine Bestimmungen für
die Vergabe von Bauleistungen - VOB 2000)«, deren Kenntnis für Auftragnehmer von immer
größerer Bedeutung ist, wurden u. a. die Themen
Mengenänderung
Vereinbarung eines neuen Preises
BehinderunglBauverzögerung
Kündigung des Bauvertrags
Mängelbeseitigung
Zahlung
Sicherheitsleistung
grundlegend bearbeitet. Neue Musterbriefe, z. B. zur Sicherheitsleistung und zur Mängelrüge,
spiegeln die Entwicklung im Rechtswesen wider.
Mit der Einführung der VOB 2000 sind auch Änderungen in Teil B der VOB erfolgt. Diese
Änderungen beinhalten in der Regel Klarstellungen insbesondere auf der Grundlage der
Rechtsprechung. Änderungen sind enthalten in den §§ 2 Nr. 8 Abs. 2; 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 und
Nr. 10; 6 Nr. 2 Abs. la; 7 Nr. 1; 8 Nr. 2 Abs. 1; 12 Nr. 2; 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 5 Abs.
3 Satz 2.
Wie in den vorhergehenden Auflagen stehen die praktischen Bedürfnisse der Benutzer im Vor-
dergrund; auf rechtlich-wissenschaftliche Erörterungen wurde verzichtet. Die Musterbriefe ge-
ben dem Anwender die Sicherheit, allen Formerfordernissen der VOB zu genügen; die Erläu-
terungen machen deutlich, in welcher Situation sie richtig angewendet werden. Die 9. Auflage
zeigt, dass sich das Werk in der Praxis einen festen Platz erobert hat; mit der elektronischen
Version, die die Möglichkeit bietet, die Muster in die eigene Textverarbeitung einzufügen, wird
sich diese Stellung weiter festigen.

Die Verfasser Frankfurt am Main, im April 2000

Vorwort zur 1. Auflage


Die Praxis zeigt, dass die Einbeziehung der VOB in die Bauverträge für die Unternehmer oft
eine Vielzahl von Schwierigkeiten aufwirft. Dies resultiert vor allen Dingen daraus, dass die
Unternehmer mit der Abwicklung des Bauens als solchem vertraut sind und auch die einschlä-
gigen Vorschriften in der VOB kennen. Die Vielzahl der Formerfordernisse bei der Abwicklung
des Bauvertrages verlangt jedoch auch die präzise Anwendung der VOB. Gerade hiermit sind
die Unternehmer aber oft weniger vertraut, was häufig für sie nachteilige Konsequenzen hat.
Dies folgt daraus, dass an die Einhaltung der einzelnen Formvorschriften Rechtsfolgen ge-
knüpft sind, deren Wirkung sich oft erst sehr viel später herausstellt. Versäumt beispielsweise
der Unternehmer, rechtzeitig seinen Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen anzukün-
digen, dann kann dies zur Folge haben, dass deshalb sein Anspruch auf diese zusätzliche Ver-

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gütung nicht mehr durchsetzbar ist. Hinzu kommt auch, dass praktisch keine Bauleistung der anderen
gleicht und die vieWiltigen Unterschiede dementsprechend auch eine unterschiedliche Handhabung der
einzelnen Bauverträge verlangen. Geschehensabläufe, die sich erst während der Ausführung herausstel-
len, sind oft trotz sorgfältigster Bearbeitung der vertraglichen Unterlagen nicht voraussehbar, was den
Unternehmer zu sofortiger Reaktion entsprechend den Formvorschriften der VOB zwingt.
Aus diesem Grunde haben es sich die Verfasser, die seit Jahren auf dem Gebiet des Baurechts tätig sind,
zur Aufgabe gemacht, hier den Unternehmern durch die vorliegende Broschüre eine Hilfestellung zu
leisten. Mit den einzelnen formularmäßigen Schreiben sollen die vielfältigen Probleme im Zusammen-
hang mit der Ausführung des Bauvertrages auf der Grundlage der VOB in einer für die Auftragnehmer
verständlichen und übersichtlichen Form dargestellt werden. Außerdem sollen die Musterschreiben da-
zu beitragen, dass der Unternehmer im Rahmen seines Betriebes schnell und sicher die von ihm nach
der VOB verlangten Erfordernisse erfüllt und damit auch im Hinblick auf seinen Vertragspartner, den
Auftraggeber, dazu beiträgt, dass es zu einer sachgerechten Abwicklung des Bauvertrages kommt. Vor
allen Dingen soll mit den Formularschreiben vermieden werden, dass der Unternehmer unter Umstän-
den seine evtl. Ansprüche nicht aufgrund der Verletzung der notwendigen Formerfordernisse verliert.
Die zu den einzelnen Schreiben gegebenen rechtlichen Hinweise enthalten nur die wichtigsten Proble-
me zu den einzelnen Bestimmungen der VOB. Sie erheben nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Zur
Vertiefung soll hier auf die einschlägige Kommentarliteratur hingewiesen werden. Im übrigen wurden
die Hinweise auch so gestaltet, dass es ohne weiteres möglich ist, die aufgezeigten Probleme durch wei-
terführende Hinweise auf Fachliteratur und Rechtsprechung zu erarbeiten.
Für evtl. Hinweise und Anregungen jeder Art sind wir dankbar.

Die Verfasser Frankfurt am Main, im August 1977

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Inhaltsübersicht

I. Vergabeverfahren nach der VOB/A ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13


Muster 1
Nachprüfung wegen VOB-Verstoß ................................................... 17

11. Kurzübersicht über die Formerfordernisse nach der VOB/B ........................... " 22

III. Allgemeine Erläuterungen zu den Musterbriefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26

IV. Musterbriefe für die Abwicklung des Bauvertrages ................................... 27


Muster 2
Vereinbarung eines neuen Preises wegen Mengenüberschreitung gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B ....... 27
Muster 3
Vereinbarung eines neuen Preises wegen Mengenunterschreitung gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B . . . . . .. 28
Muster 4
Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B ................... 36
MusterS
Geltendmachung der Vergütung bei der Übernahme von Leistungen durch den
Auftraggeber gemäß § 2 Nr. 4 VOB/B ................................................ 39
Muster 6
Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B ................................ 43
Muster 7
Ankündigung der Vergütung für zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B ............... 51
MusterS
Bestätigung über die Ausführung zusätzlicher Leistungen und der Ankündigung des
besonderen Vergütungsanspruches gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B ............................... 52
Muster 9
Nachtragsangebot für die Vergütung zusätzlicher Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B ........... 53
Muster 10
Ausgleichszahlung infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B . . . . . . . . . .. 62
Muster 11
Ankündigung von vom Vertrag abweichenden Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ....... 68
Muster 12
Vergütung für ausgeführte Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 69
Muster 13
Vergütung für Ausführungsunterlagen gemäß § 2 Nr. 9 VOB/B ............................. 74
Muster 14
Bedenken hinsichtlich der übergebenen Ausführungsunterlagen gemäß § 3 Nr. 3 VOB/B ........ 77
Muster IS
Bedenken hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B . . . . . . . . . .. 82
Muster 16
Mitteilung des Auftraggebers über Haftungsausschluss, weil der Auftraggeber
die Bedenken des Auftragnehmers nicht teilt ........................................... 83

7
Muster 17
Auftraggeber weist die Bedenken des Auftragnehmers mündlich zurück, Haftungsausschluss . . .. 84
Muster 18
Übertragung von Leistungen aus dem Bauvertrag an Nachuntemehmer gemäß
§ 4 Nr. 8 VOBIB ................................................................ 94
Muster 18a
Feststellung des Leistungsstandes gemäß § 4 Nr. 10 VOBIB .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 100
Muster 19
Mitteilung des Ausführungstermins gemäß § 5 Nr. 2 Satz 1 VOBIB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 102
Muster 20
Mitteilung des Ausführungstermins gemäß § 5 Nr. 2 Satz 1 VOBIB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 103
Muster 21
Anzeige über den Beginn der Ausführung gemäß § 5 Nr. 2 Satz 3 VOBIB ................... 104
Muster 22
Bestätigung des Ausführungsbeginns gemäß § 5 Nr. 2 Satz 3 VOBIB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105
Muster 23
Hinweis auf ausreichende Vorbereitungszeit für den Ausführungsbeginn gemäß
§ 5 Nr. 2 Satz 2 VOBIB ........................................................... 106
Muster 24
Einfache Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOBIB ................................. 112
Muster 25
Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOBIB - mit Fristberechnung - ..................... 113
Muster 26
Mitteilung über den Wegfall der Behinderung gemäß § 6 Nr. 3 VOBIB ..................... 114
Muster 27
Mitteilung über den Wegfall der Behinderung gemäß § 6 Nr. 3 VOBIB
- mit Fristberechnung - .......................................................... 115
Muster 28
Unterbrechung der Bauleistung gemäß § 6 Nr. 5 VOBIB
- mit Abrechnung der ausgeführten Leistungen - ...................................... 116
Muster 29
Berechnung der Mehrkosten infolge der Behinderung gemäß § 6 Nr. 6 VOBIB
- mit Schadensberechnung - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. 117
Muster 30
Kündigung des Bauvertrages infolge Unterbrechung der Bauleistung von mehr als 3 Monaten
gemäß § 6 Nr. 7 VOBIB - mit Abrechnung der ausgeführten Leistungen - .................. 118
Muster 31
Mitteilung über Vergütungs ansprüche für Leistungen, die aufgrund von vom Auftragnehmer
nicht zu vertretenden Umständen beschädigt oder zerstört wurden gemäß § 7 Nr. 1 VOBIB 136
Muster 32
Mahnung an des Auftraggeber zur Ausführung ihm obliegender Handlungen
gemäß § 9 Nr. la VOBIB .......................................................... 141
Muster 33
Mahnung an den Auftraggeber zur Leistung fälliger Zahlungen gemäß § 9 Nr. 1b VOBIB . . . . . .. 142
Muster 34
Kündigung gemäß § 9 VOBIB ..................................................... 143

8
Muster 35
Mitteilung über die Fertigstellung gemäß § 12 VOB/B .................................. 151
Muster 36
Abnahme gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B ................................................. 152
Muster 37
Feststellung des Leistungszustandes Abnahme gemäß § 12 Nr. 2b VOB/B ................... 153
Muster 38
Mahnung zur Durchführung der Abnahme gemäß § 12 VOB/B ............................ 154
Muster 39
Unsubstantiierte Mängelrüge ...................................................... 167
Muster 40
Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B ................................ 168
Muster 41
Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B
(Nachbesserung gegen Vergütung) .................................................. 169
Muster 42
Ablehnung der Mängelbeseitigung wegen Verjährung gemäß § 13 Nr. 4, 5 VOB/B ............ 170
Muster 43
Ablehnung der Kostenvorschusspflicht und der Gewährleistung nach § 13 Nr. 5 VOB/B . . . . . . .. 171
Muster 44
Verweigerung der Mängelbeseitigung infolge unverhältnismäßig hohen Aufwandes
gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B ......................................................... 172
Muster 45
Verlangen auf Auszahlung einbehaltener Vergütung wegen Mängeln ....................... 173
Muster 46
Aufforderung für gemeinsame Feststellungen für die Abrechnung (Aufmaß)
gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B ......................................................... 203
Muster 47
Anzeige über den Beginn von Stundenlohnarbeiten gemäß § 15 Nr. 3 VOB/B ................ 209
Muster 48
Begleitschreiben für die Übergabe von Stundenzetteln .................................. 210
Muster 49
Mahnung für fallige Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. lAbs. 3 und § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B . 216
Muster 50
Mahnung mit Nachfristsetzung für fallige Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
mit der Androhung der Einstellung der Arbeiten
nach § 16 Nr. 5 Abs 3 Satz 3 VOB/B ................................................ 217
Muster 51
Nachfrist für die Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 und 5 VOB/B .......................... 218
Muster 52
Geltendmachung des Vorbehaltes gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B ......................... 219
Muster 53
Geltendmachung des Vorbehaltes gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B - weitere Forderungen - ..... 220
Muster 54
Begründung des Vorbehalts gegen die Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B und
Aufforderung zur Auszahlung des unstreitigen Betrages nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ........ 221

9
Muster 55
Vorbehalt wegen Kürzung der Schlusszahlung um die Vertragsstrafe gemäß § 16 Nr. 3
Abs. 5 VOBIB wegen fehlenden Vorbehalts der Vertragsstrafe bei der Abnahme .............. 222
Muster 56
Zurückweisung der Zahlungsverweigerung des Auftraggebers wegen fehlenden Hinweises des
Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOBIB ................................... 223
Muster 57
Auszahlung des unbestrittenen Guthabens gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOBIB ............ 224
Muster 58
Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers an den Gläubiger des Auftragnehmers
(z. B. Subunternehmer) gemäß § 16 Nr. 6 VOBIB ...................................... 225
Muster 59
Einzahlung des Sicherheitsbetrages durch den Auftraggeber auf ein Sperrkonto
gemäß § 17 Nr. 6 VOBIB ......................................................... 245
Muster 60
Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
246
Muster 61
Hergabe einer Bürgschaft nach § 648 a BGB .......................................... 247
Muster 62
Garantieerklärung ............................................................... 248
Muster 63
Rückgabe der Sicherheit gemäß § 17 Nr. 8 VOBIB ..................................... 249
Muster 64
Anrufung der vorgesetzten Stelle bei öffentlichen Auftraggebern gemäß § 12 Nr. 2 VOBIB ..... 262

V. Musterbriefe zu Angebot und Auftragserteilung


Muster 65
Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 265
Muster 66
Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 267
Muster 67
Auftragserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 268
Muster 68
Auftragsbestätigung ............................................................. 269
Muster 69
Bauvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 270
Muster 70
Urkunde für eine Bietungsbürgschaft ................................................ 274
Muster 71
Urkunde für eine Vertragserfüllungsbürgschaft ........................................ 275
Muster 72
Urkunde für eine Abschlagszahlungs- und Vorauszahlungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 276
Muster 73
Urkunde für eine Gewährleistungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 277
Muster 74
Abnahmeprotokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 278

10
Muster 75
Schiedsgerichtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 279

Anhang: Gerichtliches Beweisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 280


Literaturverzeichnis: .............................................................. 285

11
I. Vergabeverfahren nach der VOBI A

1. Allgemeines
Die Verdingungsordnung für Bauleistungen ist weder ein Gesetz noch eine Rechtsverordnung.
Sie kann auch noch nicht als Gewohnheitsrecht oder Handelsbrauch im Bauwesen angesehen
werden, obwohl sie in der Baupraxis eine weite Verbreitung gefunden hat.

2. Bedeutung der VOBIA


Die Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen - DIN 1960 (VOB/A) -
sind, wie ihr Name schon sagt, eine Vergabevorschrift, die das Vergabeverfahren bis zum Ver-
tragsabschluss regelt. Dabei ist zu beachten, dass die öffentlichen Auftraggeber, d. h. die Bun-
desrepublik Deutschland, die Länder, die Gemeinden, Landkreise oder sonstige Gebietskörper-
schaften sowie Körperschaften des öffentlichen Rechts, Anstalten und Stiftungen des
öffentlichen Rechts sowie solche Auftraggeber, die zur Ausführung ihrer Bauleistung überwie-
gend öffentliche Mittel benutzen, nach den maßgebenden Bestimmungen der Haushaltsord-
nungen von Bund, Ländern und Gemeinden und den dazu ergangenen Durchführungsverord-
nungen verpflichtet sind, die VOBIA bei der Vergabe von Bauleistungen einzuhalten. Dies gilt
auch für private Auftraggeber, so weit sie im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen erklären,
dass die Ausschreibung nach den Bestimmungen der VOBIA erfolgt.
Auch wenn die VOB/A keine öffentlich-rechtliche Vorschrift ist und sie kein einklagbares
Recht darstellt, bedeutet das nicht, dass sie rechtlich bedeutungslos ist. Maßgebend ist, dass bei
schweren Verstößen gegen die Verfahrensvorschriften der VOBIA wegen der Selbstbindung an
die VOB/A unter bestimmten Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch wegen Verschul-
dens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses entstehen kann.

2.1 Grundsatz des Verschuldens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses


Wenn Auftraggeber und Unternehmer als anbietende Firmen auf der Grundlage der VOBIA in
Vertragsverhandlungen treten, entsteht zwischen ihnen ein vertragsähnliches Vertrauens ver-
hältnis, das zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet und sowohl auf Seiten des Auftrag-
gebers als auch auf Seiten des Anbieters Sorgfaltspflichten erzeugt. Diese beinhalten Mittei-
lungs-, Beratungs-, Obhuts- und Aufklärungspflichten. Dieses durch die Aufnahme der
Vertragsverhandlungen entstehende gesetzliche Schuldverhältnis ist dadurch gekennzeichnet,
dass primär keine Leistungspflicht entsteht, sondern vielmehr nur die Einhaltung der einzelnen
aufgeführten Pflichten.
Maßstab hierfür ist der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
Daraus ergibt sich gleichermaßen, dass sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter verpflich-
tet sind, die ihnen anvertrauten Interessen des Verhandlungspartners ordentlich zu behandeln,
diese insbesondere über solche Umstände aufzuklären, die dem geplanten Vertragsabschluss
entgegenstehen oder geeignet sind, den Vertragszweck des anderen zu vereiteln, sowie die not-
wendige Sorgfalt anzuwenden, um Schaden beim anderen zu vermeiden. Die Parteien dürfen
das von ihnen erweckte Vertrauen der anderen Partei nicht ohne triftigen Grund enttäuschen.
Insbesondere darf in solchen Fällen der Auftraggeber bei seinem Verhandlungspartner, dem
Bieter, keine Erwartung wecken, die er, wie er weiß oder wissen muss, zu erfüllen nicht in der
Lage ist oder nicht beabsichtigt zu erfüllen. Hierzu gehört einmal, dass der Auftraggeber, wenn

13
er öffentlicher Auftraggeber ist bzw. erklärt, dass er bei der Vergabe nach der VOBIAverfährt,
diese auch strikt im Rahmen des Vergabeverfahrens einhält. Tut er dies nicht, indem er bei-
spielsweise keine genaue Leistungsbeschreibung auf der Grundlage des § 9 VOB/A in Verbin-
dung mit Ziffer 0 der DIN 18299 vornimmt oder aber ohne zwingenden Grund gern. § 26
VOBI A die Ausschreibung aufhebt, macht er sich schadensersatzpflichtig aus Verschulden bei
Anbahnung eines Vertragsverhältnisses. Dies folgt daraus, dass durch die Verletzung der Ver-
gabebestimmungen nach der VOB/A das schutzwürdige Vertrauen des Bieters auf Einhaltung
der VOB/A-Regeln bei der Vergabe gestört würde.
Der Auftraggeber kann hiergegen nicht einwenden, dass die Bieter grundsätzlich keinen Anspruch
auf Zuschlagserteilung haben und somit eine Haftung entfalle. Zwar folgt aus dem auch in der
VOBIA bestehenden Grundsatz der Vertragsfreiheit, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist,
einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen. Auch besteht nach § 145ff. BGB eine Bindung
für das Angebot nur für den Bieter, nicht aber für den Auftraggeber. Ferner gibt auch das Verga-
besystem nach der VOB/A keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlages an einen bestimmten
Bieter. Daraus folgt gleichermaßen auch, dass ein Schadensersatzanspruch des billigsten Bieters
wegen fehlenden Zuschlags nicht besteht. Dagegen besteht aber der Anspruch auf Ersatz des Ver-
trauensschadens aus dem Grundsatz des Verschuldens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses.
Dieser Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber in
den Ausschreibungsunterlagen erklärte, dass er die Vergabe entsprechend den Vergaberegeln der
VOB/A durchführen werde und sich bei der Prüfung und/oder der Wertung der Angebote hieran
hält. Maßgebend ist, dass die Bieter im Vertrauen auf eine Vergabe nach der VOB/A ihre Angebo-
te abgeben und deshalb für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren nicht nur Zeit, sondern
auch Kosten aufwandten im Vertrauen auf eine VOB/A-gerechte Vergabe. Hält der Auftraggeber
sich deshalb nicht bei der Vergabe an die Bestimmungen der VOB/A, enttäuscht er dieses Vertrau-
en mit der Folge, dass er sich schadensersatzpflichtig macht.

2.2 Umfang des Schadensersatzes


Die bisherige Rechtsprechung ging davon aus, dass nur der Ersatz des Vertrauensschadens (so
genanntes negatives Interesse) als Schadensersatz geltend gemacht werden kann und kein An-
spruch wegen Nichterfüllung z. B. auf entgangenen Gewinn besteht. Diese Rechtsprechung hat
sich in den Ansatzpunkten grundsätzlich gewandelt. Festzustellen ist folgendes:

2.2.1 Ersatz des Vertrauensschadens


Der Vertrauensschaden umfasst nur die Kosten, die der Bieter im Rahmen des Ausschreibungs-
verfahrens aufgewendet hat, z. B. Kosten für die Ausschreibungsunterlagen, für die Bearbei-
tung (insbesondere Kalkulation) des Angebotes, evtl. Ortsbesichtigung, Abgabe der Angebote,
Teilnahme am Submissionstermin etc., d. h. also alle Aufwendungen, die mit der Erstellung des
Angebotes ursächlich verbunden waren (BGH ZfBR 84, 225).

2.2.2 Ersatz des Erfüllungsschadens


Die neuere Rechtsprechung geht davon aus, dass im Falle einer unzulässigen Aufhebung der
Ausschreibung durch öffentliche Auftraggeber dem Bieter ein Schadensersatzanspruch in Hö-
he des entgangenen Gewinns wegen Verschuldens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses
dann zusteht, wenn bei ordnungsgemäßer und der VOB/A entsprechender Vergabe diesem Bie-
ter mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit der Zuschlag erteilt worden wäre (OLG Düssel-
dorf BauR 1986, 107; 1989, 195).

14
Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24. 4. 1997 - VII ZR 106/95) hat entschieden, dass bei ei-
nem schwer wiegenden Grund für die Aufhebung der Ausschreibung der Auftraggeber gegen-
über einem Anspruch eines übergangenen Bieters auf Ersatz des positiven Interesses auch dann
die Aufhebung als rechtmäßiges Alternativverhalten einwenden kann, wenn er den Grund vor
Beginn der Ausschreibung hätte erkennen können.
Ein Bieter hat Anspruch auf das so genannte positive Interesse, wenn er bei ordnungsgemäßer
Durchführung des Ausschreibungsverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen, aber infol-
ge eines Fehlers bei der Ausschreibung diesen Zuschlag nicht erhält. Hierfür ist nicht zwingend
erforderlich, dass der Bieter den Zuschlag »mit an Sicherheit grenzender« bzw. »hinreichend
hoher« Wahrscheinlichkeit entsprechend der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (BauR
1996,99) erhalten hätte, es kann durchaus bereits die Abgabe des günstigsten Angebotes aus-
reichen (OLG Celle, Urteil vom 9.5. 1996 -14 U 21/95 =BauR 1996, 860ff).
In diesem Zusammenhang ist bezüglich der Höhe des entgangenen Gewinns das rechtskräfti-
ge Urteill des LG Darmstadt vom 16. 2. 1990 - 19 0410/88 - von Bedeutung, welches davon
ausgeht, dass der entgangene Gewinn auf der Basis der Baupreisverordnung PR 1/72 mit 5 %
angenommen werden kann.
Das Landgericht Darmstadt hat in seinem Urteil vom 16. 2. 1990 (Az: 190410/88) festge-
stellt, dass das klagende Bauunternehmen einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des ihm
entgangenen Gewinns hat, weil die Auftraggeberin, die nach öffentlicher Ausschreibung der
fraglichen Arbeiten an die VOB/A gebunden war, unter schuldhafter Verletzung der entspre-
chenden Vorschriften der Klägerin nicht den entsprechenden Auftrag erteilt hat.
Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin den ihr entgange-
nen Gewinn nicht substantiiert hatte, sondern diesen auf der Grundlage der Baupreisverord-
nung PR 1/72 mit 5 % eingeklagt hatte, weil die Baupreisverordnung davon ausgeht, dass dem
Unternehmer ein Zuschlag für Wagnis und Gewinn in Höhe von 4-6 % zusteht.

3. Pflichten des Auftraggebers bei der Beschreibung der Bauleistung


Es gehört zu den grundsätzlichen Pflichten des Auftraggebers, die Leistung klar und eindeutig
zu beschreiben. Dies ergibt sich im einzelnen aus folgenden Bestimmungen:

3.1 § 9 VOB/A
§ 9 Nr. 1 und 2 VOB/A ist quasi der Leitsatz, wie der Auftraggeber die Leistung zu beschrei-
ben hat, nämlich eindeutig und so erschöpfend, dass alle Bewerber die Beschreibung im glei-
chen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten be-
rechnen können, wobei dem Auftragnehmer kein ungebührliches Wagnis aufgebürdet werden
soll für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf
Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann.

3.2 DIN 18299


Die DIN 18 299 füllt insbesondere durch ihre Hinweise unter Ziff. 0 auf § 9 Nr. 1 und 2 VOBI A
bezüglich dessen, was in der Leistungsbeschreibung im einzelnen anzugeben ist, aus. Dabei ist
von besonderer Bedeutung, dass diese Aufzählung nicht erschöpfend ist, sondern nur beispiel-
haft. Das bedeutet in der Praxis, dass der Auftraggeber nicht nur die einzelnen Hinweispunkte
zu prüfen hat, er muss vielmehr auch, bezogen auf das Bauvorhaben, klären, ob ggf. noch wei-
tere Angaben über den Katalog in Ziff. 0 hinaus zu machen sind, ggf. auch geringere.

15
3.3 Folgen bei der Verletzung von § 9 VOB/A bzw. der DIN 18299
Konnten die Bieter bzw. der Bieter, der auf sein Angebot den Zuschlag erhält, bei der Überprü-
fung der Ausschreibungsunterlagen nicht erkennen, dass die Angaben des Auftraggebers zur
Leistungsbeschreibung nach § 9 VOBIA bzw. Ziff. 0 DIN 18 299 nicht ausreichen, und entsteht
ihm hierdurch ein Schaden (z. B. durch Mehrkosten während der Ausführung), macht sich der
Auftraggeber schadensersatzpflichtig, wenn er schuldhaft nicht die Bestimmung des § 9
VOB/A bzw. Ziff. 0 der DIN 18299 eingehalten hat. Auch dieser Schadensersatz basiert wie-
derum auf dem unter Ziff. 2.1 und 2.2 behandelten Grundsatz des Verschuldens bei Anbahnung
eines Vertragsverhältnisses.
Erkennen hingegen die Bieter bei der Bearbeitung des Angebotes, dass die Ausschreibungsun-
terlagen unvollständig bzw. unklar sind, gehört es zu ihren Sorgfaltspflichten, den Auftragge-
ber darauf hinzuweisen und entsprechende Klärung zu verlangen (BGH BauR 87, 683 = ZffiR
87,237ff.).

4. Vergabeverfahren
Die VOBIA ist (wie unter Ziff. 2 ausgeführt) eine Art »Gebrauchsanweisung« für den Auftrag-
geber, wie er auszuschreiben hat.

Zu § 2VOB/A
Die Ausschreibung von Bauleistungen zur Errichtung einer Kläranlage hat nach § 2 VOB/A
und nicht nach der VOUA - SKR zu erfolgen, wenn neben der Wasserentsorgung nicht eben-
falls auch die Wasserversorgung Gegenstand der Vergabe ist (LG Potsdam, Urteil vom 15. 12.
1994 - 4 0 1180/93).
Ebenso hat auch der VÜA Nordrhein-Westfalen entschieden (Beschluss vom 18. 3. 1996 -
415/84/43/1195001K), der festgestellt hat, dass die Nachrüstung einer Müllverbrennungsanla-
ge mit Rauchgasreinigungsanlage und Notstromaggregat nach der VOB/A und nicht nach der
VOUA auszuschreiben ist.

Zu § 4 VOB/A
Die Vergabe von Bauleistungen muss in der Regel nach Fachlosen erfolgen. Ein Koordinie-
rungsbedarf ist nach der Konzeption des § 4 Nr. 3 VOBIA grundsätzlich hinzunehmen. Ein Ab-
weichen von dieser Grundsatzregelung kann nur aus wirtschaftlichen oder technischen Grün-
den erfolgen. Der einfache Hinweis auf einen erhöhten Koordinierungsbedarf des
Auftraggebers bei der Vergabe nach Fachlosen reicht nicht aus (VÜA Thüringen, Beschluss
vom 14. 8.1996 -I VÜ 2/96).
Es bestehen keine wirtschaftlichen Gründe nach § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A, gemeinsam Schutz-
planken mit anderen Straßenbauarbeiten auszuschreiben und zu vergeben. Eine Gesamtverga-
be wäre nur bei erheblichem Koordinationsaufwand aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfer-
tigt (VÜA Brandenburg, Beschluss vom 30.7. 1996 -I VÜA 7/96).
Nach der einschlägigen EG-Richtlinie (Art. 177 EG-Vertrag) haben die Zivilgerichte (hier das
Kartellgericht) entsprechend den Vorgaben der EG-Richtlinien dem betroffenen Bieter einst-
weiligen Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung zu gewähren, wenn die Durchsetzung der
subjektiven Rechte des Klägers durch die auf Grund der Vorschriften des HGrG eingerichteten
Nachprüfungsinstanzen nicht gewährleistet ist. Somit findet mangels Umsetzung die Richtlinie
89/665IEWG unmittelbare Anwendung (LG Hannover, Urteil vom 17.4. 1997 - 21038/97).

16
Muster 1 - Nachprüfung wegen VOB-Verstoß

An die
Nachprüfungsstelle
(die Anschrift ergibt sich aus
den Ausschreibungsunterlagen;
falls sie darin nicht enthalten ist,
ist der Auftraggeber gezwungen,
Auskunft zu erteilen)

Betr.: Bauvorhaben ........ .


Submission vom / Ihr Zeichen ........ .
hier: Nachprüfung wegen VOB·Verstoß

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir haben uns an der vorgenannten Submission beteiligt und festgestellt, daß unserer Auffassung
nach seitens des Auftraggebers gegen §......... VOB/A verstoßen wurde. Dies ergibt sich aus
folgendem:

Auf der Grundlage des § 30 VOB/A bitten wir um Überprüfung und möglichst baldige
Unterrichtung über Ihre diesbezüglichen Maßnahmen.

Für weitere Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Der Bieter/Bewerber

17
Zu § 16 VOB/A
Eine Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers» vorbehaltlich der Mittelbereitstellung «
schützt den Auftraggeber dann nicht vor einem Schadensersatzanspruch, wenn die Ausnahme
von der Soll-Regelung des § 16 Nr. 1 VOB/A nicht hinreichend begründet ist. Eine solche Re-
gelung ist unangemessen und verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (LG München, Urteil vom
29.10. 1996 - 11 08041/96).

Zu § 24 VOB/A
Ein von einem Bieter angebotener Preisnachlass darf nur gewertet werden, so weit er zweifels-
frei ist. Ein Preisnachlass, der offen lässt, ob er sich lediglich auf den Preis eines einzelnen Lo-
ses oder auf den Gesamtpreis bezieht, ist unklar. Fragt der Auftraggeber im Rahmen einer An-
gebotsverhandlung nach § 24 VOB/A den Bieter, wie dieser mehrdeutige Preisnachlass zu
verstehen ist, ist eine derartige Verfahrensweise unzulässig, und das Ergebnis kann sich des-
halb nicht auf die Vergabeentscheidung auswirken (OLG Nürnberg, Urteil vom 15. 1. 1997 - 4
U 2299/96).

Zu § 26 VOB/A
Es stellt keinen schwer wiegenden Grund im Sinne des § 26 VOB/A dar, der zu einer Aufhe-
bung der Ausschreibung berechtigen würde, wenn ein Auftraggeber Bedingungen in den Aus-
schreibungsunterlagen wie folgt verwendet:
- Die Gewährleistungsfristen betragen 5 Jahre für alle Abdichtungsarbeiten, Dachdeckerarbei-
ten, Isolierungen von Feuchträumen;
- der Auftragnehmer übernimmt für seine Arbeiten eine 5jährige, für die Güte der eingebauten
Baustoffe und Bauteile eine 2jährige Garantiefrist;
- für die vertragsgemäße Ausführung seiner Leistung stellt der Auftragnehmer eine unverzins-
liche Sicherheit in Höhe von 5 % des Gesamtpreises (VÜA Brandenburg, Beschluss vom
23.7.1996 - I VÜA 2/95).
- Ein Recht zur Aufhebung der Ausschreibung scheidet aus, wenn die fehlende Finanzierung auf
Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfes zurückzuführen ist.
So weit der öffentliche Auftraggeber einen Dritten (Architekt) mit der Ermittlung der Kosten
betraut, hat er für dessen Fehler bei der Feststellung des Bedarfs nach den Bestimmungen des
§ 278 BGB einzustehen (BGH, Urteil vom 8. 9. 1998 - X ZR 99/96 = Schäfer/Fin-
nemIHochstein Nr. I zu § 26 VOB/A (1996».

5. Beendigung des Vergabeverfahrens


Die VOB regelt in § 28 VOB/A, dass das Vergabeverfahren durch die Zuschlagserteilung been-
det wird. Das Vergabeverfahren kann aber auch durch Aufhebung der Ausschreibung nach § 26
VOB/A beendet werden.
In beiden Fällen können Verstöße gegen die Bestimmungen der VOBIA vorliegen. Deshalb ist
gern. § 31 VOBI A in der Bekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen die Stelle anzu-
geben, an die sich die Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen die
Vergabebestimmungen wenden können.
Diese Regelung ist der erste Schritt zur Nachprüfung der Vergabeverfahren, und zwar auf der
Grundlage der so genannten EG-Überwachungsrichtlinie, die davon ausgeht, dass eine rasche

18
und wirksame Nachprüfung und ggf. auch Korrektur von Handlungen mit Entscheidungen der
betroffenen Vergabestellen zu schaffen ist. Hierbei handelt es sich deshalb um eine zwingende
Vorschrift. Wenn sich Bewerber oder Bieter an die Nachprüfungsstelle wenden, dürfen ihnen
dadurch keine Kosten entstehen. Die Nachprüfungsstelle hat alle eingehenden Beschwerden
über Verstöße gegen Vergabebestimmungen zu überprüfen und für Aufklärung und Entschei-
dung zu sorgen, und zwar durch schnelles und rasches Handeln. Dazu gehört, dass im Falle ei-
nes Verstoßes die Nachprüfungsbehörde den Auftraggeber dazu anhalten muss, dass VOB-ge-
mäß bei der Vergabe verfahren wird. Insoweit besteht eine Weisungsbefugnis der
Nachprüfungsstelle gegenüber dem Auftraggeber.
Obwohl Beschwerden über VOB-Verstöße auch mündlich oder fernmündlich bei der Nachprü-
fungsstelle geltend gemacht werden können, empfiehlt sich die Einhaltung der Schriftform
nach dem auf der Seite 17 zu sehenden Muster.

6. Vergabeüberwachung
Durch die Einrichtung von Vergabeprüfstellen im Rahmen des so genannten Vergabenachprü-
fungsverfahrens haben sich in der letzten Zeit eine Vielzahl von Entscheidungen der VÜA er-
geben. Nachfolgend sollen die wichtigsten kurz zitiert werden:

6.1 Die Kommunen haben im Vergabebereich einen Ermessensspielraum, der sie berechtigt, eine
bestimmte Technologie bei der Ausführung von Bauleistungen festzulegen. Ein Verstoß gegen
das Diskriminierungsverbot ist nur anzunehmen, wenn die Entscheidung sachfremd oder will-
kürlich ist (VÜA Brandenburg, Beschluss vom 9.5. 1996 - 1 VÜA 3/96).
Hat eine Muttergesellschaft einer Ingenieurgesellschaft ein Vorhaben geplant und bietet diese
in der daraufhin erfolgten Ausschreibung mit an, besteht insbesondere dann die Gefahr, dass
die Muttergesellschaft »Informationsvorsprünge gegenüber anderen Bietern erlangt, die ihr im
Wettbewerb nicht gerechtfertigte Vorteile gegenüber diesen verschaffen«, wenn die Tochterge-
sellschaft nicht nur mit der Planung, sondern auch mit der Erstellung des Leistungsverzeich-
nisses befasst gewesen ist (VÜA Bund, Beschluss vom 24.5. 1996 - 1 VÜ 2/96).

6.2 Eine Vergabeprüfstelle muss die Sach- und Rechtslage umfassend prüfen und ihre Entschei-
dung ausreichend begründen. Das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung führt nicht zur Rechts-
widrigkeit der Entscheidung, sondern bewirkt lediglich, dass der Vergabeüberwachungsaus-
schuss gemäß § 58 Abs. 2 VwGO analog innerhalb einer Jahresfrist (anstatt innerhalb von
4 Wochen nach § 57 Abs. 6 HGrG) angerufen werden kann (VÜA Thüringen, Beschluss vom
14.8. 1996 - I VÜ 2/96).
Der Antragsteller in einem Nachprüfverfahren hat eine Mitwirkungspflicht, d. h., er muss im
Rahmen seines Überprüfungsbegehrens deutlich zum Ausdruck bringen, worin möglicherwei-
se die Verletzung einzelner Vergabebestimmungen liegt. Die Erklärung des Antragstellers, »er
sei mit der Entscheidung nicht einverstanden«, ist unzureichend und führt zur Unzulässigkeit
des Antrages (VÜA Bund, Beschluss vom 27.3. 1997 - 1 VÜ 7/97).

6.3 Die Vergabeüberprüfstelle ist zu einer umfassenden Sachaufklärung verpflichtet. Dazu gehört
die Überprüfung des Inhalts der Vergabeakte, der Bekanntmachung der Ausschreibung, der
Ausschreibungsbedingungen, eine Auseinandersetzung mit etwaigen Änderungsvorschlägen
der Bieter sowie gründlicher Vergleich der abgegebenen Angebote.

19
Ein Anspruch auf Einsicht in die Vergabeakten hat der Bieter nicht. Dies gilt auch für Neben-
angebote und Sondervorschläge der Mitbewerber, es sei denn, diese haben ihre Zustimmung
erklärt (VÜA Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. 11. 1996 - 424-84-41-9196).

6.4 Bei Bauaufträgen setzen Nachprüfung und Überwachung voraus, dass der geschätzte Gesamt-
auftragswert der Baumaßnahme bzw. des Bauwerks (alle Bauaufträge für eine bauliche Anla-
ge) netto 5 Millionen Euro (vorm. ECU), also z. Zt. ca. 10 Millionen DM oder mehr, beträgt-
Schwellenwertregelung nach § la VOB/A.
Bei Lieferaufträgen setzen Nachprüfung und Vergabeüberwachung voraus, dass der geschätz-
te Auftragswert sich netto auf mindestens 200.000 Euro (vorm. ECU), also z. Zt. ca. 400.000
DM, beläuft (VÜA Bund, Beschluss vom 17. 7. 1996 - 1 VÜ 18/96).

6.5 Ungeachtet der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 17.9. 1997, wonach Ver-
gabeüberwachungsausschüsse »Gerichte« im Sinne des Art. 177 EGV sind, können private
Bieter, deren Rechte nicht hinreichend von Vergabestellen bzw. Überwachungsausschüssen ge-
schützt werden, auch ein ordentliches Gericht (Kartellgericht) im Einstweiligen Rechtsschutz-
verfahren anrufen (LG Hannover, Beschluss vom 19. 3. 1998 - 21 027/98 Kartell).

7. Schadensersatzsanspruch wegen VOB-Verstößen in der Rechtsprechung


Wie unter Ziff. 2.1 und 2.2 ausgeführt, macht sich der Auftraggeber schadensersatzpflichtig,
wenn er schuldhaft gegen die Bestimmungen der VOBI A bei der Vergabe verstößt.
Zum Schadensersatz verpflichtende VOB-Verstöße sind beispielsweise nach der Rechtspre-
chung in folgenden Fällen anzunehmen:

7.1 Eine Gemeinde gibt einer ortsansässigen Firma, die bei der Submission an 4. Stelle liegt, nach-
träglich noch die Möglichkeit, ihren Angebotspreis zu reduzieren, und erteilt dieser ortsansäs-
sigen Firma zu dem reduzierten Angebotspreis den Zuschlag. Hier wurde gegen den Gleichbe-
handlungsgrundsatz gern. § 8 Nr. 1 VOB/A verstoßen (AG Böblingen Schäfer/Finnern Z 2.13
BI. 46).

7.2 Der Bieter mit dem annehmbarsten Angebot hat ein Angebot abgegeben, ohne in diesem An-
gebot die Vorbemerkungen und die Leistungsbeschreibung zu unterschreiben. Die auftrag ge-
bende Gemeinde hat deshalb beschlossen, dem Bieter den Auftrag zu erteilen, sofern er die
»Festlegung der Entwurfs- und Projektpläne sowie die Bedingungen und Festlegungen des
Leistungsverzeichnisses vor Vertragsabschluss« anerkennt. Auch hier liegt ein Verstoß gegen
den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Nr. 1 VOB/A vor (OLG Offenburg Schäfer/Finnern
Z 2.13 BI. 48).

7.3 Eine Gemeinde als Auftraggeber hat eine Ausschreibung einer Baumaßnahme vorgenommen,
ohne dass die Finanzierung dieses Bauvorhabens gesichert war. Es wurde deshalb der Scha-
densersatz des Bieters mit dem annehmbarsten Angebot wegen Verletzung der vertraglichen
Aufklärungspflicht durch den Auftraggeber aus dem Grundsatz des Verschuldens bei Abmah-
nung eines Vertragsverhältnisses anerkannt (OLG DüsseldorfNJW 1977, 1064).

20
7.4 Eine Gemeinde hat den Zuschlag auf ein Angebot erteilt, welches zum Eröffnungstermin noch
nicht vorgelegen hatte. Da insoweit der Wettbewerbs grundsatz und die Gleichbehandlung nach
§ 2 bzw. 8 Nr. 1 VOB/A in bezug auf die anderen ordnungsgemäß eingegangenen Angebote
verletzt wurde, ist dem Bieter mit dem annehmbarsten Angebot wegen nachträglicher Ände-
rung des Submissionsergebnisses ein Schadensersatz aus Verschulden bei Anbahnung eines
Vertragsverhältnisses zuerkannt worden (OLG Köln SchäferlFinnem Z 2.13 BI. 53 und BauR
1977,343).
7.5 Ein Auftraggeber macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er das Ausschreibungsverfahren
quasi im Sande verlaufen lässt, indem er Zuschlags- und Bindefrist reaktionslos verstreichen
lässt. In diesem Falle ist der Bieter nach den Regeln des Ersatzes des negativen Interesses (vgl.
Ziff. 2.2.1) so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er auf die Aufforderung zur Abgabe des
Angebotes nicht reagiert und damit kein Angebot abgegeben hätte. Ein Anspruch auf das Er-
füllungsinteresse ist nur dann zuzubilligen, wenn bei ordnungsgemäßer Vergabe nach der
VOB/A der Zuschlag genau an diesen Bieter hätte erteilt werden müssen (BGH ZfBR 1984,
225).
In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf (BauR 1986, 107) von
Bedeutung, das im Falle einer unzulässigen Aufhebung der Ausschreibung dem Bieter einen
Schadensersatzanspruch in Höhe des entgangenen Gewinns schon dann nach dem Grundsatz
des Verschuldens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zubilligt, wenn ihm mit hinrei-
chend hoher Wahrscheinlichkeit der Zuschlag bei VOB/A-gemäßer Verfahrensweise erteilt
worden wäre.
7.6 Eine Aufhebung der Ausschreibung ist dann nicht gerechtfertigt nach § 26 Nr. 2 VOBIA, wenn
nur verhältnismäßig geringe Zusatzarbeiten und/oder Änderungen der zu erbringenden Leis-
tung während des Ausschreibungsverfahrens erforderlich werden (OLG Düsseldorf BauR
1986, 107).

7.7 Ein Schadensersatz ist nach dem Grundsatz des Verschuldens bei Anbahnung eines Vertrags-
verhältnisses, und zwar in Höhe des Vertrauensschadens, dann gerechtfertigt, wenn die Aus-
schreibung an sich zwar gerechtfertigt ist, aber die Situation, die zur Aufhebung geführt hat,
vom Auftraggeber leichtfertig herbeigeführt wurde, und zwar deshalb, weil nicht ausreichende
Haushaltsmittel zur Ausführung der Bauleistungen zur Verfügung standen. Hat der Auftragge-
ber fahrlässig die Baukosten zu niedrig eingeschätzt, kann der Bieter, der das annehmbarste
Angebot abgegeben hat, Ersatz des Vertrauensschadens verlangen (OLG Nümberg, Urteil vom
13. 1. 1982 - 4 U 1968/81).
7.8 Besteht ein schwer wiegender Grund für die Aufhebung der Ausschreibung, so kann der Auf-
traggeber die Aufhebung gegenüber einem Anspruch eines übergangenen Bieters auf Ersatz
des positiven Interesses auch dann als rechtmäßiges Alternativverhalten einwenden, wenn er
den Grund vor Beginn der Ausschreibung hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 24. 4. 1997
- VII ZR 106/95).
7.9 Ein Bieter, der den Zuschlag nicht erhält, ihn aber bei VOB/A-gerechter Durchführung des
Ausschreibungsverfahrens hätte erhalten müssen, kann Ersatz des positiven Interesses verlan-
gen. Dazu ist nicht zwingend erforderlich, dass der Bieter entsprechend der Rechtsprechung
des OLG Düsseldorf (BauR 1996,99) den Zuschlag mit an Sicherheit grenzender Wahrschein-
lichkeit oder mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit hätte erhalten müssen. Es reicht bereits
die Abgabe des günstigsten Angebotes aus (OLG Celle, Urteil vom 9.5. 1996 - 14 U 21/95).

21
N 11. Kurzübersicht über die Formerfordernisse nach der VOBtB
N

§§VOB/B Gegenstand der VOB/B Mitteilung durch Formvorschrift Bemerkungen


Auftraggeber oder nach der VOB/B
Auftragnehmer

§ 2 Nr. 3 Abs. 2 Mengenüberschreitung - Auftraggeber oder keine Schriftform (evtl. in Form eines
Verlangen eines neuen Auftragnehmer Nachtragsangebotes ) empfohlen
Einheitspreises

§ 2 Nr.3 Abs. 3 Mengenunterschreitung - Auftragnehmer keine Schriftform (evtl. in Form eines


Verlangen eines erhöhten Nachtragsangebotes ) empfohlen
Einheitspreises

§ 2 Nr. 4 Herausnahme eines


Leistungsteils aus dem
Leistungsumfang

I) Mitteilung Auftraggeber Schriftform Teilkündigung nach § 8 Nr. 3 VOBIB;


2) Abrechnung Auftragnehmer keine Auftraggeber möglichst umgehend
schriftlich über die Abrechnung nach
§ 8 Nr. 3 VOBIB unterrichten

§ 2 Nr.5 Änderung des Bauentwurfs; Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
Anordnungen des Auftraggebers empfohlen
- Verlangen eines neuen Preises

§ 2 Nr. 6 Anspruch auf besondere Vergütung Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
bei Forderung einer im Vertrag empfohlen
nicht vorgesehenen Leistung
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Ausführung von Leistungen, Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
die für die Erfüllung des empfohlen
Vertrages notwendig waren
und dem mutmaßlichen Willen
des Auftraggebers entsprachen

§ 3 Nr. 3 Hinweispflicht des Auftragnehmers Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
gegenüber dem Auftraggeber bei empfohlen
Feststellung eines offensichtlichen
oder vermuteten Fehlers in
Ausschreibungsunterlagen

§ 3 Nr. 3 Bedenken des Auftragnehmers gegen Auftragnehmer Schriftform Schriftform zwingend vorgeschrieben
die vorgesehene Art der Ausführung
unverzügliche schriftliche Mitteilung
an den Auftraggeber möglichst schon
vor Beginn der Arbeiten

§ 4 Nr. 8 Übertragung von Leistungen an Auftraggeber Schriftform die Parteien können die Schriftform auch
Nachunternehmer noch nachträglich vertraglich ausschließen

§ 5 Nr. 2 Satz 1 Mitteilung des Ausführungstermins Auftraggeber keine

§ 5 Nr. 2 Satz 3 Anzeige über den Beginn der Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
Ausführung empfohlen

§ 6 Nr. 1 mögliche Behinderung des Auftragnehmer Schriftform mündliche Anzeige kann genügen, weil
Auftragnehmers in der ordnungs- Schriftform nur zu Beweiszwecken dient;
gemäßen Ausführung der Leistung keine Anzeige, wenn die Behinderung für
den Auftraggeber offenkundig ist

§ 6Nr. 3 Benachrichtigung vom Wegfall Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
~ hindernder Umstände empfohlen
W
~ Fortsetzung der Kurzübersicht

§§VOB/B Gegenstand der VOB/B Mitteilung durch Formvorschrift Bemerkungen


Auftraggeber oder nach der VOB/B
Auftragnehmer

§ 6 Nr. 7 Kündigung bei Unzumutbarkeit der Auftraggeber, Schriftform bei Kündigung Schriftform zwingend
Hinnahme des durch die Unterbrechung Auftragnehmer erforderlich
der Arbeiten herbeigeführten Zustandes

§ 8 Nr. 5 Kündigung Auftraggeber Schriftform bei Kündigung Schriftform zwingend


vorgeschrieben

§ 9Nr. 2 Kündigung Auftragnehmer Schriftform bei Kündigung Schriftform zwingend


vorgeschrieben

§ 11 Nr.4 Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Auftraggeber keine bei förmlicher Abnahme ist der Vorbehalt
Abnahme der Vertragsstrafe nur wirksam erklärt,
wenn er in das Abnahmeprotokoll
aufgenommen worden ist

§ 12 Nr. 1 Verlangen nach Abnahme der Leistung Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
empfohlen

§ 12 Nr. 4 Verlangen einer förmlichen Abnahme Auftraggeber, keine Schriftform wird aus Beweisgründen
Auftragnehmer empfohlen

§ 13 Nr. 3 aus dem Bereich des Auftraggebers Auftragnehmer Schriftform vgl. § 4 Nr. 3
herrührende Leistungsmängel

§ 13 Nr. 5 Verlangen auf Mängelbeseitigung Auftraggeber Schriftform Schriftform ist keine Wirksamkeits-
voraussetzung für das Entstehen des
Nachbesserungsanspruches; sie bewirkt
den erneuten Lauf der Verjährungsfrist
§ 15 Nr. 3 Ausführung von Stundenlohnarbeiten Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
empfohlen

§ 16 Nr. 3 Abs. 2 Ablehnung weiterer Zahlungen unter Auftraggeber Schriftform


Hinweis auf bereits geleistete Zahlungen

§ 16 Nr. 3 Abs. 5 Vorbehalt gegen die Schlusszahlung Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
innerhalb von 24 Werktagen empfohlen

§ 16 Nr. 3 Abs. 5 Begründung des Vorbehalts innerhalb Auftragnehmer keine Schriftform wird aus Beweisgründen
von 24 Werktagen empfohlen

§ 17 Nr. 4 Bürgschaftserklärung Schriftform

§ 18 Nr. 1 Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggeber keine


Auftraggebers zuständigen Stelle

§ 18 Nr. 2 S. 2 Entscheidung der vorgesetzten Stelle Auftraggeber Schriftform Entscheidung innerhalb von 2 Monaten
des öffentlichen Auftraggebers, bei
Streitigkeiten innerhalb von 2 Monaten

§ 18 Nr. 2 S. 3 Einspruch gegen die Entscheidung der Auftragnehmer Schriftform


vorgesetzten Stelle des öffentlichen
Auftraggebers innerhalb von 2 Monaten,
sonst Anerkenntnis

N
<.Tl
111. Allgemeine Erläuterungen zu den Musterbriefen

Im Rahmen der Musterbriefe ist darauf zu achten, dass jeweils im Betreff genau angegeben wird, um
welches Bauvorhaben es sich handelt und von wann der Bauvertrag datiert. *) Nur dann ist es bei gro-
ßen öffentlichen Auftraggebern möglich, schnell und ohne größeren Zeitaufwand festzustellen, in wel-
chem Zusammenhang die entsprechenden Schreiben an den Auftraggeber gerichtet werden.
Darüber hinaus sollte der Auftragnehmer bei der Versendung von Schreiben an den Auftraggeber in je-
dem Falle darauf achten, dass er einen Durchschlag bei seinen Akten behält, damit er im einzelnen weiß,
was er an den Auftraggeber geschrieben hat. Außerdem sollte er auf diesem Schreiben vermerken, bis
zu welchem kalendermäßig zu bestimmenden Zeitpunkt eine Antwort des Auftraggebers eingegangen
sein müsste. Je nach Lage des Einzelfalles empfiehlt es sich dann - sofern dies nicht schon mit dem
Schreiben geschehen ist -, unter Fristsetzung zu mahnen. Der Vermerk derartiger Wiedervorlagefristen
erleichtert nicht nur die Übersicht, sondern trägt auch dazu bei, dass derartige Fristen vom Auftragneh-
mer nicht versäumt werden.
Wenn der Auftragnehmer Nachforderungen aufgrund von Nachtragsangeboten an den Auftraggeber
richtet, dann sollte er peinlich genau darauf achten, dass sich aus diesen Nachtragsangeboten genau der
Umfang der nachträglich ausgeführten Leistung ergibt und diese prüffähig sind. Außerdem ist die gefor-
derte Vergütung anzugeben. Hier empfiehlt es sich, in jedem Falle Einheitspreise zu wählen. Pauschal-
preise sollten nur dann vereinbart werden, wenn der Leistungsumfang keine Zweifel offen lässt und klar
bestimmbar ist.
Beim Pauschalpreisvertrag ist zu berücksichtigen, dass das Risiko für eventuell abweichende Leistun-
gen der Auftragnehmer trägt. Im Gegensatz zu der häufig vertretenen Auffassung werden beim Pau-
schalvertrag nicht die einzelnen Preise aus den verschiedenen Leistungspositionen pauschaliert, sondern
vielmehr der Leistungsumfang selbst, der zu diesem Pauschalpreis erbracht werden soll.
Zu beachten ist, dass die hier entworfenen Musterbriefe und Formulare nur allgemeine Hinweise enthal-
ten können. Je nach Lage des Einzelfalles kann es erforderlich sein, diese Musterbriefe und Formulare
im einzelnen im Hinblick auf die tatsächlichen Gegebenheiten zu ergänzen. Sie sollen vor allen Dingen
auch dazu anregen, dass sich der Auftragnehmer mit den einzelnen Formerfordernissen nach der VOB
auseinander setzt. Nur so kann vermieden werden, dass der Auftragnehmer durch die Nichtbeachtung
der einzelnen Vorschriften der VOB rechtliche oder finanzielle Nachteile erleidet.
Den Besonderen Hinweisen sind jeweils in Fettdruck die entsprechenden Nummern und/oder Ziffern
des Originaltextes der VOB vorausgestellt. In gewöhnlicher Schrift folgen die Hinweise der Verfasser
bezüglich der Fristen sowie allgemeine Erläuterungen.

*) Eventuell ist auch die entsprechende Vertragsnummer anzugeben.

26
IV. Musterbriefe für die Abwicklung des Bauvertrages

Muster 2 - Vereinbarung eines neuen Preises wegen


Mengenüberschreitung gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Vereinbarung eines neuen Preises wegen Mengenüberschreitung gemäß § 2 Nr. 3
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

nach § 2 Nr. 3 VOBIB ist geregelt, dass auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der
Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist, wenn die ausgeführte Menge der unter einem Ein-
heitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um mehr als 10 % von dem im Vertrag vorgesehe-
nen Umfang abweicht.
Wir haben festgestellt, dass in ......... Positionen des Leistungsverzeichnisses der ursprünglich
vorgesehene Mengenansatz um mehr als 10 % überschritten worden ist. Hierbei handelt es sich
um folgende Positionen:
Position Nr.: ......... um ......... %
Position-Nr.: ......... um ......... %
Position-Nr.: ......... um ......... %
Position-Nr.: ......... um ......... %
Da - wie dargelegt - nach § 2 Nr. 3 VOB/B in solchen Fällen auf Verlangen des Auftragnehmers
hin ein neuer Preis zu vereinbaren ist, möchten wir Ihnen für die vorbezeichneten Positionen hier-
mit folgende Preise anbieten:
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Die vorgenannten neuen Einheitspreise wurden auf der Grundlage der entsprechenden Positionen
des Hauptangebots unter Berücksichtigung der Mehrkosten berechnet. Wir bitten Sie, dieses
Nachtragsangebot möglichst umgehend anzunehmen, spätestens bis zum ......... , um
mögliche Behinderungen in der Fortführung der Bauleistungen zu vermeiden. Falls Sie
Rückfragen haben, bitten wir um unverzügliche Benachrichtigung, ggf. um die Benennung eines
Besprechungstermins.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

27
Muster 3 - Vereinbarung eines neuen Preises wegen
Mengenunterschreitung gemäß § 2 Nr. 3 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Vereinbarung eines neuen Preises wegen Mengenunterschreitung gemäß § 2 Nr. 3
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ist bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Men-
genansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung
oder Teilleistung zu erhöhen, so weit nicht durch die Erhöhung der Mengen bei anderen Ord-
nungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise ein Ausgleich erfolgt. Diese Voraussetzung liegt
nicht vor. Ein derartiger Ausgleich ist jedoch im Rahmen des Bauvertrages nicht gegeben. Wir ha-
ben festgestellt, dass in ......... Positionen des Leistungsverzeichnisses der ursprünglich vorge-
sehene Mengenansatz um mehr als 10 % unterschritten worden ist. Hierbei handelt es sich um fol-
gende Positionen:
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Da - wie dargelegt - nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf Verlangen des Auftragnehmers ein neuer
Preis zu vereinbaren ist, möchten wir Ihnen für diese vorbezeichneten Positionen hiermit folgende
Preise anbieten:
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Position Nr.: ......... zu ......... DM/pro ........ .
Die vorgenannten neuen Einheitspreise wurden auf der Grundlage der entsprechenden Positionen
des Hauptangebots unter Berücksichtigung der Minderkosten berechnet. Wir bitten Sie, dieses
Nachtragsangebot möglichst umgehend anzunehmen, spätestens bis zum ......... , um mögli-
che Behinderungen in der Fortführung der Bauleistungen zu vermeiden. Falls Sie Rückfragen ha-
ben, bitten wir um unverzügliche Benachrichtigung, ggf. um die Benennung eines Besprechungs-
termins.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ......... .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

28
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 3 VOBtB (Muster 2 und 3)

VOB-Text:
(1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder
Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab,
so gilt der vertragliche Einheitspreis.
(2) Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Ver-
langen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ver-
einbaren.
(3) Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf
Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder
Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Men-
gen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich
erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag ent-
sprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellenge-
meinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.
Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet.

1. Fristen: keine
Die Vereinbarung eines neuen Preises gern. § 2 Nr. 3 VOBIB infolge von Über- oder Unter-
schreitungen des Mengenansatzes ist an keine Frist gebunden.
Es empfiehlt sich, so schnell wie möglich mit dem Auftraggeber eine neue Preisvereinbarung
infolge von Über- oder Unterschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % zu treffen. Da
dies in der Praxis oft nicht möglich ist, sollte der Auftragnehmer in jedem Falle unverzüglich ein
Nachtragsangebot abgeben, welches auf den Grundlagen der Preisermittlung des Hauptangebo-
tes beruht und die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt sowie prüffahig ist. Der späteste
Zeitpunkt für die Geltendmachung von Mehrkosten ergibt sich aus § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOBIB.
Nach dieser Bestimmung muss der Auftragnehmer innerhalb von 24 Werktagen nach Eingang
der Schlusszahlung oder der endgültigen schriftlichen Ablehnung weiterer Zahlungen unter
Hinweis auf die geleisteten Zahlungen einen Vorbehalt geltend machen, wenn er eine zusätzli-
che Vergütung über die bereits geleistete Schlusszahlung hinaus verlangt. Zweckmäßigerweise
sollte jedoch nicht bis zu diesem Zeitpunkt gewartet werden, sondern zumindest in Form von
Nachtragsforderungen die Mehrkosten in der Schlussrechnung aufgenommen werden.
In verschiedenen AGB von Auftraggebern ist geregelt, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist,
unverzüglich den Auftraggeber im Falle von Mengenüber- oder Mengenunterschreitungen
schriftlich zu unterrichten. Derartige Regelungen sind nach dem AGB-Gesetz zulässig. In sol-
chen Fällen gehen diese Regelungen in den AGB den Bestimmungen des § 2 Nr. 3 VOBIB vor.
Die Mitteilung hat an den Auftraggeber selbst (nicht an den bauleitenden Architekten) zu er-
folgen, es sei denn, dass dieser nachweisbar berechtigt ist, beispielsweise Zusatzaufträge zu er-
teilen und die Abrechnung verbindlich für den Auftraggeber durchzuführen.
Generell empfiehlt es sich, an den Auftraggeber über den Architekten zu schreiben, wenn die-
ser bauleitend als Objektüberwacher nach der HOAI tätig ist. Sind dem Auftraggeber und/oder
dem bauleitenden Architekten die Mengenüber- oder Mengenunterschreitungen bekannt, kann

29
in der fehlenden bzw. nur mündlichen Unterrichtung die Verletzung einer vertraglichen Neben-
pflicht liegen mit der Folge, dass sich der Auftragnehmer schadensersatzpflichtig macht. Ob
und inwieweit Eintragungen im Bautagebuch ausreichen, richtet sich nach den entsprechenden
Vereinbarungen der Parteien und der Lage des Einzelfalles.

2. Erläuterungen

2.1 § 2 Nr. 3 VOBIB gilt nur für den Einheitspreisvertrag. Die Vereinbarung eines neuen Preises
nach § 2 Nr. 3 VOBIB ist nur beim Einheitspreisvertrag möglich. Die Anwendung nach § 2
Nr. 3 VOBIB scheidet beim Pauschalpreisvertrag aus, weil hier nicht nur die Vergütung als sol-
che pauschaliert wird, sondern auch die Leistung.
Zu berücksichtigen ist, dass aber § 2 Nr. 3 VOBIB nicht besagt, dass Abweichungen bis zu 10%
der tatsächlich ausgeführten Massen von den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Massen
bei der Berechnung des Werklohns unberücksichtigt bleiben. § 2 Nr. 3 VOBIB regelt vielmehr
den Einheitspreis, nicht den Umfang der zu berechnenden Leistung (BGH, Urteil vom 31. 1.
1966 - VII ZR 262/63 = SchäferlFinnern Z2.412 Blatt 13).

2.2 Abschließende Regelung


§ 2 Nr. 3 VOBIB stellt eine abschließende Regelung für Über- und Unterschreitungen des Men-
genansatzes über 10 % dar; ein Rückgriff auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrund-
lage ist ausgeschlossen.

2.3 Preisermittlungsgrundlagen
Die überwiegende Meinung in der Literatur geht davon aus, dass bei der Ermittlung des neu zu
vereinbarenden Preises die Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen Einheitspreise nach
dem Hauptangebot nicht außer acht gelassen werden dürfen. Dies ergibt sich aus der Formu-
lierung, dass der neue Preis unter Berücksichtigung der »Mehr- oder Minderkosten« zu verein-
baren ist. Insoweit folgt aus dieser Regelung eine Bezugnahme, und zwar in der Weise, dass
dies nur die Kalkulationsgrundlagen sein können, die für den ursprünglichen Einheitspreis
maßgebend waren.

2.3.1 Preisermittlungsgrundlagen sind alle Gegebenheiten, welche für die Bildung des Vertragsprei-
ses maßgeblich waren. Hierzu gehören insbesondere die Lohn- und Gehaltssätze, Sätze für ge-
setzliche und tarifliche Sozialaufwendungen, Stoffpreise, Energiepreise, Mietpreise, Frachtsät-
ze, Zinssätze, Abschreibungs- und Steuersätze ebenso wie Transportkosten, Allgemeine
Geschäftskosten etc. Diese Preisermittlungsgrundlagen sind in der Regel nicht Vertragsbe-
standteil, bilden aber die Grundlage für den seinerzeit bei Angebotsabgabe ermittelten Preis.
Ihnen sind bei der Ermittlung des neuen Preises Mehr- oder Minderkosten hinzu- bzw. abzu-
rechnen. Sind Mengenüberschreitungen in Positionen aufgetreten, die der Auftragnehmer bei-
spielsweise aus Wettbewerbsgründen oder infolge eines Kalkulationsfehlers im Hauptangebot
zu niedrig berechnet hat, kann ausnahmsweise nach § 242 BGB die Möglichkeit bestehen, bei
der Berechnung des neuen Preises für die über 10 % hinausgehenden Mengenüberschreitungen
(und nur für diese) einen neuen Preis nach angemessenen Preisermittlungsgrundlagen zu ermit-
tein und zwar, ohne dass dieser neue Preis an den bisherigen Angebotspreis gebunden wird
(vgl. hierzu, insbesondere für die erforderlichen Voraussetzungen, IngenstaulKorbion, VOB,
Rdn. 217ff. zu § 2 VOBIB und Heiermann, Festschrift für Korbion, Seite 137, 143).

30
2.3.2 Auch Überschreitungen des Mengenansatzes können - entgegen der üblichen Auffassung - ei-
ne Erhöhung des zu vereinbarenden Preises bewirken. Dies ist beispielsweise dann der Fall,
wenn die größere Menge des Aushubs nicht auf der ursprünglich vorgesehenen Kippe abgela-
gert werden kann und dadurch Mehrkosten durch größere Transportentfernungen und höhere
Kippgebühren entstehen.

2.3.3. Bei der Vereinbarung des neuen Preises sind die genannten Kostene1emente in § 2 Nr. 3 Abs. 3
VOBIB zu berücksichtigen. Diese Aufzählung ist jedoch nicht vollständig. Bei einer Preiser-
höhung hat der Auftragnehmer beispielsweise Anspruch auf einen angemessenen Anteil für
Wagnis und Gewinn.

2.3.4 In der Praxis bereitet die Festsetzung des neuen Preises oft erhebliche Schwierigkeiten. Wenn
der Auftragnehmer die Vereinbarung eines höheren Preises wegen Überschreitung des Men-
genansatzes im Werkvertrag verlangt, hat er die Kalkulation des ursprünglichen Angebotes of-
fenzulegen. Im Streitfall kann das Gericht dann den neuen Preis auf der Grundlage der Kalku-
lation des ursprünglichen Angebotes festsetzen. Legt der Auftragnehmer die ursprüngliche
Kalkulation nicht offen und ist auch eine Schätzung nicht möglich, ist eine Erhöhung des Ein-
heitspreises nicht begründet (OLG München, BauR 1993, 276).

2.4 Mehrwertsteuer
Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte in dem entsprechenden Nachtragsangebot ebenfalls die
Mehrwertsteuer berücksichtigt werden.

2.5 Mengenunterschreitungen
Bei Mengenunterschreitungen von mehr als 10 % gern. § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOBIB rechtfertigt sich
die Erhöhung des Einheitspreises deshalb, weil die Kalkulationsgrundlage nicht mehr gegeben
ist. Die Erhöhung des Einheitspreises soll deshalb im wesentlichen dem Mehrbetrag entspre-
chen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungskosten, der Baustellengemeinkosten
und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt, wobei zu berücksich-
tigen ist, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist. Es können auch noch die bereits aufge-
wendeten Kosten für die Arbeitsvorbereitung der weggefallenen Leistung, die Kostenanteile
anderer Leistungen, die mit der weggefallenen Leistung in Zusammenhang stehen, aber auch
der Gewinnanteil, der auf die weggefallene Leistung entfällt, Berücksichtigung finden (Heier-
mannlRiedllRusam, VOB, § 2 VOBIB).

2.5.1 Eine Erhöhung des Einheitspreises kann allerdings dann nicht verlangt werden, wenn der Auf-
tragnehmer durch die Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise ei-
nen Ausgleich erhält. Mengenüberschreitungen müssen grundsätzlich über 10 % liegen. Ein
Ausgleich in anderer Weise kann beispielsweise dann in Betracht kommen, wenn der Auftrag-
geber zusätzliche Gemeinkosten übernimmt. Allerdings ist von einem Ausgleich in anderer
Weise dann nicht auszugehen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer weitere Aufträge er-
teilt. Der Ausgleich muss innerhalb desselben Vertrages stattfinden (Nicklisch/Weick, VOB,
Rdnr. 48 zu § 2 VOBIB).

2.5.2 So weit ganze Positionen wegfallen, kommt § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOBIB nicht zur Anwendung. In
solchen Fällen ist vielmehr von einer Teilkündigung nach § 8 Nr. I VOBIB auszugehen, wobei

31
sich die Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOBIB regelt. Das gleiche gilt, wenn eingeplante Po-
sitionen sich als für die Ausführung nicht nötig erweisen. Beruht der Wegfall einer Position auf
unzutreffender Planung, die durch den Auftraggeber und/oder seinen Architekten als Erfül-
lungsgehilfen verursacht wurde, kann dem Auftragnehmer ein Schadensersatzanspruch wegen
Verschuldens bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses entstehen.

2.6 Einschaltung von Sachverständigen


Können sich Auftraggeber und Auftragnehmer auf einen neuen Preis nicht einigen, dann ist
dieser gerichtlich zu bestimmen. Gegebenenfalls kann auch vorgesehen werden, dass beispiels-
weise ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger in Form eines Schiedsgutach-
tens die Preise bestimmt. Um langwierige Gerichtsverfahren vor den ordentlichen Gerichten
auszuschließen, sollten die Parteien nach Möglichkeit eine Schiedsgerichtsvereinbarung tref-
fen, wenn sie sich über die neuen Preise nicht einigen können (vgl. nebst besonderer Hinwei-
se). Bei öffentlichen Auftraggebern ist § 18 Nr. 2 VOBIB zu beachten (Muster 61).

2.7 Verjährung
Die Verjährung des Anspruches auf Abänderung des Einheitspreises beginnt mit dem Ende des
Jahres zu laufen, in das der nach § 16 Nr. 3 VOBIB zu bestimmende Fälligkeitszeitpunkt fällt
(BGH NJW 1968, 1962).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Mengenüber- und -unterschreitung

3.1.1 Unter § 2 Nr. 3 VOBIB fallen nur die Fälle, in denen sich Mengenmehrungen oder Mengen-
minderungen über 10 v. H. von selbst ergeben, d. h. also aufgrund falscher oder ungenauer
Schätzungen bei der Aufstellung der Ausschreibungsunterlagen, nicht solche, die sich aufgrund
von Entwurfsänderungen oder anderer Eingriffe des Auftraggebers ergeben (OLG Düsseldorf
BauR 1991,219).

3.1.2 § 2 Nr. 3 VOBIB geht von dem Gedanken aus, dass durch die Mengenmehrungen bzw. Men-
genminderungen das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung nicht ernstlich gestört
wird (BGH BauR 1987,217=ZfBR 1987, 145).

3.1.3 § 2 Nr. 3 VOBIB enthält für Mengenmehrungen und Mengenminderungen eine abschließende
Regelung. Es kann nicht auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zurück-
gegriffen werden (BGH SchäferlFinnern Z 2.311 BI. 31).
Der Kalkulationsirrtum fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Auftragnehmers
(BGHlNJW 1980,180 = ZfBR 1980,31).

3.1.4 Greift der Auftraggeber durch Ausführungsänderungen oder sonstige Anweisungen in das Bau-
geschehen ein mit der Folge, dass sich Mengenminderungen oder Mengenmehrungen ergeben,
ist § 2 Nr. 3 VOBIB nicht anwendbar, sondern je nach Lage des Einzelfalles § 2 Nr. 5 oder 6
VOBIB (OLG Düsseldorf BauR 1991, 219ff.).

32
3.1.5 Auch bei der Ausführung einer Bedarfsposition kann § 2 Nr. 3 VOBIB zur Anwendung kom-
men (BGH ZfBR 1991, 101 = BauR 1991,210).

3.1.6 Die Vereinbarung von Einheitspreisen in einem Bauvertrag schließt die Mehrwertsteuer ein,
wenn die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben. Dies gilt jedenfalls dann,
wenn der Besteller nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist (OLG Karlsruhe, BauR 1972, 243).

3.1.7 Eine längere Abfuhrstrecke bei Erdarbeiten ist entweder als Änderung der auszuführenden
Mengen (§ 2 Nr. 3 VOBIB) oder als Änderung der Preisgrundlagen (§ 2 Nr. 5 VOBIB) oder als
Erbringen einer im Vertrag überhaupt nicht vorgesehenen Leistung (§ 2 Nr. 6 VOBIB) einzu-
ordnen. In diesen Fällen ist mangels einer Vereinbarung der Parteien der Preis gemäß §§ 316,
315 BGB vom Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dabei sind Mehr- und Minder-
kosten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 25. 1. 1968 - VII ZR 106/65 =SchäferlFinnern
Z2.311 BI. 24).

3.1.8 Eine besondere Vereinbarung im Vertrag nach § 1 Nr. 2b VOBIB, wonach Einzelpreise nicht
verändert werden, wenn der Auftragnehmer den Umfang der Lieferungen verringert oder ver-
größert oder einzelne Positionen fortfallen lässt, geht § 2 Nr. 3 VOBIB vor. Geht eine Minder-
leistung wider Erwarten der Parteien über 10 % hinaus, führt dies nicht zum Wegfall der Ge-
schäftsgrundlage (BGH, Urteil vom 16.3. 1970 - VII ZR 136/68 und 212/68).

3.1.9 Es spielt keine Rolle, ob die Ausführung bestimmter Leistungen zum Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses ungewiss war. Entscheidend ist allein die Überschreitung oder Unterschreitung des
Mengenansatzes. Sieht der Vertrag für eine Bedarfsposition einen derartigen Ansatz vor, ob-
wohl die wirklich zur Ausführung gelangende Menge zunächst nicht feststellbar ist, gilt § 2 Nr.
3 VOBIB unabhängig davon, ob aus der Ausschreibung ersichtlich ist, dass die Massen ledig-
lich überschlägig ermittelt worden sind. Denn auch dann übernimmt der Auftragnehmer bei un-
eingeschränkter Geltung der VOBIB nicht das mit einer fehlerhaften Schätzung des Auftragge-
bers verbundene Wagnis einer unzutreffenden Preiskalkulation (BGH, Urteil vom 20. 12. 1990
- VII ZR 248/89 =SchäferlFinnemIHochstein § 2 Nr. 3 VOBIB (1973) Nr. 4 =ZfBR 91,101
= BauR 91, 210).

3.1.10 Der Anspruch des Auftragnehmers aus § 2 Nr. 3 VOBIB auf Anpassung des Preises ist unab-
hängig von einer unverzüglichen Ankündigung (BGH, Urteil vom 20. 12. 1990 - VII ZR
248/89 = SchäferlFinnemIHochstein § 2 Nr. 3 VOBIB (1973) Nr. 4 = ZfBR 1991, 101 = BauR
1991,210).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln in bezug auf § 2 Nr. 3 VOBtB

3.2.1 Mengenänderungen berechtigten nicht zu Preisänderungen, oder § 2 Nr. 3 VOBIB ist ausge-
schlossen (LG Frankfurt, Urteil vom 18.9. 1984 - 2/13 0 133/84; LG München, Urteil vom
22.9.1988 -7 0 2820/88 sowie die Kommentierungen bei HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, § 2
Nr. 3 VOBIB; KorbionILocher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, Rdnr. 120 sowie In-
genstau/Korbion, VOB, Rdnr. 206 zu § 2 Nr. 3 VOB/B).

33
3.2.2 Mengenänderungen haben auf Einheitspreise keinen Einfluss, so weit dadurch der Auftrags-
umfang um nicht mehr als 20 % geändert wird (LG Bayreuth, Urteil vom 16. 9. 1986 -
30438/83).

3.2.3 Der Ausschluss von § 2 Nr. 3 VOB/B verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. ge-
gen die guten Sitten (§ 138 BGB) und ist deshalb in der Regel im Einzelfall unwirksam (Ingen-
staulKorbion, VOB, Rdnr. 205 zu § 2 VOB/B).
Von besonderer Bedeutung ist ein neues Urteil des BGH (Urteil vom 7. 8. 1993 - VII ZR
79/92), welches davon ausgeht, dass die von einem Auftraggeber in einem Einheitspreisvertrag
gestellte Formularklausel: »Die Einheitspreise sind Festpreise für die Dauer der Bauzeit und
behalten auch dann ihre Gültigkeit, wenn Massenänderungen im Sinne von § 2 Nr. 3 VOB/B
eintreten« zulässig ist und nicht gegen § 9 AGBG verstößt.

3.2.4 Dagegen geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei Mehr- bzw. Mindermengen unter 10 %
der vereinbarte Einheitspreis gilt, weil derartige geringe Abweichungen das Gleichgewicht
von Leistung und Gegenleistung nicht ernstlich stören (BGH BauR 1987217 = ZfBR 1987,
145).

3.2.5 Bezüglich der ZTV-StB 80 hat der BGH entschieden, dass diese Klausel dazu führt, dass die
VOB/B im Ganzen nicht mehr Vertragsbestandteil ist. Diese lautet wie folgt:
»Beansprucht der Auftragnehmer wegen einer über 10 v. H hinausgehenden Überschreitung
des Mengenansatzes einen höheren Preis, so muss er dies dem Auftraggeber unverzüglich
schriftlich ankündigen« (BGH BauR 1991,210).

3.2.6 Die in Ziff. 1.9 ZVB-StB enthaltene Mitteilungspflicht bei Mengenüberschreitungen von mehr
als 10 % aus Gründen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, ist mit § 9 AGBG nicht zu
vereinbaren, weil sie dem Auftragnehmer zusätzlich auferlegt, durch Zwischenaufmaße stän-
dig den Leistungsumfang festzustellen, um den Auftraggeber rechtzeitig von einer Überschrei-
tung von mehr als 10 % des im Vertrag vereinbarten Mengenansatzes zu unterrichten. Diese
vom Auftraggeber vermutlich aus Kostensicherheitsgründen vorgenommene Regelung fällt in
den Risikobereich des Auftraggebers, nicht aber des Auftragnehmers. Deshalb benachteiligt
diese Klausel den Auftragnehmer unangemessen.

3.2.7 Die Nr. 14 und 15 ZVB-StB80 (Zusätzliche Vertragsbedingungen im Straßen- und Brücken-
bau) enthalten jedenfalls insgesamt einen so schweren Eingriff in die nach § 2 Nr. 3 VOB/B be-
gründeten Rechte des Auftragnehmers, dass die VOB/B in ihrem Kernbereich betroffen und
deshalb nicht mehr »als Ganzes« vereinbart ist (BGH, Urteil vom 20.12.1990- VII ZR 248/89
= SchäferIFinnemIHochstein § 2 Nr. 3 VOB/B (1973) Nr. 4 = ZfBR 1991, 101 = BauR 1991,
210).

3.2.8 Die von einem Auftraggeber in einem Einheitspreisvertrag verwendete Formularklausel: »Die
Einheitspreise sind Festpreise für die Dauer der Bauzeit und behalten auch dann ihre Gültig-
keit, wenn Massenänderungen im Sinne von § 2 Nr. 3 VOB/B eintreten« verstößt nicht gegen
§ 9 AGB-Gesetz.
Die Klausel schließt weder den Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage noch etwaige
Ansprüche des Auftragnehmers aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsab-

34
schluss aus (BGH, Urteil vom 8. 7. 1993 - VII ZR 79/92 = SchäferlFinnemIHochstein § 9
AGB-Gesetz Nr. 59 = ZtBR 1993,227 = BauR 1993,723).
Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang die Ziff. 3.2.3 und 3.2.9

3.2.9 Der in Besonderen Vertragsbedingungen geregelte Ausschluss des § 2 Nr. 3 VOBIB für Nach-
tragsangebote berührt den Kembereich der VOBIB. So verlagert der Ausschluss des § 2 Nr. 3
VOBIB bei Angeboten das Risiko einer unzutreffenden Preiskalkulation im Zusammenhang
mit einer unzutreffenden Schätzung der Menge durch den Auftraggeber ohne rechtfertigenden
Grund auf den Auftragnehmer (BGH, Urteil vom 25. l. 1996 - VII ZR 233/94 =SchäferlFin-
nemIHochstein § 9 AGB-Gesetz Nr. 68 = ZtBR 1996, 196 = BauR 1996, 378).

35
Muster 4 - Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises ge-
mäß § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B ist vorgesehen, dass mit der Änderung des Einheitspreises auch
eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden kann, wenn von der unter ei-
nem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig sind, für die
eine Pauschalsumme vereinbart ist.
Während der Ausführung der Bauleistung hat sich herausgestellt, dass in ......... Position des
Leistungsverzeichnisses der ursprünglich vorgesehene Mengenansatz um mehr als 10 % über-
bzw. unterschritten worden ist*)
Hierbei handelt es sich um folgende Positionen:
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Position Nr.: ......... um ......... %
Gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B ist hier ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren. Für die Positionen
......... haben wir jedoch mit Ihnen einen Pauschalpreis vereinbart. Dieser ist von den
genannten Positionen, für die eine Über- bzw. Unterschreitung*) des Mengenansatzes eingetreten
ist, abhängig. Wir bitten Sie deshalb, mit uns entsprechend § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B eine
angemessene Änderung der Pauschalsumme zu vereinbaren.
Hierfür möchten wir Ihnen in bezug auf die Positionen ......... für die die Pauschalsumme
vereinbart wurde, folgende neue Preise anbieten:

Wir bitten Sie, möglichst umgehend dieses Nachtragsangebot anzunehmen bzw. - falls Sie
Rückfragen haben - um die Benennung eines Besprechungstermins.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

36
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOBtB (Muster 4)

VOB-Text:
(4) Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere
Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Än-
derung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme ge-
fordert werden.

1. Fristen: keine
Die Vereinbarung über eine angemessene Änderung der Pauschalsumme aufgrund von Ände-
rungen der Einheitspreise ist an keine Frist gebunden. Es ist auch nicht erforderlich, dass ein
derartiger Anspruch von Ausführung der Leistungen, die die Veränderungen des Mengenansat-
zes betreffen, angekündigt wird. Um Unklarheiten hinsichtlich der Ausführung und Abrech-
nung zu vermeiden, empfiehlt es sich jedoch, eine derartige Preisvereinbarung mit dem Auf-
traggeber sobald wie möglich zu treffen. Der späteste Zeitpunkt für die Vereinbarung ergibt
sich aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB.
Dies gilt allerdings dann nicht, wenn in den AGB eine andere Regelung vereinbart ist, z. B.,
dass der Auftragnehmer innerhalb einer angemessenen oder gesetzten Frist eine entsprechen-
de Mitteilung über Mengenmehrungen bzw. Mengenminderungen über 10 v. H. hinaus dem
AG machen muss. Zu beachten sind allerdings die Ausführungen unter Ziff. 3.2.5 und 3.2.6.

2. Erläuterungen

2.1 Art der Abrechnung


In Bauverträgen können sowohl Positionen nach Einheitspreisen abgerechnet werden als auch
nach Pauschalpreisen. Solche Pauschalen können beispielsweise für die Baustelleneinrich-
tunglBaustellenräumung oder die Wasserhaltung vereinbart werden. Die Regelung des
§ 2 Nr. 3 Abs. 4 VOBIB gilt sowohl für Mengenmehrungen nach Abs. 2 als auch für Mengen-
minderungen nach Abs. 3.
Zu beachten ist allerdings, dass eine derartige Änderung der Pauschalsumme nur dann erfolgt,
wenn eine Vertragspartei (es kann sich also sowohl um den Auftraggeber als auch um den Auf-
tragnehmer handeln) dies verlangt.

2.2 Voraussetzung für eine Änderung


Eine angemessene Änderung der Pauschalsumme ist immer dann gerechtfertigt, wenn sich der
Umfang der Leistungen, für die die Pauschalsumme vereinbart worden ist, durch die Änderun-
gen der vorgesehenen Mengenansätze in anderen Positionen ebenfalls verändert hat. Maßgeb-
lich ist also, welchen Umfang die unter dem Pauschalpreis zusammengefassten Leistungen bei
Abgabe des Angebote"s im Verhältnis zu dem Leistungsumfang hatten, der sich nunmehr durch
die erfolgten Mengenansatzänderungen in anderen Positionen ergeben hat.

37
Deshalb kann sich eine Veränderung des Mengenansatzes der Positionen, für die ein Einheits-
preis vereinbart wurde, auch auf Positionen auswirken, für die ein Pauschalpreis vorgesehen
wurde. In solchen Fällen hat auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme, die unter
einer Position zusammengefasst ist, zu erfolgen. Die Anpassung erfolgt entweder durch eine
dem neuen Einheitspreis entsprechend angepasste Veränderung der maßgebenden Pauschalpo-
sition oder durch eine neue Vereinbarung über die bisherige Pauschale.
Wenn der Auftragnehmer beispielsweise die neue Vereinbarung eines Preises gern. § 2 Nr. 3
VOBIB infolge Änderungen des Mengenansatzes verlangt, dann bedeutet dies nicht automa-
tisch auch, dass der Unternehmer damit eine Änderung der Pauschale gern. § 2 Nr. 3 Abs. 4
VOBIB fordert. Er muss vielmehr sein Verlangen auf Änderung der Pauschale gemäß Abs. 4
gesondert und unmissverständlich gegenüber dem Auftraggeber zum Ausdruck bringen.
Bei der Änderung des Pauschalpreises ist ebenfalls von den Preisermittlungsgrundlagen des ur-
sprünglichen Preises auszugehen. Wenn sich die Parteien hierüber nicht einigen können, muss
ggf. eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Änderung von Pauschalsummen nach § 2 Nr. 3 Abs. 4
VOB/B

3.1.1 Wird der geplante Bau in wesentlichem Umfang anders ausgeführt als ursprünglich nach dem
Vertrag vorgesehen und kommt es dadurch zu erheblichen Leistungsänderungen, so rühren die-
se an den Grundlagen der Preisvereinbarung und können damit auch nicht ohne Auswirkung
auf die ausgemachte Pauschale bleiben. Eine Anpassung der Pauschale ist auch ohne Preisver-
einbarung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gerechtfertigt (BGH BauR 1974,416,
vg1. auch SchäferlFinnern Z 2.301 BI. 35 und 42).

3.1.2 Ändert sich der Umfang der Leistung, für den die Parteien ursprünglich einen Pauschalpreis
vereinbart haben, durch Wegfall erheblicher Leistungsteile, und zwar dadurch, dass andere
Leistungen zusätzlich vom Bauherm verlangt werden bzw. technisch notwendig sind, kommt
eine Anpassung des Pauschalpreises nicht in Betracht. Das Bauvorhaben ist vielmehr nach Ein-
heitspreisen abzurechnen, die in dem zugrunde liegenden Angebot des Auftragnehmers enthal-
ten waren. Bei dieser Abrechnung kann der Auftragnehmer keine Lohnerhöhungen geltend ma-
chen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. 11. 1977 - 13 U 138/76 = DB 1978,88).

38
Muster 5 - Geltendmachung der Vergütung bei der
Übernahme von Leistungen durch den
Auftraggeber gemäß § 2 Nr. 4 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gern. Bauvertrag vom ........ .
hier: Übernahme von Leistungen durch den Auftraggeber

Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie haben uns mitgeteilt, dass Sie Leistungen aus den uns in Auftrag gegebenen Leistungen he-
rausnehmen und selbst ausführen. Nach § 2 Nr. 4 VOB/B stellt sich dies als eine Teilkündigung
dar mit der Folge, dass § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gilt. Hiernach steht uns die vereinbarte Vergütung
für diese Teilleistung zu, allerdings unter Abzug dessen, was wir infolge der Nichtausführung die-
ser Leistung gespart haben.
Als Anlage erhalten Sie eine Aufstellung über die Abrechnung der entsprechenden Positionen.
Wir bitten Sie, uns diese Vergütung als Abschlagszahlung möglichst umgehend, spätestens bis
zum ......... auszuzahlen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ......... .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

39
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 4 VOB/B (Muster 5)

VOB-Text:
Werden im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber
selbst übernommen (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen), so gilt,
wenn nichts anderes vereinbart wird, § 8 Nr. 1 Abs. 2 entsprechend.

1. Fristen: keine
Es empfiehlt sich jedoch, dass der Auftragnehmer so bald wie möglich die Positionen abrech-
net, die der Auftraggeber selbst ausführt oder durch einen Dritten ausführen lässt. Dies sollte
nach Möglichkeit durch eine Abschlagsrechnung (wie im Muster dargestellt) geschehen. Auch
wenn keine Frist hierfür gilt und dementsprechend auch keine Ankündigung über die Abrech-
nung erforderlich ist, sollte der späteste Zeitpunkt zur Abrechnung, nämlich nach § 16 Nr. 3
Abs. 2 VOBIB, nicht abgewartet werden.

2. Erläuterungen

2.1 Zweck
§ 2 Nr. 4 VOBIB geht davon aus, dass dem Auftragnehmer kein Nachteil dadurch entsteht, dass
der Auftraggeber einzelne Leistungen bzw. die Leistungen aus einzelnen Positionen ganz oder
teilweise selbst ausführt. Eine teilweise Ausführung einer Position liegt beispielsweise dann
vor, wenn der Auftraggeber Materiallieferungen selbst übernimmt und der Auftragnehmer nur
noch die Leistung als solche, z. B. Verlegen eines Pflasters, ausführt.

2.2 Freies Kündigungsrecht des Auftraggebers


Das Recht des Auftraggebers, ganz oder teilweise den Bauvertrag bis zur Beendigung des Bau-
vertrages (Abnahme) jederzeit zu kündigen, ergibt sich aus § 8 Nr. I VOBIB, der auf § 649
BOB Bezug nimmt. Im Hinblick darauf, dass durch dieses Recht des Auftraggebers der Auf-
tragnehmer keinen Nachteil erleiden soll, regelt deshalb § 8 Nr. lAbs. 2 VOBIB, dass dem Auf-
tragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich dessen zusteht, was er infolge der Aufhebung
des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft oder
seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BOB).

2.3 Vergütung
Was die Höhe der Vergütung anbelangt, so ergibt sie sich aus dem Vertrag. Was sich der Auf-
tragnehmer hieran anrechnen (richtig abziehen) lassen muss, ergibt sich aus der Lage des Ein-
zelfalles. Da der Auftragnehmer seine Leistungen abrechnet, hat er zunächst auch hier die Ab-
rechnung zu erstellen. Wenn der Auftraggeber beispielsweise der Auffassung ist, dass ein
höherer Abzug gerechtfertigt wäre, ist er hierfür beweispflichtig. Sollte es zu Mengenabwei-

40
chungen bezüglich der vom Auftraggeber selbst ausgeführten Leistung kommen, sind diese
nicht zu berücksichtigen. Beim Einheitspreisvertrag errechnet sich somit die volle Vergütung
aus dem in der maßgebenden Position im Vertrag angegebenen Mengenansatz und dem verein-
barten Einheitspreis, beim Pauschalpreisvertrag hingegen ist die vereinbarte Pauschale einzu-
setzen.

2.4 Ausführung durch den Auftraggeber


Der Auftraggeber braucht keinen Grund anzugeben, warum er die Leistung ganz oder teilwei-
se (bezogen auf Positionen) selbst ausführen will.
Voraussetzung ist aber, dass er diese Leistungen auch tatsächlich ausführt und nicht einem Drit-
ten in Auftrag gibt. Dabei genügt es allerdings, dass die Herstellung in seinem Betrieb oder
durch seinen Betrieb erfolgt. Auf jeden Fall setzt aber die Selbstübernahme voraus, dass der
Auftraggeber diese Leistungen in eigener Regie ausführt, ohne dass er dadurch mit einem Drit-
ten einen neuen Bauvertrag abschließt oder vertragsähnliche Bindungen eingeht (Ingen-
stauIKorbion, VOB, Rdnr. 246 zu § 2 VOB/B).
Führt der Auftraggeber die Leistungen nicht selbst aus, die er aus dem Vertrag herausgenom-
men hat, sondern lässt sie durch einen Dritten ausführen, dann regelt sich die ganz oder teil-
weise Vergütung des Auftragnehmers infolge der gänzlichen oder Teilkündigung direkt nach
§ 8 Nr. 1 und 2 VOB/B und nicht mehr nach § 2 Nr. 4 VOB/B.
Wenn der Auftraggeber von seinem Recht nach § 2 Nr. 4 VOB/B Gebrauch macht, handelt es
sich um die Wahrnehmung vertraglich vereinbarter Befugnisse und nicht um eine Kündigung
oder Teilkündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 (HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 95 zu § 2
VOB/B). Dies bedeutet, dass im Falle des § 2 Nr. 4 VOB/B der Auftraggeber nicht die Schrift-
form nach § 8 Nr. 5 VOB/B einhalten muss, er ist lediglich verpflichtet, dem Auftragnehmer
eindeutig und unmissverständlich darzulegen, dass und welche Leistungen er selbst über-
nimmt. Im Falle der Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B hingegen muss die Kündigung schrift-
lich nach § 8 Nr. 5 VOB/B erfolgen.

2.5 Ausschluss von § 2 Nr. 4 VOBtB


Aus § 2 Nr. 4 VOB/B folgt, dass die Parteien auch von dieser Bestimmung abweichende ver-
tragliche Regelungen treffen können. So können sie beispielsweise die Regelung des § 2 Nr. 4
VOB/B ausschließen oder andere Regelungen treffen (so auch OLG Düsseldorf SchäferlFin-
nern Z 2.310 Bl. 9ff.).
Der Auftraggeber darf seine Rechte nach § 2 Nr. 4 VOB/B nicht ausüben, wenn der Auftrag-
nehmer dadurch in der Erbringung der übrigen Leistung behindert oder sonst beeinträchtigt
wird. In diesem Falle können dem Auftragnehmer Schadensersatzansprüche aus positiver Ver-
tragsverletzung zustehen.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Leistungsübernahme durch den Auftraggeber

3.1.1 Die Selbstübernahme setzt keine Kündigung, insbesondere auch nicht die Wahrung der Schrift-
form nach § 8 Nr. 5 VOB/B, voraus (LG München Baurechts-Report 1991, Heft 9).

41
3.1.2 § 2 Nr. 4 VOBIB kommt nur bei wirklichem Wegfall einzelner Leistungsteile in Betracht, nicht
hingegen bei Änderungen von Fordersätzen ohne gleichzeitige Änderung des Leistungsinhal-
tes und ohne Einwirkung des Auftraggebers (OLG Düsseldorf SchäferlFinnernlHochstein
Z 2.310 BI. 10).

3.2 Nach dem AGB·Gesetz unzulässige Klauseln zu § 2 Nr. 4 VOB/B

3.2.1 Einer AGB-Klausel, wonach dem Auftraggeber das Recht zugestanden wird, jederzeit und oh-
ne Angabe von Gründen eine Teilkündigung ohne Vergütungsausgleich vorzunehmen, wider-
spricht § 10 Nr. 3 und § 9 AGB-Gesetz (LG Nümberg-Fürth SchäferlFinnernlHochstein § 10
Nr. 1 AGBG Nr. 2 und OLG Nümberg SchäferlFinnernlHochstein § 10 Nr. 3 AGBG Nr. 2 so-
wie OLG Stuttgart NJW 1980, 1.583).

3.2.2 Eine Klausel, wonach sich der Auftraggeber das Recht vorbehält, einzelne Positionen aus dem
Arbeitsumfang des Auftragnehmers herauszunehmen, ohne dass hierfür Kosten geltend ge-
macht werden können oder eine Änderung des Einheitspreises erfolgt, ist unwirksam (OLG
Düsseldorf, BauR 1984, 95).

42
Muster 6 - Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2
Nr. 5 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

an dem vorbezeichneten Bauvorhaben haben Sie eine Änderung des Bauentwurfes und/oder
andere Anordnungen*) vorgenommen. Gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B ist in solchen Fällen ein neuer
Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch die
Änderungen des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des
Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert worden sind. Zwar ist diese
Vereinbarung nicht zwingenderrnaßen vor Ausführung entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B zu treffen,
wir meinen jedoch, dass wir schon jetzt auf diese Gegebenheiten hinweisen sollten, damit über
diesen Punkt keine Unklarheiten entstehen.

Die Mehrkosten möchten wir im einzelnen für die von Ihnen am ......... angeordnete
Änderung des Bauentwurfs mit DM ......... angeben. *)

Für Ihre Anordnungen vom ......... sind Mehrkosten in Höhe von DM ........ entstanden. *)

Aufgrund der vorgenannten Leistungsänderungen fügen wir Ihnen als Anlage ein
Nachtragsangebot Nr.......... bei, welches die entsprechenden Preise für die
Änderungsleistungen enthält. Wir bitten Sie, uns diese Preise möglichst umgehend zu bestätigen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

43
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 5 VOB/B (Muster 6)

VOB-Text:
Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers
die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein
neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die
Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

1. Fristen: keine
Die Vereinbarung über eine Preisänderung infolge von Änderungen des Bauentwurfs oder an-
deren Anordnungen des Auftraggebers ist an keine Frist gebunden. Die VOB empfiehlt ledig-
lich, dass eine derartige Vereinbarung vor der Ausführung getroffen werden soll. Der Auftrag-
nehmer kann deshalb eine neue Preisvereinbarung unter Angabe der von ihm aufgrund der
Änderung des Bauentwurfs oder der Anordnung des Auftraggebers entstandenen Mehr- oder
Minderkosten innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang nach § 16 Abs. 2 und 3 über die
Schlusszahlung spätestens geltend machen.
So weit im Vertrag eine andere Regelung getroffen ist, gilt diese vorrangig.

2. Erläuterungen

2.1 Umfang des Anordnungsrechts


Das Anordnungsrecht des Auftraggebers bezieht sich auf alle Maßnahmen, die sich auf die Art
und Weise der vertraglich vereinbarten Leistungen auswirken. Voraussetzung ist jedoch, dass
die Änderungen und/oder Anordnungen eine Auswirkung auf die Preiserrnittlungsgrundlagen
haben. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Anordnungen oder Änderungen von dritter Seite
(z. B. der Baubehörde) veranlasst wurden.
Der Begriff »Anordnung« ist weit zu fassen und besteht nicht nur in einem Leistungsbefehl des
Auftraggebers. Unter Anordnung versteht man auch eine eindeutige Befolgung durch den Auf-
tragnehmer einer Aufforderung des Auftraggebers, eine Baumaßnahme in einer bestimmten
Weise auszuführen (BGH Schäfer/Finnern Z 2.414 BI. 219 und OLG Bremen NJW 1963,495).
Hierzu gehört beispielsweise die Einhaltung bestimmter technischer Vorschriften für die dafür
maßgebenden Baubereiche. Eine Anordnung kann auch stillschweigend erfolgen unter der Vo-
raussetzung, dass eine willentliche Einwirkung des Auftraggebers erkennbar ist.
Von einer stillschweigenden Anordnung kann man auch dann ausgehen, wenn Auftraggeber
und Auftragnehmer sich auf eine tatsächliche Situation stillschweigend einstellen, z. B. bei
Baubehinderung (BGH ZffiR 1985,282 =BauR 1985, 561).
Fallen infolge der Anordnung des Auftraggebers ganze Positionen weg, handelt es sich nicht
um einen Fall des § 2 Nr. 5 VOBIB, sondern vielmehr um eine Teilkündigung nach § 8 Nr. 1
VOBIB. Keine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOBIB liegt auch dann vor, wenn der Auf-
traggeber lediglich die nach § 3 Nr. 1-4 bzw. § 4 Nr. 1 Abs. 1 geregelten Pflichten nicht recht-
zeitig erfüllt (lngenstau/Korbion VOB, Rdnr. 274 zu § 2 Nr. 5 VOBIB).

44
2.2 Ankündigung
Bei Änderung der Leistung oder Anordnungen des Auftraggebers hängt der Anspruch auf Ver-
einbarung einer neuen Vergütung nicht von der Vereinbarung oder Ankündigung vor der Aus-
führung ab (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. 2. 1985 - 2 U 230/83).
Der Zeitpunkt für die Neuberechnung des Preises ist der Zeitpunkt des Beginns der Ausfüh-
rung der veränderten Leistung, d. h. also die zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Löhne, Mate-
rial- und/oder Transportkosten, Allgemeine Geschäftskosten etc. So weit durch die Leistungs-
änderung der jeweilige Preis (dies gilt für den Einheits- und für den Pauschalpreis) nicht
berührt wird, bleibt dieser bestehen. Auf jeden Fall darf der in der Preiskalkulation vom Auf-
tragnehmer eingeplante Gewinn durch die Leistungsänderung nicht geschmälert werden (OLG
Stuttgart SchäferlFinnernlHochstein Z 2.310 BI. 15). Falls eine Leistung »unter Wert« kalku-
liert wurde, vgl. IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr. 217ff. zu § 2 VOB/B.

2.3 Geltung für Einheits- und Pauschalpreisvertrag


§ 2 Nr. 5 VOB/B gilt sowohl für den Einheits- als auch den Pauschalpreisvertrag. Beim Ein-
heitspreisvertrag ist die Vereinbarung des neuen Preises für jede betroffene Position vorzuneh-
men.

2.4 Ermittlung des neuen Preises


Der neue Preis ist unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten auf der Grundlage der
ursprünglichen Preiskalkulation zu ermitteln (bez. der Angemessenheit der Preisermittlungs-
grundlagen vgl. Muster 2 und 3).

2.5 Unterschied zwischen § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B


Der Unterschied zu § 2 Nr. 6 (zusätzliche Leistungen) liegt darin, dass nach § 2 Nr. 5 keine zu-
sätzlichen Leistungen entsprechend § 2 Nr. 6 erbracht werden, sondern die Leistung vielmehr
anders als ursprünglich vorgesehen ausgeführt wird.

2.6 Verjährung
Ansprüche auf eine neue Preisvereinbarung verjähren gern. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Ver-
jährungsfrist beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Ver-
jährungsfrist beträgt 2 Jahre, es sei denn, dass die Leistung für den Gewerbebetrieb des Auf-
traggebers ausgeführt wurde, dann beträgt sie 4 Jahre. Der Auftragnehmer kann, ebenso wie
der Auftraggeber, den Anspruch auf eine neue Fristvereinbarung bis zum Ablauf der Frist gern.
§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B geltend machen.

2.7 Voraussetzung für § 2 Nr. 5 VOB/B


Voraussetzung für eine Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B ist, dass
- der AG nach Vertragsabschluss die Leistung ändert durch Änderung des Bauentwurfs oder
durch eine andere Anordnung und
- hierdurch die Grundlagen für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden und da-
mit die Preisgrundlagen.
2.7.1 Nach § 2 Nr. 5 VOB/B liegt eine Leistungsänderung vor, wenn nach Vertragsabschluss durch
eine Änderung des Bauentwurfes oder andere Anordnungen die Ausführung der Leistung ge-
ändert wird. Diese müssen zum Risikobereich des Auftraggebers gehören. Deshalb ist es letzt-
lich auch unerheblich, von wem diese Maßnahmen ausgelöst wurden, d. h. beispielsweise,

45
wenn eine Änderung des Bauentwurfes auf Veranlassung der Bauaufsichtsbehörde erfolgte
(HeierrnannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 110 zu § 2 Nr. 5 VOBIB).
Maßgebend ist allein, dass der Auftraggeber in solchen Fällen die Anordnung des bevollmäch-
tigten und befugten Dritten tatsächlich befolgt oder durch schlüssiges Verhalten zu erkennen
gibt, dass er die Anordnung, z. B. der Bauaufsichtsbehörde, befolgen will.
Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers der
Auftragnehmer davon ausgehen muss, dass der Auftraggeber nicht gegen behördliche Anord-
nungen die Leistung ausführen lassen will.
Der Begriff der Anordnung des Auftraggebers ist weit zu fassen, deshalb fallen hierunter auch
»Anordnungen«, die stillschweigend erfolgten, beispielsweise wenn sich die Parteien auf eine
tatsächliche Situation einstellen, so bei einer Bauverzögerung (BGH ZfBR 85, 282 =BauR 85,
561). Solche stillschweigende Anordnung liegt beispielsweise auch dann vor, wenn sich tech-
nisch notwendige Veränderungen ergeben (VygeniSchubertlLang, Bauverzögerungen, Rdnr.
177).

2.7.2 Weitere Voraussetzung in diesen Fällen ist grundsätzlich, dass eine willentliche Einwirkung
des Auftraggebers vorliegt, denn es bleibt ihm die Entscheidungsfreiheit vorbehalten, ob er ei-
ne Änderung des Bauentwurfes oder eine Anordnung vornehmen will.

2.7.3 Anordnungen des Auftraggebers liegen deshalb auch dann vor, wenn sie die Bauzeit, den Be-
ginn der Ausführung, Stillstände oder das Ausführungsende betreffen. Daraus folgt, dass nicht
immer die Leistung als solche selbst geändert werden muss (Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr.
273 zu § 2 Nr. 5 VOBIB).
Grundsätzlich ist der Begriff »Anordnung« weit zu fassen. Eine Eingrenzung gilt für Fälle, wo
eine Änderung der auszuführenden Leistung, der Leistungsart oder des Bauablaufes durch Um-
stände ausgelöst wird, die nicht in den Risikobereich des Auftraggebers fallen (BGH a. a. 0.),
so beispielsweise, wenn der Auftraggeber eine Änderung anordnet, weil der Auftragnehmer die
Leistungen nicht gern. dem Bauzeitenplan erbracht hat.
Damit scheidet auch die Anwendung von § 2 Nr. 5 VOBIB für die Fälle aus, wo der Auftrag-
nehmer schon bei der Kalkulation seines Angebotes mit Erschwernissen hätte rechnen müssen.
Nach der Auffassung des BGH liegt dieser Fall bei erkennbar unvollständigem oder lückenhaf-
tem Leistungsverzeichnis vor (BGHZfBR 1987,282 = BauR 1987, 561 und ZfBR 1988, 182
=BauR 1988,338).
Wenn eine Anordnung des Auftraggebers den Wegfall einer oder mehrerer Positionen zur Fol-
ge hat, kommt nicht § 2 Nr. 5 VOBIB, sondern vielmehr § 8 Nr. 1 VOBIB zur Anwendung, d. h.
seitens des Auftraggebers erfolgte eine Teilkündigung.

2.8 Änderung der Preisgrundlagen


Liegt eine Änderung der Ausführung der Leistung vor, kommt § 2 Nr. 5 VOBIB nur zur An-
wendung, wenn hierdurch auch die Preisgrundlagen geändert werden. Preisgrundlage sind al-
le Kostenfaktoren, die im weitesten Sinne Bestandteil der Preisberechnung sind und die sich
auf die Kosten für die Ausführung der Leistung auswirken (ZfBR 1989, 2ff.).
Diese Änderung der Preis grundlagen kann positionsbezogen, auftragsbezogen oder firrnenbe-
zogen sein. Zur Bedeutung dieser einzelnen Elemente vergleiche HeierrnannlRiedllRusam,
VOB, Rdnr. 104 zu § 2 VOBIB).

46
2.9 Neue Preisberechnung
Nach § 2 Nr. 5 VOBIB berechnet sich der neue Preis für die Leistungsänderung unter Berück-
sichtigung der Mehr- oder Minderkosten. Dies bedeutet, dass zunächst einmal aufgrund der
vertraglichen Vereinbarungen der ursprüngliche Leistungsumfang, für den die Preise verein-
bart wurden, festzustellen ist und sodann der aufgrund der Leistungsänderung tatsächlich zur
Ausführung gekommene Umfang der Leistung und die damit verbundenen Änderungen der
Kosten für diese geänderte Leistung.

2.9.1 Insoweit ist eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, die von der Urkalkulation auszugehen hat.
Hier liegt eine Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen des § 632 Abs. 2 BGB vor,
der in solchen Fällen von der üblichen Vergütung ausgeht. Dies ist beim BGB-Vertrag zu be-
achten.

2.9.2 Bewirkt die Änderung der Leistung beispielsweise eine Leistungsminderung oder eine Bau-
zeitverkürzung, können sich hieraus für den Auftragnehmer entsprechend abhängige Minder-
kosten ergeben, was sich wiederum auf die neu festzusetzenden Preise auswirkt. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Gewinn des Auftragnehmers in allen Fällen, und somit auch bei dem
vorgenannten, nicht geschmälert werden darf (OLG Stuttgart SchäferlFinnern Z 2.310 BI. 15).
Kalkulationsfehler werden dabei nicht berücksichtigt, d. h., wenn der Auftragnehmer einen
Preis in einer Position aufgrund eines Kalkulationsfehlers zu niedrig kalkuliert hat, bleibt es bei
dieser zu niedrig kalkulierten Preisgrundlage, es sei denn, dass bestimmte - in der Praxis aller-
dings selten vorkommende - Voraussetzungen vorliegen (vgl. hierzu IngenstauiKorbion, VOB,
Rdnr. 177 zu § 2 Nr. 3 VOBIB).

2.9.3 Beim Einheitspreisvertrag wird für jede einzelne Position, die durch die Leistungsänderung be-
troffen ist, ein neuer Einheitspreis festgesetzt. § 2 Nr. 5 VOBIB findet auch beim Pauschalpreis-
vertrag Anwendung, wobei allerdings die Berechnung des neuen Preises dann kompliziert ist,
wenn die Leistung als solche nicht in einzelne Positionen im LV aufgegliedert ist.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Einigen sich die Parteien nicht auf einen neuen Pauschalpreis, was in der Praxis häufig der Fall
sein wird, sind die Mehrleistungen nach Einheitspreisen abzurechnen (BGH BB 1961,969 und
1971,290).
Dies gilt auch, wenn die Mehrleistungen zur Folge haben, dass sie die bisherige Leistung er-
setzen oder mindern und zugleich zu einer Leistungssteigerung führen (HeiermannlRiedllRu-
sam, VOB, Rdnr. 156 zu § 2 VOBIB). Erfolgt durch die Leistungsänderung eine Abänderung
der ursprünglich vorgesehenen Leistung, wird dadurch auch die Pauschalpreisvereinbarung
hinfällig, auch dann ist nach Einheitspreisen und Aufmaß abzurechnen (BGH BauR 1972,
118ff.).

2.9.4 Für Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbe-
schreibung beruhen, kann ein Anspruch des Auftragnehmers nach § 2 Nr. 5ff. VOBIB in Be-
tracht kommen (BGH, Urteil vom 27. 6. 1996 - VII ZR 59/95 = SchäferlFinnemIHochstein § 9
VOB/A (1973) Nr. 4 = ZfBR 1997,29 = BauR 1997, 126).

2.10 Beispiele
Für Beispiele einer Änderung des Bauentwurfes oder anderer Anordnungen des Auftraggebers

47
vgl. HeiermannJRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 112 zu § 2 VOB/B. Danach kommt § 2 Nr. 5 VOB/B
nicht zur Anwendung, wenn es sich nicht um eine Leistungsänderung aus dem Risikobereich
des Auftraggebers handelt, um Anordnungen des Auftraggebers, die lediglich dazu dienen,
dass der Vertrag eingehalten wird, bei bloßen Erschwernissen bei der Ausführung ohne Einwir-
kung des Auftraggebers (dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Auftraggeber die Leistung
falsch oder unvollständig ausgeschrieben hat und sich dadurch Leistungsänderungen mit ver-
längerter Bauzeit und erhöhten Kosten ergeben und dies für den Auftragnehmer bei der Bear-
beitung seines Angebotes nicht erkennbar war), bei Änderung der Bodenverhältnisse, wenn
diese nach bestimmten Bodenklassen ausgeschrieben waren, sich während der Ausführung je-
doch herausstellte, dass in einer Bodenklasse wesentlich höhere Mengen auszuführen waren
als vorgesehen und voraussehbar war.

2.11 Zeitpunkt für die neue Preisberechnung


Der maßgebliche Zeitpunkt für die Neuberechnung der Preise infolge Leistungsänderung ist
der Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistungen (BGH BauR 1972,
381). Deshalb gehen auch bis dahin eingetretene Kostensteigerungen (z. B. auf dem Lohn- oder
Materialsektor) zu Lasten des Auftraggebers.

2.11.1 Die Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B, wonach die Vereinbarung des neuen Preises vor der Aus-
führung der Leistungsänderung getroffen werden soll, ist nur eine Sollvorschrift. Das bedeu-
tet, dass für den Fall, dass der Auftragnehmer die Ankündigung bzw. Vereinbarung mit dem
Auftraggeber über neue Preis vereinbarungen nicht vor der Ausführung der Leistungsänderung
vornimmt, dies den Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises nicht hindert (BGH BauR
1978, 314ff.).

2.11.2 Verweigert der Auftraggeber die Vereinbarung eines neuen Preises endgültig und zweifelsfrei,
kann der Auftragnehmer den Vertrag nach § 9 Nr. la VOB/B kündigen (BGH NJW 1969, 233).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Leistungsänderung

3.1.1 Eine Leistungsänderung liegt nicht vor, wenn der Auftragnehmer bereits aus den Planungsun-
terlagen ersehen konnte, dass keine großflächige Schalung zur Ausführung kommt, sondern
vielmehr kostenaufwendigere Kleinschalung (BGH ZfBR 1987,237 = BauR 1987, 683).

3.1.2 Eine Leistungsänderung liegt auch dann vor, wenn sich die Parteien stillschweigend auf eine
tatsächliche Situation einstellen, so beispielsweise bei Bauverzögerungen (BGH ZfBR 1985,
282 = BauR 1985,561).

3.1.3 Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf eine neue Preisvereinbarung infolge von Er-
schwernissen, die er schon bei der Kalkulation hätte berücksichtigen können, insbesondere bei
einem erkennbar unvollständigen oder lückenhaften LV (BGH ZfBR 1987,282 = BauR 1987,
561 und ZfBR 1988, 182 =BauR 1988,338).

48
3.1.4 Der Begriff »Anordnung« ist weit zu fassen, allerdings liegt keine Anordnung des Auftragge-
bers vor, wenn diese nicht dem Auftraggeber zugerechnet werden kann (BGH ZfBR 1985, 282
=BauR 1985,561).
3.1.5 Eine stillschweigende Anordnung des Auftraggebers liegt vor, wenn der Auftragnehmer infol-
ge verspätet ausgeführter Vorleistungen anderer Unternehmer seine Leistungen erst verspätet
beginnt und die Parteien sich stillschweigend auf diese Situation einstellen (BGH ZfBR 1985,
262 = BauR 1985,561).

3.1.6 Durch eine Leistungsänderung darf der Gewinn des Auftragnehmers nicht geschmälert werden
(OLG Stuttgart SchäferlFinnern Z 2.310 BI. 15).

3.1.7 Auch bei einem Pauschalpreis vertrag sind alle durch nachträgliche Anordnungen des Auftrag-
gebers - insbesondere durch Entwurfsänderungen - bedingten Mehrleistungen zusätzlich zu
vergüten (BGH, Urteil vom 29. 11. 1962 - VII ZR 76/61).

3.1.8 Haben die Parteien eines Pauschalpreisvertrages vereinbart, dass außerhalb des Vertrages ver-
langte Arbeiten der schriftlichen Genehmigung des Bauherm und des Architekten bedürfen, so
ist eine Berufung des Bauherm auf diese Klausel nur dann arglistig, wenn eine der gewünsch-
ten Änderungen von einem derartigen Umfang ist, dass sie offensichtlich von dem vereinbar-
ten Pauschalpreis nicht gedeckt sein konnte (BGH, Urteil vom 11. 11. 1963 - VII ZR 54/62).

3.1.9 Unter Anordnungen des Auftraggebers, durch welche die Grundlage des Preises für eine im
Vertrag vorgesehene Leistung geändert wird, sind alle Maßnahmen des Auftraggebers zu ver-
stehen, die sich auf die Art und Weise der vertraglich vereinbarten Arbeiten beziehen - so bei-
spielsweise auch auf Bauzeiten (BGH, Urteil vom 1. 10. 1964 - VII ZR 223/62).

3.1.10 Nach § 2 Nr. 5 VOBIB ist die vorherige Ankündigung des neuen Preises oder das Verlangen
bzw. die Ankündigung einer Mehrforderung nicht Anspruchsvoraussetzung.
Legt der klagende Auftragnehmer die Kalkulationsfaktoren seiner (neuen) Preisberechnung of-
fen, so muss der Auftraggeber diese Faktoren im einzelnen beanstanden. Den allgemeinen Hin-
weis auf ein günstigeres Angebot einer anderen Firma darf das Gericht als unerheblich behan-
deln (BGH, Urteil vom 1. 10. 1964 - VII ZR 223/62).

3.1.11 Zu den Anordnungen im Sinne des § 2 Nr. 5 VOBIB gehören auch solche über Bauzeit und den
Beginn der Bauausführung (so insbesondere BGH, Urteil vom 21. 3. 1968 - VII ZR 84/67 =
SchäferlFinnern Z.2.331 BI. 61 und BGH, Urteil vom 27. 6. 1985 - VII ZR 23/84 = Schä-
ferlFinnernlHochstein § 6 Nr. 6 VOBIB (1973) Nr. 3 und ZfBR 1985, 282 = BauR 1985,561).

3.1.12 Sind die Voraussetzungen des § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOBIB nicht gegeben, so schließt das nicht aus,
dass Ansprüche nach § 2 Nr. 5 VOBIB entstanden sind (BGH, Urteil vom 21. 3. 1968 - VII ZR
84/67 = SchäferlFinnern Z2.331 BI. 61 und BGH, Urteil vom 21. 12. 1970 - VII ZR 184/69 =
SchäferlFinnern Z2.311 BI. 39 = BauR 1971,202 und BGH, Urteil vom 27. 6. 1985 - VII ZR
23/84 =SchäferlFinnernlHochstein § 6 Nr. 6 VOBIB (1973) Nr. 3 =ZfBR 1985,282 =BauR
1985,561)

49
3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 2 Nr. 5 VOB/B

3.2.1 Eine Klausel in AGB ist unwirksam, die regelt, dass dem Auftragnehmer keine besondere Ver-
gütung zusteht, wenn die geänderte Leistung zur Erfüllung der vertraglichen Leistung notwen-
dig war oder wenn hierfür keine schriftliche Preisvereinbarung getroffen wurde (OLG Düssel-
dorf BauR 1989, 335).

3.2.2 Eine Klausel in AGB ist unwirksam, die regelt, dass Leistungsänderungen oder Abweichungen
vom Vertrag der vorherigen schriftlichen Vereinbarung durch Zusatz- oder Minderwerkvertrag
bedürfen, der nur vom Auftraggeber wirksam unterschrieben werden kann (LG München I, Ur-
teil vom 30.3. 1989 - 7020301188).

3.2.3 Unzulässig ist eine Klausel, die regelt, dass durch Planänderungen entstehende oder angeord-
nete Minderleistungen besonders zu ermitteln sind und unter Zugrundelegung der vom Auf-
tragnehmer offen zu legenden Kalkulationspreise vom Festpreis abgesetzt werden (LG Frank-
furt, Urteil vom 21. 9. 1991 - 2/13 0 13/82).

50
Muster 7 - Ankündigung der Vergütung für zusätzliche
Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ankündigung der Vergütung für zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

bei dem vorbezeichneten Bauvorhaben sind von Ihnen/durch Ihren bevollmächtigten Vertreter
Herrn/Frau ........ .

folgende Leistungen

am ........ .

gefordert worden.

Da diese Leistungen im Leistungsumfang des mit Ihnen abgeschlossenen Bauvertrages nicht


enthalten sind, haben wir somit hierfür Anspruch auf besondere Vergütung gern. § 2 Nr. 6 VOB/B.

Entsprechend dieser Bestimmung kündigen wir Ihnen hiermit diesen zusätzlichen


Vergütungsanspruch an. Wir werden Ihnen in Kürze ein entsprechendes Nachtragsangebot für die-
se zusätzlichen Leistungen überreichen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/seines bevollmächtigten Vertreters).

51
Muster 8 - Bestätigung über die Ausführung zusätzlicher
Leistungen und Ankündigung des
besonderen Vergütungsanspruches gemäß § 2
Nr.6VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ......... gern. Bauvertrag vom ........ .


hier: Bestätigung über die Ausführung zusätzlicher Leistungen und Ankündigung des be-
sonderen Vergütungsanspruches gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B.

Sehr geehrte Damen und Herren,

bei dem vorbezeichneten Bauvorhaben haben Sielbzw. Ihr bevollmächtigter Vertreter, Herr/Frau

folgende zusätzliche Leistungen

am ........ .

in Auftrag gegeben.

Der guten Ordnung halber bestätigen wir Ihnen diese zusätzliche Auftragserteilung hiermit und
weisen nochmals, wie anlässlich der Auftragserteilung bereits erfolgt, darauf hin, dass wir diese
zusätzliche Leistung nur gegen besondere Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B ausführen, weil diese
Leistungen nicht zu dem Leistungsumfang nach dem mit Ihnen abgeschlossenen Bauvertrag gehö-
ren.

Wir werden Ihnen in Kürze ein Nachtragsangebot für diese zusätzlichen Leistungen überreichen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

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Muster 9 - Nachtragsangebot für die Vergütung zusätzlicher
Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gern. Bauvertrag vom ........ .
hier: Nachtragsangebot Nr. ......... für zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 6
VOB/B.

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben wir Ihnen unseren Anspruch für eine zusätzliche Vergütung
für uns zusätzlich in Auftrag gegebene Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B angekündigt. Unter
Bezugnahme hierauf übersenden wir Ihnen hiermit unser Nachtragsangebot Nr.......... :

Pos. - Menge - Leistung - EP - Gesamtpreis

Die vorgenannten Nachtragspreise haben wir - so weit im Hauptvertrag vorhanden - auf den
Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der ge-
forderten zusätzlichen Leistung kalkuliert.
Wir möchten Sie bitten, dieses Nachtragsangebot unverzüglich anzunehmen, um mögliche
Behinderungen bei der Ausführung der Bauleistungen zu vermeiden.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters).

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Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 6 VOBtB (Muster 7, 8 und 9)

VOB-Text:
(1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer
Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber
ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.
(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die ver-
tragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist mög-
lichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.

1. Fristen
Der Auftragnehmer muss seinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung dem Auftraggeber vor der
Ausführung dieser zusätzlichen Leistungen ankündigen. Dies ist eine zwingende Vorausset-
zung für den zusätzlichen Vergütungsanspruch (Muster 7; es sei denn, dass die Voraussetzun-
gen nach Ziff. 2.3 vorliegen).

2. Erläuterungen

2.1 Ankündigung
Nach Möglichkeit soll bereits in dem Schreiben, in welchem der Auftragnehmer seine zusätz-
liche Vergütung dem Auftraggeber vor der Ausführung ankündigt, angegeben werden (Muster
8):
- die Art der zusätzlichen Leistung,
- wer die Ausführung der zusätzlichen Leistung verlangte und
- wann dies erfolgte.

2.1.1 Diese Auflistung ist zwar nach der VOB nicht vorgeschrieben, sie dient jedoch der Klarheit
über die Auftragserteilung für die zusätzlichen Leistungen. Damit können später Streitigkeiten
vermieden werden. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um ein so genanntes Bestätigungs-
schreiben im Sinne des Handelsgesetzbuches nach Muster 8 handelt. In diesem Zusammen-
hang muss weiter berücksichtigt werden, dass der Auftragnehmer beweispflichtig für die Auf-
tragserteilung für die zusätzliche Leistung ist und gleichermaßen auch dafür, dass er seinen
Anspruch auf besondere Vergütung für die zusätzliche Leistung vor Ausführung der zusätzli-
chen Leistung angekündigt hat.

2.1.2 Die Ankündigung kann auch nach § 2 Nr. 6 VOBIB mündlich erfolgen, die Schriftform ist nach
dieser Bestimmung nicht vorgeschrieben. Es empfiehlt sich auch hier aus Gründen der Klar-
heit und des späteren Beweises dafür, dass die Ankündigung erfolgt ist, sowie um mögliche
Streitigkeiten zu vermeiden, dass die Ankündigung schriftlich erfolgt. Zu beachten ist jedoch,
dass in vielen AGB öffentlicher und privater Auftraggeber die Schriftformklausel enthalten ist,
d. h., die Ankündigung muss dann schriftlich erfolgen. Diese Schriftformklausel verstößt nicht
gegen die Bestimmungen des AGB-Gesetzes. Berücksichtigt also der Auftragnehmer die

54
Schriftform der Ankündigung nicht, verletzt er damit eine vertragliche Nebenpflicht, die mög-
licherweise zu Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers führen kann.

2.1.3 Die Ankündigung einer besonderen Vergütung für die zusätzliche Leistung nach § 2 Nr. 6 VOB/B
ist Anspruchsvoraussetzung. Kündigt der Auftragnehmer seinen Anspruch auf diese besondere
Vergütung dem Auftraggeber nicht vorher an, steht ihm nach ständiger Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofes keine Vergütung für die zusätzliche Leistung zu (BGH SchäferlFinnern Z 2.311
BI. 31, 35; OLG Düsseldorf SchäferlFinnern Z 2.302 BI. 15 und Z 2.300 BI. 14).
Die Ankündigungspflicht gilt jedoch nicht für Mehrleistungen, die notwendig sind, weil sich
die Massen einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses geändert haben, sondern nur für
zusätzliche, im Leistungsverzeichnis überhaupt nicht vorgesehene Leistungen (BGH, Urteil
vom 13. 7. 1961 - VII ZR 65/60 =SchäferlFinnern 2.300 BI. 11).

2.2 Ausnahmsweise: Verzicht auf die Ankündigung


2.2.1 In der Vergangenheit sind verschiedene Meinungen in der Weise geäußert worden, dass das Un-
terlassen der Ankündigung nicht zu einem Vergütungsverlust für die zusätzliche Leistung füh-
ren kann (so Lehning, NJW 1975, 422ff. und Fahrenschon, BauR 1977, 198ff.). Diese Ausfüh-
rungen wurden im Wesentlichen damit begründet, dass der Zweck von § 2 Nr. 6 VOB/B darin
zu sehen ist, dass der Auftraggeber nicht durch Vergütungsansprüche des Auftragnehmers über-
rascht werden soll, wenn er mit diesen nicht gerechnet hat (BGH, Urteil vom 23.5. 1996 - VII
ZR 245/94 = SchäferlFinnemIHochstein § 2 Nr. 6 VOB/B (1973) Nr. 5 = ZfBR 1996, 269 =
BauR 1996,542). Dabei ist allerdings nach der Rechtsprechung des BGH (zitierte Entschei-
dung) zu beachten, dass der Verlust des Vergütungsanspruches für eine zusätzliche Leistung
nicht eintritt, so weit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers ent-
behrlich und daher ohne Funktion war oder wenn ihre Versäumung ausnahmsweise entschul-
digt ist. Hierfür trägt der Auftragnehmer die Beweislast. In dieser Auslegung hält § 2 Nr. 6 Abs.
I Satz 2 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz stand, d. h. also, die Re-
gelung ist nach dem AGB-Gesetz zulässig.
Aus diesen Gründen gilt auch eine Ankündigungspflicht nicht für Mehrleistungen, die deshalb
erforderlich werden, weil sich die Mengen in den einzelnen Positionen der Leistungsbeschrei-
bung geändert haben, hier gilt vielmehr § 2 Nr. 3 VOB/B, der keine Ankündigungspflicht vor-
sieht. Das gleiche gilt sinngemäß für Leistungsänderungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

2.2.2 Von einer Ankündigungspflicht ist auch dann nicht auszugehen, wenn der Auftraggeber bei ob-
jektiver Betrachtung nicht darüber im unklaren sein konnte, dass der Auftragnehmer für zusätz-
lich auszuführende Leistungen auch eine zusätzliche Vergütung fordern werde (BGH BauR
1978, 314ff. und SchäferlFinnern Z 2.310 BI. 40). Diese Auffassung wird nunmehr auch von
HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 131 zu § 2 Nr. 6 VOB/B vertreten, wo zu Recht ausge-
führt wird, dass das Verlangen nach Ankündigung des Anspruchs auf besondere Vergütung
nicht zur bloßen Förmelei erstarren darf und dass unter Berücksichtigung des Sinngehalts und
der Zweckbestimmung von § 2 Nr. 6 VOB/B der Auftraggeber davor zu schützen ist, dass er
nicht von Ansprüchen des Auftragnehmers überrascht wird.
Nach dieser Literaturmeinung ist es mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren,
dem Auftragnehmer den zusätzlichen Vergütungsanspruch zu versagen, wenn der Auftragge-
ber darüber, dass ein solcher geltend gemacht wird, gar nicht überrascht war oder sein konnte,
d. h. er also gar nicht schutzbedürftig ist. Zu Recht wird in dieser Kommentarstelle weiter da-

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rauf hingewiesen, dass nicht außer Betracht bleiben darf, dass gewerbliche Leistungen grund-
sätzlich nicht umsonst erbracht werden (BGH SchäferlFinnernlHochstein Z 2.310 BI. 40; OLG
Celle BauR 82, 381).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es auf das Erfordernis der Ankündigung nicht an-
kommt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles für den Auftraggeber bei objektiver Be-
trachtung klar erkennbar war, dass die Zusatzleistung nur gegen Vergütung erbracht werden
wird (BGH BauR 1978, 314ff. und IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr. 298 zu § 2 VOB/B).
Es bedarf keiner ausdrücklichen Ankündigung des Vergütungsanspruches nach § 2 Nr. 6
VOB/B, wenn beide Vertragspartner bei der Erteilung des Zusatzauftrages von der Entgeltlich-
keit der Zusatzleistungen ausgehen. Der Fall ist dann gegeben, wenn der Architekt mit Zustim-
mung des Bauherm nachträglich dem Bauunternehmer Leistungen in Auftrag gibt, die im ur-
sprünglichen Auftrag nicht enthalten sind, und wenn es für den Architekten selbstverständlich
gewesen ist, dass der Bauunternehmer für diese zusätzlichen Leistungen auch eine zusätzliche
Vergütung verlangt. Handelt der Architekt als Vertreter des Bauherm, kommt es auf das Wis-
sen des Architekten an (§ 166 Abs 1 BGB), welches sich auch der Bauherr zurechnen lassen
muss (BGH, Urteil vom 20. 4. 1978 - VII ZR 67/77 =SchäferlFinnernlHochstein § 16 Ziff. 2
VOB/B (1952) Nr. 5 =ZfBR 1978, 18 =BauR 1978,314).

2.3 Adressat für die Ankündigung


§ 2 VOB/B geht davon aus, dass immer der Auftraggeber als Vertragspartner des Auftragneh-
mers derjenige ist, der beispielsweise auf der Grundlage von § 2 Nr. 6 VOB/B dem Auftragneh-
mer zusätzliche Leistungen in Auftrag geben kann. Dementsprechend bestimmt auch § 2 Nr. 6
Abs. 1 Satz 2, dass die Ankündigung auf besondere Vergütung gegenüber dem Auftraggeber er-
folgen muss.
Dies wird in der Praxis häufig nicht realisierbar sein, und es stellt sich dann die Frage, ob Ad-
ressat für eine derartige Ankündigung nicht auch der bauleitende Architekt ist. Die Rechtspre-
chung hierzu ist unterschiedlich. Bejaht haben dies das OLG Hamm BauR 1978,46 und das
OLG Stuttgart BauR 1977,291. Verneint wird dies von WernerlPastor, Der Bauprozess, Rdnr.
932, die davon ausgehen, dass die Vollmacht des Architekten nicht die Entgegennahme der zu-
sätzlichen Ankündigung auf Vergütung deckt, es sei denn, es handelt sich um Leistungen ge-
ringen Umfanges. Begründet wird dies damit, dass sonst die Schutzfunktion der Ankündigung
gegenüber dem Auftraggeber nicht mehr gewährleistet ist. Es empfiehlt sich deshalb, die An-
kündigung auf Vergütung, auch wenn dies nicht schriftlich in § 2 Nr. 6 VOB/B vorgesehen ist,
grundsätzlich dem Auftraggeber schriftlich mitzuteilen und dabei entweder einen Durchschlag
dieses Schreibens an den bauleitenden Architekten zur Kenntnis zu senden oder die Adressie-
rung so vorzunehmen, dass das Schreiben an den Auftraggeber über den Architekten gerichtet
wird. Das OLG Düsseldorf (BauR 1986, 107) hat festgestellt, dass der Architekt aufgrund ori-
ginärer Vollmacht zur Vergabe kleinerer Bauaufträge bevollmächtigt ist und dass dies auch für
solche Aufträge gelten muss, mit welchen der Auftragnehmer beauftragt wird, Baumängel an-
derer Unternehmer zu beseitigen, und zwar auch dann, wenn der Architektenvertrag nur auf
solche Zusatzaufträge beschränkt ist, wo Gefahr im Verzug ist und der Auftragnehmer von die-
ser Vollmachtsbeschränkung keine Kenntnis hat. In diesem Falle trägt der Auftraggeber das Ri-
siko der Vollmachtsüberschreitung durch den Architekten auch dann, wenn der Zusatzauftrag
an einen Subunternehmer erteilt worden ist.
Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ein Fall, den das OLG Köln (BauR 1994, 112;
ZfBR 1994, 18) zu entscheiden hatte. In diesem Falle hatte eine katholische Kirchengemeinde

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durch einen bevollmächtigten Vertreter einen Bauvertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag ist
auch ohne Beachtung des § 14 Vermögensverwaltungsgesetz wirksam, wonach es zur Vertre-
tung der Gemeinde des Auftretens mehrerer bedarf.

2.4 Bedeutung der zusätzlichen Leistung


Der Begriff »zusätzliche Leistung« verlangt eine gewisse Abhängigkeit von der vertraglich ge-
schuldeten Leistung. Aus diesem Grunde bestimmt sich auch die Vergütung für die zusätzliche
Leistung nach den Grundsätzen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den be-
sonderen Kosten der geforderten Leistung.

2.4.1 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, zusätzliche Leistungen auszuführen. Dies ergibt sich aus
§ 1 Nr. 4 Satz 2 VOBIB. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den zusätzlichen Leistungen nicht
um technische oder rechtliche Notwendigkeiten handelt. Voraussetzung ist lediglich, dass die
zusätzlichen Leistungen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der ursprünglichen
Vertragsleistung stehen und ihr gegenüber eine Hilfsfunkton haben (BGH BauR 1973, 317; In-
genstaulKorbion, VOB, Rdnr. 293ff. zu § 2 VOBIB).

2.4.2 Der Auftragnehmer hingegen ist nicht verpflichtet, zusätzliche Leistungen auszuführen, wenn
gern. § 1 Nr. 4 VOBIB sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Das gleiche
gilt, wenn die zusätzliche Leistung im Vergleich zur Vertragsleistung etwas ganz anderes und
Abweichendes darstellt (HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 128 zu § 2 VOBIB).

2.4.3 Generell sind bloße Erschwernisse, die sich bei der Ausführung der Leistung ergeben, keine
zusätzlichen Leistungen; generell gehen diese zu Lasten des Auftragnehmers, weil dieser das
Risiko dafür trägt, wie er seine Leistungen ausführt.
Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Auftragnehmer bei Abgabe seines Angebotes mit Er-
schwernissen im aufgetretenen Umfang weder rechnen konnte noch musste. Hierfür ist der
Auftragnehmer beweispflichtig.

2.4.4 In der Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, ob zusätzliche Leistungen und/oder Er-
schwernisse aufgrund von Baugrundverhältnissen zu Lasten des Auftraggebers oder des Auf-
tragnehmers gehen, unterschiedlich behandelt, d. h., es kommt auf die Lage des Einzelfalles an.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Auftraggeber Risiken trägt, die sich aus der Be-
schaffenheit des Bodens ergeben. Dies folgt aus § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A, wonach der Auftrag-
geber verpflichtet ist, die wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden- und Wasserver-
hältnisse, so zu beschreiben, dass der Bewerber (und damit der spätere Auftragnehmer) ihre
Wirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. Das
gleiche ergibt sich auch aus DIN 18 299 Ziff. O.
Dies darf den Bewerber aber nicht dazu verleiten, bei unklaren oder unvollständigen Leistungs-
beschreibungen quasi »ins Blaue« oder »spekulativ« zu kalkulieren (BauR 1988,388 = ZfBR
1988, 182).
Werden - wie in der Praxis leider häufig - Bodenklassen nach DIN 18300 nach Ziff. 2.21-2.27
ausgeschrieben und treten dabei Erschwernisse auf, z. B. wegen großer Feuchtigkeit der Bö-
den, und ist ein Einbau und Verdichtung nicht möglich, erhält nach der Rechtsprechung des
BGH der Auftragnehmer hierfür keine zusätzliche Vergütung, weil die genannten Bodenklas-
sen global ausgeschrieben worden seien und lediglich in deren Rahmen die erheblichen

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Schwierigkeiten aufgetreten wären (BGH SchäferlFinnem Z 2.11 BI. 8). Dieser Entscheidung
ist mit größten Bedenken zu begegnen, denn hier ist möglicherweise zu berücksichtigen, dass
die Ausschreibung nicht § 9 VOB/A, bzw. den Anforderungen der DIN 18 299, Ziff. 0 entsprach
und somit ein Mitverschulden des Auftraggebers, welches ihn zum Schadensersatz verpflich-
tet, vorliegen kann. Wenn der Auftragnehmer auch nicht damit rechnen konnte oder musste,
dass große Feuchtigkeit der Böden unmöglich macht, diese einzubauen oder zu verdichten,
kann auch eine Leistungsänderung nach § 2 Nr. 5 VOBIB vorliegen (so auch ähnlich
VygeniSchubertlLang, Bauverzögerungen, Rdnr. 158).
Werden bei Kanalbauarbeiten entgegen den der Ausschreibung zugrunde gelegten Bohrergeb-
nissen andere vom öffentlichen Auftraggeber als Bauherm nachträglich anerkannte Bodenklas-
sen angetroffen, richtet sich deren besondere Vergütung nach § 2 Nr. 6 und 8 VOBIB (BGH,
Urteil vom 17.12. 1964 - VII ZR 107/63 =SchäferlFinnem Z2.31O BI. 12).
Wenn in Zusätzlichen Vertragsbedingungen geregelt ist, dass für die Wasserhaltung keine be-
sondere Vergütung gezahlt wird, gilt das für Oberflächen- und Grundwasser, d. h., dass der Auf-
tragnehmer für den angegebenen Gesamtpreis einer Wasserleitungsverlegung das Oberflächen-
und Grundwasser mit zu beseitigen hat. Ein gesonderter Anspruch wegen einer im Vertrag nicht
vorgesehenen Leistung nach § 2 Nr. 6 VOBIB besteht dann nicht (BGH, Urteil vom 22. 11.
1965 - VII ZR 191/63 =SchäferlFinnem Z2.l1 BI. 4).

2.5 Berechnung der zusätzlichen Vergütung


Grundsätzlich hat sich die Berechnung des neuen Preises für die zusätzliche Leistung an den
Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zu orientieren. Mehr- oder Minderkosten sind
hinzu- oder abzurechnen.

2.5.1 In der Praxis kommt es oft vor, dass Fehler in den Preisermittiungsgrund1agen des Hauptver-
trages vorhanden sind und damit beispielsweise der Einheitspreis in einer Position zu niedrig
berechnet wurde, in welcher die zusätzlichen Leistungen auftreten. Hierbei handelt es sich um
den so genannten Kalkulationsirrtum, der nur in Ausnahmefällen Berücksichtigung in der
Form findet, dass eine Anpassung erfolgt. Wann eine Anpassung möglich ist, ist je nach Lage
des Einzelfalles unterschiedlich. Wenn der Auftragnehmer bewusst falsch kalkuliert hat oder
erkennbar eine lückenhafte Leistungsbeschreibung vorlag, ist eine Anpassung an die zu nied-
rig angesetzten Preisermittlungsgrundlagen ausgeschlossen. Eine Anpassung kann möglich
sein, wenn der Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote erkennen konnte oder musste, dass
die Preisberechnung falsch war oder auf einem Irrtum beruhte. In diesem Falle kann der Auf-
traggeber den Auftragnehmer nach Treu und Glauben nicht an dem irrtümlich zustande gekom-
menen Vertrags preis und auch nicht an der fehlerhaften ursprünglichen Kal"l1:ulation festhalten
(vgI. hierzu HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 87 zu § 2 Nr. 6 VOBIB).

2.5.2 Zusätzlich zu den Preisermittlungsgrundlagen ist bei der Berechnung des neuen Preises für die
zusätzliche Leistung auch zu berücksichtigen, ob besondere Kosten für die zusätzliche Leis-
tung erforderlich werden, z. B. wenn Leistungsbestandteile für die zusätzliche Leistung im
Hauptvertrag nicht enthalten waren, so z. B. Randeinfassungen bei Wegen.

2.5.3 Nachlässe, die für den Hauptvertrag vereinbart wurden, gelten nur für Nachträge (z. B. auf-
grund von Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen), wenn eine entsprechende Vereinba-
rung im Vertrag enthalten ist (lngenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 310 zu § 2 VOBIB). Deshalb ist

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die Entscheidung des OLG Düsseldorf (BauR 1993,479) fragwürdig, die davon ausgeht, dass
für den Fall, wo die Vertragspartner eines Bauvertrages auf den Vergütungsanspruch des Auf-
tragnehmers für eine im Vertrag vorgesehene Leistung einen Nachlass vereinbart haben, dieser
Nachlass auch für erforderliche Zusatzleistungen im Sinne der §§ 1 Nr. 4 Satz 1,2 Nr. 6 Abs.
2 VOBIB zu gewähren ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Auftragnehmer in seinem
Stadium als Anbieter gar nicht wissen kann und muss, ob und in welchem Umfang beispiels-
weise Zusatzleistungen erforderlich werden, und es deshalb eine unangemessene Benachteili-
gung bzw. ein Risiko für ihn bedeutet, wenn die von ihm auf die Leistung aus dem Hauptver-
trag gewährte Nachlassvereinbarung auch für Nachtragsleistungen gelten soll.

2.6 Zeitpunkt der Vereinbarung


§ 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 VOBIB geht davon aus, dass die Vereinbarung über die zusätzliche Ver-
gütung vor Beginn der Ausführung getroffen werden soll. Hierbei handelt es sich um eine Soll-
vorschrift, deren Verletzung keine Nachteile für den Auftragnehmer bringt. Dies bedeutet aber
auch, dass der Auftragnehmer die Ausführung der zusätzlichen Leistung nicht bis zur Verein-
barung der zusätzlichen Vergütung verweigern kann. Etwas anderes gilt allerdings, wenn bei-
spielsweise zwischen den Parteien vertraglich vereinbart ist, dass der Auftragnehmer die zu-
sätzliche Leistung erst ausführen darf, wenn eine schriftliche Vereinbarung hierüber getroffen
ist. Hier ist die schriftliche Vereinbarung Voraussetzung für die Ausführung der zusätzlichen
Leistung. In solchen Fällen empfiehlt es sich, dass der Auftragnehmer vorsorglich den Auftrag-
geber auf diese Regelung hinweist und Behinderungen gern. § 6 Nr. 1 VOBIB anmeldet, wenn
nicht unverzüglich nach Beauftragung für die zusätzliche Leistung die Vereinbarung über die
Vergütung getroffen wird. Tritt beispielsweise hierdurch eine Verzögerung im Bauablauf ein,
die mit Mehrkosten verbunden ist (Einsatz von zusätzlichen Kolonnen, um die Bauzeit einzu-
halten), kann der Auftragnehmer ggf. nach § 6 Nr. 6 VOBIB diese Zusatzkosten in Form eines
Schadensersatzes nach § 6 Nr. 6 VOBIB geltend machen.

2.7 Geltung für den Pauschalvertrag


§ 2 Nr. 6 VOBIB gilt auch für Pauschalpreisverträge, weil sich der zwischen den Parteien ver-
einbarte Pauschalpreis nur auf den Leistungsumfang bezieht, der bei Abgabe des Angebotes
und Beauftragung bekannt war, nicht hingegen auf Leistungen, die erst nachträglich und wäh-
rend der Ausführung zusätzlich ausgeführt werden müssen.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur zusätzlichen Vergütung

3.1.1 Der Auftragnehmer muss bei einer Klage auf zusätzliche Vergütung beweisen, dass die Mittei-
lung an den Auftraggeber ergangen ist, dass er eine zusätzliche Vergütung geltend macht (Schä-
ferIFinnern Z 2.311 BI. 31; OLG Düsseldorf SchäferlFinnern Z 2.302 BI. 15 und Z 2.300 BI. 14).

3.1.2 Gewerbliche Leistungen werden grundsätzlich nur gegen Vergütung erbracht (BGH Schä-
ferlFinnernlHochstein Z 2.310 BI. 40; OLG Celle BauR 1982, 318).

3.1.3 Eine Zusatzleistung liegt vor, wenn bei Kanalarbeiten entgegen den der Ausschreibung zugrun-
de gelegten Bohrergebnisse ungünstigere Bodenverhältnisse auftreten, die Zusatzarbeiten da-

59
durch erforderlich machen, dass ein Kompressor zur Zerkleinerung des schweren Felses ein-
gesetzt werden muss (BGH SchäferlFinnern Z 2.311 BI. 31).

3.1.4 Treten bei der Ausführung von Tiefbau- und Rohrverlegungsarbeiten bei der Grundwasserab-
senkung Schwierigkeiten auf, mit der Folge, dass Filterbrunnen anzulegen sind, sind dies kei-
ne zusätzlichen Leistungen, wenn die vorgelegten Bohrproben die Bodenarten erkennen lassen
(BGH SchäferlFinnern Z 2.31 BI. 38).

3.1.5 Sind in Ausschreibungsunterlagen Boden- und Wasserverhältnisse nur unvollständig angege-


ben, insbesondere weil keine Wasserdurchlässigkeitswerte ermittelt und keine Pumpversuche
durchgeführt worden sind, so dass der Auftragnehmer eine Schätzung vornahm, kann kein An-
spruch aufgrund der tatsächlich angetroffenen Bodenverhältnisse auf zusätzliche Vergütung
geltend gemacht werden, weil der Auftragnehmer hier »ins Blaue« und »spekulativ« kalkuliert
hat (BGH ZfBR 1988,182 =BauR 1988,388).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 2 Nr. 6 VOB/B

3.2.1 Wenn sich während der Bauausführung zusätzliche Arbeiten ergeben, muss der Auftragnehmer
vor Ausführung dieser Arbeiten eine schriftliche Preisvereinbarung mit dem Auftraggeber her-
beiführen, andernfalls besteht kein Vergütungsanspruch (OLG Düsseldorf BauR 1989, 335).
3.2.2 Der Auftragnehmer übernimmt gegen die vereinbarte Vergütung alle Arbeiten, Lieferungen
und Leistungen, die erforderlich werden, um das Werk vollständig herzustellen, selbst wenn sie
in den einzelnen Angeboten, Zeichnungen, der Baubeschreibung oder sonstigen Unterlagen
nicht ausdrücklich erwähnt sind (LG München, Urteil vom 22.9. 1988 - 702820/88 und LG
Frankfurt, Urteil vom 21. 9. 1982 - 2/13 0 13/82).
3.2.3 Folgende besondere Leistung gehört zur Vertragsleistung und wird nicht besonders vergütet:
Stillegungskosten der Baustelleneinrichtung, Vorhaltekosten der Baustelleneinrichtung (OLG
München, Urteil vom 15. 1. 1987 - 29 U 4348/86).
3.2.4 Folgende besondere Leistung gehört zur Vertragsleistung und wird nicht gesondert vergütet:
Gestellung, Vorhaltung - auch länger als 3 Wochen über die Benutzung hinaus - aller erforder-
lichen Gerüste, auch für andere Gewerke (OLG München, Urteil vom 30. 1. 1986 -
29 U 3832/85; ähnlich auch BauR-Report 2/86 und NJW-RR 86, 382).
3.2.5 Folgende Leistungen werden nicht gesondert vergütet: Herstellen und Schließen aller Ausspa-
rungen und Schlitze in Fundamenten, Wänden, Decken usw. nach Plan und Angaben der Bau-
leitung, einschließlich aller erforderlichen Stemmarbeiten (OLG München, Urteil vom 15. 1.
1987 - 29 U 4348/86 und BauR-Report 3/87).
3.2.6 Mit den Angebotspreisen sind die Kosten für die Einrichtung von Anschlüssen und Zuleitung
von Bauwasser und Strom abgegolten. Die Einrichtungen bleiben bis zur Herstellung sämtli-
cher Gewerke an der Baustelle, Gleiches gilt für Vorhalten der Gerüste (LG Frankfurt, Urteil
vom 8. 10. 1985 - 2/13 0 177/85).
3.2.7 Mit in die Einheitspreise sind Hilfeleistungen bei Baustoffbodenprüfungen sowie Vermes-
sungsarbeiten einzukalkulieren. Der Auftragnehmer hat genügend Hilfskräfte kostenlos zur
Verfügung zu stellen (LG Bad Kreuznach, Urteil vom 22. 6. 1988 - 2 0 188/87).

60
3.2.8 Folgende Leistungen werden nicht gesondert vergütet: Heranschaffen, Aufladen und Abfahren
Bauschutts anderer am Bau Beteiligter (OLG München, Urteil vom 15. 1. 1987 -
29 U 4348/86).
3.2.9 Folgende Leistungen sind kostenlose Nebenleistungen: Aufbau der gestellten Baucontainer
und Abbau nach Beendigung der gesamten Bauarbeiten (LG München I, Urteil vom 30. 3. 1989
- 7 0 2030/88 und BauR-Report 5/89).

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Muster 10 - Ausgleichszahlung infolge Wegfalls der Ge-
schäftsgrundlage gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ausgleichszahlung infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 2 Nr. 7
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund des oben näher bezeichneten Bauvertrages haben wir mit Ihnen für die auszuführenden
Leistungen eine Pauschalsumme vereinbart. Diese Vergütung ist jedoch aufgrund der erheblichen
Abweichungen der ausgeführten Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung nicht mehr
ausreichend. Wir möchten deshalb darauf hinweisen, dass die nachträglichen und für uns nicht vo-
raussehbaren Veränderungen so entscheidend und einschneidend sind, dass ein Festhalten am Ver-
tragspreis für uns nicht mehr möglich und unzumutbar ist, weil Leistung und Gegenleistung in ei-
nem mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden unerträglichen
Missverhältnis stehen. Wir bitten Sie deshalb gemäß den als Anlage aufgeführten
Nachberechnungen um einen entsprechenden Ausgleich.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

62
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 7 VOB/B (Muster 10)

VOB·Text:
(1) Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergü·
tung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorge-
sehenen Leistung so erheblich ab, dass ein FesthaIten an der Pauschalsumme nicht zu-
mutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der
Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den
Grundlagen der Preisermittlung auszugehen. Die Nummern 4, 5 und 6 bleiben unbe-
rührt.
(2) Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt Absatz 1 auch für Pauschalsummen, die für
Teile der Leistung vereinbart sind; Nummer 3 Absatz 4 bleibt unberührt.

1. Fristen: keine
Es empfiehlt sich jedoch, den Auftragnehmer so schnell wie möglich auf die evtl. vorliegenden
Kriterien des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hinzuweisen. Spätester Zeitpunkt für die Gel-
tendmachung der Kostenerhöhungen ist der in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB angegebene Zeitpunkt.

2. Erläuterungen

2.1 Voraussetzungen für den Wegfall der Geschäftsgrundlage beim Pauschalpreisver-


trag
Der Pauschalpreisvertrag gern. § 2 Nr. 7 VOBIB beinhaltet einen Wegfall der Geschäftsgrund-
lage. An diesen stellt die Rechtsprechung besonders strenge Anforderungen. Dies hat zur Fol-
ge, dass auf der Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 7 VOBIB selten Mehrkosten bzw. Ausgleichs-
zahlungen durchzusetzen sind.
Allerdings geht die Rechtsprechung davon aus, dass es zu einer Anpassung an die fehlende Ge-
schäftsgrundlage nicht immer der strengen Voraussetzungen bedarf. Die hierzu entwickelten
Grundsätze ergeben sich aus einer »unzulässigen Rechtsausübung«. Deshalb ist je nach Lage
des Einzelfalles zu prüfen, ob die dahingehende Einrede auch ohne jenes Missverständnis dem
Vertragspartner entgegen gehalten werden kann. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn
die Parteien durch ausdrückliche Erklärung eine bestimmte Berechnungsgrundlage zum Aus-
gangspunkt ihrer Vereinbarung gemacht haben und sich nachträglich herausstellt, dass die Be-
rechnung dieser Grundlage nicht entspricht.
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass beim Abschluss eines Pauschalvertrages immer ein ge-
wisses Risiko vorhanden ist, welches die Parteien mit Abschluss des Pauschalvertrages be-
wusst in Kauf nehmen. Die Grenzen des übernommenen Risikos sind aber weit überschritten,
wenn durch diesen beiderseitigen Irrtum der Vertragsparteien diese Abweichung das 10-Fache
oder nur das Doppelte bei einer Position beträgt. Insoweit wird auf die einschlägige Rechtspre-
chung Bezug genommen, nämlich insbesondere BGH, Urteil vom 22. 12. 1966 - VII ZR
195/64 = NJW 67, 876 und BGH, Urteil vom 16. 12. 1971- VII ZR 215/69 = Schäfer/Finnern
Z2.301 BI. 42 = BauR 1972, 118.

63
Der Wegfall der Geschäftsgrundlage bei einem Pauschalpreisvertrag setzt voraus, dass nach-
träglich derartig einschneidende und unvoraussehbare Veränderungen eingetreten sind, die ein
Festhalten am Vertrag zu einem unzumutbaren Opfer für den einen Vertragspartner (in der Re-
gel der Auftragnehmer) führen würde, weil Leistung und Gegenleistung in einem mit Recht
und Gerechtigkeit schlechthin nicht zu vereinbarenden, unerträglichen Missverhältnis stehen.
Dabei ist stets auf das Verhältnis des entstandenen Mehraufwandes zum Gesamtpauschalpreis
abzustellen. Der Nachweis der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Anpassung des Pau-
schalpreises an die geänderten Verhältnisse nach den Grundsätzen über den Wegfall der Ge-
schäftsgrundlage verlangt werden kann, ist vom Auftragnehmer zu erbringen.

2.2 Wesen des Pauschalpreisvertrages


Der Pauschalpreisvertrag ist ein Festpreisvertrag und ein Leistungsvertrag wie der Einheits-
preisvertrag. Die Ausnahme ist aber, dass nicht nur die Vergütung als solche, sondern auch die
Leistung pauschaliert wird. Deshalb braucht man beim Pauschalpreisvertrag für die Berech-
nung der Vergütung kein Aufrnaß.
Dies bedeutet gleichzeitig aber auch, dass der Pauschalpreisvertrag nicht nur eine vereinfach-
te Abrechnung schafft, sondern auch, dass Mengenverschiebungen, sei es zugunsten der Auf-
tragggeber- oder der Auftragnehmerseite, außer Acht bleiben. Dies heißt, dass § 2 Nr. 3 VOBIB
betreffend Mengenänderungen auf den Pauschalpreisvertrag keine Anwendung findet.
Zum Wesen des Pauschalpreisvertrages gehört es deshalb auch, dass mit der pauschalierten Ver-
gütung alle Leistungen abgegolten sind, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwen-
dig sind. Es wird somit vom Grundsatz der Unabänderbarkeit des vereinbarten Pauschalpreises
ausgegangen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Leistungsänderungen gern. § 2 Nr. 5 VOBIB
und zusätzliche Leistungen gern. § 2 Nr. 6 VOBIB nicht berücksichtigt werden. Fallen diese wäh-
rend der Bauzeit an, erfolgt die Vergütung hierfür nach den v. g. Bestimmungen.
Mehr- und/oder Minderleistungen, die auf Erschwernisse zurückgehen, werden generell beim
Pauschalpreisvertrag nicht ausgeglichen, so weit sie sich im Rahmen des vertraglichen Leis-
tungsumfanges halten.
Streiten die Parteien darüber, ob und welche Leistungen mit der Pauschale abgegolten sind, ist
der Auftragnehmer beweispflichtig.

2.3 Mengenabweichungen
In der Praxis kommt es manchmal vor, dass in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im LV, auf
dessen Grundlage der Auftragnehmer sein Angebot kalkuliert, die Mengen zu niedrig angege-
ben worden sind, mit der Folge, dass, wenn die Parteien einen Pauschalpreis vereinbaren, die
Frage der Vergütung für Mengenüberschreitungen eine erhebliche Rolle spielt. Maßgebend ist
die Lage des Einzelfalles. Grundsätzlich wird man eine bestimmte Toleranzgrenze, die der Zu-
mutbarkeit entspricht, zu berücksichtigen haben, da beim Pauschalpreis vertrag die Parteien be-
wusst durch die Pauschalierung der Bauleistung gewisse Risiken in Kauf nehmen. Diese sind
aber nicht unbegrenzt. Diese Toleranzgrenze kann nicht nach starren Prozentsätzen oder Re-
geln festgelegt werden, weil nicht entscheidend ist, ob in einzelnen Positionen eine Menge
über- oder unterschritten wurde, sondern es vielmehr auf die Gesamtbauleistung ankommt.

2.4 Völlige Veränderung der Leistung


Wird der Leistungsinhalt gänzlich verändert, ist die Pauschalpreisvereinbarung als unwirksam
anzusehen; in solchen Fällen ist die gesamte Bauleistung nach Aufrnaß und den Einheitsprei-
sen zu berechnen, die sich aus dem Angebot des Auftragnehmers ergeben.

64
2.5 Teilkündigung
Wenn in der Praxis ein Pauschalpreisvertrag gekündigt wird (z. B. vom Auftraggeber aus wich-
tigem Grund), ist die Frage der Abrechnung von besonderer Bedeutung. In solchen Fällen kann
der Auftragnehmer nicht ohne weiteres die aus dem Vertrag für den erreichten Bautenstand vor-
gesehenen Raten verlangen. Er hat vielmehr Anspruch auf den Teilbetrag, der sich aus dem Ver-
hältnis der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringenden gänzlichen
Leistung ergibt.
Dies gilt allerdings nicht, wenn der Auftraggeber von seinem so genannten freien Kündigungs-
recht nach § 8 Nr. I VOB/B Gebrauch macht. In diesem Falle hat der Auftragnehmer Anspruch
auf die vereinbarte Pauschalvergütung; er muss sich nur das anrechnen lassen, was er infolge
der Beendigung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner
Arbeitskraft oder seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zum Wegfall der Geschäftsgrundlage

3.1.1 Weicht die Leistung von der vorgesehenen 15 oder 20 % ab, liegt dies noch im Risikobereich
der Parteien, deshalb kann eine Änderung des Pauschalpreises nicht gefordert werden (OLG
Hamburg BB 1970,688).

3.1.2 Ähnlich hat auch das OLG Köln (Urteil vom 19. 3. 1970 - 14 U 197/69) entschieden, indem
es feststellte, dass Mehrkosten von 17 % gegenüber der Auftragssumme eine Anwendung von
§ 2 Nr. 7 VOB/B ausschließen.

3.1.3 Haben die Parteien eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen, ändert sich aber der Umfang der
Werkleistung durch Wegfall eines erheblichen Teils sowie durch Sonderwünsche und durch
technisch notwendige Zusatzarbeiten, kommt eine Anpassung des Pauschalpreises nicht in Be-
tracht, sondern nur eine Abrechnung nach Einheitspreisen, wobei Lohnerhöhungen nicht gel-
tend gemacht werden können, weil bei Bestimmung des neuen Preises von den Grundlagen der
bisherigen Preisermittlung auszugehen ist (OLG Düsseldorf ZfBR 1979, l33 und BauR 1979,
375).

3.1.4 Bei einer Pauschalpreisvereinbarung ist der Unternehmer verpflichtet, die im Leistungsver-
zeichnis aufgeführten einzelnen Bauleistungen zu einem Festpreis zu übernehmen, so dass ein
gemeinsames Aufrnaß entbehrlich ist (BGH BauR 1979, 525 und OLG Düsseldorf Schä-
fer/Finnern Z 2. BI. 11).

3.1.5 Beim Pauschalpreisvertrag übernimmt der Unternehmer genau wie der Auftraggeber mit der
Vereinbarung des Pauschalpreises das Risiko etwaiger Fehlberechnungen im Leistungsver-
zeichnis (BGH BauR 1972, 118 und 381).

3.1.6 Haben die Parteien etwaige Auswirkungen auf den vereinbarten Pauschalpreis zunächst nicht
beachtet und deshalb keine entsprechenden neuen Vereinbarungen getroffen, hindert das eine

65
Anpassung der ursprünglichen Absprache an die veränderten Verhältnisse nicht (BGH BauR
1972, 119; OLG Hamburg BB 1970,688 und OLG DüsseldorfDB 1978,88).

3.1.7 Ist der vereinbarte Leistungsinhalt völlig verändert worden, ist die Pauschalvereinbarung hin-
fällig; es wird dann die gesamte Bauleistung nach Aufmaß und den Einheitspreisen nach dem
Angebot des Auftragnehmers berechnet (OLG Düsseldorf DB 1978,88).

3.1.8 Kündigt der Auftraggeber den Pauschal vertrag aus wichtigem Grunde, erfolgt die Abrechnung
in der Weise, dass der Auftragnehmer als Vergütung nur den Teilbetrag verlangen kann, der sich
aus dem Verhältnis der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringen-
den Gesamtleistung ergibt (BGH BauR 1980, 356ff. und OLG Düsseldorf SchäferlFinnern
Z2.31O BI. 9 sowie OLG München ZfBR 1982,67).
3.1.9 Wenn durch starke Regenfälle Erschwerungen in der Weise auftreten, dass vom Auftragnehmer
der Wegfall der Geschäftsgrundlage behauptet wird und deshalb am vereinbarten Festpreis
nicht festgehalten werden kann, muss der Auftragnehmer auch vortragen, weshalb die infolge
der Regenfälle entstandenen Mehrkosten in Anbetracht seiner wirtschaftlichen Verhältnisse
und des Umfanges seines Unternehmens im Verhältnis zum vereinbarten Festpreis so hoch ge-
wesen sind, so dass ihm ein Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten ist. Dies ist dann nicht der
Fall, wenn die Mehraufwendungen nur 31.000,- DM gegenüber einem vereinbarten Festpreis
von 256.000,- DM betragen (BGH, Urteil vom 23. 11. 1961 - VII ZR 141/60 = SchäferlFin-
nern Z2.413 BI. 18).
Ähnlich stellt sich die weitere Entscheidung des BGH dar (Urteil vom 26. 4. 1962 - VII ZR
82/61), welche davon ausgeht, dass eine Veränderung der Geschäftsgrundlage nicht vorliegt,
wenn die Verlängerung der Bauzeit auf Frostperioden und vorübergehende Schwierigkeiten bei
der Materialbeschaffung zurückzuführen ist, weil mit solchen Umständen jeder Architekt und
Unternehmer rechnen muss.
Voraussetzung ist immer, dass erhebliche, nach dem ursprünglichen Leistungsinhalt nicht vor-
her gesehene Leistungen hinzukommen (BGH, Urteil vom 9.4.1981- VII ZR 262/80 = Schä-
ferlFinnemIHochstein § 2 Nr. 2 VOBIB (1973) Nr. 1= ZfBR 1981, 170 = BauR 1981,388).
3.1.10 Hat ein Auftragnehmer die Durchführung einer Wasserhaltung ohne Planungsunterlagen pau-
schal versprochen, dann ist er dem Risiko ausgesetzt, über die von ihm kalkulierte Ausführung
hinaus erhebliche Mehrleistungen erbringen zu müssen, ohne dafür eine zusätzliche Vergütung
beanspruchen zu können (BGH, Urteil vom 9. 4. 1992 - VII ZR 129/91 = SchäferlFin-
nemIHochstein § 2 Nr. 5 VOBIB (1973) Nr. 6 = ZfBR 1992,211 = BauR 1992,759).
3.1.11 Es gibt keine starre, der Beurteilung nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOBIB zugrundeliegende Ri-
sikogrenze in Form eines bestimmten Prozentsatzes bezogen auf den Pauschalpreis (BGH, Ur-
teil vom 2. 11. 1995 - VII ZR 29/95 = SchäferlFinnemIHochstein § 2 Nr. 7 VOBIB (1973) Nr.
5 = ZfBR 1996, 82 = BauR 1996,250.

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 2 Nr. 7 VOB/B

3.2.1 Der Pauschalpreisvertrag bleibt unverändert, es wird jedoch bei Mengenminderungen der Min-
derpreis ermittelt und von der Pauschale abgezogen (Urteil vom 13.7. 1971- 20 U 108170 und
Vygen, BauR 1970, 375ff.).

66
3.2.2 Bei einem Pauschalpreisvertrag erfolgt keine Vergütungsanpassung, wenn sich durch Auftrags-
änderungen Leistungsmehrungen oder -minderungen ergeben, es sei denn, dass Sonderwün-
sche in Auftrag gegeben werden (LG München I, Urteil vom 19. 5. 1988 - 7023960/87).
3.2.3 Die vorstehenden Preise sind Festpreise bis zur endgültigen Übergabe des schlüsselfertigen
Objektes und nicht nur des Teilwerkes, welches mit diesem Vertrag in Auftrag gegeben wird
(LG Frankfurt, Urteil vom 8. 10. 1985 - 2/13 0177/85).

67
Muster 11 - Ankündigung von vom Vertrag abweichenden
Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ankündigung von vom Vertrag abweichenden Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Sie davon unterrichten, dass folgende Leistungen abweichend vom Vertrag
ausgeführt werden müssen. Diese Leistungen sind für die Erfüllung des Vertrages notwendig und
liegen außerdem in Ihrem Interesse. Aus diesem Grunde möchten wir Sie gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2
VOB/B hiervon unterrichten.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

68
Muster 12 - Vergütung für ausgeführte Leistungen gemäß
§ 2 Nr. 8 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bau vertrag vom ........ .
hier: Vergütung für ausgeführte Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Sie davon unterrichten, dass wir folgende Leistungen abweichend vom Ver-
trag ausgeführt haben:

Die Notwendigkeit dieser vom Vertrag abweichenden Leistungsausführung ergab sich aus folgen-
den Gründen:

Sie ersehen hieraus, dass wir diese Leistungen nicht zuletzt auch in Ihrem Interesse abweichend
vom Vertrag ausgeführt haben, weil sie entsprechend § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B Ihrem
mutmaßlichen Willen entsprachen. Entsprechend den Bestimmungen der VOB haben wir Ihnen
diese Leistungen auch unverzüglich angezeigt. Wir dürfen insoweit auf unser Schreiben vom
......... verweisen.

Gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B bitten wir Sie um die Anerkennung dieser Leistungen.
Die anfallenden Mehrkosten ergeben sich aus dem als Anlage beigefügten Nachtragsangebot
Nr.......... Wir bitten Sie möglichst umgehend um eine Annahme dieses Nachtragsangebotes,
ggf. um die Vereinbarung eines Besprechungstermins.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

69
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 8 VOB/B (Muster 11, 12)

VOB-Text:
(1) Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abwei-
chung vom Vertrag ausführt, werden nicht vergütet. Der Auftragnehmer hat sie auf
Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen; sonst kann es auf seine
Kosten geschehen. Er haftet außerdem für andere Schäden, die dem Auftraggeber
hieraus entstehen.
(2) Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer jedoch zu, wenn der Auftraggeber solche
Leistungen nachträglich anerkennt. Eine Vergütung steht ihm auch zu, wenn die Leis-
tungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen
des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Soweit dem
Auftragnehmer eine Vergütung zusteht, gelten die Berechnungsgrundlagen für geän-
derte oder zusätzliche Leistungen der Nummer 5 oder 6 entsprechend.
(3) Die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)
bleiben unberührt.

1. Fristen: keine
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOBIB verlangt die unverzügliche Anzeige. Unter »unverzüglich« versteht
man, dass der Auftragnehmer seiner Ankündigungspflicht ohne schuldhaftes Zögern nachzu-
kommen hat. Das bedeutet, dass er die Ankündigung in dem Moment vorzunehmen hat, wo er
erkennt, dass eine Leistung abweichend vom Vertrag ausgeführt werden muss.

2. Erläuterungen

2.1 Ankündigung
Im Gegensatz zu § 2 Nr. 6 VOBIB ist die Ankündigungspflicht nach § 2 Nr. 7 VOBIB keine An-
spruchsvoraussetzung. Erfolgt die Anzeige nicht, liegt vielmehr die Verletzung einer vertragli-
chen Nebenpflicht vor, für die der Auftragnehmer je nach Lage des Einzelfalles schadenser-
satzpflichtig sein kann. D. h. für die Praxis: Erfolgt die Anzeige nicht und entsteht dem
Auftraggeber dadurch ein Schaden (bei rechtzeitiger Kenntnis hätte er möglicherweise eine
preiswertere Umplanung vornehmen können), muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die-
sen Schaden ersetzen. Eine Anzeige ist auch dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber bereits
von der Durchführung oder der unmittelbar bevorstehenden Ausführung der außervertragli-
chen Arbeiten Kenntnis hat. Dies gilt auch, wenn die Kenntnis bei seinem bevollmächtigten
Vertreter (z. B. dem bau leitenden Architekten) vorhanden ist (Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr.
389 zu § 2 VOBIB).
Wann die Frist zur Ankündigung beginnt, ist in der Literatur streitig. Bei Ingenstau/Korbion
(Rdnr. 388 zu § 2 VOBIB) wird die Auffassung vertreten, dass die Frist mit dem Beginnder
Ausführung dieser Leistungen beginnt. Hierbei stützen sie sich auf die Formulierungen des

70
§ 2 Nr. 8 VOB/B. Nach Lage des Einzelfalles kann diese Frist zu kurz sein, denn die Mitteilung
sollte bereits dann erfolgen, wenn der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, den Auftraggeber
über diese außervertraglichen Leistungen zu unterrichten.

2.2 Notwendigkeit der Leistung


Wann eine Leistung notwendig ist und damit dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers ent-
spricht, kann nur anhand der Lage des Einzelfalles beurteilt werden. Dabei ist eine enge Aus-
legung anzuwenden. Daraus folgt, dass eine notwendige Leistung immer dann vorliegt, wenn
der vom Auftraggeber verfolgte Zweck, nämlich eine vertragsgemäße Leistung nach den allge-
mein anerkannten Regeln der Technik, mit der vertraglich vorgesehenen Bauleistung nicht er-
reicht werden kann (z. B. bei Abweichen der Bodenklasse und Auftreten von Fließsand, Sicher-
heitsvorkehrungen). In solchen Fällen muss also die außervertragliche Leistung im
wohlverstandenen Interesse des Auftraggebers liegen, nämlich an einer sicheren Abstützung
bzw. der Verkehrssicherheit einer Straße.
In diesem Zusammenhang ist eine weitere Entscheidung des OLG Stuttgart (BauR 1993, 743)
von Bedeutung, die ganz klar definiert, wann Arbeiten notwendig im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs.
2 Satz 2 VOB/B sind, nämlich nur dann, wenn ohne ihre Ausführung die Leistung nicht hätte
erbracht werden können, sie andernfalls mangelhaft oder vertragswidrig gewesen wäre.
2.3 Anerkenntnis durch den Auftraggeber
Nach § 2 Nr. 8 VOB/B erhält der Auftragnehmer auch dann für außervertragliche Leistungen
eine zusätzliche Vergütung, wenn der Auftraggeber diese Leistungen nachträglich anerkennt.
Der Begriff »nachträglich« bedeutet nicht, dass der Auftraggeber diese Leistung erst nach Aus-
führung anerkennen muss, sondern auch, dass bereits bei Beginn der Ausführung dieser außer-
vertraglichen Arbeiten das Anerkenntnis des Auftraggebers ausreicht.
Das Anerkenntnis muss nicht notwendigerweise schriftlich oder wörtlich vom Auftraggeber
ausgesprochen werden, es genügt auch, wenn aus dem Verhalten des Auftraggebers eindeutig
erkennbar ist, dass er mit der Ausführung der außervertraglichen Leistung letztlich einverstan-
den ist. Ein Anerkenntnis liegt aber noch nicht vor, wenn der Architekt auf eine entsprechende
Abschlagsrechnung für diese Leistungen seinen Prüfvertnerk setzt. Hierbei ist auch zu berück-
sichtigen, dass in Vergütungsfragen grundsätzlich der Auftraggeber der Ansprechpartner des
Auftragnehmers ist und nur in Ausnahmefällen der bauleitende Architekt als bevollmächtigt
gilt. Über Art und Umfang der Architektenvollmacht vgl. HeiertnannlRiedl/Rusam, VOB,
Rdnr. 172 zu § 2 VOB/B.
Das Schweigen des Auftraggebers stellt nur dann ein Anerkenntnis dar, wenn der Auftragneh-
mer dem Auftraggeber ein Bestätigungsschreiben nach § 346 HGB übersandt hat, aus welchem
sich eine vertragliche Vereinbarung über die Ausführung der außervertraglichen Leistung er-
gibt. Ein bloßes gemeinsames Aufrnaß dieser außervertraglichen Leistungen ist noch kein An-
erkenntnis.
2.4. In § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist durch die VOB 2000 eine Ergänzung erfolgt, und zwar in der
Weise, dass der Auftragnehmer, so weit ihm eine Vergütung zusteht, sich diese gern. den
Bestimmungen des § 2 Nr. 5 u. 6 für die geänderte oder zusätzliche Leistung berechnet. Mit
dieser Regelung wird lediglich eine Unklarheit beseitigt, wie im Falle einer Leistung, für die
kein Auftrag erteilt wurde, die Vergütung berechnet wird. Dass sich diese an der Regelung für
die geänderte und zusätzliche Leistung orientiert, ist nur richtig, denn auch bei Leistungen oh-
ne Auftrag gilt, dass für die Berechnung dieser Leistungen von der Grundlage des Hauptauf-

71
trages auszugehen ist und damit für die Neuberechnung die Preisermittlungsgrundlagen des-
halb angebotsmaßgebend sind.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zu außervertraglichen Leistungen

3.1.1 Die Anzeige über die Ausführung der außervertraglichen Leistung kann auch durch ein Nach-
tragsangebot erfolgen; dies muss allerdings dem Auftraggeber selbst zugehen, es sei denn, dass
sein Vertreter erkennbar bevollmächtigt ist (BGH BauR 1975, 358).
3.1.2 Grundsätzlich muss der Auftragnehmer erst die Entscheidung über die Ausführung der außer-
vertraglichen Arbeit durch den Auftraggeber abwarten, es sei denn, dass Gefahr im Verzug ist
(OLG Hamburg BauR 1982, 69).
3.1.3 Die Anzeigepflicht ist Anspruchsvoraussetzung (OLG Karlsruhe BauR 1973, 194) - dies ist je-
doch streitig. Um Nachteile zu vermeiden, sollte der Auftragnehmer immer eine schriftliche
Anzeige über außervertragliche Leistungen sofort nach Erkennen, dass außervertragliche Leis-
tungen notwendig werden, an den Auftraggeber richten.
3.1.4 Die Ausführung der außervertraglichen Leistung kann auch im Rahmen der Geschäftsführung
ohne Auftrag erfolgen, wobei die Unterlassung der Anzeige nach § 683 BGB den Anspruch auf
Aufwendungsersatz nicht grundsätzlich ausschließt. Allerdings kann - wie ausgeführt - ein
Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wegen nicht rechtzeitiger Kenntnis diesem Auf-
wendungsanspruch gegenüberstehen (BGH NJW 1976,619).

3.1.5 Das OLG Hamburg (BauR 1982,69) hat allerdings entschieden, dass § 683 BGB keine Anwen-
dung beim VOB-Vertrag findet.

3.1.6 Ein Anspruch auf Vergütung außervertraglicher Leistungen gern. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOBIB
kann auch dann vorliegen, wenn eine Gemeinde zwar den Auftrag erteilt hat, die Auftragser-
teilung jedoch unwirksam war, weil bei der Vergabe die Gemeinde nicht wirksam vertreten war
(BGH BauR 1974,273).

3.1.7 Notwendig sind Arbeiten im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOBIB nur, wenn ohne ihre Aus-
führung die Leistung nicht hätte erbracht werden können, sie andernfalls mangelhaft oder ver-
tragswidrig gewesen wäre.

3.1.8 Ein gemeinsames Aufmaß muss kein Anerkenntnis im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOBIB
beinhalten. Das gemeinsame Aufmaß dient in der Regel nur dazu, den Umfang der tatsächlich
ausgeführten Leistungen festzustellen, um insoweit spätere Streitigkeiten zu vermeiden. Dies
hat aber nichts mit einer Billigung der Leistung durch den Auftraggeber zu tun.
Das gemeinsame Aufmaß beweist auch nicht, dass die aufgemessenen Leistungen in Auftrag
gegeben waren, noch dass sie dem Auftrag entsprechend ausgeführt worden sind.
Entsprechendes gilt für so genannte Bautageberichte, die vom Auftraggeber abgezeichnet wur-
den. Diese Bautageberichte des Auftragnehmers enthalten nur Angaben, die für den Auftrag-
geber für die Überwachung und spätere Abrechnung der ausgeführten Arbeiten von Bedeutung

72
sind. Dass dort Leistungen als ausgeführt beschrieben werden, bedeutet nicht, dass sie auch an-
erkannt wurden (BGH, Urteil vom 24. 1. 1974 - VII ZR 73/73 =SchäferlFinnem Z2.412 BI.
21 =BauR 1974, 210 und BGH, Urteil vom 27. 6. 1996 - VII ZR 151/53 = SchäferlFin-
nernlHochstein § 157 BGB Nr. 119 =ZfBR 1996,306 =BauR 1996,756).

3.1.9 Unter mutmaßlichem Willen ist dasselbe zu verstehen wie in den §§ 677 und 683 BGB, näm-
lich der für einen verständigen Betrachter bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstän-
de vorauszusetzende Wille des Auftraggebers. Das ist zugleich der Wille, der mangels anderer
Anhaltspunkte dem wohl verstandenen Interesse des Auftraggebers entspricht (BGH, Urteil
vom 4.4. 1974 - VII ZR 222/72 =SchäferlFinnem Z2.31O BI. 28 =BauR 1974,273).

3.2 Nach dem AGB·Gesetz unzulässige Klauseln

3.2.1 Werden Arbeiten aufgrund von Nachtragsangeboten vom Auftragnehmer ohne schriftliche Be-
auftragung ausgeführt, entspricht dies einem Verzicht auf Entschädigung (OLG Karlsruhe, Ur-
teil vom 22. 7. 1982 - 9 U 27/82).

3.2.2 Der Anspruch auf Vergütung außervertraglicher Leistungen besteht nur, wenn dieser Anspruch
vor Ausführung der Leistung schriftlich mit dem Auftraggeber vereinbart wird (LG München
I, Urteil vom 22.9. 1988 - 703095/88 sowie OLG DüsseldorfBauR 1989,335).

3.2.3 Wenn die VOB nicht als Ganzes vereinbart worden ist, verstößt § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOBIB
gegen § 9 AGB-Gesetz und ist dann unwirksam (BGH, Urteil vom 31. 1. 1991 - VII ZR 291/88
=SchäferlFinnernlHochstein § 2 Nr. 8 VOBIB (1973) Nr. 1 =ZfBR 1991. 146 =BauR 1991,
331).

73
Muster 13 - Vergütung für Ausführungsunterlagen gemäß
§ 2 Nr. 9 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Vergütung für Ausführungsunterlagen gemäß § 2 Nr. 9 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

wie Sie uns am ......... mitteilten, verlangen Sie von uns die Erstellung von Ausführungsunter-
lagen. Hierbei handelt es sich im einzelnen um:

Gemäß § 2 Nr. 9 VOB/B bitten wir Sie hiermit um eine besondere Vergütung für diese
Ausführungsunterlagen, weil wir nach dem Vertrag, besonders den Technischen
Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht verpflichtet sind, diese
Ausführungsunterlagen zu beschaffen. Eine genaue Berechnung fügen wir Ihnen als Anlage
bei/werden wir Ihnen in Kürze nachreichen*)

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

74
Besondere Hinweise zu § 2 Nr. 9 VOB/B (Muster 13)

VOB-Text:
(1) Verlangt der Auftraggeber Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die
der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingun-
gen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu beschaffen hat, so hat er sie zu ver-
güten.
(2) Lässt er vom Auftragnehmer nicht aufgestellte technische Berechnungen durch den
Auftragnehmer nachprüfen, so hat er die Kosten zu tragen.

1. Fristen: keine
Obwohl die VOB keine Ankündigungspflicht für die Vergütung vorschreibt, empfiehlt es sich
jedoch, den Auftraggeber so schnen wie möglich darauf hinzuweisen (nach Möglichkeit
schriftlich), dass eine Vergütung für die in § 2 Nr. 9 Abs. 1 genannten Unterlagen verlangt wird.

2. Erläuterungen

2.1 Verlangen des Auftraggebers


Ein Anspruch auf besondere Vergütung besteht nur dann für Unterlagen gern. § 2 Nr. 9 VOB/B,
wenn diese Unterlagen vom Auftraggeber ausdrücklich verlangt werden.
Deshalb fallen hierunter keine Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag oder bei-
spielsweise der gewerblichen Verkehrssitte zu beschaffen hat, so beispielsweise die vertraglich
vereinbarte Vorlegung von Gütenachweisen oder Prüfzeugnissen. Unterlagen, die nach der ge-
werblichen Verkehrssitte verlangt werden können, sind beispielsweise Hinweise des Lieferan-
ten für die Verwendung bestimmter Materialien, Gebrauchsanweisungen oder Wartungsbe-
stimmungen.

2.2 Vergütung
Nach § 2 Nr. 9 Abs. 2 VOB/B ist lediglich bestimmt, dass für die genannten Unterlagen (die
Aufzählung ist nur beispielhaft und nicht abschließend) der Auftraggeber die Kosten zu tragen
hat. Generell wird in solchen Fällen keine Vergütung vereinbart werden. Grundlage für die Ver-
gütung können dann beispielsweise die Bestimmungen der HOAI sein oder eine angemessene
Vergütung für den Einsatz eines Fachmannes, der die jeweiligen Zeichnungen, Berechnungen
oder andere Unterlagen erstellt und/oder beschafft. So weit dies für den Auftragnehmer auf-
grund seines Betriebes nicht möglich ist (z. B. Erstellung von Planungsunterlagen), kann er
hierfür beispielsweise einen Architekten beauftragen und sodann dessen Vergütung gegenüber
dem Auftraggeber geltend machen. Bei Planungsunterlagen ist zu beachten, dass der Auftrag-
geber diese nicht ohne weiteres für andere Bauvorhaben, aufgrund des Urheberrechts, verwen-
den kann.

2.3 Höhe der Vergütung


§ 2 Nr. 9 Abs. 2 VOB/B enthält hinsichtlich der Höhe der Vergütung keine Regelung. Maßge-
bend ist somit die Vereinbarung der Parteien. Häufig treffen die Parteien jedoch keine Rege-

75
lung hierüber, dann ist gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOBIB zu verfahren. Gibt es entsprechende An-
haltspunkte für die Anwendung dieser Bestimmung nicht, besteht Anspruch auf die übliche an-
gemessene Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB. Nach einhelliger Rechtsprechung sind
Gebührenordnungen, wie beispielsweise die HOAI, nicht unmittelbar anwendbar, sie können
lediglich zum Maßstab für eine Parteienvereinbarung genommen werden (Ingenstau/Korbion,
VOB, Rdnr. 402 zu § 2 Nr. 9 VOBIB).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Vergütung von Ausführungsunterlagen


Es liegen keine maßgebenden Urteile vor.

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 2 Nr. 4 VOB/B


Es liegen keine maßgebenden Urteile vor.

76
Muster 14 - Bedenken hinsichtlich der übergebenen
Ausführungsunterlagen gemäß § 3 Nr. 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Bedenken hinsichtlich der übergebenen Ausführungsunterlagen gemäß
§ 3 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

in bezug auf die von Ihnen übergebenen Ausführungsunterlagen möchten wir hiermit Bedenken
gemäß § 3 Nr. 3 VOBIB anmelden. Wie Sie wissen, sind wir entsprechend dieser Bestimmung
verpflichtet, die von Ihnen zur Verfügung gestellten Geländeaufnahmen und Absteckungen und
die übrigen für die Ausführung übergebenen Unterlagen auf etwaige Unstimmigkeiten zu
überprüfen und Sie auf entdeckte oder vermutete Mängel hinzuweisen. Im einzelnen möchten wir
hierzu folgendes ausführen:

Wir bitten Sie, uns möglichst umgehend mitzuteilen, ob die Leistungen trotz unserer Bedenken
entsprechend Ihren Unterlagen fortgeführt werden sollen bzw. ob bis zu einer Klärung unserer Be-
denken eine Unterbrechung der Arbeiten erfolgen soll. Sollten wir bis zum ......... nichts von
Ihnen hören, so gehen wir davon aus, dass Sie unsere Bedenken nicht teilen und eine Fortführung
der Leistungen entsprechend Ihren Angaben und Unterlagen wünschen.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

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Besondere Hinweise zu § 3 Nr. 3 VOB/B (Muster 14)

VOB-Text:
Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Geländeaufnahmen und Absteckungen
und die übrigen für die Ausführung übergebenen Unterlagen sind für den Auftragneh-
mer maßgebend. Jedoch hat er sie, so weit es zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung
gehört, auf etwaige Unstimmigkeiten zu überprüfen und den Auftraggeber auf entdeck-
te oder vermutete Mängel hinzuweisen.

1. Fristen: keine
Es empfiehlt sich jedoch, den Auftraggeber so bald wie möglich auf evtl. Bedenken im Hin-
blick auf die Ausführungsunterlagen hinzuweisen. Gegebenenfalls kann dies bereits während
der Angebotsbearbeitung geschehen, um Unklarheiten oder Widersprüche im Angebot selbst
zu vermeiden.
Der Hinweis sollte, wenn er mündlich erfolgte, schriftlich wiederholt werden. In der Regel ge-
nügt die Absendung per Telefax, wo auf jeden Fall der Fax-Nachweis für Absendung und Emp-
fang mit aufbewahrt werden sollte. Dies gilt im übrigen für alle Fax-Absendungen.
Wenn der Auftragnehmer erst während der Ausführung Bedenken gegen die Ausführungsun-
terlagen hat, muss er diese unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) dem Auftraggeber schrift-
lich anzeigen und zwar auf der Grundlage von § 4 Nr. 3 VOB/B.

2. Erläuterungen

2.1 Schriftform
Nach § 3 Nr. 3 VOB/B muss der Auftragnehmer den Auftraggeber darauf hinweisen, falls er in
den ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Geländeaufnahmen, Absteckungen und
den übrigen für die Ausführung übergebenen Unterlagen Mängel entdeckt oder vermutet. Ob-
wohl die VOB die Schriftform für diese Geltendmachung von Bedenken nicht vorsieht, emp-
fiehlt es sich aus Beweisgründen, den Auftraggeber schriftlich auf eventuelle Mängel hinzu-
weisen.

2.2 Umfang der Prüfungspflicht


Bereits § 3 Nr. 3 VOB/B grenzt die Prüfungspflicht des Auftragnehmers ein; diese besteht nur,
insoweit »es zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung gehört«. Das bedeutet aber gleichzeitig,
dass hierunter alle Ausführungsunterlagen zu verstehen sind und dass dieser Begriff sehr weit
gezogen ist. Es fallen beispielsweise auch hierunter Ausführungspläne des bauplanenden Archi-
tekten, wie beispielsweise auch die erst während der Ausführung übergebenen Werkpläne, aber
auch Schal- und Installationspläne, Gebrauchsanweisungen und fachliche Anleitungen etc.

2.2.1 Auch wenn der Auftraggeber sach- und fachkundig ist bzw. durch einen Sach- und Fachkundi-
gen vertreten wird, bedeutet dies letztlich nicht, dass die Prüfungspflicht des Auftragnehmers
dadurch wegfällt. Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers erstreckt sich vielmehr darauf, dass
er nach den ihm übergebenen Unterlagen die Leistung vertragsgemäß auszuführen hat und

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dementsprechend auch kann. Deshalb hat er den Auftraggeber auch darauf hinzuweisen, wenn
beispielsweise die Pläne richtig sind, aber mit der Örtlichkeit nicht übereinstimmen.

2.2.2 Eine eingeschränkte Prüfungspflicht des Auftragnehmers liegt in den Fällen vor, wo beispiels-
weise der Auftraggeber oder der bevollmächtigte Architekt verlangt, dass ein neues System bei
der Ausführung verwendet wird (z. B. ein neues Trennwandsystem in Bürogebäuden) oder der
Auftraggeber bestimmte neue Baustoffe zur Schallisolierung vorschreibt.

2.2.3 Wenn der Auftragnehmer sich nicht sicher ist, ob die Ausführungsunterlagen Fehler enthalten,
und er dies nur vermutet, hat er dies dem Auftraggeber ebenfalls, und zwar unter Angabe von
Gründen, mitzuteilen. In solchen Fällen ist er bis zum Eingang entsprechender Anweisungen
des Auftraggebers auf seine vermuteten Bedenken verpflichtet, nach den Ausführungsunterla-
gen weiterzuarbeiten (HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 14 zu § 3 VOB/B), es sei denn,
dass seiner Auffassung nach die vermuteten Mängel so erheblich sind, dass die Leistung da-
durch gefährdet oder unmöglich wird.

2.2.4 Die Bestimmung des § 3 Nr. 3 enthält eine eigenständige Vorkehrungsfunktion, die sich vor al-
lem auf die Planung als solche bezieht und nicht primär die Aufgabe hat, künftige Mängel zu
vermeiden (vgl. insoweit auch HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. lOff. zu § 3 VOB/B).

2.2.5 Was den Umfang der Prüfung selbst angeht, kommt es jeweils auf die Lage des Einzelfalles an.
Maßgebend ist, dass der Auftragnehmer aufgrund der von ihm zu erwartenden Fachkunde fest-
gestellt hat, dass die Ausführungsunterlagen ersichtlich unvollständig oder in sich wider-
sprüchlich sind. Die Prüfungs- und Hinweispflicht besteht nur insoweit, als die planerischen
Gesichtspunkte in einem unmittelbaren technischen Zusammenhang zu der vom Auftragneh-
mer geschuldeten Leistung stehen.
Vermutet der Auftragnehmer nur Unstimmigkeiten, hat er sich an die Ausführungsunterlagen
zu halten (HeiermannIRiedllRusam a. a. O. Rdnr. 14).

2.3 Behinderung durch Hinweise auf eventuelle Mängel


In der Praxis kann der Hinweis auf entdeckte oder vermutete Mängel in den Ausführungsun-
terlagen zu einer Behinderung in der Bauausführung führen. In solchen Fällen empfiehlt es
sich, dass der Auftragnehmer bereits mit seiner Anzeige auf eine mögliche Behinderung bei der
Ausführung der Bauleistung (§ 6 VOB/B) hinweist. Die Hinweispflicht ist hier schriftlich
durchzuführen, da eine Offenkundigkeit für den Auftraggeber im Sinne von § 6 Nr. 1 VOB/B
in der Regel nicht vorliegen wird.
Wenn der Auftraggeber auf die Hinweise über entdeckte oder vermutete Mängel nicht reagiert,
kann der Auftragnehmer den Vertrag nach § 9 Nr. 1 VOB/B kündigen, allerdings unter Beach-
tung der dort niedergelegten Voraussetzungen, d. h., die Kündigung ist erst zulässig, wenn der
Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Klärung gesetzt hat
und außerdem den Auftraggeber darauf hingewiesen hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der
Frist den Vertrag kündigen werde.
Der Auftragnehmer kann in solchen Fällen aber auch so verfahren, dass er dem Auftraggeber
mitteilt, er werde nach den Planunterlagen weiterarbeiten, wenn ihm innerhalb einer bestimm-
ten, von ihm gesetzten Frist keine andere Angabe durch den Auftraggeber gemacht wird.
Der Auftragnehmer darf selbst keine Änderungen an den Unterlagen vornehmen.

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2.4 Folgen bei Verletzung der Hinweispflicht
Bei der Hinweispflicht handelt es sich um eine dem Auftragnehmer obliegende vertragliche
Nebenpflicht. Verletzt er diese schuldhaft, kann der Auftraggeber gegen ihn Schadensersatzan-
sprüche wegen positiver Vertragsverletzung geltend machen. Ein Schaden kann beispielsweise
darin bestehen, dass der Auftraggeber bei Kenntnis andere Anordnungen getroffen hätte, die
möglicherweise den Schaden ganz oder teilweise verhindert hätten.

2.4.1 Trifft den Auftragnehmer ein Verschulden infolge Verletzung der Hinweispflicht, ist aber auch
zu prüfen, ob nicht seitens des Auftraggebers ein Mitverschulden vorliegt, weil die Übergabe
der Unterlagen nach § 3 Nr. 1 VOBIB Pflicht des Auftraggebers oder der Erfüllungsgehilfen
des Auftraggebers (Architekten etc.) ist. Für letztere haftet der Auftraggeber. Grundsätzlich
kann sich der Auftragnehmer darauf verlassen, dass der Auftraggeber seinerseits seine Pflich-
ten vertragsgemäß und mangelfrei erfüllt, d. h. er ihm mangelfreie Unterlagen für die Ausfüh-
rung der Bauleistung übergibt. Tut er dies nicht, kann man somit von einem Mitverschulden
des Auftraggebers, je nach Lage des Einzelfalles, ausgehen. Ein Mitverschulden wird aller-
dings dann verneint, wenn der Auftragnehmer nachweislich die Fehlerhaftigkeit der Ausfüh-
rungsunterlagen erkennt, die Anzeige unterlässt und es deshalb zu Mängeln in der Ausführung
kommt.

2.4.2 Nach § 4 Nr. 3 VOBIB hat der Auftragnehmer während der Ausführung schriftlich eventuelle
Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung geltend zu machen. Diese Regelung be-
steht neben der Regelung des § 3 Nr. 3 VOBIB. Maßgebend ist, dass die Bestimmung des § 3
Nr. 3 VOBIB bereits zu einem früheren Zeitpunkt vom Auftragnehmer beachtet werden muss,
nämlich zu dem Zeitpunkt, wo ihm die jeweiligen Unterlagen übergeben werden. Die Hinweis-
pflicht nach § 4 Nr. 3 VOBIB beginnt in der Regel erst mit der Ausführung. Außerdem geht die
Literatur davon aus, dass § 4 Nr. 3 VOBIB nicht nur eine vertragliche Nebenpflicht beinhaltet,
sondern eine vertragliche Hauptpflicht.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Prüfungs- und Hinweispflicht von Unterlagen

3.1.1 Für die Ausführung der Bauleistung sind die vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen maß-
gebend. Er hat diese geschuldete Bauleistung nach den dadurch gesetzten Richtlinien auszu-
führen (BGH ZfBR 82,135 = BauR 1982,347).

3.1.2 Ist ein Mangel auf die Leistungsbeschreibung zurückzuführen, ist der Auftragnehmer nach § 13
Nr. 3 VOBIB von seiner Gewährleistung für diesen Mangel befreit. Das gilt aber dann nicht,
wenn der Auftragnehmer die ihm nach dem Vertrag, insbesondere nach § 4 Nr. 3 VOBIB oblie-
gende schriftliche Mitteilung über den zu befürchtenden Mangel unterlassen hat. Zu den Auf-
gaben des Auftragnehmers gehört die Prüfung, ob die Ausschreibung den anerkannten Regeln
der Technik entspricht. Dabei genügt es, dass er die Ausschreibung als unsachgemäß hätte er-
kennen können und müssen. Im vorliegenden Fall ging es darum, dass die Ausschreibung le-
diglich 2 Isolieranstriche vorsah und nicht 3 gemäß DIN 4117 (BGH, Urteil vom 10. 7. 1975 -
VII ZR 243173 = BauR 1975,420).

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3.1.3 Die Prüfungspflicht und damit auch die Hinweispflicht des Auftragnehmers ist eingeschränkt,
wenn der Auftraggeber die Ausführung eines neuartigen Systems verlangt, dieses dem Auftrag-
nehmer zur Ausführung vorschreibt und der Auftragnehmer hiermit noch keine Erfahrung hat
(OLG Frankfurt NJW 1968, 1333).

3.1.4 Der Auftragnehmer kann den Bauvertrag nach § 9 Nr. 1 VOB/B kündigen, wenn der Auftrag-
geber keine Weisung aufgrund von Bedenken des Auftragnehmers gegen die Ausführungsun-
terlagen erteilt. Macht der Auftragnehmer hiervon keinen Gebrauch, so hat er sich bei unter-
bliebener Planänderung an die Weisungen des Auftraggebers zu halten, selbst darf er keine
Änderungen vornehmen (BGH NJW 1982, 1702 = ZfBR 1982, 153 = BauR 1982, 347).

3.1.5 Der Auftragnehmer kann kein Mitverschulden des Auftraggebers einwenden, wenn er die Feh-
lerhaftigkeit der Ausführungsunterlagen erkennt, keine Anzeige erstattet und es deshalb zu
Mängeln in der Ausführung kommt (BGH NJW 1973,518).

3.1.6 Adressat für Fehler in den Unterlagen ist, wenn der fehlerhafte Plan von einem Architekten
stammt, der Architekt. Verschließt sich dieser den Hinweisen des Auftragnehmers, muss der
Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber die Bedenken wiederholen (BGH, Urteil vom
18.1. 1973 - VII ZR 88170).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 3 Nr. 3 VOBtB

3.2.1 Der Auftragnehmer kann sich nicht damit entlasten, dass die Bauleitung eigenmächtigen Än-
derungen und Abweichungen von mit Genehmigungsvermerken versehenen Ausführungsun-
terlagen sowie der geprüften statischen Unterlagen zugestimmt hat (OLG Karlsruhe, Urteil
vom 22. 7. 1982-9U27/81).

3.2.2 Der Auftragnehmer haftet nicht für die Richtigkeit der Ausführungsunterlagen, es bleibt ledig-
lich seine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bestehen (LG München, Urteil vom
12.11. 1985 - 7 0 14566/85).

3.2.3 Mit seiner Unterschrift bestätigt der Auftragnehmer die Richtigkeit der Pläne sowie aller Maß-
angaben (OLG Frankfurt BB 1985,2270).

3.2.4 Der Auftragnehmer haftet für die Einhaltung aller technischen Bestimmungen und die Richtig-
keit der der Auftragsausführung zugrunde liegenden planerischen und technischen Konzeption
(OLG München, Urteil vom 10. 5. 1979 - 6 U 2633178; LG Frankfurt, Urteil vom 6.2. 1980-
2/6 0 502/79).

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Muster 15 - Bedenken hinsichtlich der vorgesehenen Art der
Ausführung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Bedenken hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

entsprechend den Bestimmungen in § 4 Nr. 3 VOB/B möchten wir hiermit Bedenken gegen
- die vorgesehene Ausführungsart*)
- die Güte der von Ihnen gelieferten Stoffe oder Bauteile*)
- die Leistungen anderer Unternehmer*)
geltend machen, die ggf. zu später auftretenden Mängeln führen könnten. Zur Begründung
möchten wir im einzelnen folgendes darlegen:

Wir bitten Sie, möglichst umgehend, um eine nach Möglichkeit schriftliche Stellungnahme zu den
von uns dargelegten Bedenken. Da wir vermeiden möchten, dass eine Verzögerung in der Ausfüh-
rung der Bauleistung entsteht, bitten wir Sie bis zum ......... um Ihre Stellungnahme.

Sollte innerhalb dieser Frist eine Stellungnahme von Ihnen nicht eingegangen sein, so gehen wir
davon aus, dass Sie unsere Bedenken nicht teilen und wünschen, dass wir entsprechend dem
Bauvertrag unsere Leistungen ausführen. Eine Haftung für eventuelle dadurch entstehende
Mängel oder Schäden lehnen wir schon jetzt ab.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

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Muster 16 - Mitteilung des Auftraggebers über
Haftungsausschluss, weil der Auftraggeber
die Bedenken des Auftragnehmers nicht teilt

An den
Auftraggeber
(ggf. über den Architekten)

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Zurückweisung unserer Bedenken

Sehr geehrte Damen und Herren.

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns mitgeteilt, dass Sie unsere Bedenken nicht teilen und
die Ausführung der Leistungen entsprechend den vertraglichen Regelungen wünschen. Wir
werden die Leistungen gemäß Ihren Anweisungen im Vertrag bzw. in den weiteren
Vertragsbestandteilen trotz unserer Bedenken ausführen und möchten nochmals darauf hinweisen,
dass die vorgesehenern)

- Ausführungsart*)
- Güte der von Ihnen gelieferten Stoffe oder Bauteile*)
- Leistungen anderer Unternehmen*)

ggf. zu später auftretenden Mängeln und Schäden führen kannlkönnen*, und lehnen schon
jetzt jegliche Haftung ab.

Mit freundlichen Grüßen

.......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

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Muster 17 - Auftraggeber weist die Bedenken des
Auftragnehmers mündlich zurück,
Haftungsausschluss

An den
Auftraggeber
(ggf. über den Architekten)

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mündliche Zurückweisung der Bedenken durch den Auftraggeber

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir nehmen Bezug auf unsere Besprechung vom ......... und dürfen Ihnen der guten Ordnung
halber bestätigen, dass sie unsere Bedenken nicht teilen und die Ausführung der Leistung
entsprechend den vertraglichen Regelungen wünschen. Wir werden die Leistungen gemäß Ihren
Anweisungen im Vertrag bzw. in den weiteren Vertragsbestandteilen trotz unserer Bedenken
ausführen und möchten nochmals darauf hinweisen, dass die vorgesehene(n)

- Ausführungsart*)
- Güte der von Ihnen gelieferten Stoffe oder Bauteile*)
- Leistungen anderer Unternehmen

ggf. zu später auftretenden Mängeln und Schäden führen kannlkönnen *, und lehnen schon
jetzt jegliche Haftung ab.

Mit freundlichen Grüßen

.......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

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Besondere Hinweise zu § 4 Nr. 3 VOB/B (Muster 15, 16, 17)

VOB-Text:
Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch we-
gen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber geliefer-
ten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie
dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich
mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Liefe-
rungen verantwortlich.

1. Fristen: keine
Wenn der Auftragnehmer Bedenken entsprechend § 4 Nr. 3 VOBIB hat, verlangt die VOB, dass
er diese unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) dem Auftraggeber mitteilt. Daraus folgt, dass
der Unternehmer seine Bedenken in dem Moment mitzuteilen hat, wo solche bei ihm oder sei-
nen Mitarbeitern auftreten.

2. Erläuterungen

2.1 Schriftform

2.1.1 Nach § 4 Nr. 3 VOBIB ist die Schriftform für die Geltendmachung der Bedenken zwingend
vorgeschrieben. Unterlässt der Auftragnehmer, die Mitteilung schriftlich gegenüber dem Auf-
traggeber vorzunehmen, hat er die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen, beispielsweise Be-
seitigung evtl. entstehender Mängel und Schäden auf eigene Kosten. Er kann sich dann insbe-
sondere auch nicht auf den Haftungsausschluss nach § 13 Nr. 3 VOB/B nach der Abnahme
berufen.

2.1.2 Belehrt der Auftragnehmer den Auftraggeber nur mündlich über Bedenken im Sinne von § 4
Nr. 3 VOBIB und beachtet der Auftraggeber diese Hinweise nicht, kann sich der Auftragneh-
mer auf Mitverschulden des Auftraggebers berufen mit der Folge, dass vor allem bei sehr um-
fangreicher Belehrung eine Haftung des Auftragnehmers entfallen kann. Der Auftragnehmer
ist beweispflichtig dafür, dass er den Auftraggeber ausreichend belehrt hat.

2.1.3 Adressat für die Bedenken ist grundsätzlich der Auftraggeber. Dies gilt vor allem dann, wenn
der Auftragnehmer den bauleitenden Architekten umfangreich belehrt hat und dieser zu erken-
nen gibt, dass er die Bedenken des Auftragnehmers nicht teilt. Dies gilt insbesondere dann,
wenn Fehler auf Verschulden des Architekten oder der Sonderfachleute zurückzuführen sind.
Der Auftragnehmer braucht Bedenken nicht geltend zu machen, wenn der Auftraggeber die Ri-
siken kennt und beide Vertragspartner sich darüber einig sind, dass sie in Kauf genommen wer-
den sollen.

2.2 Begründung der Bedenken


Grundsätzlich muss nach der Formulierung des § 4 Nr. 3 VOBIB davon ausgegangen werden,
dass der Auftragnehmer die Bedenken begründen muss, und zwar so, dass der Auftraggeber

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durch die Mitteilung in die Lage versetzt wird, die Bedenken zu prüfen und zu würdigen. Sie
müssen deshalb inhaltlich richtig, fachgerecht und erschöpfend dargestellt werden. Der Auf-
tragnehmer braucht keine Ausführungen darüber zu machen, welche Möglichkeiten zur Verhü-
tung von Mängeln bestehen.

2.3 Umfang der Prüfungspflicht


Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers umfasst den gesamten Bereich der Planung und Aus-
führung sowie die der zu verwendenden Materialien und alle zur Verfügung stehenden und zum
Einsatz kommenden persönlichen und technischen Mittel, die mit der vorgesehenen Art der
Ausführung in Zusammenhang stehen.
Sie bemisst sich nach objektiven Gesichtspunkten der Sach- und Fachkenntnisse sowie Erfah-
rungen des Auftragnehmers. Einen Sachverständigen mit Spezialkenntnissen braucht der Auf-
tragnehmer nicht heranzuziehen, um seine Bedenken zu begründen bzw. zu rechtfertigen.
Es gehört zu den Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, dass dem Auf-
tragnehmer einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung gestellt werden (§ 3 Nr. 1
VOBIB) und dass der Auftraggeber die Entscheidungen trifft, die für die reibungslose Ausfüh-
rung des Baus unentbehrlich sind, wozu auch die Abstimmung der Leistungen der einzelnen
Unternehmer während der Bauausführung gehört (Koordinierungspflicht des Auftraggebers
gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOBIB). Dabei ist dem Auftraggeber grundsätzlich ein schuldhaftes
Verhalten seines Architekten gemäß §§ 254, 278 BGB zuzurechnen. Erfüllt der Auftraggeber
diese Verpflichtung nicht, macht er sich nach § 13 Nr. 7 VOBIB schadensersatzpflichtig, wenn
die Pflichtverletzung des Auftragnehmers nur zu Mängeln am Bauwerk geführt hat. Dies ist zu-
gunsten des Auftraggebers beim Umfang der Prüfungspflicht des Auftragnehmers mit zu be-
rücksichtigen.

2.3.1 Bei der Prüfungspflicht handelt es sich um eine vertragliche Hauptpflicht. Wird diese verletzt,
ergeben sich vor der Abnahme Erfüllungsansprüche nach § 4 Nr. 7 VOBIB und nach der Ab-
nahme Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOBIB.

2.3.2 Der Umfang der Prüfungspflicht bemisst sich nach der Sach- und Fachkenntnis des Auftragge-
bers oder seiner Erfüllungsgehilfen (wozu insbesondere die Architekten bzw. Bauleiter gehö-
ren). Die Hinweispflicht des Auftragnehmers bezieht sich nur auf die auszuführende Leistung,
nicht aber auf Leistungen, die ihn nicht betreffen.
Maßgebend über Art und Umfang der Prüfungspflicht - sowie der daraus resultierenden An-
zeigepflicht - ist somit jeweils die Lage des Einzelfalles.

2.3.3 Die dem Auftragnehmer obliegende Prüfungs- und daraus resultierende Anzeigepflicht kann je
nach Lage des Einzelfalles eingeschränkt sein:
- spezielle Sach- und Fachkenntnisse beim Auftraggeber bzw. seinen Erfüllungsgehilfen (Ar-
chitekt, Bauleiter u. a.);
- Vereinbarung über eine Einschränkung der Prüfungspflicht; dies kann ausdrücklich oder
stillschweigend geschehen, z. B. Abweichung von einer qualitätsmäßigen Beschaffenheit,
Einhaltung der DIN-Normen - z. B. beim Sportplatzbau -, um eine preisgünstigere Ausfüh-
rung zu ermöglichen;
- Begrenzen der Zumutbarkeit, so beispielsweise keine Verpflichtung des Auftragnehmers für
zeitaufwendige und kostspielige Untersuchungen, z. B. des Baugrundes oder Nachrechnen
statischer Berechnungen oder Wirtschaftlichkeitsberechnungen.

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Zu beachten ist, dass der Auftragnehmer, wenn er sich auf eine Einschränkung oder den Aus-
schluss der Prüfungspflicht beruft, grundsätzlich beweispflichtig hierfür ist.

2.4 Bedeutung des Begriffes llBedenkenlC


Zu den Pflichten des Auftragnehmers gehört es, dass er den Auftraggeber vor Schäden bewahrt.
Deshalb muss er auch Bedenken geltend machen, wenn die Möglichkeit einer Schädigung des
Auftraggebers besteht. Deshalb obliegt dem Auftragnehmer auch eine Prüfungspflicht im Sin-
ne von § 14 Nr. 3 VOB/B. Kommt der Auftragnehmer aufgrund seiner Sach- und Fachkunde
sowie Erfahrung im Rahmen dieser Prüfung zu dem Schluss, dass möglicherweise Mängel an
der Leistung auftreten können wegen der vorgesehenen Art der Ausführung, wegen der Güte
der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder wegen der Leistungen anderer Un-
ternehmen, dann muss er dies dem Auftraggeber schriftlich anzeigen. Dabei genügt die Mög-
lichkeit des Auftretens von Mängeln oder Schäden. Sie müssen nicht zwangsläufig auftreten.

2.5 Die Bedenken im einzelnen


Die Aufzählung der Bedenken in § 4 Nr. 3 VOB/B ist abschließend, sie kann nicht ausgedehnt
werden, auch nicht im Rahmen der dem Auftragnehmer obliegenden Sorgfaltspflichten.
2.5.1 Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung
Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers umfasst den gesamten Bereich der Planung und Aus-
führung sowie die zu verwendenden Materialien und alle zur Verfügung stehenden und zum
Einsatz kommenden persönlichen und technischen Mittel.
Die Verpflichtung des Auftragnehmers, hiergegen Bedenken geltend zu machen, bezieht sich
auch auf Anordnungen und/oder Angaben des Auftraggebers bzw. des bevollmächtigten Archi-
tekten oder des Bauleiters. Hat der Auftraggeber beispielsweise Anordnungen (z. B. über die
Ausführung von Sicherheitsrnaßnahmen) unterlassen, hat der Auftragnehmer auch gegen die
fehlenden Anordnungen Bedenken geltend zu machen. Zu den Pflichten des Auftragnehmers
gehört weiter, das Leistungsverzeichnis und die Leistungsbeschreibung - ggf. an Ort und Stel-
le - auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen.
Das gleiche gilt für die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik. Dabei ist insbesonde-
re zu berücksichtigen, dass die VOB/C in einer Vielzahl von Normen eine Mitteilungspflicht
vorsieht, so beispielsweise
- bei Erdarbeiten DIN 18 300
- bei Maurerarbeiten DIN 18330
- bei Beton- und Stahlbetonarbeiten DIN 18331
- bei Zimmer- und Holzbauarbeiten DIN 18334
- bei Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten DIN 18338
- bei Putz- und Stuckarbeiten DIN 18350
- bei Fliesen- und Plattenarbeiten DIN 18352.
Diese Miueilungspflicht besteht unabhängig von § 4 Nr. 3 VOB/B. Die Einhaltung der Schrift-
form ist nicht erforderlich. Beweispflichtig für die Mitteilung ist der Auftragnehmer. Deshalb
empfiehlt sich die Einhaltung der Schriftform.
Für den Bereich der Planung gilt, dass der Unternehmer nur solche Bedenken mitteilen muss,
die er tatsächlich hat. Liegen genehmigte Zeichnungen vor und macht der Architekt dem Un-
ternehmer mit diesen übereinstimmenden Angaben über die notwendige Höhenlage der bauli-
chen Anlage, muss der Auftragnehmer diese nicht überprüfen. Insbesondere muss er nicht die
Statik prüfen.

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Die Verpflichtung des Unternehmers, Bedenken geltend zu machen, bezieht sich nur auf
Fremdfehler, nicht auf die selbst von ihm gewählte Art der Ausführung.
2.5.2 Bedenken gegen die vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile
Bedenken sind hier vom Unternehmer geltend zu machen, wenn die Brauchbarkeit von Stof-
fen oder Bauteilen nicht gegeben oder eingeschränkt ist.
Entsprechen die gelieferten Stoffe oder Bauteile den allgemeinen Güteanforderungen oder den
DlN-Normen, kann sich der Auftragnehmer darauf verlassen, dass sie geeignet sind. Eine Prü-
fungspflicht des Auftragnehmers entfällt, wenn der Auftraggeber die Verwendung bestimmter
Baustoffe und Bauteile ausdrücklich verlangt, weil er bereits gute Erfahrungen hiermit ge-
macht hat, der Auftragnehmer hingegen nicht.

2.5.3 Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer


Zwischen den Leistungen der anderen Unternehmer und denen des Auftragnehmers muss ein
ursächlicher Zusammenhang bestehen. Beispiel: Ein Unternehmer aus dem Bereich des Gar-
ten- und Landschaftsbaues verlegt Platten für eine Terrasse auf vom Erdbauunternehmer ange-
schütteten Böden. Der Auftragnehmer kann sich hier darauf verlassen, dass der Erdbauunter-
nehmer die Anschüttung ausreichend verdichtet hat. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der
Auftragnehmer beispielsweise durch Besichtigung des Eindrucks von Lkw-Spuren feststellt,
dass eine ausreichende Verdichtung u. U. nicht gegeben ist. Die Prüfungspflicht umfasst nur
die Leistungen anderer Unternehmer, auf welchen der Auftragnehmer mit seinen Leistungen
tatsächlich aufbaut, d. h., dass sie die sachlich-technische Grundlage für die Leistung des Auf-
tragnehmers bilden.
Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die fachliche Qualifikation eines Vorunternehmers in
bezug auf die Ausführung seiner Leistungen, muss er den Auftraggeber hierauf ebenfalls hin-
weisen, um diesen vor Schaden zu bewahren.

2.6 Folgen bei Verletzung der Mitteilungspflicht


Kommt der Auftragnehmer seinen Pflichten nach § 4 Nr. 3 VOBIB nicht oder nicht ausreichend
nach, haftet er gem. § 4 Nr. 7 oder - nach der Abnahme - nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOBIB.

2.6.1 Die Haftung erstreckt sich aber nur entweder auf die von ihm selbst vorzunehmende Nachbes-
serung oder die hierfür aufzuwendenden Kosten. Sind dagegen weitere Maßnahmen erforder-
lich, die bisher nicht zum Vertrag gehörten, hat der Auftragnehmer für diese zusätzlichen Leis-
tungen einen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 6 VOBIB. Hierbei handelt es sich nämlich um
die so genannten Sowiesokosten. Der Auftragnehmer braucht insbesondere, auch wenn er sei-
ne Prüfungs- und Mitteilungspflicht verletzt hat, nicht die fehlerhafte Leistung der Vorunter-
nehmer nachzubessern, und die Kosten der Nachbesserung braucht er auch nur in dem Umfang
zu tragen, wie sie sich erhöht haben, weil er seine Prüfungs- und Mitteilungspflicht verletzt hat.

2.6.2 Auch wenn der Auftragnehmer die ihm obliegende Prüfungs- und Hinweispflicht unterlassen
hat, bleibt es ihm unbenommen, gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Auftraggebers we-
gen mangelhafter Bauleistung mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers und/oder seiner Er-
füllungsgehilfen geltend zu machen. Literatur und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der
an sich schadensersatzpflichtige Auftragnehmer nicht den endgültigen wirtschaftlichen Nach-
teil allein zu tragen hat, wenn der Geschädigte selbst an der Entstehung des Schadens mitge-
wirkt hat, indem er seine Pflichten schuldhaft vernachlässigte, indem der Auftraggeber bei-

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spielsweise die Leistung nicht mangelfrei geplant und/oder ausgeschrieben hat, mangelhafte
oder nicht ausreichend qualifizierte Stoffe oder Bauteile beigestellt hat oder nicht im Rahmen
seiner Koordinationspflicht dafür Sorge getragen hat, dass andere am Bau beteiligte Unterneh-
mer ihre Leistungen vertragsgemäß und mangelfrei ausführen. Dies gilt insbesondere, wenn der
Auftraggeber ihm bekannte Informationen, wie beispielsweise Verwendungshinweise von Stof-
fen oder Bauteilen, Gutachten (insbesondere Bodengutachten) dem Auftragnehmer nicht zur
Verfügung gestellt hat. Ein Mitverschulden wird der Auftragnehmer allerdings dann nicht er-
folgreich einwenden können, wenn er nachweisbar die jeweiligen Mängel gekannt hat.

2.7 Besondere Hinweise zu Muster 16 und 17


Die Muster 16 und 17 enthalten Mitteilungen an den Auftraggeber, wenn dieser die geltend ge-
machten Bedenken nicht teilt und sie entweder schriftlich oder mündlich zurückweist.
Diese Mitteilungen sollten insbesondere deshalb erfolgen, um dem Auftraggeber noch einmal
in aller Deutlichkeit vor Augen zu führen, dass es zu Mängeln oder Schäden an der Bauleistung
kommen kann, wenn der Auftraggeber die schriftlich mitgeteilten Bedenken nicht berücksich-
tigt. Deshalb wird auch in beiden Schreiben bereits auf § 13 Nr. 3 VOBIB hingewiesen. Nach
dieser Bestimmung wird der Auftragnehmer für etwa nach der Abnahme auftretende Mängel
an der Bauleistung frei, allerdings unter der Voraussetzung, dass er während der Ausführung
Bedenken gern. § 4 Nr. 3 VOBIB schriftlich geltend gemacht hat.
§ 4 Nr. 3 VOBIB enthält keine Regelung, wie der Auftraggeber sich auf die Bedenken des Auf-
tragnehmers zu verhalten hat. Deshalb muss der Auftragnehmer folgende drei Möglichkeiten
berücksichtigen:

2.7.1 Teilt der Auftraggeber die Bedenken des Auftragnehmers und ordnet er entsprechende Maß-
nahmen an, muss der Auftragnehmer seinerseits wiederum prüfen, ob diese eine vertragsgemä-
ße und mangelfreie Ausführung zulassen. Insoweit erstreckt sich deshalb die Prüfungs- und
ggf. Hinweispflicht über erneute Bedenken des Auftragnehmers auch auf die neuen Anordnun-
gen des Auftraggebers.
So weit die Anordnungen des Auftraggebers Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen
enthalten, gilt § 2 Nr. 5 und 6 VOBIB. So weit hierdurch die Leistung in ihrer Ausführung »be-
hindert« wird, d. h. der Auftragnehmer benötigt aufgrund der Leistungsänderungen oder zu-
sätzlichen Leistungen oder der Beachtung der neuen Anordnungen des Auftraggebers ein Mehr
an Ausführungszeit als ursprünglich vorgesehen, muss er ggf. Behinderungen nach § 6 Nr. I
VOBIB schriftlich anmelden.

2.7.2 Teilt der Auftraggeber die Bedenken des Auftragnehmers nicht und verlangt er die Ausführung,
so wie sie sich nach dem Vertrag ergibt, muss der Auftragnehmer die Leistung entsprechend
ausführen, er sollte dann in jedem Falle, je nachdem, ob der Auftraggeber schriftlich oder
mündlich mitgeteilt hat, dass er die Bedenken des Auftragnehmers nicht teilt, ein Schreiben
gern. Muster 16 und 17 absenden.
Erkennt der Auftragnehmer aufgrund seiner Sach- und Fachkunde bzw. aufgrund seiner Erfah-
rung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, dass die Leistung bei Ausführung nach
Vertrag erhebliche Mängel oder Schäden aufweisen wird, kann der Auftragnehmer ein Leis-
tungsverweigerungsrecht geltend machen, d. h., er sollte in diesem Falle dem Auftraggeber
mitteilen, dass er wegen der schwer wiegenden, erheblichen Leistungsmängel und Schäden an
der Leistung die weitere Ausführung verweigert. In diesem Falle sollte mit dieser Begründung

89
der Auftragnehmer den Vertrag gern. § 9 Nr. la VOB/B kündigen (so auch OLG Düsseldorf
BauR 1988, 478ff.).

2.7.3 Wenn der Auftraggeber auf die schriftliche oder mündliche Mitteilung der Bedenken durch den
Auftragnehmer überhaupt nicht reagiert, muss der Auftragnehmer prüfen, ob er mit an Sicher-
heit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwartende Leistungsmängel als so schwer wiegend an-
sieht, dass er die weitere Ausführung der Leistung verweigert. In diesem Fall gilt das zu 2.7.2
Gesagte. Ist der Auftragnehmer der Auffassung, dass die Mängel und Schäden, die zu erwarten
sind, nicht so wesentlich sind, muss er die Leistung weiter ausführen. Eines weiteren Hinwei-
ses bedarf es dann an den Auftraggeber nicht. In diesem Falle wird der Auftragnehmer gern.
§ 13 Nr. 3 VOB/B von einer Gewährleistungsverpflichtung frei.

2.8 Beweislast
In allen Fällen muss der Auftragnehmer beachten, dass er für den Zugang der Mitteilung von
Bedenken beweispflichtig ist. Es empfiehlt sich deshalb, dass der Auftragnehmer, schon um ei-
ne schnelle, unverzügliche Bedenkengeltendmachung zu gewährleisten, die Bedenken zunächst
per Telefax dem Auftraggeber mitteilt, weil er dann durch Nachweis des Tagesauszuges auch
den Beweis dafür erbracht hat, dass dieses Telefax dem Auftraggeber zugegangen ist. Im Hin-
blick darauf, dass zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht feststeht, wie lange wärmebehandeltes
Papier bei einer Telefaxmitteilung die Schrift erhält, muss der Auftragnehmer in jedem Falle
auch die Mitteilung von Bedenken zusätzlich noch per Post oder per Boten an den Auftragge-
ber übersenden, um auch für Rechtstreite, die möglicherweise erst nach Jahren geführt werden,
die entsprechenden Beweise über den Zugang der Mitteilung von Bedenken zu haben.

3. Rechtsprechung
Zu § 4 Nr. 3 VOB/B ist eine Vielzahl von Urteilen ergangen. Nachfolgend können deshalb nur
die wichtigsten aufgezählt werden.

3.1 Maßgebende Urteile zur Mitteilung von Bedenken

3.1.1 Der richtige Adressat für die Mitteilung von Bedenken ist grundsätzlich der Auftraggeber, da
er Bauherr ist und sich des Architekten lediglich als Erfüllungsgehilfen bedient (BGH NJW
1973,1698 =BauR 1973,190; BGH NJW 1978,995 =BauR 1978,54; OLG Köln NDR 1983,
226). Dagegen: Auch der bauplanendelbauleitende Architekt, so weit diesem die Objektüber-
wachung nach § 15 Abs. 1 Nr. 8 HOAI obliegt, ist in der Regel als befugt anzusehen, Mittei-
lungen über Bedenken mit Wirkung für und gegen den Auftraggeber entgegenzunehmen (Kai-
ser, NJW 1975,445).
Die Mitteilung an den Bauleiter reicht nicht aus (BGH SchäferlFinnem Z 2.410 BI. 54).

3.1.2 Die Mitteilung von Bedenken muss klar und eindeutig sein, so dass der Auftraggeber die Trag-
weite der Nichtbeachtung der Bedenken klar erkennen kann (BGH BauR 1975,278 = Schä-
ferlFinnem Z 2.410 BI. 70).

3.1.3 Es ist nicht Sache des Auftragnehmers, dem Auftraggeber Vorschläge für eine anderweitige
und richtige Handhabung in bezug auf die geltend gemachten Bedenken zu machen (OLG Cel-
le NJW 1960, 102).

90
3.1.4 Zweck von § 4 Nr. 3 VOBIB ist es, dass der Auftraggeber in zuverlässiger Weise von den Beden-
ken des Auftragnehmers Kenntnis erhält. Deshalb kann der Auftragnehmer sich bei einer zuver-
lässigen mündlichen Erläuterung seiner Bedenken weitgehend entlasten, obwohl die Verletzung
der Schriftform grundsätzlich eine Vertragsverletzung ist (BGH BauR 1975,278 und 989).

3.1.5 Beachtet der Auftraggeber trotz ausreichender mündlicher Belehrung die Bedenken des Auf-
tragnehmers nicht, kann sich der Auftragnehmer in jedem Falle auf mitwirkendes Verschulden
des Auftraggebers nach § 254 BGB berufen (BGH BauR 1973, 190).

3.1.6 Der Auftragnehmer kann sich allerdings dann nicht auf mitwirkendes Verschulden des Auftrag-
gebers bzw. dessen Architekten berufen, wenn dieses letztlich für die aufgetretenen Mängel
nicht maßgebend ist (BGH BauR 1973, 313 =SchäferlFinnernlHochstein Z 2.414 BI. 308).

3.1.7 Die Hinweispflicht des Auftragnehmers erstreckt sich nicht auf Mängel am Bauwerk, die die
von ihm vertraglich geschuldete Leistung nicht betreffen (BGH BauR 1974,202).

3.1.8 Kündigt der Auftraggeber teilweise den Bauvertrag, erstreckt sich die Mitteilung der Bedenken
auf den verbliebenen Leistungsteil, insbesondere wenn dadurch eine Abdichtung von Räumen
nicht ausreichend gewährleistet ist (OLG Frankfurt BB 1984,2151).

3.1.9 Es ist nicht Sache des Zimmermanns, eigene Wärmeschutzberechnungen anzustellen, wenn
klare Anweisungen des Architekten vorliegen (OLG Karlsruhe BauR 1989,743).

3.1.10 Der Auftragnehmer braucht bei der Prüfung von Plänen keine kostspieligen chemischen oder
mechanischen Bodenuntersuchungen vorzunehmen (OLG Schleswig BauR 1989, 730ff.).

3.1.11 Ergibt sich aus den Plänen, dass eine Betonschutzdecke auf einem Parkdeck nur 7 cm Dicke
hat, wohingegen sie nach den Regeln der Technik 13 cm betragen muss, muss der Auftragneh-
mer Bedenken geltend machen (BGH ZfBR 1989, 164 =BauR 1989,467).

3.1.12 Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers bezieht sich auf den Bereich der Pla-
nung und Ausführung (BGH ZfBR 1980, 82). Auch die fehlende Anordnung wegen eines Bau-
zaunes verpflichtet den Auftragnehmer, Bedenken geltend zu machen (BGH SchäferlFinnern
Z 2.400 BI. 1).

3.1.13 Wenn genehmigte Zeichnungen vorliegen und der Architekt dem Auftragnehmer mit diesen
übereinstimmende Angaben über die Höhenlage der baulichen Anlage macht, braucht der Auf-
tragnehmer diese und den Grundwasserstand ohne besondere Anhaltspunkte nicht zu überprü-
fen (BGH SchäferlFinnern Z 2.410 BI. 40).

3.1.14 Eine Prüfungs- und Hinweispflicht ist ausgeschlossen, wenn ein speziell auf dem Gebiet des
Industriebaus sachkundiger Architekt die Ermittlung, Erprobung und Anordnung eines geeig-
netes Estrichs vornimmt (BGH SchäferlFinnern Z 2.400 BI. 54ff.).

3.1.15 Sind im LV nur zwei Isolieranstriche vorgeschrieben, obwohl nach den anerkannten Regeln der
Technik (DIN 4117) mindestens 3 Anstriche erforderlich sind, muss der Auftragnehmer Beden-

91
ken geltend machen, auch wenn der Auftraggeber ein gewerbsmäßiger Bauträger mit eigenen
Fachleuten und Erfahrung auf dem Gebiet der Bauplanung ist (BGH NJW 1975,420).

3.1.16 Der Auftragnehmer hat die Angaben im LV ggf. an Ort und Stelle zu überprüfen, wenn Anhalts-
punkte für Lückenhaftigkeit und Unzuverlässigkeit des LV bestehen (OLG Düsseldorf Schä-
ferlFinnern Z 2.0 BI. I1ff.).

3.1.17 Der Auftragnehmer hat die Einhaltung der technischen Regeln vor Ort zu prüfen, insbesonde-
re im Hinblick auf die DIN-Normen (BGH BauR 1974,420).
Dies gilt auch für die Einhaltung bauordnungsrechtlicher Vorschriften (BGH ZfBR 1982, 122
= BauR 1982,277).

3.1.18 Eine Prüfungs- und Hinweispflicht entfällt, wenn der Auftraggeber oder der Architekt erforder-
liche Fachkenntnisse hat und bestimmte Baustoffe oder Bauteile vorschreibt (BGH NJW 1973,
754).

3.1.19 Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers bezieht sich nur auf Leistungen anderer Unternehmer,
die die sachlich-technische Grundlage für seine Leistungen bilden (BGH NJW 1974, 747 =
BauR 1974,202; ZfBR 1983, 16). Die Prüfungspflicht bezieht sich nicht auf Leistungen ande-
rer Vorunternehmer, die die Leistung des Auftragnehmers nicht betreffen.

3.1.20 Der Umfang der Prüfungspflicht ergibt sich aus der Lage und den Umständen des Einzelfalles
(BGH ZfBR 1987, 32 = BauR 1987, 79).

3.1.21 Sind die Vorleistungen anderer Unternehmer sowie die Leistungen des hierauf aufbauenden
Unternehmers mangelhaft, haften beide Unternehmer im gleichen Maße, ohne Gesamtschuld-
ner zu sein (BGH BauR 1975, 130). Jeder Unternehmer hat die von ihm selbst verursachten
Mängel zu beseitigen.

3.1.22 Der Bauunternehmer ist verpflichtet, die Unterkonstruktion eines von ihm zu montierenden
Winterdachs auf die Gefahr von etwaigen Verwerfungen zu überprüfen (OLG Düsseldorf, Ur-
teil vom 13. 11. 1992 - 22 U 113/92 = NJW-RR 1993,405).

3.1.23 Wenn entgegen der Ziff. 7.4 der Flachdachrichtlinie eine mechanische Befestigung der ersten
Dichtungsbahn der Dacheindeckung nicht vorgesehen ist, ist der Auftragnehmer nach § 13 Nr.
3, § 4 Nr. 3 VOBIB verpflichtet, Bedenken gegen diese Ausführungsart geltend zu machen
(OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. 11. 1993 - 22 U 87/93 = OLGR 1994, 32).

3.1.24 Es liegt ein Verstoß gegen die Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 4 Nr. 3 VOBIB vor,
wenn ein Malermeister bei der Teilung eines Auftrages für einen Fensteranstrich außen den
Auftraggeber nicht darauf hinweist, dass ohne fachgerechten Innenanstrich und ohne Sanie-
rung der Holzteile der neue Außenanstrich alsbald abblättern und reißen kann (OLG Köln, Ur-
teil vom 20. 10. 1993 - 13 U 84/93 = OLGR 1993,350).

3.1.25 Ein Unternehmer, der einen teilweise mit Bauschutt angefüllten Arbeitsraum antrifft, muss Be-
denken geltend machen, ebenso ein Unternehmer, der auf einem unzureichend verdichteten

92
Untergrund zu verlegen hat (OLG Köln, Urteil vom 17. 6. 1994 - 19 U 118/93 = NJW-RR
1995, 19 =SchäferlFinnernlHochstein Nr. 12 zu § 4 Nr. 3 VOB/B =IBR 1994, 504 und 1995,
159).

3.1.26 Obliegt dem Auftragnehmer die Verfüllung der Arbeitsräume eines Neubaus, muss er, wenn er
feststellt, dass sich in den Arbeitsräumen bereits teilweise Bauschutt befindet, dies dem Auf-
traggeber schriftlich mitteilen und auf die Gefahr einer Beschädigung der Kelleraußenisolie-
rung durch den in den Arbeitsräumen verbleibenden Unrat hinweisen. Dies gilt insbesondere
dann, wenn sich der Architekt den Bedenken des Auftragnehmers verschließt (OLG Düssel-
dorf, Urteil vom 20.7.1994 - 22 U 15/94 =BauR 1995, 244 =NJW-RR 1995,214).

3.1.27 Auch wenn der Auftraggeber die Ausführung des Werkes durch einen Fachingenieur hat pla-
nen lassen, darf sich der Auftragnehmer auf die Planung dieses Fachingenieurs nur verlassen,
wenn er dessen größerer Fachkunde vertrauen kann. Erkennt der Auftragnehmer dagegen Lü-
cken oder Mängel in dieser Planung, muss er schriftlich gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken gel-
tend machen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. 12. 1993 - 5 U 85/93).

3.1.28 Der Auftragnehmer hat auch auf von ihm vermutete Mängel hinzuweisen, wenn beispielswei-
se bei einem zu errichtenden Neubau ein stehen gebliebenes Kellermauerwerk verwendet wird
und im Leistungsverzeichnis eine Position über die Horizontalisolierung dieser Kellermauern
fehlt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. 7. 1964 - 5 U 20/63 = SchäferlFinnern Z2.0 Blatt 11).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 4 Nr. 3 VOB/B

3.2.1 »Der Auftragnehmer bestätigt, dass er die Pläne auf Durchführbarkeit, Vollständigkeit und ins-
besondere technische Richtigkeit überprüft hat. .. und dass die von ihm zu erbringenden Leis-
tungen für den vorgesehenen gewöhnlichen Gebrauch tauglich sind ... « (LG München, Urteil
vom 24.1. 1989 -7019798/88).

3.2.2 Bedenken gegen die Ausführungsunterlagen hat der etwaige Unternehmer noch vor Vertrags-
abschluss mitzuteilen; nach Vertragsabschluss mitgeteilte Bedenken berechtigen den Auftrag-
nehmer nicht, andere Preise oder zusätzliche Leistungen für die bedenkenfreie Art der Ausfüh-
rung in Rechnung zu stellen (BauR 1986, 579 und LG München, Urteil vom 12. 11. 1985 - 7 0
14566/85).

3.2.3 § 4 Nr. 3 VOB/B ist ausgeschlossen. Etwaige Bedenken sind vom Auftragnehmer schriftlich
gegenüber dem Bauherm anzumelden. Die Haftung des Unternehmers erstreckt sich auch auf
Fehler, die aus mangelhafter Zusammenarbeit mit anderen Handwerkern und aus unzureichen-
der Überprüfung von deren Vorleistungen entstehen (LG München I, Urteil vom 3. 9. 1987 -
7010815/87).

93
Muster 18 - Übertragung von Leistungen aus dem
Bauvertrag an Nachunternehmer gemäß § 4
Nr.8VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Übertragung von Leistungen aus dem Bauvertrag an Nachuntemehmer gemäß
§ 4 Nr. 8 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B möchten wir Sie bitten, Ihre schriftliche Zustimmung dazu zu geben,
dass wir folgende nachstehend aufgeführte Leistungen durch Nachuntemehmer ausführen lassen:

l. ............................................................................ .
2............................................................................. .
3............................................................................. .
4............................................................................. .

Diese Leistungen sollen von der Firma ......... in ......... ausgeführt werden.
Vereinbarungsgemäß werden wir diesen Nachunternehmerverträgen die VOB zugrunde legen.
Wir bitten Sie möglichst umgehend um Ihre schriftliche Zustimmung. Der Einfachheit halber
haben wir Ihnen zu diesem Schreiben einen Durchschlag beigefügt und bitten Sie, hierauf Ihre
Zustimmung schriftlich zu erteilen.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

Zustimmung erteilt

......... ,den ........ .


(Der Auftraggeber)

94
Besondere Hinweise zu § 4 Nr. 8 VOB/B (Muster 18)

VOB-Text:
(1) Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftli-
cher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die
Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragneh-
mers nicht eingerichtet ist. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustim-
mung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb
darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Auf-
nahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er ihm nach frucht-
losem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3)
(2) Der Auftragnehmer hat bei der Weitergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer
die Verdingungsordnung für Bauleistungen zugrunde zu legen.
(3) Der Auftragnehmer hat die Nachunternehmer dem Auftraggeber auf Verlangen be-
kannt zu geben.

1. Fristen: keine
Es empfiehlt sich jedoch, den Auftraggeber unverzüglich davon zu unterrichten, dass Leistun-
gen ganz oder teilweise von einem Subunternehmer ausgeführt werden sollen, und die vom
Auftraggeber erforderliche Zustimmung schriftlich einzuholen.

2. Erläuterungen

2.1 Pflicht zur Eigenleistung


§ 4 Nr. 8 VOBIB geht davon aus, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die ihm in Auftrag
gegebenen Leistungen selbst auszuführen. Dies ist eine Besonderheit im VOB-Vertrag, denn
die gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechts kennen keine zwingende persönliche
Leistungspflicht des Auftragnehmers (Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 405 zu § 4 VOBIB und
ähnlich HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 104 zu § 4 VOBIB).

2.1.1 Die Pflicht zur Eigenleistung bezieht sich nur auf die Ausführung der Bauleistung selbst, nicht
aber auf den Einsatz der hierfür erforderlichen Mittel wie Maschinen, Geräte usw. Hier benö-
tigt der Auftragnehmer nicht die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers, wenn er bei-
spielsweise Spezialgeräte, die er selbst nicht besitzt, von einem dritten Unternehmer, z. B. auf-
grund eines Mietvertrages, einsetzt. Dies gilt auch für Personal, welches von dem dritten
Unternehmer zum Betrieb der Geräte eingesetzt wird (z. B. Einsatz eines Baggers mit Bagger-
führer, Lkw mit Lkw-Fahrer).

2.1.2 Der in § 4 Nr. 8 VOBIB verwendete Begriff des »Betriebs« bedeutet nicht, dass der Auftrag-
nehmer die Leistungen in der eigenen Betriebsstätte - Werkstatt - zu erbringen hat. Einmal ab-
gesehen davon, dass dies in der Praxis gar nicht möglich ist, weil der Auftragnehmer auf der
Baustelle und damit nicht im eigenen Betrieb die Leistungen erbringt, ist der Begriff »im eige-

95
nen Betrieb« im Zusammenhang mit der fachlichen Eignung des Auftragnehmers für die aus-
zuführende Leistung zu sehen (lngenstauiKorbion, VOB; Rdnr. 410 zu § 4 VOBIB).

2.2 Zustimmung des Auftraggebers


Die Zustimmung des Auftraggebers zur Weitervergabe von Leistungen an Subunternehmer
muss schriftlich erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer später einen anderen
Subunternehmer beauftragen will, weil beispielsweise der zunächst eingesetzte Subunterneh-
mer seine Leistungen nicht vertrags- oder fristgemäß erbringt.

2.2.1 Die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers ist vor Ausführung der Leistung einzuholen,
die an einen Subunternehmer vergeben werden soll. Allerdings ist eine nachträgliche Zustim-
mung, auch wenn sie erst während der Ausführung der Leistung oder nach deren Beendigung
erfolgt, ausreichend.
2.2.2 Einer nochmaligen Einholung einer Zustimmung durch den Auftraggeber bedarf es nicht,
wenn der Auftraggeber bereits den Ausschreibungsunterlagen ein so genanntes Nachunterneh-
merverzeichnis beigefügt hat und der Bieter mit seinem Angebot dieses Nachunternehmerver-
zeichnis ausgefüllt und unterschrieben abgegeben hat.
2.2.3 Die Zustimmung durch den Auftraggeber kann auch stillschweigend oder durch schlüssiges
Verhalten des Auftraggebers erfolgen, nämlich dann, wenn der Auftraggeber mit einem Gene-
ralunternehmer den Bauvertrag abschließt und er weiß, dass der Auftragnehmer nur Rohbau-
arbeiten, nicht beispielsweise Dachdecker- und Installationsarbeiten ausführt.
Ist der Auftraggeber bzw. sein bevollmächtigter ArchitektlBauleiter ständig auf der Baustelle
anwesend und sieht dieser, dass der Auftragnehmer für bestimmte Leistungsteile ein anderes
Unternehmen einsetzt, ohne während der Ausführung der Leistung auf die fehlende schriftli-
che Zustimmung des Auftraggebers hinzuweisen, kann hierin ebenfalls eine stillschweigende
Zustimmung durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers liegen.
2.2.4 Der Auftraggeber kann seine Zustimmung an Bedingungen knüpfen, z. B., dass der Subunter-
nehmer dem Auftraggeber die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorlegt und eine Erklärung ab-
gibt, dass er keine wettbewerbs beschränkenden Abreden getroffen hat bzw. Schwarzarbeiter
beschäftigt.

2.3 Umfang der Weitervergabe von Leistungen


Die VOB begrenzt in § 4 Nr. 8 VOBIB den Umfang der Weitervergabe von Leistungen nicht.
Wenn der Auftraggeber schriftlich seine Zustimmung erteilt hat, kann der Auftragnehmer des-
halb - und zwar aufgrund des Rechts der Parteien zur individuellen Vertragsvereinbarung -
auch die gesamte Leistung an Subunternehmer übertragen.

2.4 Fehlende Zustimmung


Mit der Neueinfügung des Satzes 3 in den Abs. 1 des § 4 Nr. 8 VOBIB ist nun Klarheit darüber
geschaffen, weIche Folgen auf den Auftragnehmer zukommen, wenn er ohne schriftliche Zu-
stimmung des Auftraggebers Leistungen nicht selbst ausführt, obwohl sein Betrieb darauf ein-
gerichtet ist. Der Auftragnehmer muss sich also darauf einstellen, dass im Falle der fehlenden
schriftlichen Zustimmung der Auftraggeber berechtigt ist, dem Auftragnehmer nach § 8 Nr. 3
VOBIB den Auftrag zu entziehen. Voraussetzung ist aber, dass der Auftraggeber ihm zuvor ei-
ne angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb gesetzt hat. Fehlt es an

96
einer derartigen Aufforderung, ist der Auftraggeber nicht berechtigt, dem Auftragnehmer den
Auftrag zu entziehen.
Auch mit dieser ergänzenden Regelung trägt die VOB 2000 der Rechtsprechung Rechnung, die
bisher davon ausgegangen ist, dass der Auftragnehmer eine ihm obliegende vertragliche Ne-
benpflicht verletzt, wenn er die Leistungen, die ihm vom Auftraggeber in Auftrag gegeben wor-
den sind, nicht selbst ausführt. Maßgebend ist also auch nach dieser Neuregelung in der VOB,
dass dadurch, dass der Auftragnehmer seine Leistungen nicht selbst ausführt, eine Störung des
Vertrauens verhältnisses zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vorliegt, die vom Auftrag-
nehmer zu vertreten ist mit der Folge, dass der Auftraggeber das Vertragsverhältnis durch Auf-
tragsentziehung (also Kündigung) beenden kann.

2.5 Vertragliche Vereinbarungen zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer


§ 4 Nr. 8 Abs. 2 VOBIB bestimmt, dass der Auftragnehmer bei der Vergabe von Bauleistungen
an Nachunternehmer »die Verdingungsordnung für Bauleistungen« zugrunde zu legen hat.
Auch hier ist wiederum zu beachten, dass dies hier nur um die Bauleistungen selbst geht, nicht
beispielsweise um Materiallieferungen, Transportleistungen etc.

2.5.1 Unter den Begriff» Verdingungsordnung für Bauleistungen« fällt auch die Vergaberegelung der
VOB/A. Dies muss jedoch einschränkend gesehen werden, denn in den meisten Fällen wird der
Auftragnehmer, schon aus Zeitgründen, die Vergabe von Teilleistungen weder öffentlich noch
beschränkt ausschreiben können, sondern vielmehr diese Leistungen freihändig vergeben. Dies
gilt um so mehr, wenn man berücksichtigt, dass der Auftragnehmer als privater Unternehmer
nicht an die VOB/A (im Gegensatz zu öffentlichen Auftraggebern) zur Weitervergabe von Bau-
leistungen gebunden ist.

2.5.2 Maßgebend ist, dass der Auftragnehmer den Verträgen mit dem Subunternehmer die VOBIB und
die VOB/C (was technisch selbstverständlich ist) zugrunde legt, wobei vorrangig durchaus die
Bestimmungen des Nachunternehmervertrages gelten können. Allerdings soll dies auf das not-
wendige Maß beschränkt sein. Der Auftragnehmer hat insbesondere zu beachten, dass die Be-
stimmungen des AGB-Gesetzes auch gegenüber dem Nachunternehmer eingehalten sind.

2.5.3 Trotz der Regelung des § 4 Nr. 8 VOBIB ist zu beachten, dass die Verträge zwischen einerseits
Auftraggeber und Auftragnehmer und andererseits zwischen Auftragnehmer und Subunterneh-
mer getrennt sind. Deshalb kann der Auftraggeber auch keine Weisungen direkt an den Subun-
ternehmer erteilen bzw. der Subunternehmer Zahlungen vom Auftraggeber für seine Leistun-
gen verlangen, wenn der Auftragnehmer seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachkommt. § 16
Nr. 6 VOBIB stellt dementsprechend auch nur eine Berechtigung - und keine Verpflichtung -
des Auftraggebers dar, Zahlungen an den Gläubiger des Auftragnehmers (also an den Subun-
ternehmer) zu leisten, wenn der Auftragnehmer selbst in Zahlungs verzug gekommen ist.

2.6 Bekanntgabe des Nachunternehmers


Die in § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOBIB geregelte Bekanntgabe der Nachunternehmer ist letztlich nur ei-
ne Präzisierung der Zustimmung des Auftraggebers zur Ausführung von Leistungen durch
Subunternehmer. Nur wenn der Auftraggeber weiß, wer als Subunternehmer eingesetzt werden
soll, kann er letztlich auch hierzu seine Zustimmung erteilen, denn er hat ein Recht zu wissen,
dass die von ihm vergebenen Leistungen auch von sach- und fachkundigen Unternehmen nach

97
§ 2 Nr. I VOB/A ausgeführt werden. Deshalb wird ihm auch ein klagbares Recht auf Bekannt-
gabe der Nachunternehmer durch den Auftragnehmer zugebilligt (Ingenstau/Korbion, VOB,
Rdnr. 427 zu § 4 VOBIB).
Die Bekanntgabe erstreckt sich auf Name und Anschrift des Nachunternehmers sowie auf Aus-
künfte, die es dem Auftraggeber ermöglichen zu beurteilen, dass der Subunternehmer die Vor-
aussetzungen von § 2 Nr. I Satz I VOB/A erfüllt.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Beauftragung von Subunternehmern

3.1.1 Schadensersatzansprüche wegen Beauftragung von Subunternehmern ohne schriftliche Zustim-


mung des Auftraggebers verjähren innerhalb der Fristen des § 13 Nr. 4 VOBIB (2 Jahre), wenn
der Baumangel darauf beruht, dass der Auftragnehmer die Leistung ohne Zustimmung an Nach-
unternehmer übertragen und dieser mangelhaft geleistet hat (BGH BauR 1973, 46).

3.1.2 Der Nachunternehmer wird auch dann nicht Vertragspartner des Auftraggebers, wenn verein-
bart ist, dass der Nachunternehmer seine Rechnungen unmittelbar an den Auftraggeber richtet
und dieser direkt an den Nachunternehmer zahlen soll (BGH BauR 1974, 134).

3.1.3 Verletzt der Auftragnehmer seine Verpflichtungen aus § 4 Nr. 8 VOBIB und führt dies zu Bau-
mängeln, bestimmen sich die Rechte des Auftraggebers nach § 4 Nr. 7 bzw. nach der Abnah-
me nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOBIB. Die Verjährung der Mängelansprüche nach § 13 Nr. 4 VOBIB
(BGH NJW 1973,38 =BauR 1973,46).

3.1.4 Aus der Tätigkeit und der Beauftragung eines Generalunternehmers ergibt sich von selbst, dass
er für die Durchführung der Bauleistung weitere Unternehmer als Nachunternehmer heranzie-
hen kann. Deshalb bedarf es keiner besonderen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers
hierzu (BGH BauR 1974, 134ff.).

3.1.5 Der Rohbauunternehmer, der die Verschalung für eine Betondecke fehlerfrei erstellt hat, ist
nicht verpflichtet, den Subunternehmer, der die Eisen einlegt, täglich zu kontrollieren, ob noch
alle Stützen vorhanden sind und die Verschalung gefahrlos begehbar ist (OLG Düsseldorf, Ur-
teil vom 21. 10. 1994 - 22 U 33/94 = BauR 1995, 139 = NJW-RR 1995,403).

3.1.6 Verzögert ein Subunternehmer im Rahmen seiner Gewährleistungsverpflichtung die Beseiti-


gung eines Mangels, umfasst der daraus resultierende Schadensersatzanspruch auch die Kos-
ten eins vom Bauherm gegen den Hauptunternehmer eingeleiteten selbständigen Beweisver-
fahrens, nicht jedoch die Kosten des anschließenden Rechtsstreites auf Mängelbeseitigung
zwischen Auftraggeber und Hauptunternehmer, wenn dieser Prozess nach dem Ergebnis des
Beweissicherungsgutachtens für den Auftragnehmer von vornherein aussichtslos war (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 9.6. 1995 - 22 U 203/94).

3.1.7 Ist ein Baumangel u. a. auf fehlerhafte Planung zurückzuführen, so muss regelmäßig auch der
Hauptunternehmer gegenüber seinem Subunternehmer für das Planungsverschulden des Archi-
tekten seines Auftraggebers mit einstehen.

98
Ist der Fehler des Vorgewerks auch auf falsche oder unterbliebene Planung zurückzuführen,
dann haftet regelmäßig der Bauherr mit, der sich das Planungsverschulden seines Architekten
anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 23. 10. 1986 - VII ZR 267/85 =BauR 1987, 86 =
NJW 1987,644 =ZfBR 1987, 34).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 4 Nr. 8 VOB/B


Folgende Klauseln sind in Subunternehmerverträgen unwirksam:
- nachträgliche Zusatzvereinbarungen in einer Schriftforrnklausel zu erfassen;
- die Fälligkeit des Werklohns auf 2 Monate nach Schlussabnahme und Prüfung der Schluss-
rechnung hinauszuschieben;
- den Subunternehmer zu weitgehend auf Termineinhaltung zu verpflichten;
- die Ansprüche nach § 649 BGB in Frage zu stellen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 6.7. 1993-
3 U 57/92 =NJW-RR 1993,1435).

99
Muster 18a - Feststellung des Leistungsstandes gemäß
§ 4 Nr. 10 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Feststellung des Leistungsstandes gemäß § 4 Nr. 10 VOBIB

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir haben zwischenzeitlich bei dem oben näher bezeichneten Bauvorhaben folgende Leistungen

ausgeführt.

Da diese Leistungen durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen
wurden, liegt es im gemeinsamen wohlverstandenen Interesse, dass jetzt gern. § 4 Nr. 10 VOBIB
verfahren wird und der Zustand, insbesondere die Vertragsgemäßheit dieser Leistungen
gemeinsam festgestellt wird.
Als Termin für die Durchführung der gemeinsamen Feststellung schlagen wir

......... (Termin) ........ .


vor Ort
vor. Sollte Ihnen wider Erwarten dieser Termin nicht zusagen, bitten wir Sie, uns bis zum
......... (Datum) ......... zu unterrichten. Sollten wir nichts von Ihnen hören, gehen wir da-
von aus, dass Sie zu diesem Termin anwesend sein werden, um die gemeinsamen Feststellungen
zu treffen. Sollten Sie wider Erwarten nicht zu diesem Termin kommen, ohne uns dies vorher
angezeigt zu haben, bedeutet dies, dass Sie eine gemeinsame Feststellung der vorgen. Leistungen
ablehnen. Wir gehen davon aus, dass Ihnen die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen bekannt sind.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

100
Besondere Hinweise zu § 4 Nr. 10 VOB/B (Muster 18a)

VOB-Text:
Der Zustand von Teilen der Leistung ist auf Verlangen gemeinsam von Auftraggeber und
Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile der Leistung durch die weitere Ausfüh-
rung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich
niederzulegen.

1. Fristen: keine

2. Erläuterungen

2.1 § 4 Nr. 10 VOB/B ist eine Neueinfügung in die VOB/B. Mit dieser Regelung wird klargestellt,
dass, sofern es der Auftragnehmer wünscht, der Zustand von Teilen der Leistung gemeinsam
mit dem Auftraggeber festgestellt werden kann, wenn diese Teile der Leistung durch die wei-
tere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden.

2.2 Mit Satz 2 ist geregelt, dass das Ergebnis dieser Feststellung schriftlich niederzulegen ist. Aus
der Formulierung folgt, dass also die Protokollierung zwingend schriftlich erfolgen muss. Dies
ist auch sinnvoll, um insbesondere bei der rechtsgeschäftlichen Abnahme gern. § 12 VOB/B
Klarheit über den Zustand der zum Zeitpunkt der Abnahme nicht mehr feststellbaren Leistun-
gen zu haben.
Diese Protokollierung sollte deshalb in jedem Falle Bestandteil des Abnahmeprotokolls über
die Abnahme gern. § 12 VOB/B sein.
Außerdem muss dieses Protokoll von beiden Vertragspartnern gemeinsam unterschrieben wer-
den. Weigert sich beispielsweise - aus welchen Gründen auch immer - der Auftraggeber, sei-
ne Unterschrift unter dieses Protokoll zu setzen, sollte dies vom Auftragnehmer ausdrücklich
auf dem Protokoll vermerkt werden und eine Kopie des Protokolls an den Auftraggeber gesandt
werden.
Das Gleiche gilt sinngemäß, wenn der Auftraggeber die gemeinsame Feststellung nicht selbst
durchführt, sondern durch einen bevollmächtigten Vertreter. In diesem Fall soll auch in dem
Protokoll schon aus Gründen der Klarheit festgehalten werden, dass der entsprechende Vertre-
ter des Auftraggebers ausdrücklich zur Durchführung dieser Feststellungen für Teile der Leis-
tung, die durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen wurden, bevoll-
mächtigt ist.

101
Muster 19 - Mitteilung des Ausführungstermins gemäß § 5
Nr. 2 Satz 1 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung des Ausführungstermins gemäß § 5 Nr. 2 Satz 1 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund des oben näher bezeichneten Bauvorhabens ist keine Frist für den Beginn der Ausfüh-
rung der Bauleistung vereinbart. Wir bitten Sie deshalb, uns möglichst umgehend Auskunft über
den voraussichtlichen Beginn zu erteilen.

Sollte der Beginn der Ausführung von Ihnen nicht bis zum ......... vorgesehen sein, so müssen
wir uns vorbehalten, evtl. Kostenerhähungen auf dem Lohn- und/oder Materialpreissektor an Sie
weiterzugeben, da wir aufgrund der Ausschreibung davon ausgehen konnten und durften, dass
unverzüglich nach der Zuschlagserteilung mit der Bauausführung begonnen wird. Hierauf haben
wir auch die Ausführungsfrist als solche berechnet.

Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass sich auch die vereinbarte Ausführungszeit hierdurch
ändern kann.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

Nachsatz (vgl. Ziff. 2.3.3):


Sollten wir innerhalb der vorgenannten Frist von Ihnen keine Auskunft erhalten, behalten wir uns
vor, den Bauvertrag zu kündigen.

102
Muster 20 - Mitteilung des Ausführungstermins gemäß § 5
Nr. 2 Satz 1 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung des Ausführungstennins gemäß § 5 Nr. 2 Satz 1 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund des oben näher bezeichneten Bauvorhabens ist keine Frist für den Beginn der Ausfüh-
rung der Bauleistung vereinbart. Wir bitten Sie deshalb, uns möglichst umgehend Auskunft über
den voraussichtlichen Beginn zu erteilen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

103
Muster 21 - Anzeige über den Beginn der Ausführung gemäß
§ 5 Nr. 2 Satz 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Anzeige über den Beginn der Ausführung gemäß § 5 Nr. 2 Satz 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

da aufgrund des oben näher bezeichneten Bauvertrages keine Frist für den Beginn der Ausführung
vereinbart ist, haben Sie uns am ......... mitgeteilt, dass der voraussichtliche Beginn am
......... sein soll.
Da wir gemäß § 5 Nr. 2 VOB/B verpflichtet sind, innerhalb von 12 Werktagen nach der
Aufforderung mit der Ausführung der Bauleistung zu beginnen, möchten wir Sie davon
unterrichten, dass wir am ......... mit der Ausführung begonnen haben.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

104
Muster 22 - Bestätigung des Ausführungsbeginns gemäß
§ 5 Nr. 2 Satz 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: schriftI. Bestätigung des mündlich mitgeteilten Ausführungsbeginns (§ 5 Nr. 2
Satz 3 VOB/B)

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund Ihrer Mitteilung vom ......... sollen wir mit der Ausführung der Bauleistungen am
......... beginnen. Wir zeigen Ihnen hiermit diesen Beginn an.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

105
Muster 23 - Hinweis auf ausreichende Vorbereitungszeit für
den Ausführungsbeginns gemäß § 5 Nr. 2 Satz 2
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ausftihrungsbeginn

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund Ihrer Mitteilung vom ......... sollen wir am ......... mit der Ausführung der
Bauleistungen beginnen. Diese Frist entspricht nicht § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Wir werden deshalb
unter der Berücksichtigung der 12-Werktage-Frist nach § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B am
......... mit der Ausführung beginnen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

106
Besondere Hinweise zu § 5 Nr. 2 Satz 1, 2 und 3 VOB/B
(Muster 19-23)

VOB·Text:
Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber dem
Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen.
Der Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen.
Der Beginn der Ausführung ist dem Auftraggeber anzuzeigen.

1. Fristen:
keine

1.1 Die VOB enthält keine Angaben darüber, wann mit der Ausführung der Bauleistung zu begin-
nen ist. Daraus folgt, dass es praktisch im Belieben des Auftraggebers liegt, wann er den Un-
ternehmer auffordert, mit der Ausführung der Leistung zu beginnen. Gerade im Hinblick auf
die ständig steigenden Kosten kann ein lang hinausgezögerter Baubeginn für den Unternehmer
erhebliche Risiken beinhalten, weil er in der Regel bei der Kalkulation seines Angebotes da-
von ausgeht, dass er in angemessener Frist (ca. 10-15 Tage) nach Zuschlagserteilung mit der
Bauausführung beginnen kann.

1.2 Es empfiehlt sich deshalb, dass der Auftragnehmer für den Fall, dass keine Vereinbarung über
den Beginn der Ausführung im Bauvertrag getroffen worden ist, den Auftraggeber so schnell
wie möglich auffordert, Auskunft über den voraussichtlichen Baubeginn zu erteilen. Hier soll-
te die Schriftform angewendet werden (Muster 20). Wird dem Unternehmer vom Auftraggeber
der Baubeginn mündlich mitgeteilt, dann sollte dieser Termin vom Unternehmer dem Auftrag-
geber schriftlich bestätigt werden, um evtl. spätere Meinungsverschiedenheiten zu vermeiden
(Muster 22).

1.3 Teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer gern. Ziff. 1.2 einen Termin mit, den der Auftrag-
nehmer wegen Fehlens ausreichender Vorbereitungszeit von mindestens 12 Werktagen nicht
einhalten kann, ist gern. Muster 23 zu verfahren, weil dem Auftragnehmer gern. § 5 Abs. 2 Satz
2 VOB/B eine ausreichende Frist zur Vorbereitung des Ausführungstermins zu geben ist (vgl.
Muster 23).

2. Erläuterungen

2.1 Vertragliche Regelungen


Die VOB geht nach § 5 Nr. 1 VOB/B davon aus, dass die Ausführungsfristen im Vertrag fest-
zulegen sind. Die Regelung des § 5 Nr. 2 VOBIB ist somit die Ausnahme für den Fall, dass kei-
ne verbindliche Frist in der Ausschreibung bzw. später im Bauvertrag festgelegt ist.
Da der Auftragnehmer seinerseits Kapazitäten für die Ausführung der ihm in Auftrag gegebe-
nen Leistungen in seinem Betrieb freihalten muss und der Auftragnehmer gern. § 5 Nr. 2 Satz 2
VOB/B innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung mit der Ausführung zu beginnen hat,

107
ist es für den Auftragnehmer seinerseits notwendig, dass er so früh wie möglich erfährt, wann
mit der Ausführung begonnen wird, um nicht quasi von der Aufforderung des Auftraggebers
zum Beginn überrascht zu werden.

2.2 Auskunftsverlangen des Auftragnehmers


Die Regelung des § 5 Nr. 2 VOBIB berücksichtigt somit das wohlverstandene Interesse des
Auftragnehmers, über den voraussichtlichen Beginn der Ausführung Bescheid zu wissen, da-
mit er hierauf seine betriebliche Planung einrichten kann.

2.2.1 Nach § 5 Nr. 2 VOBIB ist der Auftraggeber nur verpflichtet, Auskunft über den voraussichtli-
chen Baubeginn zu erteilen, wenn der Auftragnehmer dies verlangt.
Verlangt der Auftragnehmer nicht die Mitteilung des voraussichtlichen Beginns, kann der Auf-
traggeber davon ausgehen, dass der Auftragnehmer jederzeit innerhalb von 12 Werktagen be-
ginnt, wann der Auftraggeber dies auch immer verlangt.

2.2.2 Hat der Auftragnehmer den Auftraggeber aufgefordert, den voraussichtlichen Baubeginn mit-
zuteilen, ist der Auftraggeber verpflichtet, unverzüglich - d. h. also ohne schuldhaftes Zögern
- die Auskunft zu erteilen. Dabei ist es gleichgültig, ob der Auftragnehmer mündlich oder
schriftlich Mitteilung über den Ausführungsbeginn verlangt hat. Zu Beweiszwecken sollte der
Auftragnehmer sein Auskunftsverlangen schriftlich an den Auftraggeber richten.
Generell muss davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber die geforderte Auskunft spä-
testens innerhalb von 8 bis 10 Werktagen zu erteilen hat. Dabei sind die jeweiligen Postwege
zusätzlich mit zu berücksichtigen.

2.2.3 Erfolgt die Mitteilung des Auftraggebers, dass der Auftragnehmer mit der Ausführung begin-
nen soll, ist der Auftragnehmer verpflichtet, innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang der Mit-
teilung über den Ausführungsbeginn auch tatsächlich mit der Ausführung zu beginnen. Als Be-
ginn ist es anzusehen, wenn beispielsweise der Auftragnehmer mit der Einrichtung der
Baustelle beginnt oder aber mit der Fertigung von Fertigteilen, die bei der Ausführung Verwen-
dung finden, in seinem Betrieb beginnt.
Die Mitteilung des Auftraggebers ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
gern. § l30ff. BGB, d. h., im Streitfalle muss der Auftraggeber beweisen, dass er den Auftrag-
nehmer aufgefordert hat, mit der Leistung zu beginnen.

2.3 Verletzung der Auskunftspflicht durch den Auftraggeber


Die Auskunftspflicht des Auftraggebers über den Beginn der Ausführung ist eine dem Auftrag-
geber obliegende vertragliche Nebenpflicht.
Verletzt der Auftraggeber diese vertragliche Nebenpflicht, können sich hieraus folgende
Rechtsfolgen ergeben:

2.3.1 Verletzt der Auftraggeber nach der Aufforderung durch den Auftragnehmer seine Pflicht, dem
Auftragnehmer mitzuteilen, wann mit der Ausführung begonnen wird, hat er den dem Auftrag-
nehmer dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser Schadensersatzanspruch richtet
sich nach § 6 Nr. 6 VOBIB, d. h. Voraussetzung hierfür ist eine schuldhafte Verhaltensweise des
Auftraggebers über die unterlassene Mitteilung für den Auftragsbeginn. Dies wird in der Re-
gel anzunehmen sein.

108
Das bedeutet, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer Mehrkosten, z. B. infolge von Lohn-
und/oder Materialpreiserhöhungen, zu ersetzen hat. Beweispflichtig hierfür ist der Auftragneh-
mer.

2.3.2 Außerdem kann der Auftragnehmer eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 Abs.
la VOB/B verlangen. Auch bei einer Verlängerung der Ausführungsfrist kann sich eine Scha-
densersatzpflicht gem. Ziff. 2.3.1 zusätzlich daraus ergeben, dass dem Auftragnehmer Mehr-
kosten dadurch entstehen, dass er in einer ungünstigeren Jahreszeit die Bauleistung ausführen
muss und dementsprechend Kosten für die Winterbaumaßnahme aufzuwenden hat.

2.3.3 Außerdem kann der Auftragnehmer ggf. den Bauvertrag nach § 9 Nr. la VOB/B kündigen. Vo-
raussetzung ist jedoch, dass der Auftragnehmer gem. § 9 Nr. la VOB/B dem Auftraggeber gem.
§ 9 Nr. 2 VOB/B erfolglos eine angemessene Frist zur Mitteilung über den Ausführungstermin
gesetzt hat und erklärt hat, dass er bei fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.
Da der Auftragnehmer in der Regel eine Kündigung des Vertrages nicht anstrebt, ist deshalb
nur in Ausnahmefällen in Muster 19 der als Nachsatz angegebene Kündigungshinweis aufzu-
nehmen.

2.3.4 In der Praxis kann es vorkommen, dass der Auftraggeber einen Ausführungsbeginn angibt, der
für den Auftragnehmer unannehmbar ist. Ein solcher Fall würde beispielsweise dann vorliegen,
wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer mitteilt, dass erst in 6 Monaten mit der Ausführung
zu beginnen ist. Maßgebend ist, dass der Auftragnehmer generell davon ausgehen kann, dass
innerhalb der nächsten 4 Wochen ab Auftragserteilung mit der Ausführung begonnen wird.
Hierauf hat er deshalb auch in der Regel die von ihm angebotenen Preise kalkuliert. Bei einer
späteren Benennung des Ausführungstermins kommt es in der Regel dann zu Mehrkosten,
wenn sich dadurch die Ausführungszeit über das nach Vertrag vorgesehene Ausführungsende
hinausschiebt. Das ist z. B. der Fall, wenn in die tatsächliche Ausführungszeit eine tarifliche
Lohnerhöhung fällt. Eine unangemessen lange Hinauszögerung des Ausführungsbeginns kann
gerade im Hinblick auf Art und Umfang der Leistung auch dazu führen, dass der Auftragneh-
mer beispielsweise zu diesem Zeitpunkt bereits andere Aufträge erhalten hat und damit kapa-
zitätsmäßig nicht mehr in der Lage ist, die Leistung zu einem verspäteten Termin auszuführen.
In solchen Fällen muss - je nach Lage des Einzelfalles - ebenfalls davon ausgegangen werden,
dass der Auftraggeber ihm obliegende Pflichten auf der Grundlage des § ll Nr. 3 VOB/B bzw.
§ 254, 652 BGB verletzt hat und dementsprechend dem Auftragnehmer zum Schadensersatz
verpflichtet ist. In extremen Fällen kann dem Auftragnehmer auch ein Kündigungsrecht nach
§ 9 Nr. la, 2 VOB/B gegeben sein.

2.4 Ankündigung des Ausführungsbeginns


Nach § 5 Nr. 2 Satz 3 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Beginn der Aus-
führung anzuzeigen.

2.4.1 Diese Anzeige kann mündlich erfolgen, aus Gründen des Beweises empfiehlt es sich jedoch,
die Schriftform zu wählen.

2.4.2 Die Anzeigepflicht ist eine vertraglich dem Auftragnehmer obliegende Nebenpflicht, bei deren
Verletzung er sich schadensersatzpflichtig machen kann. Ein solcher Fall kann beispielsweise

109
dann vorliegen, wenn der Auftraggeber infolge der nicht erfolgten Ankündigung über den Aus-
führungs beginn nicht rechtzeitig die für die Ausführung erforderlichen Unterlagen dem Auf-
tragnehmer vorlegen konnte. Die dadurch entstehende Verzögerung kann einen Schadenser-
satzanspruch des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer auslösen.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Auskunftspflicht des Auftraggebers über den Baubeginn

3.1.1 Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Leistung abzurufen. Hierbei handelt es sich um eine ver-
tragliche Nebenpflicht, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben; sie kann bei Fällig-
keit eingeklagt werden (BGH NJW 1972, 99ff.).

3.1.2 Fälligkeit liegt auch vor, wenn eine nach Treu und Glauben und der Verkehrs sitte zu bestim-
mende Frist abgelaufen ist (BGH WM 1973,694).

3.1.3 Haben die Parteien keine verbindliche Frist für die Fertigstellung vereinbart oder ist diese un-
wirksam, so ist von einer angemessenen Frist auszugehen, die sich nach Art und Umfang der
Leistung sowie den besonderen Verhältnissen auf der Baustelle bestimmt (BGH SchäferIFin-
nernlHochstein Nr. 1 zu § 164 BGB).

3.1.4 Ist im Bauvertrag keine Frist vereinbart, sondern vielmehr es dem Auftragnehmer überlassen,
wann er mit der Leistung beginnt bzw. diese fertig stellt, darf er die Ausführung nicht unange-
messen hinauszögern. Geschieht dies dennoch, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer ei-
nen bestimmten Zeitpunkt für Ausführung und Fertigstellung der Leistung setzen. Bestreitet
der Auftragnehmer diese Frist nicht und führt er die Leistung trotz Mahnung nicht zu dem vom
Auftraggeber angegebenen Termin aus, gerät er in Leistungsverzug (BGH BauR 1983, 571).

3.1.5 Ist im Bauvertrag der schriftliche Abruf (Ausführungsbeginn) vereinbart, muss dies auch
schriftlich geschehen, um für den Auftragnehmer verbindlich zu sein. Dies gilt auch für Teil-
leistungen, deren Durchführung erst später möglich ist, weil Vorleistungen anderer Unterneh-
mer noch nicht fertig sind (KG BauR 1984,529).

3.1.6 Hat der Auftraggeber schuldhaft den Abruf der Leistung verzögert, macht er sich nach § 6 Nr. 6
VOBIB schadensersatzpflichtig unter gleichzeitiger Verlängerung der Ausführungsfrist. Au-
ßerdem ist wegen Verletzung einer Mitwirkungspflicht ein Kündigungsrecht des Auftragneh-
mers nach § 9 Nr. la, 2 VOBIB gegeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich durch die Ver-
zögerung eine Veränderung der Geschäftsgrundlage ergeben hat, wenn die vereinbarte
Leistung nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zur Ausführung gekommen ist und da-
durch zwischen Leistung und Vergütung ein nicht vorhersehbares grobes Missverhältnis ent-
standen ist (BGH NJW 1972,99).

3.1.7 Ist eine Ausführungsfrist fest vereinbart, ist diese nicht nur für den Auftragnehmer, sondern
auch für den Auftraggeber verbindlich. Der Auftraggeber muss sich deshalb das Verschulden
des Vorunternehmers bei verspäteter Ausführung von dessen Leistungen zurechnen lassen
(OLG Celle, Urteil vom 15. 10. 1992 - 92 U 191/91 = IBR 1994,319).

110
3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 5 Nr. 2 VOBtB

3.2.1 Die Arbeiten sind 3 Wochen nach Abruf fertig zu stellen. Bei Überschreitung dieses Termins
gerät der Auftragnehmer ohne Mahnung in Verzug (LG München, Urteil vom 22.9. 1988 -
703095/88).

3.2.2 Der Auftragnehmer erklärt, dass er unabhängig vom Bauzeitenplan innerhalb von 4 Tagen be-
ginnt bzw. unterbrochene Arbeiten wieder aufnimmt, wenn der Auftraggeber dies schriftlich
fordert (LG München, Urteil vom 19.5. 1988 - 7023960/87).

3.2.3 Wird vom Auftraggeber für die Baustelle ein Terminplan aufgestellt, welchem die Terminver-
einbarungen oder der Bauzeitenplan zugrunde liegen, dann wird dieser Terminplan vom Auf-
tragnehmer in seiner jetzigen sowie in seiner fortgeschriebenen Form auch zu einem späteren
Zeitpunkt als bindend anerkannt (LG München, Urteil vom 19. 5. 1988 -7 0 23960/87).

3.2.4 Teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz dessen Aufforderung nicht mit, wann mit der
Ausführung der Leistung zu beginnen ist, kann der Auftragnehmer wegen positiver Vertrags-
verletzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern (OLG Düsseldorf BauR 1976,
207ff.).

3.2.5 Hat der Auftraggeber das Ausführungsende durch einen Kalendertag vertraglich bestimmt und
verschiebt sich dieser Termin aus vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen, ist die Leistung
nicht mehr nach dem Kalender bestimmt. Der Auftragnehmer kommt in diesem Falle erst durch
Mahnung und Setzung einer angemessenen Nachfrist in Verzug (BGH Schäfer/Fin-
nemIHochstein Nr. 1 zu § 284 BGB).

111
Muster 24 - Einfache Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1
VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ......... .
hier: Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hier möchten wir Ihnen gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B mitteilen, dass wir in der ordnungsgemäßen Aus-
führung unserer Leistung behindert worden sind. Die Behinderung wurde aus folgenden Gründen
verursacht*)
- die Behinderung ist von Ihnen zu vertreten
- unser Betrieb wird bestreikt
- von unserer Berufsvertretung wurde eine Aussperrung angeordnet
- die Behinderung beruht auf höherer Gewalt
- die Behinderung beruht auf einem für uns unabwendbaren Umstand
Zur Begründung der Behinderung dürfen wir auf folgendes verweisen:

Wir möchten in diesem Zusammenhang nicht versäumen, darauf hinzuweisen, dass gemäß § 6
Nr. 2 VOB/B eine Verlängerung der Ausführungsfristen aufgrund der vorbezeichneten
Behinderungen erfolgt.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen und die Gründe kurz und präzise erläutern.

112
Muster 25 - Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOBtB
- mit Fristberechnung -

An den
Auftraggeber

Betr. Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B - Fristberechnung -

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Ihnen mitgeteilt, dass wir in der ordnungsgemäßen Aus-
führung unserer Leistung behindert wurden. Diese Behinderung hat sich in bezug auf die
Ausführungsfristen wie folgt ausgewirkt:

Die Verlängerung der Ausführungsfrist infolge der Behinderung berechnen wir hiermit wie folgt:

I. Dauer der Behinderung ......... Arbeitstage


2. Die Wiederaufnahme der Arbeiten machte ......... Arbeitstage erforderlich
3. Dadurch, dass wir infolge der Behinderung in eine ungünstigere Jahreszeit kamen, wurden
......... Arbeitstage erforderlich

Daraus folgt, dass die Fristverschiebung insgesamt ......... Arbeitstage beträgt und die Bauzeit
sich um diese Frist verlängert. *)

Aus diesem Grunde bitten wir höflich um eine Fristverlängerung von ......... Arbeitstagen der
vorgesehenen Ausführungsfrist.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) ggf. Hinweis, dass die Behinderung nicht mehr besteht.

113
Muster 26 - Mitteilung über den Wegfall der Behinderung
gemäß § 6 Nr. 3 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung über den Wegfall der Behinderung gemäß § 6 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Sie davon unterrichtet, dass wir in der Ausführung der
Bauleistung behindert worden sind. Die Behinderung ist am ......... weggefallen, und wir
haben dementsprechend am gleichen Tage unsere Arbeiten wieder aufgenommen/werden die
Arbeiten unverzüglich wieder aufnehmen. *)

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

114
Muster 27 - Mitteilung über den Wegfall der Behinderung
gemäß § 6 Nr. 3 VOBtB - mit Fristberechnung -

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung über den Wegfall der Bebinderung gemäß § 6 Nr. 3 VOBIB

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Sie davon unterrichtet, dass wir in der Ausführung der
Bauleistung behindert worden sind. Wir möchten Sie hiermit davon informieren, dass diese
hindernden Umstände nunmehr nicht mehr vorhanden sind und dass wir die Arbeiten unverzüg-
lich wieder aufnehmen werden.

Entsprechend § 6 Nr. 4 VOB/B werden wir die Berechnung für die Verlängerung der
Ausführungsfrist vornehmen. Diese fügen wir als Anlage bei. *)

Wir bitten Sie, dies schon jetzt zu berücksichtigen.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

115
Muster 28 - Unterbrechung der Bauleistung gemäß § 6 Nr. 5
VOB/B - mit Abrechnung der ausgeführten
Leistungen

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Unterbrechung der Bauleistung gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Sie darauf aufmerksam gemacht. dass wir in der Ausfüh-
rung unserer Bauleistung behindert sind. Da sich zwischenzeitlich herausgestellt hat, dass die
Leistung voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird, ohne dass sie gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B
unmöglich wird, möchten wir die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abrechnen
und Sie bitten, außerdem die Kosten zu vergüten, die uns bereits entstanden sind und in den Ver-
tragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.

Die Abrechnung der vorbezeichneten Leistungen ergibt sich aus der beigefügten Anlage. Wir
dürfen in diesem Zusammenhang auch auf § 6 Nr. 6 VOB/B hinweisen, wonach wir Anspruch auf
Ersatz des nachweislich uns durch die Unterbrechung bzw. Behinderung entstandenen Schadens
haben, sofern die Behinderung und die daraus resultierende Unterbrechung von einem Vertragsteil
zu vertreten ist.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

116
Muster 29 - Berechnung der Mehrkosten infolge der
Behinderung gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B - mit
Schadensersatzberechnung

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Behinderungsanzeige vom . ....... .
Berechnung der Mehrkosten infolge der Behinderung gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Sie davon unterrichtet, dass wir in der Ausführung der
Bauleistung behindert worden sind. Da diese Behinderung von Ihnen zu vertreten ist, berechnen
wir hiermit den uns gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B zustehenden Schadensersatzanspruch wie folgt:

Wir bitten Sie um Überweisung der Mehrkosten.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

117
Muster 30 - Kündigung des Bauvertrages infolge
Unterbrechung der Bauleistung von mehr
als 3 Monaten gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B
- mit Abrechnung der ausgeführten Leistungen -

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Kündigung des Bauvertrages infolge Unterbrechung der Bauleistung von mehr
als 3 Monaten gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... hatten wir Ihnen bereits mitgeteilt, dass eine Unterbrechung in der
Bauausführung eingetreten ist. Da die Bauleistung aufgrund der Behinderung länger als 3 Monate
unterbrochen worden ist, kündigen wir hiermit den Bauvertrag gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B.

Beigefügt überreichen wir Ihnen die Abrechnung für die von uns ausgeführten Leistungen und die
Kosten, die uns bereits entstanden sind und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der
Leistung enthalten sind (§ 6 Nr. 5 VOB/B).

Außerdem möchten wir in diesem Zusammenhang auf § 6 Nr. 6 VOB/B hinweisen, wonach wir
Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens haben, weil die hindernden Um-
stände von Ihnen zu vertreten sind.

Die entsprechende Abrechnung fügen wir als Anlage bei.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

118
Besondere Hinweise zu § 6 VOB/B {Muster 24, 25, 26, 27, 28,
29,30}

VOB-Text:
1. Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung
behindert, so hat er es dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen.
Unterlässt er die Anzeige, so hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der
hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren
hindernde Wirkung bekannt waren.
2. (1) Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist:
a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete
Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbei-
tenden Betrieb,
c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstän-
de.
(2) Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des An-
gebots normalerweise gerechnet werden musste, gelten nicht als Behinderung.
3. Der Auftragnehmer hat alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann,
um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Sobald die hindernden Umstän-
de wegfallen, hat er ohne weiteres und unverzüglich die Arbeiten wieder aufzunehmen
und den Auftraggeber davon zu benachrichtigen.
4. Die Fristverlängerung wird berechnet nach der Dauer der Behinderung mit einem
Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine
ungünstigere Jahreszeit.
5. Wird die Ausführung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen, ohne dass die
Leistung dauernd unmöglich wird, so sind die ausgeführten Leistungen nach den Ver-
tragspreisen abzurechnen und außerdem die Kosten zu vergüten, die dem Auftrag-
nehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils
der Leistung enthalten sind.
6. Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere
Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen
Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
7. Dauert eine Unterbrechung länger als 3 Monate, so kann jeder Teil nach Ablauf die-
ser Zeit den Vertrag schriftlich kündigen. Die Abrechnung regelt sich nach den Num-
mern 5 und 6; wenn der Auftragnehmer die Unterbrechung nicht zu vertreten hat,
sind auch die Kosten der Baustellenräumung zu vergüten, soweit sie nicht in der Ver-
gütung für die bereits ausgeführten Leistungen enthalten sind.

1. Fristen: keine
§ 6 Nr. 1 VOBIB sieht vor, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber schriftlich unverzüglich
anzuzeigen hat, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert
glaubt. Unverzüglich bedeutet hier ohne schuldhaftes Zögern, d. h., der Auftragnehmer hat die
Behinderung in dem Moment anzuzeigen, wo er von ihr erfahrt oder sie feststellt.

119
2. Erläuterungen

2.1 Bedeutung der Begriffe nBehinderungcc und nUnterbrechungcc


Die Begriffe »Behinderung« und »Unterbrechung« unterscheiden sich nicht nur in ihrer Be-
deutung selbst, sondern auch in ihrer Auswirkung.

2.1.1 Unter Behinderung versteht man alle hindernden Umstände, die sich störend auf die Ausfüh-
rung der Leistung auswirken, diese erschweren oder verzögern, aber nicht - auch nur für kür-
zere Zeit - unmöglich machen.

2.1.2 Eine Unterbrechung hingegen liegt vor, wenn bei den Arbeiten, die unmittelbar auf die Leis-
tungsausführung gerichtet sind (also nicht nur Aufräumarbeiten oder Sicherung der Baustelle),
ein, wenn auch nur vorübergehender, Stillstand eintritt. Die Unterbrechung ist damit die stärks-
te Form der Behinderung.

2.1.3 Dabei können allerdings die Grenzen zwischen Behinderung und Unterbrechung im einzelnen
fließend sein, denn eine Behinderung durch Erschwerung oder Verzögerung in der Leistungs-
ausführung kann zu einem gänzlichen Stop in der Ausführung und damit zu einer Unterbre-
chung führen.

2.1.4 Gründe für Behinderung bzw. Unterbrechung können tatsächlicher Natur sein, so beispielswei-
se nicht rechtzeitig fertig gestellte Vorleistungen anderer Unternehmer, ungünstige Bodenver-
hältnisse, Lieferschwierigkeiten für die erforderlichen Baumaterialien, schlechte Witterungs-
bedingungen, Streik etc., aber auch rechtlicher Art, nämlich wenn der Auftraggeber seine
Mitwirkungspflichten verletzt, z. B. dadurch, dass er dem Auftragnehmer nicht rechtzeitig
Ausführungsunterlagen zur Verfügung stellt, Leistungsänderungen vornimmt bzw. die Ausfüh-
rung zusätzlicher Leistungen verlangt.

2.1.5 Wird eine Behinderung oder Unterbrechung vom Auftraggeber schuldhaft verursacht, führt
dies zu Schadensersatzansprüchen des Auftragnehmers nach § 6 Nr. 6 VOB/B.

2.2 Behinderung
Die Regelung über Behinderungen ist für den VOB-Vertrag abschließend in § 6 VOB/B gere-
gelt. Im einzelnen ist bei Behinderungsanzeigen folgendes zu beachten:
Nach § 6 Nr. I VOB/B muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich
mitteilen, wenn er sich bei der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert glaubt.
Aus dieser Formulierung folgt, dass nicht notwendigerweise die Behinderung als solche bereits
eingetreten sein muss, d. h. es genügt, wenn der Auftragnehmer der Meinung ist, dass eine Be-
hinderung vorliegt, wobei allerdings nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist, ob die
Möglichkeit einer Behinderung besteht. Dies setzt zwangsläufig eine vorherige sorgfältige und
sachgerechte Prüfung durch den Auftragnehmer voraus, so beispielsweise, wenn der Auftrag-
nehmer vom Auftraggeber zum Leistungsbeginn aufgefordert wird, ohne dass die vom Auf-
traggeber gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zu erstellenden Werkpläne oder die Statik
vorliegen. Im Hinblick darauf, dass dem Auftragnehmer eine Prüfungspflicht gern. § 3 Nr. 3
VOB/B obliegt und diese zwangsläufig einige Zeit in Anspruch nimmt, ist dies ebenfalls zu be-
rücksichtigen.

120
2.2.1 Nichtbeachtung der Anzeigepflicht
In einer neueren Entscheidung hat der BGH zu § 6 Nr. 1 VOBIB entschieden, dass den Auf-
tragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung trifft, er habe die Über-
schreitung der Ausführungsfrist nicht zu vertreten oder durch von ihm nicht zu vertretende
Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe entfallt. In diesem
Fall kann sich der Auftragnehmer auch dann auf fehlendes Verschulden berufen, wenn er eine
Behinderung nicht gemäß § 6 Nr. 1 VOBIB angezeigt hat (BGH, Urteil vom 14. I. 1999 - VII
ZR 73/38).

2.2.2 Keine Anzeigepflicht bei Offenkundigkeit der Behinderung


Einer Anzeige bedarf es allerdings dann nicht, wenn die Behinderung oder die zu erwartende
Behinderung für den Auftraggeber offenkundig ist. Offenkundigkeit liegt beispielsweise für
den Auftraggeber dann vor, wenn der Auftragnehmer die Vorlage der notwendigen Ausfüh-
rungsunterlagen unter Fristsetzung verlangt hat und darauf hingewiesen hat, dass er bei nicht
rechtzeitiger Übersendung nicht mit der Ausführung beginnen kann. Von Offenkundigkeit ist
auch dann auszugehen, wenn beispielsweise aufgrund von Witterungsverhältnissen (starke Re-
genfalle und dadurch bewirkte Verschlammung der Baustelle; unerwartet früher Winterbeginn)
mit der Bauausführung nicht begonnen werden kann. Grundsätzlich wird eine Offenkundigkeit
angenommen, wenn der Auftraggeber über die Tatsachen (z. B. Unwetter, Streik, behördliche
Maßnahmen, Materialknappheit etc.) unterrichtet ist oder diese ohne weiteres für ihn wahr-
nehmbar waren (z. B. durch Pressemitteilungen oder Wahrnehmung vor Ort, wobei auch ge-
nügt, dass die von ihm bevollmächtigten ArchitektenlBauleiter von der Behinderung und ihrer
Auswirkung unterrichtet waren). Grundsätzlich gilt aber: Lieber einmal mehr schriftlich Be-
hinderungen anzeigen als einmal zu wenig. Dies gilt vor allem deshalb, weil der Auftragneh-
mer beweispflichtig für eine Offenkundigkeit der Behinderungen ist.

2.2.3 Adressat der Anzeige


Adressat der Anzeige ist grundsätzlich der Auftraggeber selbst, und zwar deshalb, weil Behin-
derungsanzeigen (das gleiche gilt auch für Unterbrechungsanzeigen) in der Regel mit finanzi-
ellen Folgen verbunden sind. Deshalb wird generell in der Literatur und Rechtsprechung da-
von ausgegangen, dass der Architekt nicht empfangsberechtigt für die Behinderungsanzeige
ist. Dies gilt um so mehr, wenn die Behinderung (z. B. durch nicht rechtzeitige Übergabe von
Plänen) von ihm verursacht worden ist.
Zu beachten sind die Ausführungen bei Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 15 § 6 VOBIB, wo-
nach es genügt, dass die zuverlässige Mitteilung des Auftragnehmers an den bauaufsichtsfüh-
renden Architekten ergeht, es sei denn, dass Ursachen der Behinderung oder Unterbrechung
auf diesen zurückgehen und er sich berechtigten Vorhaltungen des Auftragnehmers verschließt.

2.2.4 Inhalt der Anzeige


Der Inhalt der Anzeige über die Behinderung muss so sein, dass der Auftragnehmer in die La-
ge versetzt wird, sich ein Bild über die Behinderung (das gilt auch für die Unterbrechung) ma-
chen zu können und Abhilfemaßnahmen treffen kann. Dabei braucht der Auftragnehmer nicht
anzugeben, welchen Umfang die Behinderung zeitlich ausmacht bzw. den ungefähren Scha-
densersatzanspruch. Auch braucht er keine Maßnahmen mitzuteilen, wie die Behinderung be-
seitigt werden kann.

121
2.2.5 Schadensersatz bei Verletzung der Anzeigepflicht
Bei der Verpflichtung zur Anzeige von Behinderungen handelt es sich um eine vertragliche Ne-
benpflicht, bei deren Verletzung sich der Auftragnehmer schadensersatzpflichtig machen kann.
Der Schaden kann darin bestehen, dass der Auftraggeber dann außerstande gesetzt wird, not-
wendige Maßnahmen zur Vermeidung oder Verkürzung der Behinderung zu ergreifen, so bei-
spielsweise Koordinierung der am Bau beteiligten Unternehmen, Veranlassung der beschleu-
nigten Fertigstellung von Vorarbeiten, Erfüllung von Auflagen aus der Baugenehmigung, so
weit sie nicht dem Auftragnehmer obliegen etc.

2.2.6 Schriftform der Anzeige


Die VOB schreibt die Schriftform der Anzeige zwingend vor. Verletzt der Auftragnehmer die
Schriftform, hat er jedoch klar und eindeutig mündlich den Auftraggeber oder den bauauf-
sichtsführenden Architekten auf den Eintritt oder möglichen Eintritt von Behinderungen hin-
gewiesen, ist dies nicht völlig bedeutungslos. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch
durch eine zuverlässige mündliche Anzeige der Zweck, nämlich der Hinweis auf die Behinde-
rung, erfüllt ist. Allerdings muss der Auftragnehmer den Nachweis erbringen, dass er den Auf-
traggeber rechtzeitig und sachlich vollständig sowie richtig auf die Behinderungsgründe hin-
gewiesen hat. Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, haftet er wegen unterlassener Anzeige.

2.2.7 Unverzügliche Anzeige


Nach § 6 Nr. I VOBIB muss die Anzeige schriftlich unverzüglich erfolgen. Unverzüglich be-
deutet nach § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Maßgebend für die Frage, ob die Anzeige
unverzüglich erfolgt ist, ist insbesondere, wann der Auftragnehmer den Eintritt einer Behinde-
rung vorhersehen konnte und ob der Auftraggeber mit der Anzeige ausreichende Möglichkei-
ten hatte, für Abhilfe zu sorgen. Grundsätzlich ist zu sagen, dass der Auftragnehmer sofort, d.
h. also in den nächsten zwei bis drei Tagen nach Kenntnisnahme (so weit Gefahr in Verzug ist,
noch am selben Tag), den Auftraggeber auf die zu erwartende oder bereits eingetretene Behin-
derung hinzuweisen hat.

2.2.8 Witterungseinflüsse
§ 6 Nr. 2 Abs. 2 VOBIB enthält eine Sonderregelung für Witterungseinflüsse. Danach liegt ei-
ne Behinderung nicht vor, wenn mit diesen normalerweise bei der Abgabe des Angebotes ge-
rechnet werden musste.
Bei der Frage, ob Witterungseinflüsse maßgebend sind, geht es nur um solche, die sich unmit-
telbar auf die Bauleistung und damit den Ort der Bauausführung auswirken. Liegt beispiels-
weise die Baustelle im Überflutungsgebiet des Rheins, muss der Auftragnehmer hiermit rech-
nen. Eine Behinderung liegt deshalb nicht vor. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn
außergewöhnliche und über die üblichen Erfahrungen hinaus starke Witterungsverhältnisse
auftreten, so beispielsweise wochenlange Regenfalle, ungewöhnliche Kältewellen, starker Eis-
regen etc.
Zu beachten ist aber grundsätzlich, dass Schäden aus Witterungsverhältnissen, insbesondere
wenn sie im Rahmen der Bauwesenversicherung versicherbar waren, solche sind, mit denen
bei der Abgabe des Angebots zu rechnen war.

2.3 Unterbrechung
Wenn man die Formulierung des § 6 Nr. 1 VOBIB wörtlich nimmt, ist in dieser Bestimmung

122
nicht geregelt, dass bei einer Unterbrechung eine schriftliche, unverzügliche Anzeigepflicht
des Auftragnehmers besteht. Letztlich ist aber auch eine Unterbrechung eine Behinderung mit
der Folge, dass auch die Unterbrechung dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich angezeigt
werden sollte. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Auftraggeber seiner-
seits in die Lage versetzt werden muss, unverzüglich Maßnahmen zu treffen, um die Unterbre-
chung zu beenden.

2.3.1 Nach § 6 Nr. 5 VOBIB ist geregelt, dass im Falle, dass die Ausführung für voraussichtlich län-
gere Dauer unterbrochen wird, ohne dass die Ausführung der Leistung dadurch unmöglich
wird, die ausgeführten Leistungen nach den Vertrags preisen abzurechnen sind und außerdem
die Kosten zu vergüten sind, die dem Auftragnehmer bereits entstanden oder in den Vertrags-
preisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung mit enthalten sind. Dieser Teil liegt grund-
sätzlich dann vor, wenn vorerst, und zwar für längere Dauer, mit einer Wiederaufnahme der
Leistung nicht zu rechnen ist. Hierfür ist der Auftragnehmer beweispflichtig. Weitere Voraus-
setzung ist, dass die Ausführung der Leistung nicht dauernd unmöglich ist, so beispielsweise,
wenn Vorunternehmer ihre Leistungen noch nicht fertig gestellt haben und dementsprechend
bis zu deren Fertigstellung der Auftragnehmer selbst nicht weiterarbeiten kann; beispielsweise
Pflasterarbeiten können nicht ausgeführt werden, weil der Erdbauunternehmer das Planum,
insbesondere ausreichende Verdichtungen, noch nicht ausgeführt hat.
In diesem Falle hat die Abrechnung zu erfolgen, weil dem Auftragnehmer nicht zugemutet wer-
den kann, länger auf die Zahlung seiner Vergütung zu warten. Abzurechnen sind vom Auftrag-
nehmer bereits selbst ausgeführte Leistungen gemäß den Vertragspreisen, und zwar gemäß den
vertraglichen Vereinbarungen, also durch Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes beim Ein-
heitspreisvertrag. Beim Pauschalpreisvertrag empfiehlt es sich ebenfalls, ein Aufrnaß in bezug
auf die bereits erstellten Leistungen zu erstellen und diese nach den Einzelpreisen oder Einzel-
pauschalen gemäß den vertraglichen Vereinbarungen im LV oder in der Leistungsbeschreibung
abzurechnen. Ein vereinbarter Zahlungsplan wird in der Regel nicht ausreichend sein, weil die
tatsächlich ausgeführten Leistungen und deren Wert zur Abrechnung kommen.
Außerdem sind die Kosten zu vergüten für Leistungen, die am Objekt selbst zwar noch nicht er-
stellt sind, die aber bereits kostenmäßig angefallen sind, so beispielsweise bereits bestelltes und
angeliefertes Material, Mieten für Geräte, Vorhaltekosten für Geräte, Baustelleneinrichtung.

2.3.2 Nur für den Fall, dass die Unterbrechung der Ausführung länger als 3 Monate angedauert hat, ist
nach § 6 Nr. 7 VOBIB die Kündigungsmäglichkeit gegeben. Maßgebend ist, dass es für den Unter-
nehmer unzumutbar ist, den durch die Unterbrechung herbeigeführten Zustand länger als 3 Mona-
te hinzunehmen. Dies gilt aber auch für den Auftraggeber, d. h., auch dieser kann nach einer länger
als 3 Monate andauernden Unterbrechung den Vertrag kündigen. Voraussetzung ist aber immer,
dass die Frist von 3 Monaten abgelaufen sein muss. Allerdings können je nach Lage des Einzelfal-
les die Kündigungsrechte des Auftragnehmers nach § 9 VOBIB gegeben sein. Das gleiche gilt al-
lerdings auch für den Auftraggeber und dessen in § 8 VOBIB geregelte Kündigungsrechte.
Eine Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOBIB ist allerdings auch dann zulässig, wenn die Unterbre-
chung nur beispielsweise 2 Monate angedauert hat, eine Wiederaufnahme der Arbeiten jedoch
erst nach Ablauf von mehr als 3 Monaten möglich ist.
Grundsätzlich muss der Auftragnehmer die Kündigung aussprechen, wenn die Unterbrechung
mehr als 3 Monate angedauert hat. Wird z. B. erst nach 4 Monaten die Leistungsfortführung
wieder möglich und kündigt der Auftragnehmer dann erst, ist die Kündigung unzulässig.

123
Je nach dem Einzelfall kann auch eine Teilkündigung nach 3 Monaten ausgesprochen werden.
Die Kündigung ist grundsätzlich schriftlich zu erklären.

2.3.3 Ebenso wie bei der Unterbrechung (Ziff. 2.3.1) ist auch im Falle der Kündigung die Abrech-
nung nach § 6 Nr. 5 VOBIB vorzunehmen. Dabei sind allerdings sämtliche dem Auftragneh-
mer zustehende Vergütungsansprüche abzurechnen, d. h. also beispielsweise für den Fall, dass
der Auftragnehmer die Kündigung nicht verursacht hat, auch die Baustellenräumung und au-
ßerdem die Schadensersatzansprüche, die dem Auftragnehmer auf der Grundlage der vom Auf-
traggeber verursachten Unterbrechung nach § 6 Nr. 6 VOBIB zustehen.

2.4 Verlängerung der Ausführungszeit


Die bisherige Regelung des § 6 Nr. 2 Abs. la sah vor, dass die Ausführungsfristen verlängert
werden, soweit die Behinderung verursacht ist durch einen vom Auftraggeber zu vertretenden
Umstand.
Dies bedeutete - wie auch in den vorangegangenen Auflagen der »Musterbriefe für den Auf-
tragnehmer« unter Ziff. 2.4.1 ausgeführt -, dass der beim Auftragnehmer entstandene Schaden
auf eine vom Auftraggeber verschuldete Behinderung zurückzuführen sein muss.
Durch die Neufassung des § 6 Nr. 2. Abs. 1 a ist nunmehr klargestellt, dass die Ausführungs-
fristen verlängert werden, so weit die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobe-
reich des Auftraggebers verursacht worden ist. Damit sind die Ursachen für die Behinderung
nunmehr stärker verschuldensunabhängig, als dies nach der bisherigen Fassung des § 6 Nr. 2
Abs. 1 a der Fall war. So liegt beispielsweise jetzt auch eine Behinderung vor, wenn Setzungen
im Baugrund aufgrund der vorhandenen Bodenverhältnisse eintreten. Dies folgt daraus - was
nach Literatur und Rechtsprechung unstreitig ist -, dass Risiken, die sich aus der Beschaffen-
heit des Bodens ergeben, grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers gehen (vgl. hierzu auch
§ 9 Nr. 3 Abs. 3 i. V. m. den Hinweisen für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung in Abschn.
oder Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen DIN 18 299 und die
einschlägigen Kommentierungen, beispielsweise bei Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, Rdn. 13
zu § 9 VOB/A).

2.4.1 Zu beachten ist aber, dass diese Neuregelung nur für die Verlängerung der Ausführungsfrist
oder der Ausführungsfristen gilt, nicht aber für die Mehrkosten, die sich durch die Behinde-
rung, die aus dem Risiko des Auftraggebers herrührt, sich ergeben. Hier gilt nach wie vor die
Regelung des § 6 Nr. 6, wonach bei hindernden Umständen, die vom Auftraggeber zu vertre-
ten sind, der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens -
des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit - hat.

2.4.2 Was die Verlängerung der Ausführungsfrist selbst angeht, gilt § 6 Nr. 4. Hierzu wird wiederum
auf die einschlägige Kommentierung in den VOB-Kommentaren, so beispielsweise bei Heier-
mann/Riedl/Rusam, VOB, Rdn. 21 ff. zu § 6 VOBIB Bezug genommen. Danach berechnet sich
die Verlängerung der Bauzeit einmal aus der tatsächlichen Zeitdauer der Behinderung oder Un-
terbrechung, und zum anderen einem angemessenen Zuschlag für die Wiederaufnahme der Ar-
beiten sowie die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit.
Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass der Auftragnehmer auch zur Schadensminde-
rung verpflichtet ist, d. h. der Auftragnehmer muss auch prüfen, ob er nicht durch geeignete
und für ihn annehmbare Umplanungen die Auswirkungen der Behinderungen auf den Bauab-
lauf mindert oder verhindert.

124
2.5 Schadensersatz
Nachforderungen, die der Auftragnehmer bei Behinderungen geltend machen kann, basieren
auf dem Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOBIB. Voraussetzung für die Geltendma-
chung dieses Schadensersatzanspruches ist aber, dass der jeweilige Vertragspartner, der die Be-
hinderung verursacht hat, diese auch verschuldet hat. Für die Nachforderungen des Auftrag-
nehmers bedeutet das: Der Auftraggeber muss schuldhaft die Behinderung verursacht haben,
z. B. dadurch, dass er dem Auftragnehmer die Pläne nicht rechtzeitig übergeben hat. In solchen
Fällen empfiehlt es sich, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber zur rechtzeitigen Überga-
be der Ausführungspläne schriftlich, unter Setzung einer angemessenen Frist, auffordert. Er-
folgt die Planübergabe nicht innerhalb dieser Frist, so befindet sich der Auftraggeber in Ver-
zug, und damit ist von einem Verschulden des Auftraggebers auszugehen.
Weitere Voraussetzung ist, dass durch die nicht rechtzeitige Übergabe von Plänen auch tatsäch-
lich ein Schaden eingetreten ist.
Das gleiche gilt beispielsweise auch bei Verschulden des Auftraggebers, weil er seine Koordi-
nierungspflicht verletzt hat, indem beispielsweise der Voruntemehmer nicht rechtzeitig mit sei-
nen Leistungen fertig war, so dass der Auftragnehmer selbst nicht gemäß den vertraglich ver-
einbarten Fristen mit der Ausführung beginnen konnte.
Eine besondere Form von Behinderungen kann dadurch gegeben sein, dass der Auftraggeber
beispielsweise die Leistungsbeschreibung und die auszuführenden Leistungen nicht vollstän-
dig ausgeschrieben hat, mit der Folge, dass die fehlenden Leistungsteile während der Ausfüh-
rung durch zusätzliche Arbeiten, z. B. auf Stundenlohnbasis, ausgeführt werden müssen. Die
Folge kann sein, dass der Auftragnehmer dann die ihm ursprünglich aufgrund des Vertrages in
Auftrag gegebenen Leistungen nicht mehr termingerecht erbringen kann und er außerdem, da-
durch dass er die zusätzlichen Leistungen während der Ausführungszeit mit zu erbringen hat,
in einen ursprünglich nicht vorgesehenen Ausführungszeitraum gerät, bei welchem Lohnerhö-
hungen aufgetreten sind. Auch in diesen Fällen hat der Auftraggeber den dem Auftragnehmer
dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser Schadensersatzanspruch begründet sich
dann auf die Lohnerhöhungen für die zusätzlichen Arbeiten, die für den Auftragnehmer bei Be-
arbeitung des Angebotes nicht voraussehbar waren. Außerdem muss die Ausführungsfrist ver-
längert werden. Derartige Mehrkosten können auch nach der Anspruchsgrundlage des § 2 Nr.
6 VOBIB geltend gemacht werden, wobei dann allerdings die Nachforderungen nicht in einem
Schadensersatz bestehen, sondern vielmehr auf der Grundlage des § 2 Nr. 6 VOBIB, selbst mit
der Folge, dass der Auftragnehmer dann die aufgrund der Zusatzleistungen beispielsweise an-
gefallenen Mehrkosten durch Lohnerhöhung geltend machen kann. Zu beachten ist, dass § 2
Nr. 6 VOBIB kein Verschulden im Gegensatz zu § 6 Nr. 6 VOBIB voraussetzt.

2.5.1 Der beim Auftragnehmer entstandene Schaden muss auf die vom Auftraggeber verschuldete
Behinderung zurückzuführen sein. Es genügt deshalb nicht, dass die Behinderung nur aus der
Risikosphäre des Auftraggebers kommt.
Von einem Verschulden ist auszugehen, wenn eine so genannte schuldunabhängige Einstands-
pflicht vorliegt, d. h., wenn beispielsweise der Auftraggeber in finanzielle Schwierigkeiten ge-
raten ist und deshalb die Behinderung oder Unterbrechung in der Leistungsausführung eintritt.
Maßgebend ist, dass der Auftraggeber für seine finanzielle Leistungspflicht einzustehen hat.
So weit dem Auftragnehmer auch ein Verschulden an der Behinderung zur Last gelegt werden
kann (er hat beispielsweise nicht genügend Personal eingesetzt oder die Anzeige über die Be-
hinderung nicht an den Auftraggeber erstattet), kann sowohl ein Schadensersatzanspruch des

125
Auftragnehmers gegen den Auftraggeber, umgekehrt aber auch ein Schadensersatzanspruch
des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer entstehen.

2.5.2 Unter dem Begriff des Schadens versteht man jeden Nachteil, den der Auftragnehmer durch die
Behinderung des Auftraggebers hat. Hierfür ist der Auftragnehmer beweispflichtig.
Zur Berechnung des Schadens vgl. HeiermannJRiedllRusam, VOB, Rdnr. 28d zu § 6 VOB/B.
Es empfiehlt sich deshalb, dass im Falle des Eintritts einer Behinderung der Auftragnehmer ge-
nau auflistet:
- wann die Behinderung eingetreten ist;
- durch was sie im einzelnen verursacht wurde;
- wie lange die Behinderung angedauert hat;
- welche Behinderungen im einzelnen eingetreten sind, z. B. beim Personal, Geräten, Maschi-
nen, Anfuhr von Materialien, Baustellensicherung (ggf. teilweise Räumung) etc.
Nach neuester Literaturmeinung kann allerdings der Schadensersatz für den ganz- oder teilwei-
sen Stillstand von Geräten und Maschinen nicht nach der Baugeräteliste (herausgegeben vom
Hauptverband der Deutschen Bauindustrie) abgerechnet werden, weil diese Baugeräteliste nur
allgemeine Anhaltspunkte über die Kosten vergleichbarer Geräte gibt. Der Auftragnehmer
muss vielmehr bezogen auf die auf der Baustelle aufgetretene Behinderung genau seinen Scha-
den auflisten.

2.5.2.1 Der Auftragnehmer ist beweispflichtig für den bei ihm, infolge der Behinderung, eingetretenen
Schaden. Er muss darlegen, dass die Behinderung ihre Ursache im Einflussbereich oder im Ri-
sikobereich des Auftraggebers hat; dazu gehört, dass insbesondere die Verletzung von Mitwir-
kungspflichten nach §§ 3, 4, VOBIB, § 9 VOB/A oder nach dem Bauvertrag vorliegt.
Außerdem muss die Ursächlichkeit zwischen den hindernden Umständen und der Bauzeitver-
zögerung nachgewiesen werden.
Dabei ist ggf. auch zu berücksichtigen, dass Behinderungen infolge von Zusatzleistungen nach
§ 2 Nr. 6 VOB/B oder Leistungsänderungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B auftreten können. Ebenso
können Behinderungen dadurch auftreten, dass der Auftraggeber entgegen den ihm obliegen-
den Pflichten nach § 9 VOBI A (in Verbindung mit DIN 18299 ) keine ausreichende und voll-
ständige Ausschreibung vorgenommen hat und dies der Bieter bzw. spätere Auftragnehmer
nicht erkennen konnte und musste, so beispielsweise, wenn die Boden- und Wasserverhältnis-
se nicht ausreichend beschrieben worden sind. Auch hieraus resultierende Behinderungen fal-
len in die Sphäre des Auftraggebers und sind mangels eindeutiger und erschöpfender Leis-
tungsbeschreibung von ihm zu vertreten. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber
es unterlassen hat, Bodengutachten einzuholen.

2.5.2.2 Eine besondere Problematik stellt sich in dem Moment, wo die Behinderung des Auftragneh-
mers dadurch verursacht wird, dass so genannte Vorunternehmer ihre Leistungen entweder ver-
spätet oder mangelhaft ausgeführt haben und dadurch die Behinderung des Auftragnehmers
verursacht wird. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dem Auftraggeber nur Behinde-
rungstatbestände zuzurechnen sind, die in seinen Verantwortungsbereich gehören, d. h. durch
von ihm zu vertretende Umstände ausgelöst werden (BGH BauR, 1985,564 = ZffiR 1985,
283). Diesem Urteil liegt der Fall zugrunde, dass der Auftraggeber die Rohbauarbeiten einer
ARGE in Auftrag gegeben hatte und die davor auszuführenden Gründungsarbeiten einer ande-
ren Firma. Die Gründungsarbeiten wurden termingerecht ausgeführt und vom Auftraggeber

126
abgenommen. Als die ARGE mit ihren Arbeiten termingerecht beginnen wollte, stellte sie bei
der Überprüfung der Gründungsarbeiten fest, dass diese mangelhaft waren, und machte gemäß
§ 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken geltend. Es stellte sich heraus, dass diese Bedenken berechtigt wa-
ren und der Vorunternehmer die Gründungsarbeiten nachbessern musste. Hierdurch entstanden
Verzögerungen von mehreren Monaten und dadurch bei der ARGE Mehrkosten. Der Bundes-
gerichtshof hat in dem v. g. Urteil entschieden, dass diese Verzögerungen nicht in den Verant-
wortungsbereich des Auftraggebers fallen, und dementsprechend die Erstattung von Mehrkos-
ten, aufgrund dieser Behinderung, abgelehnt. Dem kann nicht gefolgt werden, weil diese
Behinderung sehr wohl auch in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fällt. Maßge-
bend ist, dass die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers umfassend sind und beinhalten, dass
rechtzeitig und vertragsgemäß (also mangelfrei) die Ausführung von Vorunternehmerleistun-
gen erfolgt. Dies ergibt sich aus der Koordinierungspflicht des Auftraggebers nach § 4 Nr. 1
Abs. 1 VOB/B. Außerdem hat der Auftraggeber nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B das Recht, An-
ordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. Die-
se Möglichkeit, insoweit auf den Vorunternehmer einzuwirken, hat nur der Auftraggeber selbst,
nicht hingegen der Nachunternehmer (d. h. die ARGE im vorliegenden Fall). Somit gehört es
zur Koordinierungspflicht des Auftraggebers, dafür Sorge zu tragen, dass auch Vorunterneh-
merleistungen rechtzeitig und vertragsgemäß ausgeführt werden (so auch Vygen/Schu-
bertlLang, Bauverzögerungen und Leistungsänderung, Rdm. 272ff.).
Der BGH hat diese Rechtsprechung fortgesetzt, indem er die Revision gegen eine Entschei-
dung des OLG Nürnberg (Urteil vom 30. 12. 1992 - 4 U 1396/92 =BauR 1994, 517) nicht an-
genommen hat. Das OLG Nürnberg hatte folgenden Fall zu entscheiden: Ein Nachfolgeunter-
nehmer wurde durch mangelhafte Vorunternehmerleistungen und die sich hieran
anschließende Nachbesserung behindert, mit der Folge, dass es dadurch zu Stillstandszeiten für
den Nachfolgeunternehmer kam. Dennoch war nach dieser Entscheidung der Vorunternehmer
seinem Auftraggeber gegenüber nicht zur Erstattung der dem Nachfolgeunternehmen entstan-
denen Stillstandskosten verpflichtet.
In diesem Zusammenhang ist das Urteil des OLG Celle vom 15. 10. 1992 - 22 U 191/91
(= BauR 1994,629) - von Bedeutung, welches rechtskräftig ist, da der BGH die Revision ge-
gen dieses Urteil nicht angenommen hat: Hiernach kann der Nachfolgeunternehmer gemäß § 6
Nr. 6 VOB/B von seinem Auftraggeber Schadensersatz verlangen, wenn im Bauvertrag eine
feste Ausführungsfrist für seine Leistung vereinbart worden ist, er aber diese wegen Verzugs
des vom Auftragnehmer mit notwendigen Vorleistungen beauftragten Vorunternehmers nicht
eingehalten werden konnte und dem Nachfolgeunternehmer dadurch ein Schaden entstanden
ist. Fest vereinbarte Ausführungsfristen sind für den Auftragnehmer und den Auftraggeber hin-
sichtlich der notwendigen Mitwirkungspflicht verbindlich, so dass der Auftraggeber verpflich-
tet war, seine Vorleistung, nämlich Erstellung einer Behelfsbrücke zu dem vertraglich festge-
legten Zeitpunkt, dem Nachfolgeunternehmer zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich dazu
eines anderen Unternehmers (Vorunternehmer), so ist dieser sein Erfüllungsgehilfe, so dass der
Auftraggeber sich dessen Verschulden zurechnen lassen muss.
Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Koblenz eine andere Anspruchsgrundlage, nämlich
§ 2 Nr. 5 VOB/B angewandt: Ein Drittunternehmer forderte pauschal eine Preiserhöhung, weil
er infolge Verzuges eines anderen am Bau beteiligten, vorleistungspflichtigen Unternehmers
seine Leistungen zeitlich hinausschieben musste. Nach Auffassung des OLG Koblenz sind die-
se Mehrforderungen nicht ohne weiteres als Verzugsschaden ersatzfahig. Es kam vielmehr zu
dem Schluss, dass der Drittunternehmer gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B den neuen Preis, unter Be-

127
rücksichtigung der Mehr- und Minderkosten, die ggfs. durch die Leistungs- und damit Preis-
grundlagenänderung entstehen, zu vereinbaren habe (OLG Koblenz, Urteil vom 9. 1. 1992-
5 U 927/91 = BauR 1993,254 = NJW-RR 1993, 210).
Das OLG Koblenz hatte über den Ersatz von vergeblich aufgewendeten Anfahrt- und Trans-
portkosten sowie Lohnkosten zu entscheiden, weil in der Baugrube Grundwasser aufgetreten
war, das den Auftragnehmer an der Ausführung seiner Arbeiten hinderte. Nach Auffassung des
OLG Koblenz handelt es sich hierbei nicht um Umstände aus der Sphäre des Auftraggebers,
die dieser nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu vertreten hat. Als Anspruchsgrundlage für den Ersatz der
v. g. Kosten kommt vielmehr positive Vertragsverletzung in Verbindung mit § 4 Nr. 1 VOB/B
wegen schuldhafter Verletzung der dem Auftraggeber obliegenden Koordinierungspflicht in
Betracht, weil es dem Auftraggeber obliegt, den Einsatz des Auftragnehmers hinsichtlich des
Beginns seiner Arbeiten zeitlich sachgerecht anzuordnen und diejenigen Entscheidungen zu
treffen, die für die reibungslose Ausführung des Baues erforderlich sind. Bedient sich der Auf-
traggeber hierfür eines Architekten, so ist dieser sein Erfüllungsgehilfe und er hat für dessen
fehlerhafte Anordnungen ebenso wie für dessen Verschulden nach § 278 BGB einzustehen
(OLG Koblenz, Urteil vom 4. 2. 1994 - 19 U 162/93 = BauR 1995, 243 = SchäferlFin-
nernlHochstein Nr. 7 zu § 6 Nr. 6 VOB/B =IBR 1995, 155 =NJW-RR 1995, 19).

2.5.2.3 Was die rechtlichen Grundlagen für die Schadenberechnung angeht, gibt es in der Praxis zwei
Theorien, nämlich einmal die so genannte Differenztheorie und zum anderen das Äquivalenz-
kostenverfahren. Bevorzugt wird die Differenztheorie, die davon ausgeht, dass sich der Scha-
den in dem Unterschied zwischen der Vermögenslage des Geschädigten darstellt, und zwar
- einerseits aufgrund des schadenstiftenden Ereignisses und
- wie sich die Vermögenslage ohne dieses schadenstiftende Ereignis darstellen würde (so auch
BGHZ 40, 345ff. und HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 49 zu § 6 VOB/B).
Das Äquivalenzkostenverfahren geht demgegenüber davon aus, dass so genannte Sollabläufe und
damit auch die Verzögerungsdauer, allerdings hypothetisch, ermittelt werden. Dies bedeutet, dass
bei dieser Schadensermittlung keine Rücksicht auf die tatsächliche Bauzeit genommen wird und
damit letztlich auch keine Rücksicht auf die tatsächlich entstandenen Mehrkosten. Nicht zuletzt
aus diesen Gründen wird der so genannten Differenztheorie in der Praxis der Vorzug gegeben (so
auch VygeniSchubert/Lang, Bauverzögerungen und Leistungsänderung, Rdnr. 283ff.).
So weit es um die Kalkulation bzw. Mehrkosten von zusätzlichen Arbeitsstunden geht, kann
auf die Kalkulation der für die Erbringung der Leistung angenommenen Stundenzahl im Ver-
gleich mit den tatsächlich geleisteten Stunden Bezug genommen werden und die sich ergeben-
de Differenz mit den vom Auftragnehmer zu beweisenden durchschnittlichen Kosten einer
Stunde multipliziert werden.

2.5.3 Nach § 6 Nr. 6 VOB/B kann der Auftragnehmer den entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz und
grober Fahrlässigkeit geltend machen. Unter entgangenem Gewinn versteht man den mittelba-
ren Schaden, der alle Vermögensvorteile umfasst, die dem Geschädigten zum Zeitpunkt des
schädigenden Ereignisses zwar noch nicht zustanden, ohne dieses Ereignis aber nicht angefal-
len wären. Von einem entgangenen Gewinn ist deshalb immer auszugehen, wenn dem Auftrag-
nehmer ein Nachteil bei der Verwertung seiner Arbeitskraft oder der Einsetzung seiner Prociuk-
tionsmittel entsteht, d. h. es geht um den Unterschied eines gedachten und des tatsächlichen
Vermögensstandes. Dies ist beispielsweise gegeben, wenn der Auftragnehmer die zur Ausfüh-
rung der Bauleistung erforderlichen Geräte angernietet hat.

128
2.5.4 Da beim Schadensersatzanspruch kein Leistungsausgleich erfolgt, kann deshalb nach überwie-
gender Rechtsprechung auf den Schadensersatz vom Auftragnehmer keine Mehrwertsteuer
geltend gemacht werden. Hier sollte der Auftragnehmer sich ggf. mit seinem Finanzamt ab-
stimmen. In der Literatur wird die Mehrwertsteuerpflicht bejaht (und zwar von Dähne, BauR
1978,429, Anm. 25) mit der Begründung, dass es sich beim Schadensersatzanspruch aus § 6
Nr. 6 VOBIB letztlich um einen Anspruch des Auftragnehmers auf eine zusätzliche angemes-
sene Vergütung handle. Dies wird jedoch in der Literatur und Rechtsprechung überwiegend
verneint.

2.5.5 Der Anspruch auf Schadensersatz verjährt innerhalb der kurzen Frist des § 196 BGB, d. h. al-
so innerhalb von 2 Jahren, gerechnet vom Ende des Jahres, in dem der Schadensersatzanspruch
entstanden ist. Hat der Auftragnehmer die Leistung allerdings für den Gewerbebetrieb des Auf-
traggebers erbracht, dann beträgt die Verjährung 4 Jahre. Es handelt sich somit um die gleichen
Verjährungsfristen, die auch den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers betreffen.

2.6 Ansprüche des Auftragnehmers bei Kündigung


Nach § 6 Nr. 7 VOBIB kann die Kündigung bei einer Unterbrechung von mehr als 3 Monaten
erfolgen. Auch hier erfolgt die Abrechnung nach § 6 Nr. 5 ggf. in Form eines Schadensersatz-
anspruches nach § 6 Nr. 6 VOBIB.
Was die Kosten für die Baustellenräumung gern. § 6 Nr. 7 Satz 2 anbelangt, sind diese dem Auf-
tragnehmer nur zu erstatten, wenn er die Unterbrechung bei der Ausführung nicht zu vertreten
hat. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Baustellenräumungskosten bereits in einer geson-
derten Position des LV über »Baustelleneinrichtung, Vorhalten und Räumen« enthalten sind
oder wenn die Kosten für die Baustelleneinrichtung mit in die Einheitspreise einzurechnen wa-
ren.

2.7 Zu den einzelnen Musterbriefen

2.7.1 Zu Muster 24:


Dieses Muster enthält die einfache Behinderungsanzeige, wobei allerdings anzugeben ist, wo-
durch die Behinderung eingetreten ist. Es empfiehlt sich auch eine ganz kurze Sachdarstellung.

2.7.2 Zu Muster 25:


Diese Muster ist quasi die »Fortsetzung« zu Muster 24, bei welchem unterschieden werden
muss, ob angegeben wird, dass die Behinderung weggefallen ist, oder nur eine Art Zwischen-
bericht an den Auftraggeber über die Behinderung erfolgt mit dem Hinweis, welche Behinde-
rungszeit bereits angefallen ist und dass dementsprechend die Ausführungsfrist verlängert wer-
den muss.

2.7.3 Zu Muster 26:


Dieses Muster enthält die einfache Mitteilung darüber, dass die Behinderung nicht mehr be-
steht. Dabei ist vom Auftragnehmer jeweils zu prüfen, ob er die Arbeiten sofort, d. h. also bei-
spielsweise einen Tag nach Wegfall der Behinderung, wieder aufnimmt oder ob er dem Auf-
traggeber mitteilt, dass er unverzüglich die Arbeiten wieder aufnimmt. Im letzteren Falle ist zu
berücksichtigen, dass in der Praxis es häufig vorkommen kann, dass Personal infolge der Be-
hinderung von der Baustelle abgezogen wird und dieses Personal, da das Ende der Behinde-

129
rung oft nicht bekannt ist, nicht einen Tag später wieder auf die Baustelle entsandt werden
kann. Es empfiehlt sich deshalb hier die Verwendung des Begriffes »unverzüglich«, weil dies
bedeutet, dass der Auftragnehmer ohne schuldhaftes Zögern wieder ausreichend Personal auf
die Baustelle entsenden wird. Ggf. kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer auch mitteilen,
wann die Baustelle wieder voll zu besetzen ist.
Das gleiche gilt sinngemäß für eine Unterbrechung.

2.7.4 Zu Muster 27:


Dieses Muster enthält zusätzlich zur Mitteilung, dass die Behinderung weggefallen ist und die
Arbeiten wieder aufgenommen werden, die Berechnung für die Verlängerung der Ausfüh-
rungsfrist.

2.7.5 Zu Muster 28:


Dieses Muster bezieht sich auf eine Unterbrechung der Bauleistung mit der Abrechnung für die
ausgeführten Leistungen.

2.7.6 Zu Muster 29:


Dieses Muster enthält die Berechnung des Schadensersatzes infolge der vom Auftraggeber zu
vertretenden Behinderung, wobei darauf geachtet werden muss, dass der Auftragnehmer im
einzelnen substantiiert nachweist, worin der Behinderungsschaden kostenmäßig besteht, und
dies übersichtlich aufzulisten hat (Für die Berechnung des Behinderungsschadens vgl. Heier-
mannlRiedllRusam, VOB, Rdm. 49 zu § 6 VOBIB).

2.7.7 Zu Muster 30:


Dieses Muster enthält die Kündigung des Bauvertrages infolge der Unterbrechung der Bau-
leistung von mehr als 3 Monaten mit der Abrechnung der ausgeführten Leistungen und der
Geltendmachung des Schadensersatzanspruches.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Behinderung

3.1.1 Die schriftliche Anzeige der Behinderung muss alle Tatsachen enthalten, aus welchen sich für
den Auftraggeber mit himeichender Klarheit und erschöpfend die Hinderungsgründe ergeben
(BGH BauR 1990,211 = ZfBR 1990, 138).

3.1.2 In der Anzeige muss nicht mitgeteilt werden der ungefähre Umfang der Behinderung noch die
Höhe des evtl. geltend gemachten Schadensersatzanspruches (BGH a. a. 0.).

3.1.3 Die Schriftform in § 6 Nr. 1 VOBIB für die Behinderungsanzeige dient im wesentlichen Be-
weiszwecken. Daher bedeutet die Außerachtiassung der Schriftform nicht die Wirkungslosig-
keit der Behinderungsanzeige. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine zuverlässige mündli-
che Anzeige ausreicht, um die Wirkungen der positiven Vertragsverletzung abzuwenden (OLG
Köln BauR 1981,472; OLG Koblenz NJW-RR 1988,51).

130
3.1.4 Von der Offenkundigkeit einer Behinderung ist auszugehen, wenn beispielsweise wegen des
besonders frühen und harten Wintereinbruchs zwischen den Parteien wiederholt Besprechun-
gen stattgefunden haben (BGH BauR 1976,279).

3.1.5 Offenkundigkeit einer Behinderung ist auch gegeben, wenn in Bauzeichnungen auf Anordnung
des Auftraggebers nachträgliche Änderungen eingetragen werden und dadurch die Bauarbeit
behindert wird (OLG Düsseldorf SchäferlFinnern Z 2.300 BI. 14).

3.1.6 Eine Offenkundigkeit liegt vor, wenn es sich - gemessen am Auftragsumfang - um eine sehr
kurze und unübliche Verzögerung des Baubeginns handelt (BGH BauR 1979, 245 = ZffiR
1979, 109).

3.1.7 Von einer Offenkundigkeit ist auch dann auszugehen, wenn die Behinderung einem Dritten be-
kannt war, der vom Auftraggeber mit der Wahrnehmung seiner Interessen auf dem Bau beauf-
tragt wurde, so beispielsweise dem Architekten (SchäferlFinnern Z 2.411 BI. 4).

3.1.8 Völlig außergewöhnliche und nicht vorhersehbare Witterungsverhältnisse berechtigen zur Ter-
minverlängerung (OLG Düsseldorf SchäferlFinnern Z 2.411 BI. 16).

3.1.9 So genannte Schlechtwettertage sind keine Behinderung, auch nicht mehrere Regentage, fer-
ner Wolkenbrüche in der wärmeren Jahreszeit und Stürme in Küstengegenden (IngenstaulKor-
bion, VOB, Rdnr. 52 zu § 6 VOBIB).

3.1.10 Auch ein Sturm mit der Windstärke 9 ist im Rheinland im November nicht außergewöhnlich
(OLG Köln VersR 1973,43).

3.1.11 Unvorhergesehen kann hingegen eine tägliche Niederschlagsmenge von 64 mm pro m' sein,
wenn die durchschnittliche Niederschlagsmenge bei 40 bis 50 mm pro Tag liegt (BGH NJW
1973,1698 =SchäferlFinnern Z 2.413 BI. 56).

3.1.12 Es kann dem Auftragnehmer zugemutet werden, wenn er Betonarbeiten noch vor der kalten
Jahreszeit zu beenden hat, unter Umständen auswärtige Arbeitskräfte einzusetzen (BGH Schä-
ferlFinnern Z 2.311 BI. 20).

3.1.13 Wird durch eine bauseits zu vertretende Behinderung der gesamte Zeitplan des Auftragneh-
mers umgeworfen und ist deshalb eine Neuordnung erforderlich, bedingt dies nicht nur den
Wegfall der Vertragsstrafenvereinbarung (BGH NJW 1966, 971; BauR 1974, 206), sondern
verlangt auch die Vereinbarung einer neuen Ausführungszeit.

3.1.14 § 6 Nr. 6 beinhaltet eine abschließende Regelung für Schadensersatzansprüche wegen Behin-
derung oder/und Unterbrechung. Dies gilt auch für den Fall der Aufrechterhaltung des Bauver-
trages für Fälle der Verzögerung der Ausführungsfrist im Hinblick auf § 5 VOBIB (BGH NJW
1967,2262).

3.1.15 Der Auftragnehmer kann nur Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOBIB geltend machen, wenn der
Auftraggeber die hindernden Umstände oder die Unterbrechung zu vertreten hat (BGH NJW
1985,2475 =ZffiR 1985,282 =BauR 1985,561).

131
3.1.16 Wenn der Auftraggeber die Behinderung oder Unterbrechung zu vertreten hat, ist Verschulden ge-
meint, d. h., dass in den Fällen, wo die Behinderung oder Unterbrechung vorsätzlich oder durch
grobe Fabrlässigkeit durch den Auftraggeber verursacht wurde, der Auftragnehmer nach § 6 Nr. 6
VOBIB auch den entgangenen Gewinn verlangen kann (OLG Düsseldorf BauR 1991, 337).

3.1.17 Nicht maßgebend für den Schadensersatzanspruch ist, ob die Behinderung nur der Risikosphä-
re des Auftraggebers zuzurechnen ist (OLG Düsseldorf BauR 1988,467).

3.1.18 Dem Verschulden gleich steht aber eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Auf-
traggebers, beispielsweise wenn die Ausführung der Leistung behindert oder unterbrochen
wird, weil dem Auftraggeber nicht die notwendigen Finanzierungsmittel zur Verfügung stehen
(HeiermannJRiedURusam, VOB, Rdnr. 27 zu § Nr. 6 VOBIB mit weiteren Hinweisen auf die
Rechtsprechung).

3.1.19 Die Schadensersatzpflicht richtet sich danach, ob die Behinderung in die Risikosphäre des Auf-
traggebers fällt (OLG DüsseldorfBauR 1988,467 - diese Auffassung ist streitig).

3.1.20 Der Auftraggeber haftet nicht nur für eigenes Verschulden, sondern auch für das Verschulden
seiner Erfüllungsgehilfen (z. B. seines Architekten, wenn dieser die Ausführungspläne nicht
rechtzeitig zur Verfügung stellt oder die dem Auftraggeber nach § 4 obliegende Koordinie-
rungspflicht nicht erfüllt und dadurch der Unternehmer durch die nicht rechtzeitige Fertigstel-
lung von Vorarbeiten behindert wird). (So insbesondere OLG Köln BauR 1986, 582; OLG
Düsseldorf 1988, 487 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 5 zu § 6 Nr. 6 VOBIB; OLG Koblenz
NJW-RR 1988,851).

3.1.21 Ordnet der Auftraggeber wegen Klärung eines Nachbareinspruchs auf Veranlassung der Bau-
behörde einen Baustopp an, kann der Auftragnehmer Stillstandskosten als Schadensersatz ge-
genüber dem Auftraggeber geltend machen, weil diese Stillstandszeit in den vom Auftraggeber
zu vertretenden Risikobereich fällt (OLG Düsseldorf SchäferlFinnernlHochstein Nr. 5 zu § 6
Nr. 6 VOBIB).

3.1.22 Unter Schaden versteht man jeden dem Auftragnehmer zugefügten Nachteil, der auf eine vom
Auftraggeber zu vertretende Behinderung oder Unterbrechung zurückzuführen ist (BGH BauR
1976, 128); hierzu gehören insbesondere Mehrkosten wegen verlängerter Bauzeit, Beschleuni-
gungskosten, Sachverständigenkosten, Rechtsanwaltskosten.

3.1.23 Die Schadenberechnung muss konkret bezogen auf den einzelnen Schaden erfolgen, wobei die
Vermutung dafür spricht, dass der Auftragnehmer darauf bedacht ist, Personal und Gerät ren-
tabel einzusetzen. Es kann deshalb, wenn die Behinderung und damit der Schadeneintritt un-
streitig ist, von einer Schadenschätzung von Mehrkosten aus verlängerter Baustelleneinrich-
tung sowie verlängertem Personal- und Geräte- sowie Maschineneinsatz ausgegangen werden,
wenn ein konkreter Schadensnachweis dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist (BGH ZfBR
1986,130 = BauR 1986,347).

3.1.24 Auf die Baugeräteliste kann, da sie von allgemeinen Abschreibungssätzen ausgeht, generell
nicht Bezug genommen werden, es kann jedoch ein Vergleich mit den Kosten für die Anmie-

132
tung von entsprechenden Fremdgeräten vorgenommen werden, wobei der im Mietpreis enthal-
tene entgangene Gewinn des Vermieters außer Betracht zu bleiben hat. Die Schätzgrundlage
für Mehrkosten von zusätzlichen Arbeitsstunden kann die Differenz zwischen den ursprüng-
lich kalkulierten Stunden und den tatsächlich geleisteten Stunden sein, die dann mit den be-
haupteten durchschnittlichen Kosten für eine Stunde zu multiplizieren sind (OLG Düsseldorf
BauR 1988,487).

3.1.25 Generell ist davon auszugehen, dass Schadensersatzansprüche und die daraus zu zahlende Ver-
gütung ohne Mehrwertsteuer berechnet werden, weil kein Leistungsaustausch erfolgt, sondern
nur ein Ersatz von Vermögensnachteilen. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Leistung
des Auftragnehmers trotz der Stillstandszeit unverändert bleibt, so dass nur die eigentliche ge-
schuldete Leistung und die dafür vereinbarte Vergütung in einem Austauschverhältnis stehen
(OLG Düsseldorf BauR 1988, 487). Diese Auffassung ist jedoch streitig. Eine Mehrwertsteu-
erpflicht wird beispielsweise bejaht von Dähne, BauR 1978,429.

3.1.26 Der entgangene Gewinn ist ein mittelbarer Schaden, der alle Vermögens teile umfasst, die dem
Geschädigten zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses zwar noch nicht zugestanden ha-
ben, aber ohne das schädigende Ereignis (Behinderung oder Unterbrechung) angefallen wären
(BGH ZfBR 1989, 200 = BauR 1989,601); hierunter fallen Mietausfälle (BGH ZfBR 1980,
130 = BauR 1980, 285).

3.1.27 Die Schadensersatzansprüche nach § 6 Nr. 6 VOBIB verjähren innerhalb von 2 Jahren bzw.,
wenn die Bauleistung für den Gewerbebetrieb des Auftraggebers erbracht wurde, innerhalb von
4 Jahren. Die Verjährung beginnt jeweils mit dem Ende des Jahres, in dem die Behinderung oder
Unterbrechung aufgetreten ist (BGH NJW 1968,1234 = SchäferlFinnern Z 2.331 BI. 61ff.).

3.1.28 Macht ein Auftragnehmer so genannten Gerätestillstand nach § 6 Nr. 6 VOBIB geltend, hat er
im einzelnen darzulegen und zu beweisen, bis zu welchem Zeitpunkt bei störungsfreiem Ab-
lauf jedes Gerät gebraucht worden wäre, ob und wo es anschließend eingesetzt worden wäre
und wie lange es infolge des Stillstandes auf der Baustelle tatsächlich eingesetzt wurde und
welche Folgen dies für den nachfolgend geplanten Geräteeinsatz hatte (OLG Braunschweig,
Urteil vom 18. 3. 1994 - 4 U 51/93 =BauR 1994,667 =IBR 1994,413).

3.1.29 Muss ein Hauptunternehmer wegen verzögerter Fertigstellung des Bauwerks an seinen Bau-
herrn eine Vertragsstrafe zahlen, kann der Hauptunternehmer seinen Subunternehmer nach § 6
Nr. 6 VOBIB schadensersatzpflichtig machen, wenn dieser schuldhaft die Verzögerung verur-
sacht hat (BGH, Urteil vom 18.12. 1997 - VII ZR 342/96).

3.1.30 Verlangt ein Auftraggeber gegenüber einem Auftragnehmer eine Vertragsstrafe, kann sich der
Auftragnehmer auch dann auf fehlendes Verschulden berufen, wenn er eine Behinderung nicht
gemäß § 6 Nr. 1 VOBIB angezeigt hat (BGH, Urteil vom 14. 1. 1999 - VII ZR 73/98 =Schä-
ferlFinnemIHochstein Nr. 12 zu § 11 VOBIB (1973)).

3.1.31 Ein Hauptunternehmer, der wegen verzögerter Fertigstellung eines Bauwerks eine Vertrags-
strafe an den Bauherrn zahlen muss, kann seinen Subunternehmer nach § 6 Nr. 6 VOBIB auf
Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn dieser die Verzögerung verschuldet hat.

133
Zwar kann dies zur Folge haben, dass ein Subunternehmer schon bei geringer Verzögerung sei-
ner Leistung im Ergebnis seinen Vergütungsanspruch verliert, wenn der Hauptunternehmer
dem Bauherm eine nennenswerte Vertragsstrafe zu zahlen hat und er diese als Schaden vom
Subunternehmer ersetzt verlangen kann. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht den Ausschluss
eines solchen Schadensersatzanspruches. Allerdings muss gemäß § 254 Abs. 2 BGB (Mitver-
schulden) zu entscheiden sein, ob und ggfs. wann der Hauptunternehmer den Subunternehmer
auf die Gefahr eines für diesen ungewöhnlich hohen Schadens wegen einer dem Hauptunter-
nehmer drohenden Vertragsstrafe aufmerksam gemacht hat (BGH, Urteil vom 18. 12. 1997 -
VII ZR 342/96 =BauR 1998, 330 =NJW 1998,1493 =ZfBR 1998, 146).

3.1.32 Wird info1ge einer Behinderung die Ausführungsfrist verlängert, ist hierzu eine Neuberech-
nung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 4 VOBIB erforderlich. Ein zur Sicherung der ursprüng-
lichen Ausführungsfrist vereinbartes Vertragsstrafeversprechen gilt dann auch für den neuen
Vertragsstrafentermin entsprechend.
Der Auftragnehmer darf die Ausführung der Leistung verweigern unter der Voraussetzung,
dass er eine prüffähige Abschlagsrechnung erstellt hat und dieser keine berechtigten Einbehal-
te des Auftraggebers entgegenstehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. 6. 1997 - 21 U 205/96).

3.1.33 Der Auftragnehmer ist beweispflichtig für den Behinderungsschaden nach § 6 Nr. 6 VOBIB.
Dazu reicht es nicht aus, wenn er lediglich vorträgt, für welchen Zeitpunkt der Baubeginn ge-
plant war und zu welchem Zeitpunkt mit den Baurnaßnahmen begonnen werden konnte. Der
Auftragnehmer muss vielmehr eine Gegenüberstellung zwischen dem geplanten und dem tat-
sächlichen Zeitablauf vornehmen.
Bei einer Teilkündigung des Auftraggebers ist die Kalkulation des Auftragnehmers für die er-
sparten Aufwendungen maßgebend (OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. 2. 1998 - 22 U 73/97 =
BauR 1998,410).

3.1.34 Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz von Stillstandskosten ist, dass die hindernden
Umstände auf einer schuldhaften Verletzung vertraglicher Pflichten des Auftraggebers beru-
hen. Unterlassene oder unzureichende Bauaufsicht als solche begründet einen Haftungsan-
spruch unter der Voraussetzung, dass der Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte,
dass der Auftraggeber die von ihm veranlassten Schutzmaßnahmen aufrecht erhalten werde
und im berechtigten Vertrauen hierauf der Auftragnehmer auf eigene Maßnahmen verzichtete
(BGH, Urteil vom 16. 10. 1997 - VII ZR 64/96 = BauR 1997, 1021 = SchäferlFin-
nemIHochstein Nr. 50 zu § 276 BGB).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 6 VOB/B

3.2.1 Der Auftraggeber haftet nicht für Bauzeitverlängerungen, die dem Auftragnehmer durch nicht
rechtzeitig fertig gestellte Vorleistungen entstehen und wenn den Auftraggeber selbst hierfür
kein Verschulden trifft (BGH BauR 1985,561).

3.2.2 Bei Stilllegung der Baustelle infolge unabwendbarer oder unvorhersehbarer Umstände sind ge-
genseitige Ersatzansprüche ausgeschlossen. Ebenso gilt dies bei zeitweiser Behinderung in der
zügigen Durchführung des Auftrages (OLG Frankfurt, Urteil vom 20.9. 1984 - 6 U 37/84).

134
3.2.3 Schlechtwettertage beeinflussen den Fertigstellungstermin nicht (OLG Köln NJW-RR 1988,
654). Zu dieser Entscheidung ist jedoch anzumerken, dass die Klausel dann nicht gern. § 9
AGBG unwirksam ist, wenn hierunter nur Schlechtwettertage zu verstehen sind, die das statis-
tische Mittel nicht überschreiten.

3.2.4 Ein Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber oder dessen Bevollmächtigten aufgrund von
Terminverzögerungen ist ausgeschlossen, es sei denn, es liegt Vorsatz oder grobe Fahrlässig-
keit vor (LG München, Urteil vom 19.5. 1988 - 7023960/87).

3.2.5 Müssen einzelne Leistungen nach dem Ermessen der Bauleitung früher oder später, also außer
Zusammenhang mit den übrigen Arbeiten, hergestellt werden, bleiben die Vertragspreise beste-
hen (LG Saarbrücken, Urteil vom 11. 2.1981-120230/80).

3.2.6 Behinderungen sind unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Eine Fristverlängerung ist nur dann
gerechtfertigt, wenn die Mitteilung so rechtzeitig erfolgte, dass die Bauleitung des Auftragge-
bers ausreichende Zeit/Gelegenheit zur Behebung der Schwierigkeiten zur Verfügung hat und
die Terminverlängerung vom Auftraggeber und/oder dem bauleitenden Architekten schriftlich
anerkannt wird (LG München, Urteil vom 3.9., 1987 - 70 10815/87).

3.2.7 Massenmehrungen und Massenminderungen sowie Zusatzleistungen berechtigten nicht zu ei-


ner Verlängerung der Ausführungstermine (LG München, Urteil vom 22. 9. 1988 -
7 0 3095/88).

3.2.8 Bei Streitigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dürfen die Arbeiten seitens des
Auftragnehmers unabhängig von seinen vermeintlichen Ansprüchen nicht unterbrochen wer-
den (LG München, Urteil vom 22.9. 1988 - 703095/88).

135
Muster 31 - Mitteilung über Vergütungsansprüche für Leis-
tungen, die aufgrund von vom Auftragnehmer
nicht zu vertretenden Umständen beschädigt
oder zerstört wurden gemäß § 7 Nr. 1 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung über Vergütungsansprüche für Leistungen, die aus nicht vom
Auftragnehmer zu vertretenden Gründen beschädigt oder zerstört wurden gemäß
§ 7 Nr. 1 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Sie darüber informieren, dass folgende Leistungen

vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare, von uns nicht
zu vertretende Umstände*) beschädigt oder zerstört worden sind. Hierbei handelt es sich um
folgende Leistungsteile

Gemäß § 7 VOB/B haben wir für diese ausgeführten Teile der Leistung Vergütungsansprüche
gern. § 6 Nr. 5 VOB/B.

Die entsprechende Abrechnung dieser Leistung werden wir Ihnen baldmöglichst übersenden.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

136
Besondere Hinweise zu § 7 Nr. 1 VOBtB (Muster 31)

VOB·Text:
Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Ge·
walt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu
vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile
der Leistung die Ansprüche nach § 6 Nr. 5; für andere Schäden besteht keine gegenseiti-
ge Ersatzpflicht

1. Fristen: keine
Es empfiehlt sich jedoch, dem Auftraggeber unverzüglich Mitteilung gern. § 7 VOBIB zu ma-
chen.

2. Erläuterungen
§ 7 VOBIB enthält die Regelung über die Gefahrtragung bis zur Abnahme. Grundsätzlich trägt
der Auftragnehmer nach dem § 12 Nr. 6 VOBIB die Gefahr für die Beschädigung oder Zerstö-
rung seiner Leistung bis zur Abnahme. Von dieser grundsätzlichen Regelung geht auch § 644
Abs. 1 BGB aus.
Die Sonderregelung nach § 7 VOBIB gilt nur dann, wenn die Ursache für die Beschädigung
oder Zerstörung der ganz oder teilweise ausgeführten Leistung Umstände sind, die dem Auf-
tragnehmer nicht zugerechnet werden können. Hierzu gehören nicht nur die in § 7 VOBIB auf-
gezählten Ursachen wie höhere Gewalt, Krieg und Aufruhr, sondern auch andere unabwendba-
re vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände.

2.1 Ausgeführte Leistungen


Unter dem Begriff ausgeführte Leistungen versteht man nur tatsächliche Leistungen, die un-
mittelbar Bestandteil des Bauwerks werden. Leistungen, die nur Hilfsrnaßnahmen für die Aus-
führung darstellen, fallen nicht unter § 7 VOBIB, so beispielsweise Geräte, mit welchen die
Bauleistung ausgeführt wird, seien es beispielsweise Kräne oder Lkw sowie Schutzmaßnah-
men (z. B. Abdeckungsplanen, Verbaue o. ä.). Auch Vorbereitungs arbeiten wie beispielsweise
Schalungen oder Gerüste fallen nicht unter § 7 VOBIB.

2.2 Unabwendbare Umstände


Die in § 7 aufgezählten Ursachen für die Beschädigung lassen sich in der Regel einfach defi-
nieren. In der Rechtsprechung haben die einzelnen Begriffe Definitionen wie folgt erhalten:

2.2.1 Höhere Gewalt: Hierunter versteht man ein schädigendes Ereignis, welches nicht dem Betrieb
zugerechnet werden kann. Es umfasst nicht nur elementare Naturkräfte, sondern auch Hand-
lungen dritter Personen, mit denen nach objektiver Sicht nicht gerechnet werden kann und die
auch nicht vorhersehbar sind. Wenn ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfül-
lungsgehilfen vorliegt, ist höhere Gewalt nicht mehr gegeben. Unter höherer Gewalt versteht
man beispielsweise Brandstiftung, Diebstahl von eingebauten oder zeitweilig eingebauten Ge-
genständen (Heizungskörper, die zum Streichen der Wände demontiert werden). Allerdings

137
muss der Auftragnehmer im Rahmen des Zumutbaren Vorkehrungen gegen einen eventuellen
Diebstahl treffen. Witterungseinflüsse fallen nicht unter § 7 VOB/B.

2.2.2 Die Begriffe Krieg und Aufruhr sind eindeutig, sie bedürfen keiner Definition.

2.2.3 Andere unabwendbare und vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände liegen vor, wenn
nach menschlicher Einsicht und Erfahrung das Ereignis oder seine Auswirkung trotz Anwendung
wirtschaftlich erträglicher Mittel durch äußerste Sorgfalt nicht verhütbar oder in seinen Wirkun-
gen nicht bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können (so die Definition des
BGH in NJW 1981, 391ff.). Aus dieser Definition ergibt sich, dass das unabwendbare und vom
Unternehmer nicht zu vertretende Ereignis nicht betriebsfremd zu sein braucht.
Die Frage, ob § 7 VOB/B auch Anwendung findet, wenn die Zerstörung auf eine Maßnahme
des Auftraggebers zurückgeht (z. B. wegen Planungsfehlern oder einer unzutreffenden, vom
Auftraggeber erstellten Statik), wird zu verneinen sein; in solchen Fällen hat der Auftragneh-
mer gegen den Auftraggeber ohnehin Schadensersatzansprüche nach § 324 BGB oder wegen
positiver Vertragsverletzung.
In seiner neuesten Rechtsprechung hat der BGH klargestellt, dass die Regelung des § 645
Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf einen VOB/B-Vertrag anwendbar ist, nämlich in den Fällen, in de-
nen Leistungen des Auftragnehmers aus Umständen untergehen oder unmöglich werden, die in
der Person des Auftraggebers liegen oder auf Handlungen des Auftraggebers zurückgehen: Im
vorliegenden Fall (Schürmann-Bau) ist die Zerstörung der Starkstrominstallation infolge
Hochwassers entstanden. Dies ist objektiv dem Besteller zuzurechnen und er ist dafür verant-
wortlich, dass der errichtete vorläufige Hochwasserschutz z. Zt. der Hochwassergefahr teilwei-
se beseitigt und hierdurch das Schadenrisiko begründet worden ist (§ 648 Abs. I Satz I BGB
- entsprechend). Dieses Ereignis ist für den Unternehmer im konkreten Fall unvermeidbar ge-
wesen. Die Folge ist, dass aufgrund des Überflutungsschadens dem geschädigten Elektrounter-
nehmen nicht nur ein Vergütungsanspruch für die von ihm erbrachten, jedoch vor der Abnah-
me zerstörten Leistungen zusteht, er hat auch einen Anspruch auf Auslagenerstattung
hinsichtlich der von der Vergütung nicht erfassten Kosten, die ihm bis zu dem Schadensereig-
nis zur Vorbereitung der Ausführungen entstanden und Teil der vereinbarten Vertragspreise
sind (BGH, Urteil vom 16. 10. 1997 - VII ZR 64/96 = ZfBR 1998, 33).

2.2.4 Durch die Neuregelung der VOB 2000 hat auch § 7 Nr. 1 VOB/B eine Veränderung erfahren.
Diese besteht darin, dass der Auftragnehmer auch dann Vergütungsansprüche für die ganz oder
teilweise ausgeführte Leistung hat, wenn vor der Abnahme durch andere objektiv unabwend-
bare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände die Leistung beschädigt oder zerstört
worden ist. Durch die Hinzufügung des Wortes »objektiv« ist klargestellt, dass eine Vergü-
tungspflicht nach § 6 Nr. 5 VOB/B dann nicht entsteht, wenn die unabwendbaren Umstände
nur für den Auftragnehmer bestanden, also subjektiver Natur waren.

2.3 Benachrichtigung des Auftraggebers


Obwohl § 7 VOB/B eine derartige Verpflichtung nicht enthält, geht die Literatur und Recht-
sprechung davon aus, dass dem Auftragnehmer eine vertragliche Nebenpflicht in der Weise ob-
liegt, dass er den Auftraggeber vom Eintritt der in § 7 VOB/B genannten Umstände zu benach-
richtigen hat, es sei denn, dass dieser bereits hiervon informiert ist.
Verletzt der Auftragnehmer diese Pflicht, macht er sich einer positiven Vertragsverletzung

138
schuldig, die dazu führen kann, dass möglicherweise der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die
zerstörten oder beschädigten Leistungen zu vergüten (IngenstauIKorbion, VOB, Rdnr. 25 zu
§7VOBIB).

2.4 Vergütung
Die in § 7 VOBIB enthaltene Vergütungspflicht des Auftraggebers richtet sich nach den Ver-
tragspreisen. Außerdem sind dem Auftragnehmer die Kosten zu vergüten, die ihm bereits ent-
standen und die in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.
Hierzu gehören insbesondere Kosten, die der Auftragnehmer bereits aufgewendet hat, so z. B.
für die Baustelleneinrichtung, Gerätevorhaltung, Materialbeschaffung usw. Andere Ansprüche
hat der Auftragnehmer nicht.
Diese Vergütungspflicht des Auftraggebers besteht nur, wenn die Leistung noch nicht abge-
nommen worden ist.

2.5 Versicherung
Auftraggeber und Auftragnehmer haben die Möglichkeit, eine Bauwesenversicherung abzu-
schließen, die diese Vergütungsgefahr abdeckt.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Gefahrtragung

3.1.1 Höhere Gewalt nach § 7 VOBIB ist auch ein Gewitterregen von einer Schwere, mit der durch-
schnittlich nur alle 20 Jahre zu rechnen ist, so dass ein Straßenbauunternehmen Folgen eines
solchen Regens nicht abzuwenden und nicht zu tragen braucht (OLG Koblenz, SchäferIFin-
nernlHochstein Nr. 1 zu § 6 Nr. 2 VOBIB).

3.1.2 Unter Bauleistung ist nur das Bauwerk oder das Teilbauwerk zu verstehen, nicht das Gerüst
oder die Schalung zur Errichtung des Bauwerks und der Arbeitsaufwand, sowie der Herstel-
lung von Gerüst und Schalung bei Zerstörung durch höhere Gewalt (BGH BauR 1973, 110 u.
ä. BauR 1972, 276ff., sowie BauR 1973, 34lff.).

3.1.3 Wenn ein Fall des § 7 VOBIB vorliegt, hat der Auftragnehmer Anspruch auf die Vergütung der
zerstörten oder beschädigten Leistung in voller Höhe. Eine Aufteilung der Gefahr nach § 254
BGB kommt nicht in Betracht (BGH BauR 1973, 317).

3.1.4 Eine Brandstiftung ist in der Regel ein für den Auftragnehmer unabwendbares Ereignis. Wenn
der Brand durch einen Subunternehmer verursacht wurde, hängt die Vergütungspflicht davon
ab, ob der Auftragnehmer gleichzeitig wie der Subunternehmer auf der Baustelle tätig war oder
nicht und ob bei gleichzeitiger Anwesenheit der Brand mit zumutbaren Mitteln hätte verhin-
dert werden können (BGH NJW 1981, 391ff.).

3.1.5 Ein Umstand ist nicht schon dann nach § 7 Nr. 1 VOBIB unabwendbar, wenn er für den Auf-
tragnehmer unvorhersehbar und wenn er oder seine Auswirkungen trotz äußerster Sorgfalt
durch wirtschaftlich erträgliche Mittel von ihm nicht abgewendet werden konnten.

139
Die Regelung der Vergütungsgefahr nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt auch für den VOBIB-
Vertrag, sie wird durch § 7 Nr. 1 VOBIB nicht berührt.
Die Vorschrift ist in den Fällen entsprechend anwendbar, in denen Leistungen des Auftragneh-
mers aus Umständen untergehen oder unmöglich werden, die in der Person des Auftraggebers
liegen oder auf dessen Handlungen zurückgehen.
Der Auftragnehmer kann eine Vergütung nur für die Leistungen verlangen, die er bis zum Scha-
denereignis erbracht hat. Ein Anspruch auf Auslagenerstattung steht dem Auftragnehmer nur
hinsichtlich der von der Vergütung nicht erfassten Kosten zu, die ihm bis zu dem Schadener-
eignis zur Vorbereitung der Ausführung der von ihm geschuldeten Werkleistung entstanden und
die Teil der vereinbarten Vergütung sind.
Ein Anspruch auf Ersatz von Stillstandskosten setzt u. a. voraus, dass die hindernden Umstän-
de auf einer schuldhaften Verletzung einer vertraglichen Pflicht des Auftraggebers beruhen.
Dem Auftragnehmer obliegt es aufgrund seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB,
die ihm zumutbaren und möglichen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Still-
standskosten zu vermindern.
Im einzelnen kommt eine dem Auftragnehmer gegenüber bestehende vertragliche Schutz-
pflicht des Auftraggebers in Betracht, wenn der Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und
durfte, dass der Auftraggeber die von ihm veranlassten Schutzmaßnahmen aufrecht erhält und
wenn der Auftragnehmer im berechtigten Vertrauen darauf auf eigene Maßnahmen verzichtet
hat (BGH, Urteil vom 16. 10. 1997 - VII ZR 64/96 = ZfBR 1998,33 »Schürmann-Bau«).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 7 VOB/B

3.2.1 Der Auftragnehmer hat bis zur Gebrauchsabnahme die Gefahr für die Bauleistung zu tragen
(Rundschreiben des Deutschen Städtetages vom 15. 6. 1982 -Az. 6/03-10 zu § 7 VOBIB). Ei-
ne Klausel, wonach der Auftragnehmer bis zur Abnahme die Gefahr für die Bauleistung zu tra-
gen hat, ist zulässig, weil sie den gesetzlichen Bestimmungen des § 644 BGB entspricht.

3.2.2 Der Auftragnehmer hat vom Auftraggeber beigesteIlte Baustoffe gegen Diebstahl und andere
Schäden zu schützen und ggf. zu versichern. Diese Verpflichtung dauert bis zur Abnahme des
gesamten Werkes (LG München I, Urteil vom 19.5. 1988 - 7023960/87).

140
Muster 32 - Mahnung an den Auftraggeber zur Ausführung
ihm obliegender Handlungen gemäß § 9 Nr. 1a
VOStS

An den
Auftraggeber

Betr. Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Bauseitige Handlungen gemäß § 9 Nr. 1a VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

im Rahmen der Ausführung der oben näher bezeichneten Bauleistungen ist es notwendig, dass Sie
folgende, Ihnen obliegende Handlungen vornehmen:

Dadurch, dass Sie diese Ihnen obliegenden Handlungen bisher nicht ausgeführt haben, sehen wir
uns außerstande, die Leistung vertragsgemäß weiter auszuführen. Wir bitten Sie deshalb, diese un-
verzüglich, spätestens bis zum ......... vorzunehmen. Andernfalls sehen wir uns schon jetzt ge-
zwungen, unsere Rechte gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B geltend zu machen.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

141
Muster 33 - Mahnung an den Auftraggeber zur Leistung
fälliger Zahlungen gemäß § 9 Nr. 1b VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mahnung an den Auftraggeber zur Leistung fälliger Zahlungen gemäß
§ 9 Nr. Ib VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir darauf hinweisen, dass unsere Abschlagsrechnung/Vorauszahlungsrechnung/


Teilzahlungsrechnung/Stundenlohnabrechnung*) seit dem ......... fallig ist. Gemäß § 9 Nr. 2
VOB/B setzen wir Ihnen hiermit eine Frist von ......... Tagen/Wochen*) und bitten Sie, bis
spätestens zum ......... die Zahlung vorzunehmen.

Sollten Sie nicht innerhalb der angegebenen Frist die Zahlung leisten, so behalten wir uns schon
jetzt vor, unsere Rechte gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B geltend zu machen und nach fruchtlosem Ablauf
der gesetzten Frist den Vertrag zu kündigen sowie die Abrechnung gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B
vorzunehmen.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

142
Muster 34 - Kündigung gemäß § 9 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Kündigung gemäß § 9 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben wir Ihnen mitgeteilt, dass Sie eine Ihnen obliegende
Handlung unterlassen haben/eine fallige Zahlung nicht leisteten. *)
Mit dem vorbezeichneten Schreiben haben wir Ihnen eine angemessene Nachfrist zur Ausführung
der Ihnen obliegenden Handlung/Leistung der falligen Zahlung*) gesetzt, die Sie jedoch
ungenutzt verstreichen ließen.

Aus diesem Grunde sind wir gezwungen, gemäß § 9 Nr. I VOB/B den Bauvertrag zu kündigen.
Unsere bisher erbrachten Leistungen werden wir abrechnen. Außerdem behalten wir uns Ansprü-
che aus § 9 Nr. 3 VOB/B vor.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den .........


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

143
Besondere Hinweise zu § 9 VOB/B (Muster 32, 33, 34)

VOB-Text:
1. Der Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen:
a) wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den
Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen (Annahmeverzug nach
§§ 293 tT. BGB),
b) wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldner-
verzug gerät.
2. Die Kündigung ist schriftlich zu erklären. Sie ist erst zulässig, wenn der Auftragneh-
mer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung ge-
setzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen
werde.
3. Die bisherigen Leistungen sind nach den Vertragspreisen abzurechnen. Außerdem hat
der Auftragnehmer Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB; et-
waige weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers bleiben unberührt.

1. Fristen keine
Es empfiehlt sich, dass der Auftragnehmer, wenn die Voraussetzungen für eine Kündigung vor-
liegen, diese unverzüglich schriftlich erklärt. Die Kündigung ist nur möglich, solange die Bau-
leistung nicht fertig gestellt, d. h. nicht abgenommen ist.

2. Erläuterung

2.1 Voraussetzungen für ein Kündigungsrecht des Auftragnehmers


§ 9 Nr. 1 VOBIB enthält lediglich zwei Kündigungsrechte des Auftragnehmers, nämlich
- zum einen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den
Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen, so beispielsweise, wenn der
Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz Anforderung nicht rechtzeitig Ausführungspläne,
Schalungspläne, Statik etc. übersendet;
- zum anderen, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuld-
nerverzug gerät. Voraussetzung ist auch hier, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ei-
ne Frist zur Bezahlung einer fälligen Abschlagszahlung oder der Schlusszahlung gesetzt hat.
Diese Fristsetzung hat datumsmäßig zu erfolgen, andernfalls tritt ein Verzug nicht ein. Dies
ist beispielsweise auch dann der Fall, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber auffordert,
eine Abschlagszahlung binnen 3 Wochen nach Zugang zu leisten.
§ 9 VOBIB enthält keine abschließende Regelung der Kündigungsrechte des Auftragnehmers
aus wichtigem Grund.
Je nach Lage des Einzelfalles kann der Auftragnehmer weitere Kündigungsrechte haben, näm-
lich:
- Aus § 6 Nr. 7 VOBIB, d. h., wenn eine Unterbrechung in der Ausführung der Bauleistungen
von länger als 3 Monaten eingetreten ist, kann der Auftragnehmer den Vertrag schriftlich kün-
digen (vgl. Muster 30).

144
- Außerdem hat der Auftragnehmer ein weiteres, außerordentliches Kündigungsrecht bei
schweren positiven Vertragsverletzungen des Auftraggebers.
- Unter Umständen kann auch bei Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage der Bauver-
trag gekündigt werden.

2.1.1 Die dem Auftraggeber obliegende Mitwirkungspflicht ist nach Art und Umfang weder in § 9
VOBIB noch in den gesetzlichen Bestimmungen des § 642 BGB bestimmt. Sie ergibt sich aus
dem Inhalt des Vertrages oder der VOBIB selbst (z. B. § 4 Nr. 1 VOBIB). Die Mitwirkungs-
pflicht des Auftraggebers bezieht sich insbesondere auf:
- die Verpflichtung zur Bereitstellung des Baugrundstücks, welches die Ausführung der Bau-
leistung nach dem Vertrag tatsächlich zulassen muss;
- die rechtzeitige Übergabe von Ausführungsunterlagen, Plänen, Zeichnungen etc., die brauch-
bar und richtig sein müssen;
- die notwendige Fällung von Entscheidungen, die für die vertragsgemäße Ausführung des
Bauvorhabens unentbehrlich sind, so beispielsweise die Anordnungen von Vorleistungen;
- die Verpflichtung zum Abstecken der Hauptsachen der baulichen Anlagen;
- die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Gesamtbaustelle
sowie das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer auf der Baustelle;
- die Erfüllung der Koordinationspflicht;
- die Herbeiführung der erforderlichen öffentlichrechtlichen Genehmigungen und Erlaubnis-
se;
- die unentgeltliche Überlassung von Lager- und Arbeitsplätzen und Anschlüssen;
- die Erfüllung der erforderlichen Auskunfts- und Abrufpflicht.
In diesem Zusammenhang muss insbesondere auf die umfangreichen Pflichten des Auftragge-
bers zu Angaben zur Baustelle und Ausführung nach DIN 18299, Ziff. 0 verwiesen werden
(vgl. hierzu Muster 32).

2.1.2 § 9 Nr. 1b enthält zwei Kündigungsgründe, nämlich


- dass der Auftraggeber mit einer fälligen Zahlung (Abschlags- oder Schlusszahlung) in Ver-
zug geraten ist oder
- dass der Auftraggeber sonst in Schuldnerverzug geraten ist.
Voraussetzung für den Zahlungsverzug ist, dass der Auftraggeber eine Zahlung schuldet und er
keine Zurückbehaltungsrechte oder Leistungsverweigerungsrechte, z. B. wegen Mängeln, hat.
Außerdem muss die Zahlung fällig sein, und darüber hinaus muss sich der Auftraggeber mit
der Zahlung in Verzug befinden, d. h., der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber nach Fällig-
keit der Abschlagszahlung eine angemessene, datumsmäßig bestimmte Frist zur Zahlung ge-
setzt haben (vgl. Muster 33).

2.1.3 Eine Kündigung wegen schwerer, positiver Vertrags verletzung des Auftraggebers liegt bei-
spielsweise vor, wenn durch ein Verhalten des Auftraggebers der Vertragszweck so gefährdet
ist, dass dem Auftragnehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet
werden kann, z. B. wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer in schwerer Weise beleidigt oder
der Auftraggeber auf eine Ausführung entgegen den anerkannten Regeln der Technik besteht.

2.1.4 Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist in der Regel aus den gleichen Gründen gerechtfer-
tigt wie eine Kündigung wegen positiver Vertrags verletzung.

145
2.1.5 Eine Kündigung wegen Wegfalls oder Änderung der Geschäftsgrundlage ist dann gerechtfer-
tigt, wenn ein Festhalten am Vertrag dem Auftragnehmer nicht mehr zugemutet werden kann,
d. h. also, wenn beispielsweise bei einem Pauschalpreisvertrag sich Kostenerhöhungen von
über 30 % ergeben, ohne dass dies der Auftragnehmer bei Angebotsabgabe voraussehen konn-
te oder musste und der Auftraggeber eine Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten ver-
weigert. Ein Verschulden muss in diesem Falle nicht vorliegen.

2.1.6 Weiter kann die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B erfolgen. Vgl. hierzu die Ausführungen zu
§ 6VOB/B.

2.2 Androhung der Kündigung


Wie aus § 9 Nr. 2 VOB/B folgt, ist die Kündigung erst zulässig, wenn der Auftragnehmer dem
Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung (beispielsweise zur
Zahlung) gesetzt hat und außerdem erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den
Vertrag kündigen werde. Diese Androhung kann mündlich erfolgen, es empfiehlt sich jedoch,
aus Beweiszwecken in jedem Falle die Schriftform zu wählen. Einer Fristsetzung bzw. Kündi-
gungsandrohung bedarf es allerdings dann nicht mehr, wenn der Auftraggeber endgültig und
ernsthaft sich weigert, entweder ihm obliegende Handlungen auszuführen oder seinen Zah-
lungsverpflichtungen nachzukommen (vgl. Muster 34).
Ist der Auftragnehmer zur Kündigung berechtigt, so steht dem nicht entgegen, dass der Auf-
traggeber seinerseits ebenfalls Gründe zur Kündigung hat, die nicht denen des Auftragnehmers
entsprechen.

2.3 Schriftform der Kündigung


Wie aus § 9 Nr. 2 Satz 1 folgt, ist die Kündigung schriftlich zu erklären. Eine mündliche Kün-
digung ist unwirksam.
Macht ein Auftraggeber einen Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2, § 5 Nr.
4 VOB/B geltend, müssen die beanspruchten Mehrkosten nach der schriftlichen Kündigung des
Vertrags verhältnisses entstanden sein. Wird die Schriftform seitens des Auftraggebers nicht be-
achtet, ist die Kündigung nichtig und der Mehraufwandsanspruch mangels wirksamer Kündi-
gung unbegründet (OLG Hamm, Urteil vom 19.2.1997 -12 U 185/96 = IBR 1997,238).
Demgegenüber hat das AG Stralsund (Urteil vom 26. 3. 1998 - 1 C 1753/97 = IBR 1998,247)
entschieden, dass eine Kündigung vorliegt, wenn ein Auftraggeber die Ausführung eines Werk-
vertrages wegen derzeit nicht möglicher Zahlung der vereinbarten Vergütung auf unbestimmte
Zeit verschiebt.
Beenden die Parteien einvernehmlich den Bauvertrag, ist dies keine Kündigung im Sinne von
§ 9; diese Vereinbarung bedarf deshalb zu ihrer Wirksamkeit nicht der Schriftform.

2.4 Folgen der Kündigung


Mit der Kündigung ist der Bauvertrag beendet. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung ist der Bau-
vertrag jedoch wirksam, d. h., die Rechte und Pflichten der Parteien bleiben bis zum Kündi-
gungszeitpunkt bestehen. Hierzu gehört insbesondere die Erfüllung der Hauptpflichten durch
die Vertragsparteien;
- Der Auftraggeber ist verpflichtet, die für die ausgeführte Leistung vereinbarte Vergütung zu
zahlen.
- Die Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers für bis zum Zeitpunkt der Kündigung
ausgeführte Leistungen bleibt bestehen.

146
Wenn der Auftragnehmer den Vertrag gekündigt hat, geschieht die Abwicklung wie folgt:
- Die bis zur Rechtswirksamkeit der Kündigung erbrachten Leistungen des Auftragnehmers
sind nach § 8 Nr. 3 Satz 1 VOBIB nach den Vertragspreisen abzurechnen.
- Der Auftragnehmer hat Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 8 Nr. 3 Satz 2
VOBIB bzw. § 642 BGB.
- Etwaige weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers bleiben nach § 8 Nr. 3 Satz 3 VOBIB
unberührt.

2.4.1 Zu vergüten sind nicht nur die Leistungen des Auftragnehmers, die bis zum Zeitpunkt der Kün-
digung erbracht worden sind, sondern auch solche Arbeiten, die über diesen Zeitpunkt hinaus
fortgeführt werden müssen, weil sie aus technischen oder Sicherheitsgründen bis zu einem ge-
wissen Fertigungszustand gebracht werden müssen. Außerdem sind bereits entstandene Kos-
ten zu erstatteten, die in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung mit ent-
halten sind, so beispielsweise die Kosten für die Baustellenräumung.
Der Auftragnehmer hat allerdings keinen Anspruch auf Vergütung, wenn seine Leistungen völ-
lig unbrauchbar sind.

2.4.2 Der Anspruch auf angemessene Entschädigung ist einem Abfindungsanspruch gleichzusetzen,
denn der Auftragnehmer soll für seine Mühen und Aufwendungen entschädigt werden, wenn
er aus vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen den Vertrag nicht erfüllen kann. Dies gilt
insbesondere für den entgangenen Gewinn. Hinzu können außerdem Kosten für Vorhalten von
Geräten oder Verdienstausfall des Auftragnehmers (z. B. weil er keinen Anschlussauftrag er-
halten kann) kommen. Dieser Anspruch besteht neben dem Vergütungsanspruch gern. Ziff.
2.4.1, er ist vom Auftragnehmer, ebenso wie der Vergütungsanspruch, zu beweisen.

2.4.3 Was die weitergehenden Ansprüche nach § 8 Nr. 2 VOBIB angeht, kann es sich hierbei um
Mehrkosten infolge Verzuges handeln (vgl. HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 25 zu § 9
VOBIB).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Kündigung


3.1.1 Für die Kündigung des Auftragnehmers ist keine Nachfristsetzung erforderlich, wenn der Auf-
traggeber zu Unrecht weitere Zahlungen ernsthaft und endgültig verweigert (BGH BauR 1975,
136).

3.1.2 Wenn der Zahlungsrückstand des Auftraggebers nur geringfügig ist, besteht kein Recht zur Ar-
beitseinstellung oder zur Kündigung des Bauvertrages (OLG Düsseldorf, BB 1978, 1339).

3.1.3 Der Auftraggeber oder sein Erfüllungsgehilfe - z. B. der Architekt - muss die Mitwirkungs-
handlung unterlassen haben, wobei ein Verschulden für diesen Annahmeverzug nicht erforder-
lich ist (BGH ZfBR 86, 64). Steht dem Auftragnehmer ein Kündigungsrecht wegen Wegfalls
der Geschäftsgrundlage zu und kann ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet wer-
den, kann er den Vertrag nur kündigen, wenn der Auftraggeber eine Anpassung des Vertrages

147
an die veränderten Umstände verweigert oder diese nicht möglich ist (BGH NJW 1958,785);
das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund besteht vorrangig vor dem Kündigungsrecht we-
gen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (BGH Z 24, 91ff.).

3.1.4 Eine Kündigung des Auftraggebers ist nicht gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer zu Un-
recht Bedenken gern. § 4 Nr. 3 VOB/B geltend macht, weil die Kündigung des Auftraggebers
nach § 8 Nr. 3 VOB/B voraussetzt, dass der Auftragnehmer seine Vertragspflichten schuldhaft
derartig grob verletzt hat, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ob-
jektiv nicht mehr möglich und zumutbar ist (OLG Düsse1dorf BauR 1992, 381). - Anmerkung:
Die Kündigung wäre allerdings in Form des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers nach
§ 8 Nr. 1 VOB/B mit den dort angegebenen Folgen zulässig oder nach § 8 Nr.3 VOB/B, wenn
die Bedenken des Auftragnehmers völlig unqualifiziert sind und der Auftraggeber deshalb be-
fürchten muss, dass der Auftragnehmer nicht in der Lage ist, sein Gewerk vertragsgemäß zu er-
stellen.

3.1.5 Ein Auftragnehmer, der nach Kündigung des Werkvertrages den Werklohn beansprucht, muss
die ersparten Leistungen zunächst im einzelnen darlegen. Erst wenn dies geschehen ist, trifft
den Auftraggeber die volle Beweislast nach § 649 Satz 2 BGB (LG Leipzig, Urteil vom 15. 12.
1995 - 6 0 6235/95 = IBR 1996,460).

3.1.6 Bei einem Streit der Parteien über die Höhe ersparter Aufwendungen bei einer Kündigung oh-
ne wichtigen Grund betreffend einen Pauschalpreisvertrag muss der Auftragnehmer die Grund-
lage der Kalkulation des Preises für vereinbarte Leistungen offenlegen, da der Auftraggeber
seiner Obliegenheit, eine höhere Ersparnis als die vom Auftragnehmer angegebene darzulegen
und zu beweisen, nur dann genügen kann, wenn der Auftragnehmer nachvollziehbar vorgetra-
gen hat, was ihn die infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungen für den Fall, dass sie
ausgeführt worden wären, gekostet hätten. Die pauschale Behauptung von Materialkosten in
Höhe von 25 % sowie Lohnkosten in Höhe von 45 % ist nicht ausreichend (OLG Celle, Urteil
vom 20.1. 1998 -16 U 98/97 = BauR 1998, 1262 = IBR 1998,424).

3.1.7 Bei der Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages muss der Auf-
tragnehmer zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilige Vergütung prüfbar dar-
legen und abrechnen und sodann die anteilig anzusetzende Vergütung für von ihm nicht ausge-
führte Teile der Leistung. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der
erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleis-
tung zu errechnen. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt oder nicht
(BGH, Urteil vom 30. 10. 1997 - VII ZR 321/95 = BauR 1998, 121 = NJW-RR 1998,234 =
IBR 1998,51).
Auch wenn der Bauvertrag vorzeitig gekündigt wird, hat der Auftragnehmer ein Nachbesse-
rungsrecht für die Leistungen, die er bis zum Kündigungszeitpunkt erbracht hat (OLG Stutt-
gart, Urteil vom 20.2. 1996 -12 U 200/95 = BauR 1996, 717 = IBR 1997, 151).

3.1.8 Setzt ein Hauptunternehmer vertragswidrig Subunternehmer ein, hat der Auftraggeber das
Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn der Auftraggeber seine Zustimmung zu dem
Subunternehmereinsatz wegen nicht ausreichender Referenzobjekte verweigert und den Haupt-
unternehmer vergeblich unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung dazu aufgefordert hat,

148
die Arbeiten in Eigenleistung durchzuführen. Ohne eine Fristsetzung mit Kündigungsandro-
hung ist eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur dann berechtigt, wenn das Vertrau-
ensverhältnis zwischen den Parteien durch den vertragswidrigen Subunternehmereinsatz ent-
scheidend gestört ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.1. 1997 - 21 U 109/95 = IBR 1998,60).
Ähnlich hat auch die VOB-Stelle Niedersachsen (Fall 1090 vom 1. 8. 1996 = IBR 1996,466)
entschieden: Hiernach hatte ein Hauptunternehmer für Abbrucharbeiten einen Nachunterneh-
mer eingesetzt (das Angebot des Hauptunternehmers enthielt gegenüber dem Auftraggeber kei-
ne Angaben über den Einsatz von Nachunternehmern) und der Auftraggeber die Zustimmung
zu dem Nachunternehmereinsatz wegen nicht hinreichender Referenzobjekte des Nachunter-
nehmers verweigert und sodann den Auftragnehmer unter Fristsetzung aufgefordert, die Arbei-
ten in Eigenleistung durchzuführen und ihm bei Nichteinhaltung die Kündigung angedroht.

3.1.9 Ein Auftragnehmer kann nach angemessener Fristsetzung und Kündigungsandrohung den
Bauvertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine für die Durchführung der Bauarbeiten erfor-
derliche Freigabe ohne ausreichenden Grund nicht erklärt (OLG Oldenburg, Urteil vom 30. 10.
1997 - 8 U 119/97 = IBR 1998, 496).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 9 VOB/B

3.2.1 Der Auftraggeber behält sich das Recht vor, einzelne Positionen aus dem Arbeitsumfang he-
rauszunehmen, ohne dass hierfür Kosten geltend gemacht werden können oder eine Änderung
der Einheitspreise erfolgt (OLG Düsseldorf BauR 1984, 95; BGH BauR 1985,77).

3.2.2 Der Auftraggeber behält sich vor, Leistungen ganz oder teilweise anderweitig zu vergeben
(OLG Frankfurt, Urteil vom 20. 9. 1984 - 5 U 37/84).

3.2.3 Der Auftragnehmer verliert alle weiteren Ansprüche, wenn er den Vertrag kündigt (OLG Mün-
chen, Urteil vom 3. 1. 1983 - 6 U 1390/83).

3.2.4 Der Auftragnehmer kann den Vertrag nur kündigen, wenn sich der Auftraggeber mit einer Zah-
lung länger als 4 Wochen in Verzug befindet (OLG München, Urteil vom 3. 1. 1983 -
6 U 1390/83).

3.2.5 Der Auftraggeber ist berechtigt, Leistungen des Auftragnehmers zurückzuweisen und diese zu
Lasten des Auftragnehmers an einen anderen Unternehmer zu vergeben, wenn sich der Auf-
tragnehmer weigert, Beanstandungen an seinen Arbeiten sofort zu beseitigen (OLG Düssel-
dorf, Urteil vom 21. 8. 1984 - 21 U 42/84).

3.2.6 Bei Kündigung ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, Ersatz für entgangenen Gewinn zu ver-
langen (LG Frankfurt, Urteil vom 8. 11. 1978 - 2/6 0 913/78).

3.2.7 Der Auftragnehmer darf auch bei Meinungsverschiedenheiten über die Art der auszuführenden
Leistung, über den Einbehalt fälliger Zahlungen sowie über die Einhaltung etwa vereinbarter
Ausführungsfristen den Vertrag nicht kündigen (LG Frankfurt, Urteil vom 6. 2. 1980 -
2/6 0 502/79).

149
3.2.8 Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, die Arbeiten einzustellen oder den Vertrag zu kündi-
gen, wenn sich die Zahlungen oder sonstige Leistungen des Auftraggebers verzögern
(LG München I, Urteil vom 7.6 1983 - 7 0 4693/83).

3.2.9 Vertragsklauseln, die die Verpflichtung zur Zahlung eines pauschalen »Abstandes« im Kündi-
gungsfalle vorsehen, verstoßen gegen §§ 11 Nr. 5b und 10 Nr. 7 AGB-Gesetz und sind unwirk-
sam.
Nach Vertragskündigung muss der Auftragnehmer bei der Abrechnung nach § 649 BGB kon-
kret darlegen, welche Nachteile ihm durch die Beendigung des Vertrages entstanden sind, ins-
besondere inwieweit durch den Wegfall eines Auftrages bei ihm so genannter »Leerlauf« da-
durch entstanden ist, dass er keine anderen Aufträge mehr erhalten hat (OLG Braunschweig,
Urteil vom 18. 9. 1997- 2 U 13/97 =BauR 1998,785 =IBR 1998,425).

150
Muster 35 - Mitteilung über die Fertigstellung gemäß § 12
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung über die Fertigstellung gemäß § 12 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Ihnen mitteilen, dass die von uns auszuführenden Leistungen für das oben
näher bezeichnete Bauvorhaben fertig gestellt worden sind.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

151
Muster 36 - Abnahme gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B

An den Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Abnahme gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Ihnen mitteilen, dass die von uns auszuführenden Leistungen für das oben
näher bezeichnete Bauvorhaben fertig gestellt worden sind. Wir bitten Sie deshalb, entsprechend
den vertraglichen Vereinbarungen möglichst umgehend die formelle Abnahme durchzuführen. Als
Termin schlagen wir den ......... vor.

Sollte der Termin für Sie nicht akzeptabel sein, so bitten wir Sie, mit uns bis zum ......... einen
neuen Termin zu vereinbaren. Wir dürfen in diesem Zusammenhang auf § 12 Nr. I VOB/B
hinweisen, wonach Sie binnen 12 Werktagen nach Fertigstellung die Abnahme durchzuführen ha-
ben.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

152
Muster 37 - Feststellung des Leistungszustandes -
Abnahme gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B

An den
Auftraggeber (Hauptunternehmer)

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Abnahme gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B sind in sich abgeschlossene Teile der Leistung besonders abzunehmen,
wenn sie durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden (vgl. auch
§ 4 Nr. 10 VOBIB). Wir möchten in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass die von uns
ausgeführten Bauleistungen betreffend ......... für das oben näher bezeichnete Bauvorhaben
fertig gestellt worden sind. Da durch den Fortgang der Bauleistung diese von uns ausgeführten
Leistungen, es handelt sich hierbei um ........................... , der weiteren Prüfung
und Feststellung entzogen werden, bitten wir Sie, eine Abnahme für diese Leistungen
durchzuführen. Als Termin schlagen wir den ......... vor.

Sollte der Termin für Sie nicht akzeptabel sein, so bitten wir Sie, mit uns bis zum ......... einen
neuen Termin zu vereinbaren.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

153
Muster 38 - Mahnung zur Durchführung der Abnahme
gemäß § 12 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mahnung zur Durchführung der Abnahme gemäß § 12 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben wir Ihnen mitgeteilt, dass wir unsere Leistungen
vertragsgemäß fertig gestellt haben. Wir baten Sie, dementsprechend die Abnahme durchzuführen.
Dies ist jedoch nicht erfolgt. Wir dürfen in diesem Zusammenhang auf § 12 Nr. 1 VOB/B
hinweisen, wonach die Abnahme binnen 12 Werktagen nach Fertigstellung von Ihnen zu erfolgen
hat.

Wir bitten Sie deshalb, die Abnahme umgehend, spätestens jedoch bis zum ........ .
durchzuführen. Bitte stimmen Sie den genauen Termin mit uns ab. Sollte die Abnahme nicht bis
zum ......... erfolgt sein, möchten wir schon jetzt darauf hinweisen, dass die infolge des Ab-
nahmeverzuges sich ergebenden Folgen zu Ihren Lasten gehen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

154
Besondere Hinweise zu § 12 VOB/B (Muster 35, 36, 37, 38)

VOB-Text:
1. Verlangt der Auftragnehmer nach der Fertigstellung - gegebenenfalls auch vor Ablauf
der vereinbarten Ausführungsfrist - die Abnahme der Leistung, so hat sie der Auf-
traggeber binnen 12 Werktagen durchzuführen; eine andere Frist kann vereinbart
werden.
2. Auf Verlangen sind in sich abgeschlossene Teile der Leistung besonders abzunehmen.
3. Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert wer-
den.
4. (1) Eine fOrmliehe Abnahme hat stattzufinden, wenn eine Vertragspartei es verlangt.
Jede Partei kann auf ihre Kosten einen Sachverständigen zuziehen. Der Befund ist in
gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. In die Niederschrift sind etwai-
ge Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen,
ebenso etwaige Einwendungen des Auftragnehmers. Jede Partei erhält eine Ausferti-
gung.
(2) Die fOrmliche Abnahme kann in Abwesenheit des Auftragnehmers stattfinden,
wenn der Termin vereinbart war oder der Auftraggeber mit genügender Frist dazu
eingeladen hatte. Das Ergebnis der Abnahme ist dem Auftragnehmer alsbald mitzu-
teilen.
5. (1) Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von
12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.
(2) Hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung ge-
nommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benut-
zung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer
baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.
(3) Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftrag-
geber spätestens zu den in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkten geltend zu
machen.
6. Mit der Abnahme geht die Gefahr auf den Auftraggeber über, so weit er sie nicht schon
nach § 7 trägt.

1. Fristen

1.1 Verlangt der Auftragnehmer die Abnahme, dann hat sie der Auftraggeber binnen 12 Werktagen
nach Fertigstellung durchzuführen (Muster 35, 36).

1.2 Verlangt weder der Auftragnehmer noch der Auftraggeber die Abnahme, dann gilt die Leistung
mit dem Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung als ab-
genommen. Hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung ge-
nommen, so gilt die Abnahme nach dem Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung
als erfolgt.

155
2. Erläuterungen
Sowohl nach der VOB als auch nach dem BGB endet die Ausführung der Bauleistung durch
die Abnahme durch den Auftraggeber.

2.1 Bedeutung der Abnahme

2.1.1 Abnahme bedeutet die Entgegennahme der Leistung des Auftragnehmers durch den Auftrag-
geber und damit die Anerkennung der Leistung durch den Auftraggeber als vertragsgemäß.

2.1.2 Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine vollkommene Übereinstimmung zwischen Ausschrei-
bung und damit vertraglicher Leistungspflicht des Auftragnehmers und der tatsächlichen Aus-
führung der Bauleistung weder Voraussetzung für die Abnahme noch Inhalt der Abnahmeer-
klärung ist.
Voraussetzung für eine Abnahme ist aber immer, dass die Bauleistung vollendet ist. Ein Mas-
sivhaus ist noch nicht vollendet bzw. funktionell hergestellt, wenn die Außenputzarbeiten und
das Rohplanum noch nicht einmal begonnen worden sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 26.7.
1989 -11 U 13/89).

2.1.3 Dementsprechend stehen Mängel, gleichgültig, ob sie vom Auftraggeber bei der Abnahme ge-
rügt sind oder nicht, der Abnahme als solcher nicht entgegen, solange es sich nicht um wesent-
liche Mängel handelt.

2.1.4 Unter einem wesentlichen Mangel versteht man solche Mängel, die es unmöglich machen, die
Bauleistung als solche zu benutzen, z. B. bei einem neu errichteten Wohnhaus ist der Eingangs-
bereich nicht begehbar oder nur über unbefestigte, wacklige Bohlen; eine Heizung ist im Win-
ter nicht betriebsfähig bei schlüsselfertiger Erstellung eines Baus. Die Rechtsprechung defi-
niert den wesentlichen Mangel so, dass sie ihn davon abhängig macht, ob es dem Auftraggeber
unter Abwägung beiderseitiger Interessen je nach Art und Auswirkung des Mangels noch zu-
mutbar ist, abzunehmen und damit Rechtsvorteile, die er vor der Abnahme zu seinen Gunsten
hat, aufzugeben (OLG Hamm NJW - RR 90,917, ähnlich auch BGH ZfBR 81, 139 = BauR
81,284). Maßgebend für die Frage, ob wesentliche Mängel vorliegen, können auch folgende
Kriterien sein:
- Höhe der Mängelbeseitigungskosten;
- Schwierigkeit und Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten;
- Auswirkungen auf die Funktion des Bauwerks;
- Umfang und Gewicht der optischen Beeinträchtigung (so auch Groß, Festschrift für Locher,
Seite 53ff.);
Wesentliche Mängel liegen immer auch dann vor, wenn die zugesicherten Eigenschaften feh-
len oder die anerkannten Regeln der Technik verletzt wurden.
Verweigert der AG wegen wesentlicher Mängel zu Recht die Abnahme, treten die Abnahme-
wirkungen nicht ein, verweigert er die Abnahme, obwohl keine wesentlichen Mängel vorlie-
gen, somit zu Unrecht, treten die Abnahmewirkungen erst ein, wenn der AN dem AG nochmals
eine Frist zur Abnahme gesetzt hat (vgl. insoweit insbesondere IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr.
64ff. zu § 12 VOBIB).

156
2.1.5 Beim BGB-Vertrag hingegen besteht eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers nach
§ 640 BGB schon dann nicht, wenn unwesentliche Mängel an der Leistung vorhanden sind.
Nach allgemein gültiger Literatur und Rechtsprechung können jedoch völlig unerhebliche
Mängel eine Abnahmeverweigerung des Auftraggebers auch beim BGB-Vertrag nicht rechtfer-
tigen.

2.1.6 Wenn der Auftraggeber - aus welchen Gründen auch immer - vorhandene Mängel bei der Ab-
nahme nicht rügt, kann er später nicht mehr wegen dieser nicht oder zu spät gerügten Mängel
die Abnahme verweigern (BGH BauR 1973, 192ff. und Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Hand-
buch des privaten Baurechts, Seite 456).

2.2 Verpflichtung des Auftraggebers zur Abnahme


Die Abnahme ist ebenso wie die Zahlung der Vergütung eine Hauptverpflichtung des Auftrag-
gebers. Erfüllt der Auftraggeber diese Verpflichtung nicht, macht er sich schadensersatzpflich-
tig. Der Auftragnehmer kann die Abnahme selbständig einklagen (BGH NJW 1982, 1448).

2.2.1 Der Auftragnehmer muss die Abnahme nicht selbst ausführen, er kann sich vielmehr durch
Dritte vertreten lassen.
Der Architekt ist grundsätzlich nicht im Rahmen der üblichen Architektenvollmacht als Bevoll-
mächtigter des Auftraggebers zur Durchführung der Abnahme anzusehen. Wenn dem Architek-
ten jedoch die Leistungen nach § 15 Nr. 8 HOAI übertragen sind, ist er nach dieser Bestim-
mung »zur Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und
Objektüberwachung fachlich Beteiligter unter Feststellung von Mängeln« verpflichtet. Hierbei
handelt es sich jedoch nur um die so genannte technische Abnahme nach § 12 Nr. 2b VOB/B,
nicht hingegen um die maßgebende rechtsgeschäftliche Abnahme. Hierzu benötigt der Archi-
tekt eine besondere Vollmacht des Auftraggebers.
Von einer derartigen besonderen Vollmacht ist auszugehen, wenn der Architekt vom Auftrag-
geber mit der Wahrnehmung des für die Abnahme anberaumten Termins beauftragt wird (hier-
zu Palandt, BGB; Rdnr. 1 zu § 167 BGB). Von einer Anscheinsvollmacht ist auszugehen, wenn
der Auftraggeber den Architekten mit dem Abschluss und der Durchführung des Vertrages be-
auftragt hat (Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 15 zu § 12 VOBIB). Der BGH hat entschieden,
dass ein Gemeindebeamter zur Abnahme bevollmächtigt ist, wenn er im Vertrag als Bauleiter
benannt war und für die Gemeinde laufend handelte sowie die Oberbauleitung ausübte (BGH
NJW 1986, 1758ff.).
2.2.2 Wenn der Auftragnehmer Zweifel an der Bevollmächtigung eines Vertreters des Auftraggebers
bezüglich der Durchführung der Abnahme hat, sollte er den Bevollmächtigten ausdrücklich da-
nach fragen und die entsprechende Erklärung des Bevollmächtigten in das Abnahmeprotokoll
aufnehmen oder, wenn dieser dies verweigert, dem Auftraggeber ein so genanntes kaufmänni-
sches Bestätigungsschreiben übersenden, in dem er dem Auftraggeber bestätigt, dass der Be-
vollmächtigte des Auftraggebers bei der Abnahme erklärt hat, dass er zur Abnahme bevoll-
mächtigt ist.

2.3 Arten der Abnahme


§ 12 unterscheidet zwischen der förmlichen Abnahme nach § 12 Nr. 4 und der fiktiven Abnah-
me nach § 12 Nr. 5 VOBIB.

157
2.3.1 Die förmliche Abnahme ist durchzuführen, wenn eine Partei dies verlangt, außerdem dann,
wenn im Bauvertrag ausdrücklich geregelt ist, dass die Leistung förmlich abzunehmen ist.
Das BGB kennt keine förmliche Abnahme, die Parteien können jedoch auch bei einem BGB-
Vertrag vereinbaren, dass die Bauleistung förmlich abgenommen wird.
Voraussetzungen für die förmliche Abnahme:
- Die Bauleistung muss im wesentlichen fertig gestellt sein.
- Beide Parteien müssen übereinstimmend die förmliche Abnahme wollen (ein einseitiges Ab-
nahmeverlangen des Auftraggebers ohne Zustimmung des Auftragnehmers reicht somit nicht
aus; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber die Leistung abnehmen will, obwohl
sie nach Auffassung des Auftragnehmers noch nicht fertig gestellt ist oder noch Mängel auf-
weist).
- Das Abnahmeverlangen muss ausdrücklich zum Ausdruck gebracht werden. Das Abnahme-
verlangen bedarf keiner bestimmten Form. Etwas anderes gilt, wenn im Bauvertrag aus-
drücklich geregelt ist, dass das Abnahmeverlangen schriftlich zu erfolgen hat. Verlangt der
Auftragnehmer die Abnahme, muss er dies dem Auftraggeber selbst mitteilen. Der Architekt
oder der örtliche Bauleiter sind - sofern nicht etwas anderes vertraglich vereinbart ist - in der
Regel nicht zum Empfang des Abnahmeverlangens bevollmächtigt.
- Verlangt keine der Parteien eine förmliche Abnahme, erfolgt die Abnahme entweder fiktiv
oder stillschweigend.
- Das förmliche Abnahmeverlangen kann nur innerhalb der Frist von 12 Werktagen nach Zu-
gang der Mitteilung über die Fertigstellung gestellt werden (HeiermannlRiedllRusam, VOB,
Rdnr. 38a zu § 12 VOBIB).

2.3.2 Beim BGB-Vertrag kann die Abnahme nur ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten des
Auftraggebers erfolgen. Ein schlüssiges Verhalten liegt beispielsweise dann vor, wenn der Auf-
traggeber die Bauleistung in Benutzung nimmt (in das Haus einzieht), ohne analog zu § 12
Nr. 5 VOBIB innerhalb von 6 Werktagen eine Erklärung abzugeben, woraus zu schließen ist,
dass er die Abnahme der Bauleistung nicht beabsichtigt.
Eine Abnahme eines neu errichteten Hauses wird in der Regel mit dem Einzug zusammenfal-
len. Eine Abnahme wird aber dann nicht vorliegen, wenn ein noch nicht fertig stellendes Ge-
bäude nur unter dem Zwang der Verhältnisse vorläufig bezogen wird. Auf den Zeitpunkt der
Schlussabrechnung kommt es in diesem Falle nicht an (OLG Celle, Urteil vom 27. 11. 1961-
1 U 100/61 = NJW 1962,494).
Umgekehrt kann sich aber der Auftraggeber nicht auf eine fehlende Abnahme berufen, wenn
der Mangel seiner Art, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen nach derartig un-
bedeutend ist, dass das Interesse des Auftraggebers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht
schützenswert ist und sich eine Abnahmeverweigerung nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben darstellt. In diesem Falle ist der Werklohn des Unternehmers gemäß § 641 BGB fäl-
lig (BGH, Urteil vom 25. 1. 1996 - VII ZR 26/95 =BauR 1996, 390 =IBR 1996,226).
Was die Fälligkeit der Schlusszahlung angeht, ist allerdings beim VOB-Vertrag zu beachten,
dass die Schlussrechnung erst 2 Monate nach Zugang beim Auftraggeber fällig wird.

2.3.3 Nach § 12 Nr. 5 VOBIB besteht als weitere Abnahmeform die fiktive Abnahme. Dabei kommt
es auf den Abnahmewillen des Auftraggebers nicht an, so weit dieser seine Abnahmeverweige-
rung nicht ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat (BGH NJW 1975, 1701ff.).

158
Voraussetzungen für die fiktive Abnahme:
- Die Fertigstellung der Leistung; eventuelle Mängel stehen der Abnahmefiktion nicht entge-
gen, so weit dadurch nicht die Benutzungsfähigkeit oder die Funktionsfähigkeit der Leistung
ausgeschlossen wird (BGH BauR 1973, 192ff.). Dementsprechend tritt eine fiktive Abnahme
nicht ein, wenn der Auftraggeber ausdrücklich die Abnahme verweigert. Diese Abnahmever-
weigerung muss innerhalb der Fristen des § 12 Nr. 5 VOBfB geschehen. Rügt der Auftragge-
ber Mängel, ist hierin eine Verweigerung der fiktiven Abnahme nur zu sehen, wenn es sich
tatsächlich um wesentliche Mängel handelt.
- Verlangt eine Partei ausdrücklich die förmliche Abnahme, kann die fiktive Abnahme nicht
mehr stattfinden. Dies gilt auch bei vertraglich vereinbarter förmlicher Abnahme.
- Die fiktive Abnahme setzt die Mitteilung über die Fertigstellung gern. § 12 Nr. 1 VOBfB vo-
raus. Diese Mitteilung kann auch in der Übersendung der Schlussrechnung oder einer End-
abrechnung o. ä. liegen sowie in einer Mitteilung des Auftragnehmers, dass die Baustelle ge-
räumt sei.
Die Mitteilung über die Fertigstellung sollte auf jeden Fall, aus Beweisgründen, schriftlich er-
folgen. Hierzu empfiehlt sich vor allem die Mitteilung per Telefax.
Neben der fiktiven Abnahme gibt es auch die Abnahme durch konkludentes Verhalten. Eine
solche konkludente Abnahme ist durch schlüssiges Verhalten des Bauherm möglich. Diese
kann in der Erstellung einer Gegenrechnung durch den Bauherm liegen (OLG München, Ur-
teil vom 30. 1. 1979 - 25 U 2696/78 =SchäferlFinnemIHochstein Nr. 4 zu § 16 Nr. 3 VOBfB).
Außerdem ist eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten beispielsweise dann möglich, wenn
trotz vereinbarter förmlicher Abnahme die Schlussrechnung des Auftragnehmers vom Auftrag-
geber anerkannt und bezahlt wird. Durch diese Verhaltensweise dokumentieren beide Vertrags-
partner durch ihr schlüssiges Verhalten, dass sie sich darüber einig waren, dass eine förmliche
Abnahme unterbleiben sollte. Der Auftraggeber kann sich deshalb später bei auftretenden
Mängeln nicht auf das Fehlen der förmlichen Abnahme berufen, weil dies ein Verstoß gegen
Treu und Glauben wäre (BGH, Urteil vom 27. 1. 1966 - VII ZR 278/63 = SchäferIFinnern
Z2,414 BI. 135).
Eine stillschweigende Abnahme gemäß § 640 BGB und § 12 VOBfB setzt - um eine Billigung
des Werkes annehmen zu können - eine gewisse Nutzungszeit voraus. Diese beträgt, wenn ei-
ne Wärmepumpe im Sommer in Betrieb genommen wird, mindestens 2 Monate (OLG Köln,
Urteil vom 27.1. 1986 -12 U 88/85 = SchäferIFinnemIHochstein Nr. 13 zu § 640 BGB).
Eine stillschweigende Abnahme ist durch den Bezug der Wohnung nicht dadurch ausgeschlos-
sen, dass der Bauherr vor Einzug Mängel rügt. Macht der Bauherr gegen den Werklohnan-
spruch des Unternehmers lediglich Zurückbehaltungsrechte und Minderungsansprüche gel-
tend, so spricht dies dafür, dass die Abnahme bereits stillschweigend erfolgt ist (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 11. 6.1992 - 5 U 231/91 = IBR 1992,443).
Eine stillschweigende Abnahme ist trotz entsprechender Vereinbarung im Vertrag auch dann mög-
lich, wenn der Auftraggeber auf wiederholte Mahnungen nach Erteilung der Schlussrechnung ge-
schwiegen und weder angebliche Mängel gerügt, noch auf die förmliche Abnahme gedrängt hat.
Das Schweigen des Auftraggebers steht einer Zustimmung zu dem vom Bauherm durch die Über-
sendung der Rechnung und der Mahnung stillschweigend erklärten Verzicht auf förmliche Abnah-
me gleich (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.5. 1974 -10 U 6/74 = BauR 1994, 344).

2.4 Abnahmefrist
Häufig kommt es in der Praxis vor, dass der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb der

159
nach § 12 Nr. 1 VOBIB gesetzten Frist von 12 Werktagen nach Mitteilung über die Fertigstel-
lung durchführt. In diesem Falle sollte der Auftragnehmer dem Auftraggeber in jedem Falle ei-
ne Frist zur Durchführung der Abnahme setzen, und zwar entweder bereits mit der schriftlichen
Mitteilung über die Fertigstellung und das Verlangen nach Abnahme, wie in Muster 38 vorge-
sehen oder aber, falls der Auftragnehmer nur seine Fertigstellung angezeigt hat, z. B. durch
Übersendung der Schlussrechnung, sollte er ihm ebenfalls gemäß Muster 38 eine Frist zur Ab-
nahme setzen. Hält der Auftraggeber diese Frist nicht ein, ergeben sich daraus folgende recht-
liche Wirkungen:

2.4.1 Nimmt der Auftraggeber die angebotene Leistung nicht innerhalb von 12 Werktagen nach Zu-
gang über die Mitteilung der Fertigstellung ab, kann der Auftraggeber in Gläubigerverzug
(= Annahmeverzug) oder Schuldnerverzug geraten.
Gläubiger-/Annahmeverzug liegt vor, wenn der Auftraggeber der Aufforderung des Auftrag-
nehmers, die Leistung innerhalb einer bestimmten, datumsmäßig gesetzten Frist abzunehmen,
nicht nachkommt. Dieser Verzug tritt auch ohne Verschulden des Auftraggebers ein. Die Fol-
gen des Verzuges sind, dass die Gefahr des zufalligen Untergangs des Bauwerks auf den Auf-
traggeber nach § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB übergeht und dass der Auftragnehmer gern. § 300
BGB nur noch Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Außerdem kann der Auftrag-
nehmer Ersatz für Mehrkosten geltend machen, die er zur Erhaltung der Bauleistung aufgewen-
det hat (§ 304 BGB). Schuldnerverzug liegt vor, wenn der Auftragnehmer nach Ablauf der Frist
den Auftraggeber wegen der erfolgten Nichtabnahme mahnt und der Auftraggeber wiederum
aus von ihm zu vertretenden (verschuldeten) Gründen die Abnahme nicht vornimmt. Ein Ver-
schulden des Auftraggebers würde beispielsweise dann nicht vorliegen, wenn die Bauleistung
wesentliche Mängel aufweist. In diesem Falle treten die Abnahmewirkungen ein (vgl. Ziff.
2.6). Dieser Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Auftraggeber zu Unrecht die Abnahme
wegen Mängeln verweigert, die tatsächlich nicht vorliegen (OLG München SchäferlFin-
nemIHochstein Nr. 7 zu § 12 VOBIB).

2.4.2 Von einem Abnahmeverzicht bei vereinbarter fönnlicher Abnahme oder beim Verlangen einer
Partei nach Abnahme ist auszugehen, wenn der Auftraggeber nach Eingang der Schlussrechnung
monatelang nicht auf die vereinbarte fönnliche Abnahme zurückkommt. In solchen Fällen ist
nach dem Ablauf von 5 bzw. 3 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung von einem Verzicht
auf fönnliche Abnahme auszugehen (BGH BauR 1973, 344). Das gleiche gilt sinngemäß, wenn
der Auftraggeber die Bauleistung monatelang benutzt, ohne Mängel zu rügen, und damit den An-
schein erweckt, dass er die Bauleistung für gebrauchs- und damit abnahmefahig hält.
Das gleiche gilt sinngemäß auch für den Fall, dass die Parteien die vereinbarte fönnliche Ab-
nahme »vergessen«.

2.5 Abnahmeprotokoll
Bei der fönnlichen Abnahme ist über die Abnahme ein Protokoll nach § 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3
VOBIB aufzustellen, welches gemeinsam von den Parteien zu unterschreiben ist.

2.5.1 Dem Auftraggeber steht nicht das Recht von vornherein zur alleinigen Erstellung des Abnah-
meprotokolls zu.

2.5.2 Verweigert der Auftragnehmer die Unterschrift unter das Protokoll, ist die Niederschrift nur ei-
ne einseitige Erklärung des Auftraggebers. Dieses hat nicht die Vennutung für sich, dass der

160
Ablauf des Abnahmetermins richtig und vollständig wiedergegeben ist (Kleine-Möl-
ler/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, Seite 464).

2.5.3 Das Abnahmeprotokoll ist nur ein Beweis für den Ablauf des Abnahmetermins, nicht für die
Richtigkeit der Erklärungen der einen oder anderen Partei; insbesondere beinhaltet das Abnah-
meprotokoll kein Anerkenntnis für die vom Auftraggeber im Abnahmeprotokoll gerügten Män-
gel (Kleine-Möller a. a. 0.).

2.5.4 Nimmt der Auftraggeber Einwendungen des Auftragnehmers nicht in das Abnahmeprotokoll
auf, ist der Auftragnehmer damit nicht ausgeschlossen. Er kann sie also auch zu einem späte-
ren Zeitpunkt erheben. Es empfiehlt sich, dies unverzüglich nach der Abnahme schriftlich zu
tun. Dagegen sind Vorbehalte des Auftraggebers z. B. für Vertragsstrafe oder Mängel unwirk-
sam, wenn sie nicht in das Abnahmeprotokoll aufgenommen wurden (BGH BauR 1973, 192ff.
und OLG Frankfurt SchäferlFinnernlHochstein Nr. 9 zu § 11). Auch wenn der Auftraggeber vor
der Abnahme derartige Vorbehalte geltend gemacht hat, muss er sie bei der Abnahme wieder-
holen und in das Protokoll aufnehmen.

2.6 Wirkungen der Abnahme


Die Abnahme hat folgende Wirkungen:

2.6.1 Die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers endet mit der Folge, dass das Erfüllungsstadium
beendet ist und die Gewährleistungsfrist beginnt.

2.6.2 Die Beweislast kehrt sich um, d. h., nach der Abnahme muss der Auftraggeber das Vorliegen
der von ihm behaupteten Mängel beweisen.

2.6.3 Mit der Abnahme geht die Gefahr für die Bauleistung auf den Auftraggeber über.

2.6.4 Fehlt es an einem Vorbehalt der Vertragsstrafe bei der Abnahme (Abnahmeprotokoll), kann sie
der Auftraggeber nicht mehr geltend machen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien
ausdrücklich vertraglich vereinbart haben, dass der Auftraggeber den Vorbehalt für die Ver-
tragsstrafe bis zur Leistung der Schlusszahlung geltend machen kann.
Haben die Parteien im Bauvertrag eine förmliche Abnahme vereinbart und dementsprechend
auch eine Abnahme durchgeführt, über die ein Abnahmeprotokoll erst 2 Wochen nach dem Ab-
nahmetermin erstellt wurde und dann von beiden Parteien unterzeichnet wird, ist davon auszu-
gehen, dass die in dem Abnahmeprotokoll enthaltenen Erklärungen bei der Abnahme abgege-
ben worden sind. Dies gilt auch für den Vertragsstrafenvorbehalt im Abnahmeprotokoll (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 18. 12. 1984 - 23 U 142/84 = BauR 1986,455).

2.6.5 Nimmt der Auftraggeber eine mangelhafte Leistung ab, obwohl er den Mangel kannte oder hät-
te kennen müssen, verliert er Nachbesserungs- und Minderungsansprüche nach § 13 Nr. 5 und
6 VOBIB; den Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOBIB verliert der Auftraggeber hin-
gegen nicht.

2.6.6 Die Vergütung wird fällig, wobei allerdings zu unterscheiden ist, dass beim BGB-Vertrag die
Vergütung sofort fällig wird, beim VOB-Vertrag gern. § 16 Nr. 3 VOBIB jedoch erst innerhalb
von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung. Diese Schlussrechnung muss gern. § 14
VOBIB prüffähig sein.

161
Festzustellen ist somit, dass die Abnahme Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussrech-
nung ist, d. h. ohne Abnahme keine Schlusszahlung.

2.7 Abnahme bei Kündigung


Ist die Bauleistung abgenommen, haben weder Auftraggeber noch Auftragnehmer Kündi-
gungsrechte nach §§ 8, 9 VOB/B bzw. nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 649 BGB.
Auch kann der Auftraggeber nach der Abnahme keinen Schadensersatz mehr für Nichterfül-
lung nach § 326 BGB verlangen bzw. vom Vertrag zurücktreten.

2.7.1 Wenn eine Kündigung des Bauvertrages erfolgt ist, kann der bis zur Kündigung erbrachte Leis-
tungsteil abgenommen werden. Dabei bestimmt sich die Frage, ob die Abnahme durchzufüh-
ren ist, nur noch nach dem Vertrags umfang bis zur Kündigung.

2.7.2 Zur Abnahme ist der Auftraggeber verpflichtet, es sei denn, dass der bis zur Kündigung er-
brachte Leistungsteil wesentliche Mängel aufweist.

2.7.3 Es kommt nur eine schlüssige, ausdrückliche oder förmliche Abnahme in Frage, keine fiktive
Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B. Das Abnahmeverlangen bei Kündigung des Auftragnehmers
richtet sich nach § 8 Nr. 6 VOB/B. Hierbei handelt es sich um eine echte und nicht nur um ei-
ne so genannte technische Abnahme (vgl. Ziff. 2.8).

2.8 Feststellung des Leistungszustandes - Abnahme nach § 12 Nr. 2 VOB/B


Die Neuregelung des § 12 Nr. 2 VOBIB ergibt sich aus der zusätzlichen Einfügung des § 4
Nr. 10 VOB/B. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Musterbrief 18a und den Erläuterun-
gen unter Ziff. 2 verwiesen.
§ 12 Nr. 2 enthält also nur noch die Regelung: »Auf Verlangen sind in sich abgeschlossene Tei-
le der Leistung besonders abzunehmen.«
Maßgebend ist also, dass der Auftraggeber jetzt verpflichtet ist, auf Verlangen des Auftragneh-
mers in sich abgeschlossene Leistungsteile abzunehmen, wenn diese Teile der Leistung durch
die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Gleichzeitig folgt aber
auch aus dieser Neuregelung des § 12 Nr. 2 VOB/B, dass es sich bei der Feststellung dieser
Leistungsteile gern. § 4 Nr. 10 VOB/B um eine Abnahme handelt, wenn auch nicht - wie zu § 4
Nr. 10 VOB/B ausgeführt - um die rechtsgeschäftlich vertragliche (»End-«)Abnahme.

2.8.1 Diese technische Abnahme dient nur zur technischen Überprüfung der Leistung und der Leis-
tungsfeststellung, sie soll damit die spätere rechts geschäftliche Abnahme vorbereiten.

2.8.2 Auch die technische Teilabnahme setzt voraus, dass eine der Parteien sie verlangt. Diese tech-
nische Abnahme kann in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Bauvertrag ausge-
schlossen werden, ebenso wie individuell. Dies stellt keinen Verstoß gegen die Bestimmungen
des AGB-Gesetzes (insbesondere § 9 AGBG) dar.

2.8.3 Da die Wirkungen für eine rechts geschäftliche Abnahme bei der technischen Abnahme nicht
eintreten, löst diese technische Abnahme somit auch keinen Zahlungsanspruch des Auftragneh-
mers nach § 16 VOB/B aus. Dies gilt dann nicht, wenn die Voraussetzungen für Abschlagszah-
lungen nach § 16 Nr. 1 VOB/B vorliegen. Allerdings hat die technische Teilabnahme eine Be-

162
weislastumkehr zur Folge, d. h., wenn der Auftraggeber Mängel behauptet, die bei der techni-
schen Teilabnahme nicht festgestellt worden sind, hat er die Beweislast hierfür.

2.8.4 Ohne Grund darf der Auftraggeber die technische Teilabnahme nicht verweigern, es sei denn,
sie wurde vertraglich ausgeschlossen.
Verweigert der Auftraggeber die technische Teilabnahme dennoch zu Unrecht, ist er für später
behauptete Mängel beweispflichtig, außerdem kann der Auftragnehmer nach den Grundsätzen
der positiven Vertragsverletzung Schadensersatz geltend machen, d. h., wenn dem Auftragneh-
mer nach der zu Unrecht verweigerten Teilabnahme Mehrkosten zur Mangel- oder Schadens-
feststellung entstehen.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Abnahme

3.1.1 Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch aufgrund der Schluss-
rechnung (ständige Rechtsprechung des BGH, bestätigt insbesondere durch weitere Urteile, so
OLG Hamm NJW-RR 1989, 1180).

3.1.2 Der Mitteilung über die Fertigstellung der Bauleistung steht es gleich, wenn der Auftragneh-
mer dem Auftraggeber die Schlussrechnung übersendet (BGH NJW 1971, 838ff.).

3.1.3 Die Abnahme kann auch durch schlüssige Handlung erfolgen, insbesondere in vorbehaltloser
Zahlung der restlichen Werklohnvergütung des Auftragnehmers. Die Abnahme braucht nicht
mit einer Prüfung verbunden zu sein, denn sie erfordert keine Prüfung des Werkes auf Mängel,
nicht einmal eine sofortige Prüfungsmöglichkeit (BGH BauR 1970,48).

3.1.4 Trotz Vereinbarung förmlicher Abnahme ist auch eine fiktive Abnahme möglich, wenn von der
Vereinbarung der förmlichen Abnahme kein Gebrauch gemacht wird bzw. wenn von den Par-
teien nicht auf sie zurück gekommen wird (BGH SchäferlFinnern Z 2.50 BI. 24).

3.1.5 Ein Auftragnehmer, der die Schlussrechnung stellt, ohne die vereinbarte förmliche Abnahme
zu beantragen, gibt damit zu erkennen, dass er auf diese keinen Wert legt, sondern von der
förmlichen Abnahme absehen will. Wenn der Auftraggeber mehrere Monate (hier 3-5 Monate)
seinerseits ebenfalls keine förmliche Abnahme wünscht, ist dies so zu werten, dass beide Par-
teien übereinstimmend konkludent von der an sich vorgesehenen förmlichen Abnahme abse-
hen und es bei der formlosen Abnahme bewenden lassen wollen (BGH BauR 1977, 344).

3.1.6 Wenn ein Bauherr in ein Haus oder in eine Wohnung einzieht, ist dies die übliche Form der In-
gebrauchnahme. Mit Ablauf der 6-Werktage-Frist treten die Abnahmewirkungen ein, auch
wenn der Auftraggeber keinen Abnahmewillen hat. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftrag-
geber oder Bauherr innerhalb dieser Frist die Abnahme ausdrücklich verweigert (BGH BauR
1975,344).

3.1.7 Voraussetzung für eine fiktive Abnahme (z. B. durch Mitteilung über die Fertigstellung oder
Inbenutzungnahme) ist, dass ein fertiges, abnahmefähiges Werk vorliegt, auch wenn dieses
noch Mängel aufweist (OLG Düsseldorf BauR 1976,433 und BGH NJW 1979,650).

163
3.1.8 Bei einer so genannten vergessenen förmlichen Abnahme tritt die Abnahmefiktion nicht bereits
mit Ablauf der Frist gemäß § 12 Nr. 5 VOBIB ein, sondern nach Ablauf einer weiteren, nach
Treu und Glauben zu bestimmenden Frist (OLG Düsseldorf BauR 1981,294).

3.1.9 Keine rechtsgeschäftliehe Teilabnahme kommt in Frage für einzelne Bauteile, so beispielswei-
se für eine Betondecke oder ein Stockwerk eines Gebäudes (BGH NJW 1968, 1524ff.) oder für
Teile einer Treppe (BGH NJW 1985, 2696).

3.1.10 Hingegen ist eine rechtsgeschäftliehe Teilabnahme möglich bei einzelnen selbstständigen Ge-
bäudeteilen, so beispielsweise bei Sanitärarbeiten (BGH BauR 1975, 423ff.) oder einer be-
triebsfertig erstellten Heizungsanlage (BGH NJW 1979, 650ff.).

3.1.11 Mit der Abnahme bestehen keine Kündigungsrechte des Auftraggebers mehr (BGH NJW 1975,
825ff.).

3.1.12 Der Vorbehalt von Vertragsstrafe und Mängelansprüchen ist auch dann erforderlich, wenn der
Auftraggeber vor der Abnahme gegen Forderungen des Auftragnehmers aufgerechnet hat
(BGH NJW 1983, 384).

3.1.13 Der Vorbehalt ist bei der Abnahme zu erklären, bei fiktiver Abnahme bis zum Ablauf der Fris-
tennach § 12Nr. 5VOBIB (BGHNJW 1961, 115; 1975, 170lff.).

3.1.14 Bei förmlicher Abnahme ist der Vorbehalt bis zur abschließenden Unterzeichnung des Abnah-
meprotokolls geltend zu machen (BGH BauR 1973,192).

3.1.15 Bei vergessener oder verzichteter förmlicher Abnahme muss der Vorbehalt bis zu dem Zeit-
punkt erklärt sein, wo von einem Vergessen oder einem Verzichten auf Abnahme ausgegangen
werden kann (BGH NJW 1979,212).

3.1.16 Bei fehlendem Vorbehalt für die Vertragsstrafe verliert der Auftraggeber den Anspruch auf Ver-
tragsstrafe (BGH Z 97, 224ff.). Auf einen Verzichtswillen des Auftraggebers kommt es nicht
an (Palandt, BGB, Anm. 2 zu § 341). Unberührt bleiben allerdings eventuelle Schadensersatz-
ansprüche des Auftraggebers aus Verzug.

3.1.17 Behält sich der Auftraggeber bekannte Mängel bei der Abnahme nicht vor, verliert er den An-
spruch auf Nachbesserung oder Minderung, nicht aber einen eventuellen Schadensersatzan-
spruch nach § 13 Nr. 7 VOBIB bzw. § 635 BGB (BGH NJW 1980, 1952 und OLG Düsseldorf
BauR 1974,346).

3.1.18 Ohne eine Mahnung zur Abnahme treten die Abnahmewirkungen bei endgültiger Abnahmever-
weigerung des Auftraggebers ein (BGH JZ 1963, 596).

3.1.19 Ein mit den Leistungen nach § 15 Nr. 8 HOAI beauftragter Architekt ist in der Regel nicht zur
Durchführung der rechtsgeschäftlichen, wohl aber der technischen Abnahme bevollmächtigt
(OLG Frankfurt SchäferlFinnernlHochstein Nr. 13 zu § 638).

3.1.20 Verzögert der Auftraggeber die vom Auftragnehmer geforderte und vertraglich vereinbarte
förmliche Abnahme unbillig, kann sich der Auftragnehmer nicht auf die fehlende förmliche

164
Abnahme berufen, wenn er das Haus ohne Vorbehalt bezogen hat (OLG Hamm, Urteil vom 29.
I. 1993 - 12 U 78/91- OLGR 1993, 103).

3.1.21 Die mit der Ingebrauchnahme der Bauleistung verbundene Indizwirkung als eine Abnahme ist
dann eingeschränkt, wenn die Benutzung unvermeidlich ist, weil sie nur unter dem Druck der
besonderen Verhältnisse (hier Notwendigkeit des Einzuges in ein Fachwerkhaus) geschieht. In
solchen Fällen kann eine konkludente Abnahme erst nach Ablauf einer gewissen angemesse-
nen Frist angenommen werden, die in etwa eine eingehendere Erprobung ennöglicht. Auch die
Arbeiten an einem älteren Fachwerkhaus rechtfertigen es nicht, die üblichen zugrunde liegen-
den Sorgfaltspflichten zu mindern.
Eine Verschrnutzung in unregelmäßigen Abständen des Fußbodens über die gesamte Fläche ei-
nes Zimmers muss der Auftraggeber nicht hinnehmen (OLG Hamm, Urteil vom 27.6. 1997-
19 U 193/96 = IBR 1997,449).

3.1.22 Die Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5. Abs. 2 VOB/B greift nicht ein, wenn der Auftraggeber
seinen Willen unmissverständlich erklärt hat, und zwar in der Weise, dass er die Abnahme ver-
weigert. Ein Auftraggeber, welcher sich Nachbesserungsvorschlägen einzelner Subunterneh-
mer des Auftragnehmers verschließt, verhält sich nicht treuewidrig, sofern der Auftragnehmer
nicht zuvor ein Gesamtkonzept für die Nachbesserung der betreffenden Gewerke und Termin-
vorschläge hinsichtlich jedem einzelnen Gewerks übersandt hat (OLG Celle, Urteil vom 26.3.
1997 - 6 U 144/95 = BauR 1997, 1049).

3.1.23 Von einer stillschweigenden Abnahme ist dann nicht auszugehen, wenn die Heizungsanlage bei
einer Temperatur von 10 C in Betrieb genommen wird, um den weiteren Ausbau des Hauses zu
ennöglichen. In solchen Fällen bleibt der Installateur, weil keine Abnahme erfolgt ist, zur
Überwachung der Heizungsanlage verpflichtet und ist auch für Schäden, die durch Frostein-
bruch entstanden sind, verantwortlich (OLG Koblenz, Urteil vom 25. 4. 1996 - 5 U 855/95 =
NJW-RR 1997, 782).

3.1.24 Nimmt der Auftraggeber das Werk des Hauptunternehmers ab und beinhaltet das Werk des
Hauptunternehmers teilweise Leistungen des Subunternehmers, dann liegt hierin auch eine Ab-
nahme des Auftragnehmers im Verhältnis zu seinem Subunternehmer (OLG Köln, Urteil vom
23.2. 1996 - 19 U 231/95 = IBR 1997, 189).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln

3.2.1 Folgende Klauseln, die eine Verschiebung des Abnahmetennins zu Lasten des Auftragnehmers
bewirken sollen, sind unwirksam, so beispielsweise, dass
- die förmliche Abnahme der Leistung des Auftragnehmers erst nach erfolgter Fertigstellung
der gesamten Baumaßnahme erfolgt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 7.1981- 6 U 220/81);
- die Abnahme frühestens bei Bezugsfertigkeit der Wohn- und sonstigen Räume erfolgen kann
(OLG München, Urteil vom 10. 11. 1981- 70 11576/81);
- die Abnahme frühestens nach vollständiger Fertigstellung der zu leistenden Arbeiten zu ei-
nem von der Bauleitung festgesetzten Tennin zu erfolgen hat (LG Saarbrücken, Urteil vom
11. 2. 1981 - 12 0 230/80);

165
- die Abnahme erst mit Eingang der letzten Mängelanzeige, die die KäuferlMieterNerwalter
unterschrieben haben, verlangt werden kann (OLG Nümberg, Urteil vom 25. 9. 1979 -
3 U 52/79);
- die Abnahme aller Leistungen frühestens nach Bezugsfertigkeit der letzten Wohneinheit er-
folgt (OLG München, Urteil vom 10. 5. 1979 - 6 U 2633/78).

3.2.2 Die Abnahme kann nur schriftlich erfolgen (LG München I, Urteil vom 19. 5. 1988 -
7 0 23960/78).

3.2.3 Die Vorabnahme des Auftraggebers hat nicht die rechtliche Wirkung einer Abnahme (LG Mün-
chen I, Urteil vom 22. 9. 1988 - 7 0 3095/88).

3.2.4 Folgende Abnahmeklausel ist zulässig: Die förmliche Abnahme erfolgt innerhalb von 6 Mona-
ten nach Fertigstellung der Leistung des Auftragnehmers durch den Bauleiter des Auftragge-
bers, es sei denn, der Auftragnehmer fordert schriftlich eine frühere Abnahme seines Gewerks
(OLG Bamberg, Urteil vom 5.5.1997 - 4 U 188/96 = IBR 1997,450).

166
Muster 39 - Unsubstantiierte Mängelrüge

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ihre Mängelrüge vom ........ .

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... /mit Telefonat vom ......... *) haben Sie uns gegenüber Mängel
an dem v. g. Bauvorhaben gerügt.

Aufgrund Ihrer Mängelrüge sind wir nicht in der Lage, diese Mängel zu prüfen bzw. festzustellen,
ob sie unter unsere Gewährleistungsverpflichtung fallen.

Wir bitten Sie deshalb, uns im einzelnen substantiiert die Mängel darzulegen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

167
Muster 40 - Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13
Nr. 3 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns aufgefordert, die dort näher bezeichneten Mängel zu
beseitigen. Wir möchten jedoch darauf hinweisen, dass wir von der Gewährleistung für diese
Mängel frei sind, weil die Mängel auf die Leistungsbeschreibung/auf Ihre Anordnungen/auf von
Ihnen gelieferte oder vorgeschriebene Baustoffe oder Bauteile/auf die Beschaffenheit der
Vorleistung eines anderen Unternehmers') zurückzuführen sind und wir gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B
unsere Bedenken über evtl. zu befürchtende Mängel mit Schreiben vom ......... geltend
gemacht haben.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

168
Muster 41 - Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13
Nr. 3 VOBtB (Nachbesserung gegen Vergütung)

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ausschluss der Gewährleistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns aufgefordert, die dort näher bezeichneten Mängel zu
beseitigen. Wir möchten jedoch darauf hinweisen, dass wir von der Gewährleistung für diese
Mängel frei sind, weil die Mängel auf die Leistungsbeschreibunglauf Ihre Anordnungen/auf von
Ihnen gelieferte oder vorgeschriebene Baustoffe oder Bauteilelauf die Beschaffenheit der
Vorleistung eines anderen Unternehmers*) zurückzuführen sind und wir gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B
unsere Bedenken über evtl. zu befürchtende Mängel mit Schreiben vom ......... geltend
gemacht haben.

Im Interesse einer guten Zusammenarbeit sind wir jedoch bereit, diese Mängel, so weit wir hierzu
in der Lage sind, zu beseitigen. Allerdings müsste dann eine besondere Vereinbarung über die
Vergütung der Mängelbeseitigungsleistungen getroffen werden. Sofern Sie hieran interessiert sein
sollten, bitten wir Sie um eine entsprechende Mitteilung. Wir werden Ihnen sodann ein
entsprechendes Angebot übersenden.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

169
Muster 42 - Ablehnung der Mängelbeseitigung wegen
Verjährung gemäß § 13 Nr. 4,5 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ablehnung der Mängelbeseitigung wegen Verjährung gemäß § 13 Nr. 4, 5
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns aufgefordert, die im einzelnen dort näher
bezeichneten Mängel zu beseitigen. Wir müssen Ihnen jedoch mitteilen, dass wir gemäß § 13
Nr. 4 VOB/B nicht verpflichtet sind, diese Mängel zu beseitigen. Die Abnahme fand am
......... statt. Entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen beträgt die Verjährungsfrist für
Gewährleistungsansprüche ......... Jahre. Diese war am ......... abgelaufen, mit der Folge,
dass eine Verpflichtung unsererseits zur Beseitigung der von Ihnen gerügten Mängel infolge
Verjährung nicht mehr besteht.
Andere Fristen kommen nicht in Betracht, da entsprechende Voraussetzungen hierfür fehlen.

Sofern Sie es wünschen, sind wir gerne bereit, die Mängel im Rahmen unserer Möglichkeiten zu
beseitigen; dann ist allerdings erforderlich, dass wir eine Vereinbarung hinsichtlich der Vergütung
dieser Mängelbeseitigungskosten treffen. Bitte teilen Sie uns mit, ob Sie an einer derartigen
Regelung interessiert sind.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

170
Muster 43 - Ablehnung der Kostenvorschusspflicht und der
Gewährleistung nach § 13 Nr. 5 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Ablehnung der Kostenvorschusspflicht und der Gewährleistung nach § 13 Nr. 5
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns mitgeteilt, dass Sie uns gegenüber einen
Kostenvorschuss verlangen mit der Begründung, dass Mängel an der von uns ausgeführten
Leistung beseitigt werden müssten. Wir dürfen in diesem Zusammenhang auf § 13 Nr. 5 VOB/B
hinweisen, wonach von Ihnen lediglich dann ein anderer Unternehmer mit der Mängelbeseitigung
beauftragt werden darf, wenn Sie uns zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben und uns
gleichzeitig zur Ausführung dieser Arbeiten eine angemessene Frist einräumten. Dies ist jedoch
nicht erfolgt.

Wir möchten in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass wir nicht nur die Pflicht, sondern
auch das Recht haben, Mängel an der von uns ausgeführten Leistung zu beseitigen. Dies folgt aus
§ 13 Nr. 5 VOB/B und aus der Rechtsprechung.

So weit bereits durch die erfolgte Nachbesserung eines anderen Unternehmers unsere Leistungen
beeinträchtigt oder verändert worden sind, lehnen wir für diese Teile der Leistung eine
Gewährleistungsverpflichtung ab. Bitte haben Sie Verständnis für diese Maßnahme, weil wir jetzt
nicht mehr in der Lage sind nachzuprüfen, ob die von Ihnen behaupteten Mängel tatsächlich auf
unsere Leistungen zurückzuführen sind.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

171
Muster 44 - Verweigerung der Mängelbeseitigung infolge
unverhältnismäßig hohen Aufwandes gemäß
§ 13 Nr. 5 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Verweigerung der Mängelbeseitigung infolge unverhältnismäßig hohen
Aufwandes gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben Sie uns aufgefordert, die im einzelnen hierin genannten
Mängel zu beseitigen. Da hierdurch ein unverhältnismäßig hoher Aufwand entstehen würde,
sehen wir u~s deshalb gezwungen, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Wir bitten Sie, sich mit
uns über die Höhe einer evtl. zu vereinbarenden Minderung der Vergütung abzustimmen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

172
Muster 45 - Verlangen auf Auszahlung einbehaltener
Vergütung wegen Mängeln

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Verlangen auf Auszahlung einbehaltener Vergütung

Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie haben von unserer Abschlagszahlung vom ......... /Schlusszahlung vom ......... *)
einen Betrag in Höhe von ......... DM mit der Begründung einbehalten, dass unsere
Leistungen mangelhaft seien.
Diese Mängel haben wir zwischenzeitlich beseitigt. Wir dürfen Sie deshalb bitten, den
einbehaltenen Betrag uns spätestens bis zum ......... auszuzahlen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

173
Besondere Hinweise zu § 13 VOB/B (Muster 39, 40, 41, 42, 43, 44,
45)

VOB-Text:
1. Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr, dass seine Leistung zur Zeit der Abnah-
me die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der
Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglich-
keit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch auf-
heben oder mindern.
2. Bei Leistungen nach Probe gelten die Eigenschaften der Probe als zugesichert, soweit
nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Dies
gilt auch für Proben, die erst nach Vertragsabschluss als solche anerkannt sind.
3. Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen
des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder
Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, so ist der
Auftragnehmer von der Gewährleistung für diese Mängel frei, außer wenn er die ihm
nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
4. (1) Ist für die Gewährleistung keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt
sie für Bauwerke und für Holzerkrankungen 2 Jahre, für Arbeiten an einem Grund-
stück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen ein Jahr.
(2) Bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen oder Teilen da-
von, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsrlihigkeit hat, be-
trägt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche abweichend von Absatz
1 ein Jahr, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die
Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.
(3) Die Frist beginnt mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abge-
schlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme (§ 12 Nr. 2).
5. (1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortre-
tenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kos-
ten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.
Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt mit Ablauf der Regelfris-
ten der Nummer 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch
nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleis-
tung beginnen für diese Leistung die Regelfristen der Nummer 4, wenn nichts ande-
res vereinbart ist.
(2) Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom
Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die
Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.
6. Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig
hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so
kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472
BGB). Der Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung
verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist.
7. (1) Ist ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchsrlihigkeit erheblich beeinträchtigt,
auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzufüh-

174
ren, so ist der Auftragnehmer außerdem verpflichtet, dem Auftraggeber den Schaden
an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Än-
derung die Leistung dient.
(2) Den darüber hinausgehenden Schaden hat er nur dann zu ersetzen,
a) wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht,
b) wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik be-
ruht,
c) wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft besteht
oder
d) soweit der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen
Haftpflicht gedeckt hat oder innerhalb der von der Versicherungsaufsichtsbehörde
genehmigten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu tarifmäßigen, nicht auf au-
ßergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem
im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.
(3) Abweichend von Nummer 4 gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, soweit sich
der Auftragnehmer nach Absatz 2 durch Versicherung geschützt hat oder hätte schüt-
zen können oder soweit ein besonderer Versicherungsschutz vereinbart ist.
(4) Eine Einschränkung oder Erweiterung der Haftung kann in begründeten Sonder-
fällen vereinbart werden.

1. Fristen: keine
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 VOBIB verpflichtet ist,
schriftlich gerügte Mängel zu beseitigen. Wenn der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht in-
nerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nachkommt, kann der Auftragge-
ber die Mängel auf Kosten des Unternehmers durch eine andere Firma beseitigen lassen.

2. Erläuterungen
Die Grundlagen des Gewährleistungsrechts nach § 13 VOBIB ergeben sich aus den gesetzli-
chen Vorschriften über den Werkvertrag gemäß § 633 Abs. 1 BGB.

2.1 Bedeutung der Gewährleistung


Gewährleistung bedeutet das Einstehenmüssen des Auftragnehmers gegenüber dem Auftrag-
geber dafür, dass seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme und während der vereinbarten
Gewährleistungszeit
- die zugesicherten Eigenschaften hat;
- den anerkannten Regeln der Technik entspricht;
- nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder
dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

2.1.1 Das Gewährleistungsrecht nach § 13 VOBIB findet nur Anwendung, wenn die Parteien vertrag-
lich die Geltung der VOBIB bzw. des § 13 VOBIB vereinbart haben, denn die VOB ist weder
als Ganzes noch bezüglich einzelner Regeln - und somit auch nicht für die Gewährleistung -
als Gewohnheitsrecht, Handelsbrauch oder Verkehrssitte anzusehen.
Die Vereinbarung der VOB bedarf keiner besonderen Form, es empfiehlt sich jedoch die

175
Schriftform zwecks späteren Nachweises. Auch wenn die Gewährleistungspflicht nach § 13
Nr. 4 VOBIB gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 631ff. BGB von 5 auf 2 Jahre
verkürzt ist, ist dies keine unzulässige Klausel im Hinblick auf das AGB-Gesetz. Die Gewähr-
leistungsregeln nach § 13 VOBIB können deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen un-
eingeschränkt vereinbart werden. Ist eine Gewährleistungsvereinbarung in AGB unklar oder
geht sie über die Bestimmungen des § 13 VOBIB hinaus oder ändert diesen zum Nachteil des
anderen Vertragspartners ab mit der Folge, dass von einer Unwirksamkeit dieser vertraglichen
Vereinbarung auszugehen ist, gelten die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 633, 634, 635 und
638 BGB.

2.1.2 Mängel, die vor der Abnahme auftreten, sind keine Gewährleistungs-, sondern Ausführungs-
mängel. Beim VOB-Vertrag sind diese Ausführungsmängel in § 4 Nr. 7 VOBIB geregelt. Hier-
nach hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten die Mängel zu beseitigen; falls er den Mangel
oder die Vertragswidrigkeit der Leistungen zu vertreten (verschuldet) hat, hat er dem Auftrag-
geber auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der
Pflicht zur Mängelbeseitigung nicht nach, so kann (nicht muss) ihm der Auftraggeber eine an-
gemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ab-
lauf der Frist den Auftrag entzieht (§ 8 Nr. 3 VOBIB - Kündigung). Einer Fristsetzung mit An-
drohung des Auftragsentzugs bedarf es nur dann nicht, wenn die Mängelbeseitigung
unmöglich ist oder der Auftragnehmer schon vorher die Mängelbeseitigung ernsthaft und end-
gültig verweigert hat. Andernfalls macht der Auftraggeber in solchen Fällen ganz oder teilwei-
se von seinem freien Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 1 VOBIB Gebrauch.

2.1.3 Die Gewährleistung beginnt mit der Abnahme. Soweit eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5
VOBIB erfolgt, gilt die Abnahme und damit der Beginn der Gewährleistung innerhalb von 12
Werktagen nach schriftlicher Mitteilung des Auftragnehmers über die Fertigstellung der Leis-
tung (wobei die Übersendung der Schlussrechnung einer schriftlichen Mitteilung über die Fer-
tigstellung der Leistung gleichkommt) und nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der In-
benutzungnahme als erfolgt (§ 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOBIB).

2.1.4 Mit der Abnahme ist das Ausführungsstadium beendet, deshalb werden vom Auftraggeber
während der Ausführungszeit gerügte Mängel nach § 4 Nr. 7 VOBIB nach der Abnahme Ge-
währleistungsmängel.

2.2 Umfang der Haftung für Mängel


§ 13 Nr. 1 VOBIB definiert, wann die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft ist. Diese De-
finition entspricht den gesetzlichen Bestimmungen. So weit in § 633 Abs. I BGB die Verpflich-
tung nicht enthalten ist, dass die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, er-
gibt sich hieraus keine Einschränkung der Mängelhaftung des Auftragnehmers, weil es zu den
Pflichten des Auftragnehmers gehört, die Leistung so herzustellen, wie dies üblicherweise er-
wartet werden kann. Hierzu gehört, dass der Auftragnehmer die anerkannten Regeln der Tech-
nik bei der Ausführung beachtet.
Der Umfang der Gewährleistung im einzelnen:
Die in § 13 Nr. 1 VOBIB aufgeführten drei Gewährleistungstatbestände bestehen nebeneinan-
der selbständig, d. h. wenn eine Voraussetzung fehlt, nämlich dass beispielsweise die Leistung
nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, ist sie mangelhaft. Mangelhaft ist eine

176
Leistung auch, wenn sie zwar den anerkannten Regeln der Technik entspricht und keinen Feh-
ler aufweist, aber ihr die zugesicherte Eigenschaft, so Unterhaltungsfreiheit einer Fassade oder
Vorhandensein einer bestimmten Wohnfläche, fehlt.
Die Gewährleistungstatbestände im einzelnen:

2.2.1 Zugesicherte Eigenschaften


Hierunter fallen alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die infolge ihrer Art und Dau-
er nach der Verkehrsanschauung einen Einfluss auf die Wertschätzung oder Brauchbarkeit der
Leistung ausüben (RGZ 117,315). Zugesicherte Eigenschaften sind wertbildende Faktoren
(Zusicherung, dass die Dichtigkeit der Dachhaut über eine bestimmte Anzahl von Jahren be-
stehen bleibt), Wirtschaftlichkeit (Wartungsfreiheit eines bestimmten Belages) etc. Wird vom
Auftragnehmer eine geringere Betongüte als die vertraglich vereinbarte hergestellt, fehlt der
Leistung die vertraglich zugesicherte Eigenschaft auch dann, wenn die vom Statiker erstrebte
Tragfähigkeit der Decken zwar gegeben ist, aber bei Verwendung des vertragsgemäßen Betons
die Tragfähigkeit noch vergrößert worden wäre (BGH Schäfer/Finnern Z 2.414 BI. 171). Kei-
ne zugesicherte Eigenschaft hingegen ist der Wert einer Leistung oder deren Preis (RGZ 64,
269). Die Eigenschaften müssen vertraglich zugesichert sein, so genannte Anpreisungen, ins-
besondere in Werbeprospekten, reichen nicht aus (BGH NJW 1968, 2238ff.). Auch das Vorhan-
densein von DIN-Normen bedeutet nicht gleichzeitig eine Zusicherung, dass die Leistung die-
sen DIN-Normen entspricht (BGH a. a. 0.). Im Vorhandensein eines Gütezeichens kann
ebenfalls nicht die Zusicherung von Eigenschaften gesehen werden (Zemlin, Die überbetrieb-
lichen technischen Normen, Seite 108ff.). Die stillschweigende Zusicherung einer Eigenschaft
kann nur ausnahmsweise angenommen werden, und zwar dann, wenn der Auftraggeber nach-
weisen kann, dass der Auftragnehmer die Gewähr für das Vorhanden sein dieser Eigenschaften
übernommen und damit seine Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, für alle Folgen einzuste-
hen, wenn diese Eigenschaften fehlen (BGH NJW 1972, 1706ff.).
Der Auftragnehmer ist auch dann gewährleistungspflichtig, wenn durch das Fehlen der vertrag-
lich zugesicherten Eigenschaft weder der Wert noch die Tauglichkeit der Leistung gemindert
wird (RGZ 66, 167). Je nach Lage des Einzelfalles kann bei einer unbeachtlichen Abweichung
ein Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB vorliegen. In diesem Falle ist der Auf-
tragnehmer beweispflichtig dafür, dass eine ganz unbeachtliche, die Bauabsicht des Auftragge-
bers nicht beeinträchtigende Abweichung vorliegt (BGH NJW 1962, 1569).

2.2.2 Anerkannte Regeln der Technik


Hierbei handelt es sich um allgemein verbindliche Grundsätze, die nicht nur wissenschaft-
lieh/theoretisch als richtig und technisch als zeitgemäß gelten, sondern die auch in der Praxis
aufgrund von Erfahrungen anerkannt worden sind (RGSt 44,79). Unerheblich ist dabei, ob ein-
zelne Personen oder Personengruppen die Regeln nicht anerkennen oder überhaupt nicht ken-
nen. Maßgeblich ist die Durchschnittsmeinung, die sich in Kreisen der Praktiker gebildet hat.
Zu den anerkannten Regeln der Technik gehören die gesetzlichen und behördlichen Bestim-
mungen, wie beispielsweise die DIN-Normen, die einheitlichen technischen Bestimmungen
sowie die Vorschriften der Berufsgenossenschaften (z. B. des VDE, VDI, DVGW) und die Bau-
ordnungen der einzelnen Länder.
Der Auftragnehmer muss die anerkannten Regeln der Technik bei der Ausführung seiner leis-
tung beachten, andernfalls ist die Leistung mangelhaft (OLG Stuttgart BauR 1977, 129). Die
Leistung muss zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entsprechen;

177
da auf eine objektive Pflichtverletzung abzustellen ist, ist es für die Gewährleistung des Auf-
tragnehmers unerheblich, dass die Leistung zwar zur Zeit der Planung den anerkannten Regeln
der Technik entsprochen hat, sich aber aufgrund späterer Erkenntnisse diese als fehlerhaft er-
wiesen (BGH NJW 1968,43 und NJW 1971,92). Dagegen ist aber im Schrifttum vielfach ei-
ne andere Auffassung vertreten worden, nämlich dass in diesem Falle kein Mangel vorliegt, so
Korbion, BauR 1971,58, Ganten, NJW 1971,374.
Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Urteil des OLG Frankfurt (NJW
1983,456; ZfBR 1984,6), welches durch den Bundesgerichtshof bestätigt wurde. Dieses Ur-
teil geht davon aus, dass der Auftragnehmer auch dann gewährleistungspflichtig ist, wenn er
die anerkannten Regeln der Technik beachtet hat und erst später, vom Auftragnehmer nicht vo-
raussehbar, sich Entwicklungen ergeben haben, die zu Schäden führten. Dieses Urteil ist in der
Praxis überwiegend abgelehnt worden, weil es quasi einer Erfolgshaftung des Auftragnehmers
gleichkommt (ZfBR 1984, 9). Die ablehnende Auffassung scheint insbesondere auch deshalb
gerechtfertigt, weil der Auftragnehmer nicht für Schäden verantwortlich gemacht werden kann,
die er weder voraussehen konnte noch musste, und zwar insbesondere dann, wenn er seine
Leistung im übrigen vertragsgemäß, insbesondere den anerkannten Regeln der Technik ent-
sprechend ausgeführt hat. Eine Haftung des Auftragnehmers in dieser vom OLG Frankfurt an-
genommenen weitgehenden Form bedingt praktisch, dass dem Auftragnehmer das Risiko für
die künftige technische Fortentwicklung, die nicht voraussehbar ist, aufgebürdet wird. Allen-
falls könnte hier von einem »gewissen Mitverschulden« ausgegangen werden, nämlich unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass ein» Mitverschulden« auch des Auftraggebers gegeben
ist, wenn dieserleistungen in Auftrag gibt, bei welchen der technische Fortschritt nicht voraus-
sehbare Schäden bedingen kann, ohne dass zum Zeitpunkt der Ausführung die anerkannten Re-
geln der Technik oder die vertraglichen Vereinbarungen verletzt wurden.

2.2.3 Fehler
Als Fehler gilt jede dem Besteller ungünstige, nicht unerhebliche Abweichung der tatsächli-
chen Beschaffenheit des Werkes von der vertraglichen oder zumindest normalen Beschaffen-
heit derartiger Werke, sofern diese Abweichung seinen Wert oder die Tauglichkeit zu dem ge-
wöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert.
In erster Linie kommt es deshalb darauf an, ob die Fehler auf Abweichungen vom leistungs-
verzeichnis oder Leistungsprogramm oder auf sonstige vertragliche Vereinbarungen (wie Aus-
führungspläne ) zurückzuführen sind. Somit liegt ein Fehler nach § 13 Nr. 1VOBIB immer dann
vor, wenn die Leistung von der normalen Beschaffenheit dieser Art abweicht und sie nicht der
normalen Qualität entspricht und dadurch der Wert oder die Tauglichkeit der Bauleistung zum
gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemin-
dert wird. Dabei ist es unerheblich, ob der Fehler für den Auftragnehmer voraussehbar ist oder
bei Ausführung der Leistung erkennbar war oder ob der Auftragnehmer schuldhaft gehandelt
hat (BGH NJW 1971,92).

2.3 Zeitlicher Umfang der Gewährleistungsverpflichtung


Die Verpflichtung des Auftragnehmers, für seine Leistung Gewähr zu übernehmen, besteht nicht
nur zum Zeitpunkt der Abnahme, sondern während der vereinbarten Gewährleistungsfrist.
Maßgebend ist der Zeitpunkt der vertraglichen Abnahme nach § 12 VOBIB. Die Abnahme nach
dem öffentlichen Baurecht ist ohne Bedeutung.

178
2.3.1 Bis zur Abnahme hat der Auftragnehmer zu beweisen, dass seine Leistung vertragsgemäß und
mangelfrei erbracht wurde; nach der Abnahme liegt die Beweislast hierfür beim Auftraggeber.
Wenn mehrere Auftragnehmer möglicherweise einen Mangel verursacht haben, erfüllt der Auf-
traggeber seine Beweislast schon dann, wenn er nachweist, dass die Mangelhaftigkeit der Leis-
tung des Unternehmens mitursächlich ist, auch wenn die Mitverursachung durch andere Unter-
nehmer nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann (BGH BauR 1973,51; 75, 130
und 346, 347). Zu beurteilen, inwieweit in solchen Fällen die einzelnen Unternehmer für den
Mangel haften, ist Aufgabe der Gerichte (BGH ZfBR 1987, 34).

2.3.2 Die Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers ist zeitlich begrenzt. Sie richtet sich
nach den vertraglichen Vereinbarungen. Ist keine Vereinbarung getroffen, gelten die gesetzli-
chen Fristen nach dem BGB; wurde die VOB zugrunde gelegt, gelten die Fristen nach § 13 Nr.
4 VOBIB.

2.3.2.1 Gewährleistungsfristen nach BGB


- Für Kaufverträge (z. B. Einkauf von Baumaterialien durch den Auftragnehmer beim Bau-
stofflieferanten) gilt § 477 BGB für bewegliche Sachen, d. h., die Gewährleistungsfrist be-
trägt 6 Monate nach Ablieferung, bei Grundstücken 1 Jahr nach Übergabe.
- Beim Werklieferungsvertrag beträgt die Gewährleistungsfrist ebenfalls 6 Monate nach Ablie-
ferung gemäß § 477 BGB. Ein Werklieferungsvertrag liegt beispielsweise vor, wenn der Auf-
tragnehmer Fertigteile zu liefern hat, die er in seinem Fertigteilwerk serienmäßig auf Vorrat
herstellt und die er nach Katalog oder Muster vertreibt. Dies gilt auch, wenn nur geringfügi-
ge Abweichungen von dieser serienmäßigen Fertigung aufgrund von Wünschen des Auftrag-
gebers erfolgen oder wenn der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese Fertigteile zu montieren
und für die Montage nur eine verhältnismäßig geringe Vergütung im Verhältnis zur Herstel-
lung der Fertigteile anfällt.
- Ist der Auftragnehmer mit der Errichtung eines Bauwerks beauftragt, welches mit dem Grund
und Boden fest verbunden ist, beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre nach § 638 BGB. Dabei
kommt es nicht mehr darauf an, dass das Bauwerk serienmäßig und vorgefertigt hergestellt
wurde (z. B. Fertigteilgaragen). Maßgebend ist in diesen Fällen (und dies gilt beispielsweise
auch für Fertighäuser), dass das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist und
mit diesem fest verbunden.
- Grundsätzlich gilt für die Erstellung von Bauwerken die 5jährige Gewährleistungsfrist nach
§ 638 BGB.
- Bei Arbeiten an Bauwerken beträgt die Gewährleistungsfrist ebenfalls 5 Jahre nach § 638
BGB. Arbeiten an Bauwerken sind solche, die der Errichtung eines Bauwerks dienen oder ei-
nen wesentlichen Eingriff in die Bausubstanz bestehender Bauwerke oder Bauteile beinhal-
tet, so beispielsweise Gleisanlagen, Flutlichtmasten einer Sportanlage, Sichtschutzzäune für
einen Garten, Herstellung von Schächten aus Betonringen, Kanäle mit Einstiegsschächten;
nicht hingegen fallen hierunter lose verlegte Rohre im Erdreich. Arbeiten an Bauwerken sind
außerdem verklebte Teppichböden sowie sonstige Bodenbeläge und das Abdecken und Neu-
eindecken von Dächern, Beschichtungen von Hausfassaden und Reparaturarbeiten an einer
Heizungsanlage.
- Bei Arbeiten an einem Grundstück beträgt die Gewährleistungsfrist I Jahr nach § 638 Abs. I
BGB. Arbeiten an einem Grundstück sind solche, die der Auftragnehmer am Grund und Bo-
den vornimmt, ohne dass ein Zusammenhang mit der Errichtung oder Änderungsarbeiten ei-

179
nes Bauwerks besteht, so beispielsweise Pflanzungen, Grundstücksplanierung, Anstriche als
Schönheitsreparaturen, Reinigungsarbeiten sowie der Einbau von technischen Anlagen unter
der Voraussetzung, dass diese nicht von wesentlicher Bedeutung für die Nutzung des Bau-
werks sind und mit dem Bauwerk nicht dauerhaft verbunden werden.

2.3.2.2 Gewährleistungsfristen nach VOB


- Für Bauwerke und für Holzerkrankungen 2 Jahre nach § 13 Nr. 4 VOBIB.
- Für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsan-
lagen 1 Jahr nach § 13 Nr. 4 VOBIB.
- Hat der Auftragnehmer den Auftraggeber falsch beraten (z. B. über die Eignung verwendeter
Materialien) oder hat er ihn beispielsweise nicht auf von ihm erkennbare Planungsmängel
hingewiesen und ist somit der Mangel auf ein Verschulden des Auftragnehmers bei Vertrags-
abschluss zurückzuführen, beträgt die Gewährleistungsfrist ebenfalls 2 Jahre nach § 13 Nr. 4
VOBIB.
- Führt der Auftragnehmer nicht nur Bauleistungen, sondern auch Planungen für den Auftrag-
geber aus, beträgt für diese Leistungen die Gewährleistungsfrist 5 Jahre nach § 638 BGB.
Hat der Auftragnehmer nachweislich einen Mangel arglistig verschwiegen, beträgt die Ge-
währleistungsfrist nach § 195 BGB sowohl für den BGB- als auch den VOB-Vertrag 30 Jahre.
Beweispflichtig dafür, dass ein arglistig verschwiegener Mangel vorliegt, ist der Auftraggeber.
Von einem arglistig verschwiegenen Mangel geht man aus, wenn der Auftragnehmer bei der
Abnahme die Mangelfreiheit der Leistung vorspiegelt oder den Mangel nicht offenbart, obwohl
er diesen und seine Bedeutung für den Bestand oder die Nutzbarkeit des Bauwerks erkannt hat
(BGH NJW 1986, 980). Arglistiges Verschweigen liegt auch dann vor, wenn der Auftragneh-
mer bei der Abnahme mit dem Vorliegen des Mangels rechnet. Eine Kenntnis des Auftragneh-
mers liegt auch dann vor, wenn sie nicht bei ihm selbst, sondern bei seinen Erfüllungsgehilfen
vorhanden ist (z. B. beim Bauleiter). Arglistig verschwiegen ist der Mangel auch dann, wenn
er durch den Auftraggeber bei der Abnahme hätte erkannt werden können, z. B. dann, wenn er
übliche Prüfungen durchgeführt hätte. Auch in diesem Falle ist der Auftragnehmer verpflich-
tet, auf den Mangel hinzuweisen.
Eine Gewährleistungsfrist für so genannte Verschleißteile ist weder gesetzlich noch in der VOB
geregelt. Maßgebend ist hier die übliche, nach den anerkannten Regeln der Technik anzuneh-
mende Lebensdauer.
2.3.3 Die Gewährleistungsfrist wird gehemmt, und zwar gleichgültig, ob es sich um einen Vertrag
nach dem BGB oder der VOB handelt:
- wenn die Leistung gestundet oder der Auftragnehmer ein vorübergehendes Leistungsverwei-
gerungsrecht hat (§ 202 Abs. 2 BGB);
- beim Vorliegen höherer Gewalt oder der Voraussetzungen nach §§ 204, 206, 207 BGB;
- beim Vorliegen der Hemmungstatbestände des § 639 Abs. 2 BGB, d. h., wenn der Auftrag-
nehmer im Einvernehmen mit dem Auftraggeber sich der Prüfung des Vorhandenseins oder
der Beseitigung des Mangels unterzieht. Sinn und Zweck dieser Bestimmung gehen dahin,
dass der Auftraggeber nicht gezwungen werden soll, zum Zweck der Verjährungsunterbre-
chung Klage gegen den Auftragnehmer zu erheben, obwohl dieser gerade nachbessert oder
die Möglichkeit der Mängelbeseitigung überprüft (BGH NJW 1967, 2005ff.). Deshalb ist
auch von einer Hemmung der Verjährungsfrist auszugehen, wenn ein von beiden Parteien be-
auftragter Sachverständiger die Prüfung vornimmt (BGH Schäfer/Finnern Z 2.414 BI. 202).
Außerdem genügt auch die Erklärung des Auftragnehmers, dass er eine Prüfung vornehmen

180
wolle (HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdn. 89 zu § 13 VOB/B). Keine Hemmung tritt hin-
gegen ein, wenn der Auftragnehmer lediglich an einem Orts termin teilnimmt, und zwar auch
dann nicht, wenn der Ortstermin durch ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren oder ei-
nen privaten Sachverständigen angeordnet wurde (BGH NJW 1967,340). Grundsätzlich ist
deshalb eine Hemmung nur dann gegeben, wenn eine Prüfung im Einverständnis mit dem
Auftragnehmer erfolgt, das ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann. Beweispflich-
tig ist derjenige, der sich auf die Hemmung beruft.
Hemmung bedeutet, dass der Zeitraum, in welchem die Hemmung besteht, nicht in die Ge-
währleistungsfrist eingerechnet wird. Beträgt die Gewährleistungsfrist beispielsweise 2 Jahre
und prüft der Auftragnehmer im Einvernehmen mit dem Auftraggeber die Ursachen des Man-
gels 2 Monate, beträgt somit rechnerisch die Verjährungsfrist 2 Jahre und 2 Monate.
2.3.4 Wird hingegen die Verjährungsfrist unterbrochen, ist die bis zum Eintritt der Unterbrechung
verstrichene Gewährleistungszeit ohne Bedeutung. Nach dem Ende der Unterbrechung beginnt
vielmehr erneut die Verjährungsfrist zu laufen. War beispielsweise ab Abnahme eine Frist von
6 Monaten abgelaufen und tritt nach 6 Monaten eine Unterbrechung, z. B. durch die Beantra-
gung eines gerichtlichen Beweisverfahrens, ein, beginnt die Gewährleistungsfrist erst mit dem
Ende dieses Verfahrens wieder zu laufen, allerdings nur für die Mängel, die Gegenstand des ge-
richtlichen Beweisverfahrens sind.
Die Verjährungsfrist kann unterbrochen werden
- beim BGB- und VOB-Vertrag durch Anerkenntnis nach § 208 BGB, z. B. dadurch, dass der
Auftragnehmer erklärt, dass er den gerügten Mangel beseitigt. Schweigen des Auftragneh-
mers auf eine Mängelrüge des Auftraggebers ist kein Anerkenntnis. Kein Anerkenntnis ist
auch ein Vergleichsvorschlag.
- durch Beantragung eines Mahnbescheides;
- durch Klageerhebung;
- durch Beantragung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens (vgl. Anhang).
Beim VOB-Vertrag erfolgt zusätzlich eine Unterbrechung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B durch ein-
fache schriftliche Mängelrüge des Auftraggebers. Rügt der Auftraggeber hingegen Mängel nur
mündlich, tritt keine Unterbrechung der Gewährleistungsfrist ein.

2.4 Die Pflicht und das Recht des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung

2.4.1 Gern. § 13 Nr. 5 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist
hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu besei-
tigen, wenn der Auftraggeber dies vor Ablauf der Frist verlangt. Die Mängelbeseitigungspflicht
des Auftragnehmers liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber nur mündlich rügt. Allerdings
beginnen dann für den gerügten und mangelhaften Teil der Leistung nicht die Fristen des § 13
Nr. 4 VOB/B erneut zu laufen. Dies geschieht nur, wenn die Rüge vom Auftraggeber schrift-
lich ausgesprochen wurde.

2.4.2 Hat der Auftraggeber einen Mangel schriftlich gerügt, so kann er nicht durch wiederholte
schriftliche Rügen die Fristen des § 13 Nr. 4 VOB/B beliebig oft in Lauf setzen. Nach § 13 Nr.
5 VOB/B beginnt für den mangelhaften Teil der Leistung mit dem Zugang der Mängelanzeige
die in § 13 Nr. 4 VOB/B geregelte Frist nur einmal zu laufen (HeiermannlRiedllRusam, VOB,
Rdnr. 131 zu § 13 VOB/B m. w. N.).

181
2.4.3 Der Auftragnehmer hat nicht nur die Pflicht, die Mängel an seiner Bauleistung zu beseitigen,
sondern auch ein Recht darauf (Locher, Das private Baurecht, Rdn. 152). Dies gilt auch, wenn
der Bauvertrag gekündigt wird, d. h., der Auftragnehmer ist nicht nur verpflichtet, sondern
auch berechtigt, Mängel an seiner Leistung, die er bis zur Kündigung ausgeführt hat, zu besei-
tigen. Daraus folgt, dass der Auftraggeber beim Auftreten eines Mangels nicht ohne weiteres
einen anderen Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragen darf. Dementsprechend ist
er auch nicht berechtigt, in einem solchen Falle die hierdurch entstehenden Kosten dem Auf-
tragnehmer in Rechnung zu stellen. Einen anderen Unternehmer darf der Auftraggeber erst mit
der Mängelbeseitigung beauftragen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängel-
beseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachgekommen ist. Verletzt der Auftrag-
geber seine Verpflichtung, zunächst den Unternehmer zur Mängelbeseitigung aufzufordern,
dann ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, die für die Einschaltung eines anderen Unterneh-
mers entstehenden Kosten zu tragen. Ebenso braucht er keinen Vorschuss zu leisten. So weit
durch die Tätigkeit des anderen Unternehmers seine Leistungen berührt wurden, ist er auch für
diese Teile der Leistung nicht mehr gewährleistungspflichtig (Muster 43). Dies folgt daraus,
dass der Auftragnehmer sich in diesem Falle nicht mehr davon überzeugen kann, ob tatsächlich
Mängel an seiner Leistung vorhanden waren und ob er zu deren Beseitigung im Rahmen sei-
ner Gewährleistung verpflichtet war.

2.4.4 Gem. § 13 Nr. 6 VOBIB ist der Auftragnehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verwei-
gern, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen
Aufwand erfordern würde (Muster 44).
Die Beseitigung eines Mangels ist immer dann objektiv unmöglich, wenn weder der Auftrag-
nehmer noch sonst ein fachkundiger oder leistungsfähiger Unternehmer in der Lage ist, diesen
Mangel zu beseitigen (BGH NJW 1965, 152ff.). Ein derartiger Fall kann dann vorliegen, wenn
die Leistung so mangelhaft ist, dass sie praktisch neu hergestellt werden müsste. Unverhältnis-
mäßig hohe Aufwendungen sind beispielsweise dann gegeben, wenn der Auftragnehmer ver-
pflichtet war, einen farblich gleichmäßigen Sichtbeton herzustellen. Einmal abgesehen davon,
dass es technisch oft nur unter größten Schwierigkeiten möglich ist, einen farblich gleichmä-
ßigen Sichtbeton herzustellen, würde jedoch das Verlangen des Auftraggebers, auf den Sicht-
beton einen einheitlichen Farbanstrich wegen geringfügigen farb lichen Unterschieden des
Sichtbetons aufzubringen, einen unverhältnismäßig hohen Aufwand für den Unternehmer be-
deuten. Er ist deshalb berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.
Für die Weigerung ist keine Form vorgeschrieben, d. h., sie kann also auch mündlich erfolgen.
Aus Beweiszwecken empfiehlt sich jedoch die Schriftform.

2.4.5 Sofern der Auftraggeber selbst die Mängelbeseitigung vornimmt, kann er vom Unternehmer
auch nicht Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn er nicht den Auftragnehmer zur Män-
gelbeseitigung schriftlich innerhalb einer angemessenen Frist gemäß § 13 Nr. 5 VOBIB aufge-
fordert hat.
Diese Regelung gilt allerdings nur dann, wenn der Auftragnehmer nicht beispielsweise wört-
lich oder aber durch schlüssiges Verhalten klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht
hat, dass er nicht bereit ist, die Mängel an seiner Leistung zu beseitigen. In diesem Falle bedarf
es nämlich einer besonderen Aufforderung durch den Auftraggeber nicht. Beweispflichtig ist
in diesen Fällen der Auftraggeber.

182
2.5 Ausschluss der Gewährleistung
§ 13 Nr. 3 VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer von seiner Gewährleistungsverpflichtung
frei wird, wenn ein Mangel
- auf die Leistungsbeschreibung oder
- auf Anordnungen des Auftraggebers oder
- auf vom Auftraggeber gelieferte oder vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile oder
- die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers
zurückzuführen ist. Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber
schriftlich auf die zu befürchtenden Mängel gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hingewiesen hat. Hierauf
basieren die Musterbriefe Nr. 40 und 41.
Grundsätzlich ist der Auftragnehmer verpflichtet, auf die Leistungsbefreiung gemäß § 13 Nr.3
VOB/B hinzuweisen. Er hat dann auch auf die einzelnen Mängelursachen, die ihm nicht zuge-
rechnet werden können, Bezug zu nehmen.

2.5.1 Ist die Leistungsbeschreibung die Mängelursache, kann sich der Auftragnehmer hierauf nur be-
rufen, wenn die Leistungsbeschreibung oder die der Leistungsbeschreibung zugrunde liegen-
den Unterlagen vom Auftraggeber erstellt worden sind. Hat beispielsweise der Auftragnehmer
die Leistungsbeschreibung erstellt und wurde diese vom Auftraggeber als eigene übernommen,
indem dieser sie beispielsweise den Angebotsunterlagen zugrunde legt, tritt eine Haftungsbe-
freiung für Mängel in der Leistungsbeschreibung für den Auftragnehmer nicht ein.

2.5.2 So weit Anordnungen des Auftraggebers Mängelursache sind, gilt dies nicht nur für den Auf-
traggeber selbst, sondern auch für seine Erfüllungsgehilfen, beispielsweise bauleitende Archi-
tekten.
Wann tatsächlich eine Anordnung vorliegt, ist nach Lage des Einzelfalles zu bestimmen:
- So ist beispielsweise von einer Anordnung auszugehen, wenn der Auftraggeber dem Auftrag-
nehmer vorschreibt, welchen Subunternehmer er beaufragen soll.
- Keine Anordnung liegt vor, wenn der Auftraggeber oder sein Architekt lediglich Anregungen
oder Wünsche äußern bzw. wenn der Auftraggeber mit den Vorschlägen des Auftragnehmers
einverstanden ist.

2.5.3 So weit die Mängelursache vom Auftraggeber gelieferte Stoffe oder Bauteile sind, ist von ei-
nem Gewährleistungsausschluss nur dann auszugehen, wenn der Auftragnehmer keine Mög-
lichkeit zur Auswahl hat. Dementsprechend scheidet auch ein Haftungsausschluss dann aus,
wenn der Auftraggeber vom Auftragnehmer vorgeschlagene Stoffe oder Bauteile liefert.

2.5.4 Wenn die Mängelursache vom Auftraggeber vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile sind, ist
auch hier Voraussetzung, dass der Auftragnehmer keine Wahlmöglichkeit hat. Eine derartige
Wahlmöglichkeit besteht bereits, wenn im Leistungsverzeichnis bestimmte Produkte unter ih-
ren Markennamen angegeben sind und der Zusatz »oder gleichwertig« enthalten ist. Weist der
Auftraggeber nur auf mögliche Bezugsquellen bestimmter Stoffe oder Bauteile hin, tritt ein
Haftungsausschluss nicht ein.

2.5.5 So weit Vorleistungen anderer Unternehmer Mangelursache sind, ist zu beachten, dass der Auf-
tragnehmer in der Regel davon ausgehen kann, dass die vorleistenden Unternehmer ihre leis-
tungen vertragsgemäß ausführen und er hierauf seine Leistung aufbauen kann. Dies gilt aller-

183
dings dann nicht, wenn der Auftragnehmer ohne größere Prüfungspflicht und allein aufgrund
der bei ihm üblicherweise vorauszusetzenden Sach- und Fachkunde erkennen konnte bzw.
musste, dass die Leistung des Vorunternehmers mangelhaft ist.

2.5.6 In den Fällen der Ziffern 2.5.1 bis einschI. 2.5.5 spielt die Prüfungspflicht des Auftragnehmers
eine erhebliche Rolle, denn es gehört zu den Pflichten des Auftragnehmers, den Auftraggeber
vor Schaden zu bewahren. Deshalb muss der Auftragnehmer im Rahmen der ihm obliegenden
Sorgfaltspflichtenjeweils prüfen, ob Mängelursachen aufgrund der v. g. Ziffern vorliegen, und
dementsprechend den Auftraggeber darauf hinweisen.
Diese Prüfungspflicht ist in § 4 Nr. 3 VOBIB im einzelnen verankert. Sie gehört zu den vertrag-
lichen Hauptpflichten des Auftragnehmers im Rahmen der ihm obliegenden Leistungspflicht
zur Herstellung eines mangelfreien Werkes (IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr. 188 zu
§ 4 VOBIB; HeiermannlRiedlJRusam, VOB, Rdnr. 46 zu § 4 VOBIB; der BGH hat allerdings
in einer Entscheidung aus dem Jahre 1961 - BB 1961,430 - festgestellt, dass diese Hinweis-
pflicht des Auftragnehmers eine vertragliche Nebenpflicht sei. Nach der jetzigen einschlägigen
Literaturmeinung dürfte dies jedoch nicht mehr maßgebend sein).
Bezüglich der Hinweispflicht gilt generell, dass dem Auftragnehmer dann eine Hinweispflicht
obliegt, wenn er Bedenken bei sorgfältiger Prüfung hat. Hinzuweisen ist allerdings nur auf of-
fensichtlich drohende Mängel. Dabei muss der Auftragnehmer kurz und für den Auftraggeber
verständlich darlegen, warum er Bedenken hat, nicht hingegen ist es seine Aufgabe, Lösungs-
möglichkeiten für eine mangelfreie Ausführung vorzugeben.
Die Schriftform ist nur beim VOB-Vertrag erforderlich, nicht hingegen beim BGB-Vertrag. Der
mündliche Hinweis ist zwar nicht unbeachtlich, nach § 13 Nr. 3 VOBIB wird der Auftragneh-
mer von seiner Gewährleistung jedoch nur dann frei, wenn er beweist, dass der Auftraggeber
auch einem schriftlichen Hinweis nicht Folge geleistet hätte (BGH NJW 1969, 653ff.).
Der Hinweis hat vom Auftragnehmer oder seinem Vertreter zu erfolgen. Deshalb sind Hinwei-
se des Subunternehmers des Auftragnehmers an den Auftraggeber dem Auftragnehmer zuzu-
rechnen.
Der Hinweis hat an den Auftraggeber selbst oder an seinen mit der Bauplanung bzw. Objekt-
überwachung beauftragten Architekten zu erfolgen. Ist der Architekt nur als Bauleiter bestellt,
reicht der Hinweis diesem gegenüber nicht aus (so BGH NJW 1975, 1217, sowie Heier-
mannlRiedlJRusam, VOB, Rdnr. 58 zu § 4 VOBIB und IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr. 258 zu
§ 4 VOBIB).

2.5.7 Ist der Auftragnehmer aufgrund der von ihm schriftlich geltend gemachten Bedenken von sei-
ner Gewährleistungsverpflichtung befreit, empfiehlt es sich in der Praxis, dass der Auftragneh-
mer prüft, ob er nicht trotzdem die Mängelbeseitigung durchführt, allerdings, wie in den Mus-
terbriefen angegeben, gegen Vergütung. Voraussetzung ist jedoch, dass der Auftragnehmer den
Auftraggeber unmissverständlich darauf hinweist, dass er die Mängelbeseitigungsleistungen
nur gegen Vergütung ausführen will. Es empfiehlt sich, vorher eine Vereinbarung über die Ver-
gütung für die Mängelbeseitigungsleistung zu treffen. Da dies in der Praxis jedoch häufig nicht
möglich sein wird, sollte der Auftragnehmer darauf hinweisen, wenn er die Mängelbeseitigung
nicht mehr nach den Preisen des Vertrages durchführen will. Eine Verpflichtung bzw. eine Bin-
dung des Auftragnehmers an diese Vertragspreise besteht nicht, weil die Leistungen des Auf-
tragnehmers mit der Abnahme abgeschlossen sind und damit auch seine Leistungen aus dem
Bauvertrag. Es kann und muss deshalb eine neue Vereinbarung über die Kosten eventueller

184
Mänge1beseitigung erfolgen, wenn der Auftragnehmer diese durchführen will, obwohl er im
Rahmen seiner Gewährleistungsverpflichtung nach § 13 Nr. 3 VOBIB hierzu nicht verpflichtet
ist. Dies gilt auch sinngemäß für zusätzliche Leistungen oder Leistungsänderungen, die der
Auftragnehmer nach Erfüllung des Bauvertrages verlangt.

2.6 Folgen bei mangelhafter Leistung (Nachbesserung)


Ist die Leistung des Auftragnehmers im Sinne von § 13 Nr. 1 VOBIB mangelhaft, ist der Auf-
tragnehmer nach § 13 Nr. 5 VOBIB verpflichtet, die Mängel zu beseitigen, wenn der Auftrag-
geber vor Ablauf der Gewährleistungsfrist die Mängelbeseitigung schriftlich verlangt. Auch
hieraus folgt, dass der Auftragnehmer zunächst einmal den Mangel beseitigen muss, bevor der
Auftraggeber Minderung der Vergütung oder Schadensersatz verlangen kann.
Ein Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers besteht nicht, wenn der Auftraggeber die Leis-
tung abgenommen hat, obwohl er weiß, dass diese mangelhaft ist, und keinen Vorbehalt gel-
tend gemacht hat. Dadurch werden allerdings die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers
nach § 13 Nr. 7 VOBIB nicht berührt. Es empfiehlt sich deshalb, dass der Auftragnehmer auch
in solchen Fällen, wo der Auftraggeber bei der Abnahme die Mangelhaftigkeit der Leistung
kannte, dennoch nachbessert, da dies in der Regel für ihn billiger ist, als wenn er Schadenser-
satz zu leisten hat.

2.6.1 Die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers sind:


- Nachbesserung, d. h. der Anspruch auf Mänge1beseitigung.
- Wenn die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand
erfordern würde und deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird, kann der Auftraggeber
Minderung der Vergütung verlangen (§ 13 Nr. 6 VOBIB; § 634 Abs. 4, § 472 BGB). Aus-
nahmsweise kann Minderung verlangt werden, wenn die Beseitigung des Mangels unzumut-
bar ist.
Ausnahmsweise kann der Auftraggeber auch Minderung der Vergütung verlangen, wenn für
ihn die Beseitigung des Mangels unzumutbar ist.
- Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 VOBIB kann der Auftraggeber verlangen, wenn ein wesent-
licher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Ver-
schulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen ist. In diesem
Falle ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen
Anlagezu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dien-
te, den darüber hinausgehenden Schaden jedoch nur, wenn der Mangel auf Vorsatz oder gro-
ber Fahrlässigkeit beruhte oder auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik
oder im Fehlen einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft besteht oder durch Versicherung
hätte gedeckt werden können.

2.6.2 Bei mangelhafter Leistung hat der Auftraggeber außerdem ein Leistungsverweigerungsrecht,
d. h., er kann die Vergütung des Auftragnehmers in Form von Abschlagszahlungen oder der
Schlusszahlung bis zur Mängelbeseitigung einbehalten. Dabei ist die Höhe des Einbehalts an
der Vergütung nicht dem Betrag gleichzusetzen, der für die Mängelbeseitigung nötig ist. Es
muss einerseits zwischen der Nachbesserungspflicht des Auftragnehmers und dem Recht des
Auftraggebers, die Vergütung zurückzubehalten, eine gewisse Verhältnismäßigkeit bestehen,
die sich nach der Lage des Einzelfalles richtet. Bei einem geringfügigen Mangel kann ein Zu-
rückbehaltungsrecht ganz oder teilweise ausgeschlossen sein, bei einer Vielzahl von Mängeln

185
kann der Einbehalt eines erheblichen Betrages gerechtfertigt sein; in der Regel wird davon aus-
gegangen, dass der Auftraggeber berechtigt ist, den l'hfachen Betrag der Mängelbeseitigungs-
kosten einzubehalten.

2.6.3 Der Auftraggeber ist nicht mehr berechtigt, ganz oder teilweise die Vergütung des Auftragneh-
mers einzubehalten, wenn
- der Auftragnehmer den Mangel beseitigt hat;
- wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer nicht ausreichend Gelegenheit zur Nachbesse-
rung gegeben hat oder diese verweigerte;
- wenn der Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers endgültig zurückweist oder unbe-
gründet erklärt, dass der Vertrag unwirksam sei.
Vgl. insoweit Muster 45.

2.6.4 Wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung verweigert (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOBIB), kann
der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. In solchen Fäl-
len hat der Auftraggeber einen Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung
gegenüber dem Auftragnehmer.
Voraussetzung für diesen Kostenvorschussanspruch ist, dass
- der Auftraggeber einen fälligen und durchsetzbaren Nachbesserungsanspruch hat;
- die Nachbesserung objektiv möglich ist;
- der Auftraggeber den Auftragnehmer schriftlich zur Nachbesserung innerhalb einer gesetz-
ten, angemessenen Frist aufgefordert hat und diese Frist erfolglos verstrichen ist;
- die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind.
Ein Anspruch auf Kostenvorschuss besteht nicht, wenn der Auftraggeber
- den Vorschuss nicht zur Mängelbeseitigung verwenden will, sondern vielmehr eine Minde-
rung der Vergütung oder Schadensersatz anstrebt, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht
gegeben sind;
- die Mängelbeseitigung nicht durchführt; in diesen Fällen kann der Auftragnehmer einen be-
reits geleisteten Kostenvorschuss zurückverlangen.
Der Kostenvorschussanspruch muss abgerechnet werden. Eine Verzinsung kann erst verlangt
werden, wenn die Zahlung des Kostenvorschusses, unter Fristsetzung nach § 284 Abs. I BGB,
angemahnt worden ist. Umsatzsteuer auf die Zinsen kann nicht verlangt werden.
Hat der Auftragnehmer noch Vergütungsansprüche gegen den Auftraggeber, die den Kosten-
vorschussanspruch übersteigen, kann er hiermit aufrechnen.
Der Kostenvorschussanspruch verjährt ebenso wie der Kostenerstattungsanspruch innerhalb
der vertraglich vereinbarten Fristen für die Gewährleistung.

2.7 Minderung der Vergütung


Nach § l3 Nr. 6 VOBIB kann der Auftraggeber die Vergütung des Auftragnehmers kürzen,
wenn die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft ist, und zwar in Höhe des Wertes der man-
gelhaften Leistung, wenn
- die Beseitigung des Mangels objektiv unmöglich ist;
- die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und
deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird;
- die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar ist.
Vgl. insoweit Muster 44.

186
Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Auftragnehmer die Nachbesserung wegen unverhält-
nismäßig hohen Aufwandes dann nicht verweigern darf, wenn er den Mangel infolge grober
Fahrlässigkeit verursacht hat.
Ein Anspruch auf Minderung besteht nicht, wenn der Auftraggeber die Leistung, trotz Kennt-
nis des Mangels, ohne Vorbehalt abgenommen hat. Allerdings kann der Auftraggeber die Min-
derung im Wege des Schadensersatzes nach § 13 Nr. 7 VOBIB geltend machen.
Die Minderung berechnet sich so, dass vom Wert der mangelfreien Leistung der Wert der man-
gelhaften Leistung in Abzug gebracht wird. In der Regel handelt es sich also um den Geldbe-
trag, der aufgewendet werden müsste, um den bei der Abnahme vorhandenen Mangel zu besei-
tigen. Ggf. kann ein so genannter verkehrsmäßiger (merkantiler) Minderwert zusätzlich
berücksichtigt werden.

2.8 Schadensersatz
Nach § 13 Nr. 7 VOBIB kann der Auftraggeber Schadensersatzansprüche zusätzlich zu den Ge-
währleistungsansprüchen nach § 13 Nr. 5 (Nachbesserung) und § 13 Nr. 6 (Minderung der Ver-
gütung) geltend machen. Mit dieser Regelung unterscheidet sich die VOB von dem BGB, denn
nach § 635 BGB ist von einem so genannten engen Schadenbegriff auszugehen, d. h., nach
§ 635 BGB kann nur der Schaden, der dem Bauwerk unmittelbar anhaftet, geltend gemacht
werden, nicht der so genannte Mangelfolgeschaden. Dieser kann möglicherweise nach den Re-
geln der positiven Vertrags verletzung verlangt werden, wobei zu beachten ist, dass die Verjäh-
rungsfrist 30 Jahre beträgt.
Voraussetzung für den Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 VOBIB ist, dass
- der Schaden durch einen wesentlichen Mangel verursacht wurde und
- dieser wesentliche Mangel die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung erheblich beeinträchtigt.
Je nach Voraussetzung unterscheidet man zwischen dem großen und dem kleinen Schadens-
ersatzanspruch.

2.8.1 Beim kleinen Schadensersatzanspruch ist § 13 Nr. 7 Abs. I VOBIB maßgebend, d. h., es han-
delt sich um den Schaden an der baulichen Anlage, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder
Änderung die Leistung diente. Hierunter können also fallen:
- ein Ausgleich für den technischen Minderwert;
- ein Ausgleich für den merkantilen Minderwert;
- etwaige Zinsverluste;
- erhöhte Unterhaltungskosten;
- Mängelbeseitigungskosten, d. h. die Kosten, die tatsächlich zur Schadenbeseitigung an der
baulichen Anlage erforderlich sind;
- Kosten für Schadenminderung, die beim Auftraggeber dadurch entstehen, dass er sich be-
müht, seiner Verpflichtung, den Schaden so gering wie möglich zu halten, nachzukommen;
- Ausgleich für entgangene Nutzung, z. B. Mietausfall;
- Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Bauleistung.
Die Kosten für den eigenen Zeitaufwand des Auftraggebers, insbesondere bei der außergericht-
lichen Abwicklung, werden grundsätzlich nicht erstattet.

2.8.2 Beim großen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOBIB handelt es sich um den
so genannten Mängelfolgeschaden. Dazu müssen vier Voraussetzungen vorliegen:
- Der Mangel muss auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen (leichte Fahrlässigkeit ge-
nügt nicht).

187
- Es muss ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegen, wobei ein Ver-
schulden nicht Voraussetzung ist.
- Es muss eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft fehlen. Voraussetzung ist, dass der Auf-
tragnehmer dies verschuldet hat und ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich be-
einträchtigender Mangel vorliegt. Hat der Auftragnehmer die vertragliche Eigenschaft garan-
tiert, ist kein Verschulden erforderlich.
- Der Auftragnehmer hätte den Schaden durch eine Versicherung decken können.

2.9 Mitverschulden des Auftraggebers


In allen Fällen der Gewährleistung muss geprüft werden, ob und inwieweit ggf. dem Auftrag-
geber ein Mitverschulden an den aufgetretenen Mängeln zuzurechnen ist. Ein solches Mitver-
schulden kann beispielsweise in mangelhafter Planung des Auftraggebers oder seines Erfül-
lungsgehilfen (Architekten) liegen. Voraussetzung ist allerdings, dass dies der Auftragnehmer
im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten weder erkennen konnte, noch musste und dementspre-
chend auch nicht verpflichtet war, ggf. Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOBIB geltend zu machen.
Liegt ein Mitverschulden des Auftraggebers vor, ist nach § 254 BGB zu verfahren, d. h., der
Auftraggeber muss sich seinen Schadenanteil sowohl an der Nachbesserung (hier Kosten für
die Nachbesserung), der Minderung der Vergütung und dem Schadensersatz abziehen lassen.

2.10 Verjährung
Eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Gewährleistung und damit zur Nachbesserung,
ggf. Minderung der Vergütung oder Schadensersatz besteht dann nicht, wenn die vereinbarte
oder gesetzliche Gewährleistungsfrist abgelaufen ist (vgl. Muster 42).

3. Rechtsprechung
3.1 Maßgebende Urteile zur Gewährleistung
3.1.1 Die Gewährleistungsfälle nach § 13 Nr. 1 VOBIB sind rechtlich selbständig, d. h., das Fehlen
eines Gewährleistungsfalles macht die Leistung mangelhaft (BGH ZfBR 1989, 213).

3.1.2 Maßgebend für die Gewährleistung ist nur, ob dem Werk ein Mangel anhaftet und dieser inner-
halb der Gewährleistungsverpflichtung gerügt wurde. Dies gilt auch dann, wenn der Mangel
auf Umständen beruht, die der Auftragnehmer nicht voraussehen konnte, weil erst neue wis-
senschaftliche und technische Erkenntnisse hierzu erforderlich waren (BGH ZfBR 85, 276 =
BauR 1985,576» Blasbachtalbrückenurteii«: Nach herrschender Auffassung ist dieses Urteil
allerdings zu weitgehend).

3.1.3 Zugesicherte Eigenschaften sind die Unterhaltungs- und Wartungsfreiheit bei einer Fassade
(BGB BauR 1976, 86), die Verwendbarkeit eines bestimmten Materials zur Verdichtung einer
Sportplatzdecke (BGH BauR ZfBR 1987,26) und das Vorhandensein einer bestimmten Größe
(m2-Fläche) einer Eigentumswohnung (BGH BauR 1991,230).
Keine zugesicherte Eigenschaft ist der Wert oder der Preis einer Leistung (RGZ 64, 269).

3.1.4 Ist für Fenster- oder Türrahmen ein bestimmter Wärrnedurchlasswert vereinbart und die Erspa-
rung von Heizungsenergie zugesichert, muss bezüglich des Wärmedurchlasswertes von einer
zugesicherten Eigenschaft ausgegangen werden (BGH ZfBR 1981, 218 = BauR 81, 575).

188
3.1.5 Das Vorhandensein von DIN-Normen ist keine Zusicherung einer DIN-gemäßen Ausführung
der Leistung (BGH NJW 1968, 2238ff.).
DIN-Normen enthalten auch keine gesetzliche Vermutung dafür, dass ihre Mindestanforderun-
gen zugesichert sind (BGH a. a. 0.).
Je nach Lage des Einzelfalles kann auch eine stillschweigende Zusicherung einer Eigenschaft
erfolgen, dabei kommt es auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte an (BGHZ 59,158).

3.1.6 Verschweigt der Auftragnehmer das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, handelt er arglis-
tig, weil er aus vorangegangenem Tun zur entsprechenden Mitteilung gegenüber dem Auftrag-
geber verpflichtet ist (BGH VersR 65, 245).

3.1.7 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, welche anerkannten Regeln der Technik anzuwenden
sind, wenn unterschiedliche Fassungen aufeinander folgen, ist der der Abnahme (OLG Hamrn
BauR 1990, 104).

3.1.8 Der Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind, ist
weder der Zeitpunkt der Bauplanung noch derjenige der Bauausführung, sondern allein der
Zeitpunkt der Abnahme des Bauwerks (OLG Köln SchäferlFinnernlHochstein Nr. 62 zu § 635
BGB).
Die DIN-Normen haben die widerlegbare Vermutung in sich, dass sie die allgemein anerkann-
ten Regeln der Technik wiedergeben. Die DIN 4108 (Fassung 1969) entsprach im Jahre 72/73
noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik (OLG Köln a. a. 0.).

3.1.9 Bei den anerkannten Regeln der Technik handelt es sich um technische Regeln für den Entwurf
und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der Wissenschaft als theoretisch richtig aner-
kannt sind und feststehen sowie insbesondere im Kreise der für die Anwendung der betroffe-
nen Regeln maßgeblichen Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder techni-
scher Erfahrung (Ausführung durch Bauunternehmen) als technisch geeignet, angemessen und
notwendig anerkannt sind (OLG Hamm BauR 1991, 247).
Die anerkannten Regeln der Technik, die auch den neueren Stand der technischen
Entwicklung berücksichtigen, gehen über die DIN-Normen hinaus (OLG Hamrn a. a. 0.).

3.1.10 Verwendet der Auftragnehmer Baustoffe, die amtlich noch nicht zugelassen sind, muss er sich bis
zum Beweis des Gegenteils so behandeln lassen, als seien diese mangelhaft (BGH Z 80, l350).

3.1.11 Nach DIN 18337 ist der Einsatz von Sperrmörtel als horizontaler Abdichtung gegen aufstei-
gende Feuchtigkeit nicht vorgesehen und deshalb auch keine anerkannte Regel der Technik.
Wenn in der Literatur diese Möglichkeit vorgesehen ist, begründet sich hieraus nicht, dass die
Horizontalabdichtung durch Sperrmörtel in der Wissenschaft als theoretisch richtig feststehend
anerkannt, in Architekten- und Maurerkreisen durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder
praktischer Erfahrung als richtig und notwendig anerkannt ist. Nur unter diesen Voraussetzun-
gen kann man von einer anerkannten Regel der Technik ausgehen (OLG Celle BauR 1984,
522).

3.1.12 Verwendet der Bauunternehmer unter Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen
nicht frostbeständige Kalksandsteine, ist er schadensersatzpflichtig, denn er muss wissen, dass

189
Kalksandsteine, die zur Verblendung bestimmt sind, frostbeständig sein müssen. Dies folgt aus
der Fassung 1962 der DIN 106 (BGH BauR 1979,454 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 2 zu §
13 Nr. 3 VOB/B).

3.1.13 Ein Fehler kann auch vorliegen, wenn die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkann-
ten Regeln der Technik entsprach (OLG Frankfurt BauR 1983, 156 = SchäferlFin-
nernlHochstein Nr. 2 zu § 13 Nr. I VOB/B).

3.1.14 Eine monovalente Heizungsanlage, also ein System, das durch kein anderes unterstützt wird,
ist ein Wagnis und damit mangelhaft, denn es gibt keinen Stand der Technik hinsichtlich der
Auslegung derartiger EnergielLatentspeicher-Einrichtungen. Die Tauglichkeit ist aufgehoben,
denn eine derartige monovalente Anlage erfüllt nur dann ihren Zweck, wenn sie den Erwartun-
gen bei jeder Witterung gerecht wird. Dies ist dann nicht gegeben, wenn eine derartige Anlage
lediglich für die Übergangszeit zuverlässig mit Wärme versorgt (OLG München BauR 1984,
637).

3.1.15 Auch wenn die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach, genügt es, dass die Ursache des Mangels im Verantwortungsbereich des Auftragneh-
mers liegt (hier Lochfraßkorrosion an einer Kalkwasserleitung). Dazu gehört auch die nicht mit
letzter Sicherheit auszuschließende Möglichkeit, dass die Qualität des Leitungswassers allei-
nige oder Mitursache für die Lochfraßkorrosion ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.2. 1985
- 23 U 129/85. - Anmerkung: Dieses Urteil ist fragwürdig, denn bei der Nachbesserung hätte
sich aufgrund technischer Prüfungen feststellen lassen können und müssen, ob die Qualität des
Leitungswassers ganz oder teilweise Ursache für den Lochfraß ist, und dementsprechend hät-
te sich ggf. die Gewährleistung des Auftragnehmers ganz oder teilweise gemindert).

3.1.16 Nach DIN 18350 ist der Auftragnehmer verpflichtet, bei Außenputzarbeiten den Untergrund
zu prüfen und festzustellen, ob dieser für die Durchführung von Putzleistungen geeignet war;
ggf. hätte er Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B geltend machen müssen. Deshalb hat der Auf-
tragnehmer für Putzrisse im Bereich von Rolladenkästen auch dann einzustehen, wenn diese
nicht auf seine eigentliche handwerkliche Leistung, sondern auf den mangelhaften Untergrund
zurückzuführen sind (OLG Hamm ZfBR 1987,248).

3.1.17 Wenn Betonfußböden eine Abweichung von 1 bis 2 cm in der Horizontalen haben, liegt hierin
kein den Wert oder die Tauglichkeit aufhebender oder mindernder Fehler, sondern allenfalls ein
Schönheitsfehler (BGH SchäferlFinnern Z. 2.411 BI. 24 =NJW 1966, 971).

3.1.18 Nicht rechtwinklig erstellte Zwischenwände mit Abweichungen bis zu 5 cm und nicht horizon-
talliegende Decken sind ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit eines Mehrfa-
milienhauses erheblich beeinträchtigt (BGH SchäferlFinnern Z. 414 BI. 140).

3.1.19 Die Leistung des Auftragnehmers ist mangelhaft, und zwar auch dann, wenn die Mindestanfor-
derungen der Schallschutznorrn - Fassung 1962 - DIN 4109 nur geringfügig um 1 dB unter-
schritten sind. Dabei ist entscheidend, ob der Unterschied von 1 dB bei Luftschall subjektiv
wahrnehmbar ist oder nicht. Selbst wenn letzteres zutrifft, liegt ein Mangel vor, denn die Nicht-
einhaltung von bauaufsichtlich eingeführten Mindestwerten ist auch bei nur geringfügiger Un-
terschreitung qualitativ ein Mangel (OLG München BauR 1985,453).

190
3.1.20 Planungsunterlagen hat der Auftragnehmer gemäß §§ 13 Nr. 3,4 Nr. 3 VOBIB nur insoweit zu
prüfen, als sie seine Leistung betreffen (OLG Köln MDR 1980,228).

3.1.21 Vorleistungen anderer Unternehmer unterliegen der Prüfungspflicht des Auftragnehmers nur
insoweit, als er auf diesen Leistungen seine Leistung aufbaut (BGH NJW 1987,643).

3.1.22 Eine Prüfungs- und Hinweispflicht hinsichtlich Arbeiten nachfolgender Unternehmer obliegt
dem Auftragnehmer nicht (BGH NJW 1983, 875).

3.1.23 Eine Gewährleistungsbefreiung nach § 13 Nr. 3 VOBIB tritt nicht ein, wenn der Auftragneh-
mer die Leistungsbeschreibung selbst gefertigt oder sich von einem Dritten beschafft hat und
der Auftraggeber diese dem Bauvertrag zugrunde gelegt hat (BGH BauR 1975,420).
Maßgebend hierfür ist, dass der Auftragnehmer nur ausgeführt hat, was er selbst angeboten hat
(BGH SchäferIFinnern Z. 2.414 BI. 219).

3.1.24 Der Auftragnehmer hat zu prüfen, ob die Leistungsbeschreibung den anerkannten Regeln der
Technik und den DIN-Normen entspricht und ob sie überhaupt zur Verwirklichung der vertrag-
lich geschuldeten Leistung geeignet ist (BGH BauR 1975,420). Bei Zweifeln muss der Auf-
tragnehmer ggf. durch Rückfragen eine Klärung herbeiführen (BGH Schäfer/
FinnemIHochstein Nr. 2 zu § 13 Nr. 3 VOBIB).

3.1.25 Anordnungen im Sinne von § 13 Nr. 3 VOBIB sind nur eindeutige Anordnungen des Auftrag-
gebers oder seines Architekten, eine Baumaßnahme in bestimmter Weise auszuführen, ohne
dass der Auftragnehmer eine andere Wahl zur Ausführung hat (BGH BauR 1975,421,422).
Eine Anordnung liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer lediglich mitteilt,
welche Materialien zur Ausführung in Frage kommen, ihm aber diesbezüglich freie Hand lässt
(BGH NJW 1977, 1966).
Ein» Vorschreiben« gemäß § 13 Nr. 3 VOBIB kann bereits in der Leistungsbeschreibung selbst
liegen, aber auch in späteren Anordnungen durch den Architekten (BGH NJW 1973,754).

3.1.26 Die Mitteilung gemäß § 4 Nr. 3 VOBIB auf der Grundlage von § 13 Nr. 3 VOBIB muss grund-
sätzlich gegenüber dem Auftraggeber oder dessen vertragsgemäß befugtem Vertreter erfolgen
(BGH BauR 1978,54).
Der bauleitende Architekt ist grundsätzlich nicht der richtige Adressat, weil die Entgegennah-
me von Anzeigen nach § 4 Nr. 3 VOBIB über seinen Aufgabenbereich hinausgeht (BGH Schä-
ferIFinnern Z. 2.410 BI. 54, 55).
Dies gilt auch, wenn der Fehler direkt auf den Architekten zurückzuführen ist; dann ist nur der
Auftraggeber selbst der richtige Adressat (BGH BauR 1978,54).
Dies gilt insbesondere, wenn der Architekt trotz ihm gegenüber geäußerter Bedenken von sei-
ner Planung nicht abweichen will (BGH NJW 1973,518).

3.1.27 Die Mitteilung gemäß § 13 Nr. 3 VOBIB muss grundsätzlich schriftlich erfolgen. Erfolgt sie
nur mündlich, aber zuverlässig und eindeutig und unternimmt der Auftraggeber daraufhin
nichts bzw. beharrt auf seiner gegenteiligen Auffassung, so kann sich der Auftragnehmer, wenn
der befürchtete Mangel eintritt, auf ein mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers berufen
(BGH 1984, 1776 und BauR 1975,278,279).

191
Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer seine Bedenken mündlich gegenüber dem richtigen
Adressaten geltend gemacht hat, d. h. also gegenüber dem Auftraggeber (BGH BauR 1978, 54).

3.1.28 Trotz Unterlassens der Prüfungs- und Hinweispflicht braucht der Auftragnehmer trotz eines
eingetretenen Mangels keine Gewähr zu leisten, wenn er nachweist, dass der Auftraggeber
auch bei einem schriftlichen oder mündlichen Hinweis diesen nicht beachtet hätte (BGH BauR
1973,379 und ZfBR 1985,79 = BauR 1985, 198).

3.1.29 Der Auftragnehmer muss dartun und beweisen, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht
nachgekommen ist und deshalb eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber erfolgt ist (BGH
BauR 1973, 313ff.).

3.1.30 Beim BGB-Vertrag richtet sich der Gewährleistungsausschluss nach § 640 Abs. 2 BGB, d. h.,
der Auftraggeber muss sich den bekannten Mangel bei der Abnahme vorbehalten; andernfalls
verliert er seine Ansprüche auf Nachbesserung und Minderung der Vergütung. Er behält aller-
dings den Schadensersatzanspruch (BGH NJW 1974, 143f. und ZfBR 1980, 191).

3.1.31 In der Regel drückt sich der Minderwert und damit die Minderung der Vergütung in dem Geld-
betrag aus, der aufgewendet werden muss, um die vorhandenen Mängel zu beseitigen, wobei
ggf. auch ein merkantiler Minderwert mit berücksichtigt werden kann (OLG Braunschweig
BauR 1981, 70).

3.1.32 Dem Erwerber eines Fertighauses steht ein Minderungsanspruch zu, wenn die Gesamtwohn-
fläche geringer ist als im Vertrag vereinbart (OLG Düsseldorf BauR 1981,475).
Hat der Auftragnehmer schuldhaft ein völlig unbrauchbares Werk hergestellt, ist der Auftrag-
geber nicht auf den Minderungsanspruch beschränkt (BGH BauR VersR, 1964,516).

3.1.33 Bei einem Minderungsanspruch des Auftraggebers infolge nicht ausreichenden Schallschutzes
bestimmt sich der Minderungsanspruch nach den Kosten für die Schaffung eines ausreichen-
den Schallschutzes zuzüglich eines verbleibenden Minderwertes (BGH BauR 1989,735).

3.1.34 Beim so genannten kleinen Schadensersatzanspruch kann der Auftraggeber entweder den man-
gelbedingten Minderwert des Werkes oder den Betrag geltend machen, der für die Beseitigung
des Mangels erforderlich ist; hinzu kann ein merkantiler Minderwert gerechnet werden (BGH
BauR 1991,744; Schäfer/FinnernJHochstein Nr. 79 zu § 635 BGB; ZfBR 1991,265).

3.1.35 Beim großen Schadensersatzanspruch - Mangelfolgeschaden - sind auch die Schäden an einer
Kassettendecke in einem Wohnraum zu ersetzen, die auf Durchfeuchtungen wegen eines nicht
ordnungsgemäß abgedichteten Flachdachs zurückgehen (OLG Hamm ZfBR 1990, 28).

3.1.36 Der Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 VOBIB kann zusätzlich zum Anspruch auf Nach-
besserung oder Minderung verlangt werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen (OLG
Hamm NJW-RR 1991, 277).

3.1.37 Zum Schadensersatzanspruch können gehören


- Prozesskosten (BauR 1991,745);
- Steuervorteile (OLG Frankfurt NJW-RR 1990,281);

192
- Nutzungsausfall, auch wenn niedrigere Anmietungskosten für eine Ersatzwohnung bereits
erstattet wurden (OLG Koblenz NJW 1989, 1808).
Nachfolgend werden die neuesten Urteile
- Mängelbegriffe: 3.1.38 - 3.1.47
- Mängelbeseitigungsaufforderung: 3.1.55 - 3.1.56
- Minderung der Vergütung: 3.1.57
- Schadensersatz: 3.1.58 - 3.1.59
- Ablehnung der Mängelbeseitigung: 3.1.55 - 3.1.61
aufgelistet.

3.1.38 Eine Leistung ist mangelhaft, wenn der Unternehmer, der einen Wintergarten geplant und aus-
geführt hat, nicht beim Besteller nachgefragt hat, ob der Wintergarten ganzjährig zu Wohnzwe-
cken dienen soll und es deshalb in der kalten Jahreszeit infolge nicht wärmegedämmter Dache-
lemente zu erheblichen Schwitzwasserabtropfungen kommt und die beabsichtigte Nutzung zu
Wohnzwecken hierdurch eingeschränkt ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. 2. 1998 - 22 U
116/97 = BauR 1998,411).

3.1.39 Die Wärmedämmung der Außenwände eines Hauses ist mangelhaft, wenn anstelle der verein-
barten Dicke die Wärmedämmung nicht 6 cm, sondern nur 4 cm dick aufgebracht wird. Dieser
Mangel wird auch nicht dadurch »ausgeglichen«, dass ohne Vereinbarung mit dem Auftragge-
ber ein besserer Stein für die Außenwände verwendet wurde, durch den möglicherweise insge-
samt eine günstigere Dämmung erreicht wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. 5. 1996 -
22 U 229/95 = IBR 1997,71).
Verwendet der Auftragnehmer einen Anhydrit-Estrich statt einen Zementestrich, entspricht
dies auch bei Bädern dem Stand der Technik und ist somit kein Mangel (OLG Zweibrücken,
Urteil vom 30.9. 1997 - 8 U 142/96 = BauR 1998,345).

3.1.40 Eine Leistung ist mangelhaft (hier: hart gelötete Kupferrohre), wenn sie in besonderem Maße
schadenanfällig ist (OLG Köln, Urteil vom 11. 12. 1996 - 11 U 28/96 = IBR 1997,282).

3.1.41 Die Tragkonstruktion eines Wintergartens ist mangelhaft, wenn massive Bauhölzer verwendet
werden, weil massives Bauholz ausreißt und sich verwindet, mit der Folge, dass es zu Undich-
tigkeiten und Bruch von Glasscheiben kommt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. 10. 1996-
22 U 60/96 = IBR 1997,66).

3.1.42 Eine Plattenfassade, die lediglich punktförmig im Mörtelbett mit Batzen verklebt wird, nicht
a~er entsprechend dem technischen Merkblatt des Herstellers zusätzlich mit einer umlaufen-
den Wulst verklebt wurde, ist schon dann mangelhaft, wenn ein Sachverständiger feststellt,
dass von innen diffundierende Feuchtigkeit die fest aufsitzenden Platten eines Tages nach au-
ßen drücken wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. 5.1996 - 22 U 229/95 = IBR 1997, 208).

3.1.43 Auch ohne entsprechende Erwähnung in der Leistungsbeschreibung ist ein Auftragnehmer
verpflichtet, Motor und Getriebe eines Garagenrollgittertores schallentkoppelt einzubauen,
wenn andernfalls in schutzbedürftigen Räumen der nach DIN 4109 höchstzulässige Schallpe-
gel überschritten wird (LG Hamburg, Urteil vom 6. 2. 1996 - 313 S 171/96 =NJW-RR 1997,
917).

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3.1.44 Ein Unternehmer, der Klimageräte für Hotelzimmer anbietet, ist nicht verpflichtet, darauf hin-
zuweisen, dass seine Produkte eine geringere Servicefreundlichkeit gegenüber Konkurrenzpro-
dukten haben. Erfolgt die Bestellung nach Bemusterung durch Einbau des Gerätes, so ist eine
serviceunfreundliche Anordnung der Entlüftungsschrauben kein Mangel (OLG Düsseldorf,
Urteil vom 29. 11. 1996 - 22 U 109/96 = IBR 1997, 63).

3.1.45 Es entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, wenn bei bindigen Böden und
nichtdrückendem Wasser (DIN 18 195 Teil 5) eine bituminöse kunststoffvergütete Spachtel-
masse verwendet wird (OLG Schleswig, Urteil vom 19. 2. 1998 - 5 U 81/94 = IBR 1998, 149).

3.1.46 Ein Werk, das nicht dem vertraglich vorgesehenen und vorausgesetzten Gebrauch entspricht,
ist auch dann mangelhaft, wenn die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Die
Minderung des Werklohns ist zu schätzen und zwar an dem Betrag, der aufgewendet werden
muss, um die bei Abnahme vorhandenen Mängel zu beheben (BGH, Urteil vom 17. 12. 1996
- X ZR 76/94 = NJW-RR 1997,688 = IBR 1997, 368).

3.1.47 Ein Werk ist mangelhaft - und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Tech-
nik eingehalten worden sind -, wenn es nicht eine nach Art und des Werkes angemessene Nut-
zungsdauer und Haltbarkeit aufweist (OLG Bamberg, Urteil vom 18. 7. 1997 - 6 U 29/95 =
IHR 1998,62).

3.1.48 Zur Mängelbeseitigungsanzeige bzw. Aufforderung eines Käufers an den Verkäufer gehört
nicht, dass der Käufer mitteilt, welche Rechte er wegen des Mangels geltend machen will. Es
reicht deshalb aus, wenn im Übernahmeprotokoll ein Vermerk enthalten ist, wonach die Über-
nahme unter Vorbehalt der Klärung der Differenz zwischen effektiver und vereinbarter Nutz-
last erfolgt (BGH, Urteil vom 14. 5.1996 - X ZR 75/94 = IHR 1997,56).

3.1.49 Setzt der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung mit der Erklä-
rung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist werde er die Mängelbeseitigung durch den Auftrag-
nehmer ablehnen, ist der Nachbesserungsanspruch nach Fristablauf nach § 634 Abs. 1 Satz 3
BGB ausgeschlossen (OLG Oldenburg, Urteil vom 30.7. 1997 - 2 U 118/97 =IHR 1998,204).

3.1.50 Beseitigt der Auftragnehmer einen vom Auftraggeber gerügten Mangel nicht oder nur teilwei-
se, muss der Auftraggeber vor Durchführung einer Ersatzvornahme durch ein anderes Unter-
nehmen keine weitere Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung an den Auftrag-
nehmer richten (BGH, Urteil vom 3.7.1997 - VII ZR 210/96 =BauR 1997,1029 =NJW-RR
1997,1376 = ZfBR 1997,297 = IBR 1998, 14).

3.1.51 Ein Auftraggeber muss einem Auftragnehmer keine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ableh-
nungsandrohung mehr setzen, wenn der Auftragnehmer die Haftung für den Mangel von An-
fang an ablehnt (OLG Celle, Urteil vom 14. 1. 1998 - 6 U 88/96 =BauR 1998, 805 =IHR 1998,
533).

3.1.52 Beseitigt der Auftragnehmer nach Ablauf der Gewährleistungsfrist Mängel, beginnt für diese
Mängelbeseitigungsleistungen gleichwohl die Regelfrist nach § 13 Nr. 5 und 4 VOBIB zu lau-
fen. Dies gilt nicht nur für die tatsächlich ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern

194
für alle auftauchenden Mängelerscheinungen, die auf die gleiche Ursache zurückzuführen sind
(OLG Schleswig, Urteil vom 3. 6. 1997 - 6 U 3/97 = IBR 1997, 502).

3.1.53 Eine Mängelanzeige, in der eine schriftliche Stellungnahme zu den angezeigten Mängeln in-
nerhalb einer Frist einzureichen ist, ist nicht für eine Mängelbeseitigungsaufforderung nach
§ 13 Nr. 5 VOBIB ausreichend (OLG Dresden, Urteil vom 18.9. 1997 - 19 U 624/97 = IBR
1998,382).

3.1.54 Einer Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung an den Auftragnehmer bedarf es nicht, wenn
das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern tief greifend erschüttert ist. Dies ist
beispielsweise dann der Fall, wenn der Auftragnehmer mehrere vergebliche Nachbesserungs-
versuche unternommen hat, ohne Ursache und Ausmaß der Mängel erkannt zu haben (OLG
Rostock, Urteil vom 28. 10. 1997 - 4 U 56/96 =BauR 1998, 552).

3.1.55 Es ist Sache des Auftragnehmers, wie er den Mangel beseitigt, und der Auftraggeber kann ihm
nicht im einzelnen vorschreiben, wie die Mängelbeseitigung durchzuführen ist, weil der Auf-
tragnehmer das Risiko des Fehlschlagens der Mängelbeseitigung und damit einer weiteren
Nachbesserung trägt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. 2.1998 -14 U 40/97 = IBR 1998,297).

3.1.56 Kann nachträglich eine statisch wirksame Tragkonstruktion nicht eingebaut werden, ist der
Mängelbeseitigungsanspruch mangels Nachbesserungsfähigkeit des Werkes ausgeschlossen.
In diesem Falle können Schadensersatzansprüche auch ohne eine vorherige Fristsetzung zur
Aufforderung zur Mängelbeseitigung geltend gemacht werden (OLG Rostock, Urteil vom 16.
12. 1996 - 4 U 292/95 = IBR 1997,331).

3.1.57 Beseitigt ein Auftragnehmer im Rahmen seiner Mängelbeseitigungsarbeiten gleichzeitig auch


Mängel, die ein Vorunternehmer verursacht hat, steht ihm hierfür kein Vergütungsanspruch ge-
gen den Bauherm zu (OLG Hamm, Urteil vom 12. 6. 1997 - 24 U 183/96 =BauR 1998, 345
= IBR 1998, 200).

3.1.58 Verbleiben nach einer ersten Nachbesserung durch den Auftragnehmer relativ geringfügige
Mängel, so kann der so genannte große Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOBIB nicht
ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geltend gemacht werden. Der Auftraggeber hat
auch keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Werkvertrages, weil vor Ablauf der zu set-
zenden Frist die Unzuverlässigkeit des Unternehmers nicht feststeht (OLG Düsseldorf, Urteil
vom 12. 1. 1996 - 22 U 124/95 = IBR 1997, 62).

3.1.59 Der Auftragnehmer kann eine Beseitigung optischer Mängel (hier: unterschiedliche Färbung
und Maserung von Podestplatten und den sich anschließenden Trittstufen) verweigern, wenn
die Aufwendungen im Verhältnis zu dem zu erzielenden Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung
aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend
gemachten Geldaufwandes stehen. Die Unverhältnismäßigkeit des Nachbesserungsaufwandes
steht dem Anspruch auf Minderung der Vergütung jedoch nicht entgegen (OLG Celle, Urteil
vom 8.10. 1997 - 6 U 85/96 = BauR 1998,401).

3.1.60 Der Subunternehmer kann sich gegenüber seinem Auftraggeber, dem Generalunternehmer,
nicht darauf berufen, dass der Bauherr die Nachbesserung verweigert, solange der Subunter-

195
nehmer die Nachbesserung dem Generalunternehmer nicht in verzugsbegründender Weise an-
bietet und diesem damit Gelegenheit gibt, den Bauherm zur Entgegennahme der Nachbesse-
rung anzuhalten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 6. 1998 - 22 U 19/97 = BauR 1998, 1263).

3.1.61 Bei Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten ist der Auftragnehmer berechtigt, die
Nachbesserung zu verweigern. Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten kann man in
der Regel nur dann annehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an
einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemes-
sen hoher Aufwand gegenübersteht. Ist die Funktionsfahigkeit des Werkes spürbar beeinträch-
tigt, so kann Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH,
Urteil vom 4.7. 1996 - VII ZR 24/95 = BauR 1996, 858 = IHR 1997, 12).

3.2 Nach dem AGB·Gesetz unzulässige Klauseln zu § 13 Nr. 3 VOB/B

3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die formularmäßige Freizeichnung des Verkäu-
fers von seinen eigenen Gewährleistungsverpflichtungen gegenüber den Erwerbern durch Ab-
tretung an die bauausführenden Unternehmen nur dann möglich, wenn die Erwerber aus den
abgetretenen Ansprüchen auch tatsächlich eine Gewährleistung erhalten. Weigern sich die
Handwerker, Gewährleistungsansprüche zu erfüllen, lebt die Gewährleistung gegen den Ver-
käufer von Eigentumswohnungen wieder auf (so insbesondere BGH BauR 1980, 71; 1989,
211).

3.2.2 Der Auftraggeber ist berechtigt, Mängelbeseitigung auch für Mängel zu verlangen, die vor
bzw. bei der Abnahme noch nicht erkennbar waren, und zwar bis zum Ablauf der Gewährleis-
tungsverpflichtung. In jedem Falle hat der Auftragnehmer nachzuweisen, dass er die Ursachen
für den Mangel nicht gesetzt hat (LG Frankfurt, Urteil vom 6.2. 1980 - 2/6 0 502/79).

3.2.3 Der Auftragnehmer ist auch für den Fall, dass sich die Mängel auf Vorleistungen anderer Un-
ternehmer beziehen, nicht berechtigt, sich hierauf zu berufen (LG Frankfurt, Urteil vom 8. 11.
1987 - 2/6 0 213/78).

3.2.4 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, innerhalb angemessener Frist Mängel auch dann zu besei-
tigen, wenn hierzu ein unverhältnismäßig hoher Aufwand erforderlich ist (LG München I, Ur-
teil vom 10. 11. 1981 - 70 11576/81).

3.2.5 Die Gewährleistungsfrist beginnt erst mit dem Tag, an welchem die mängelfreie Abnahme des
Gesamtbauwerkes erfolgt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.7. 1982 - 9 U 27/82).
Das gleiche gilt sinngemäß, wenn die Gewährleistungsfrist nicht früher als die »Gebrauchs-
übernahme des gesamten gebrauchsfertigen Objekts« beginnt (LG Saarbrücken, Urteil vom 11.
2. 1981-120230/80).

3.2.6 Der Auftraggeber ist berechtigt, Mängel ohne weiteres durch Dritte beseitigen zu lassen, ohne
dass es hier zu einer vorherigen Mahnung, unter Fristsetzung, des Auftragnehmers bedarf (LG
Frankfurt, Urteil vom 8. 11. 1978 - 2/6 0 213/78).

196
3.2.7 Folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kaufvertrages sind mit dem
AGB-Gesetz nicht vereinbar und deshalb unwirksam:
- Sind Gewährleistungsansprüche gegeben, so beschränken sich diese auf eine Nachbesserung
oder Ersatzlieferung.;
- Schlagen 3 Nachbesserungsversuche wegen eines gerügten Mangels fehl, so ist der Auftrag-
geber berechtigt, die Rückgängigmachung des Kaufvertrages oder eine Herabsetzung des
Kaufpreises zu verlangen (BGH, Urteil vom 29. 10. 1997 - VII ZR 347/96 = BauR 1998,
405 = IBR 1998,248).

197
...... Schema über die Gewährleistungsbestimmungen nach dem BGB und der VOB AG = Auftraggeber
(0
OJ AN = Auftragnehmer
VOB BGB Bemerkung:
1. Umfang der Gewährleistung

§ 13Nr.1: § 633 Abs. I: Auch nach dem BGB muss die Bauleistung
Die Leistung - Das Werk muss so hergestellt werden, dass den anerkannten Regeln der Technik entspre-
- muss die vertraglich zugesicherten Eigen- es die zugesicherten Eigenschaften hat, chen, weil der Auftragnehmer zu sorgfältiger
schaften haben, - nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert Ausführung der Bauleistung verpflichtet ist,
- muss den anerkannten Regeln der Technik oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen worunter auch die Beachtung der anerkannten
entsprechen, oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Regeln der Technik fällt.
- darf nicht mit Fehlern behaftet sein, die den Gebrauch aufheben oder mindern.
Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhn-
lichen oder dem nach dem Vertrag voraus-
gesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

2. Beginn der Gewährleistung

§ 13 Nr. 1: § 638 Abs. 1 Satz 2: Auch nach dem BGB kann die Abnahme
Mit der Abnahme ( VOBIB) oder falls mit der Abnahme durch schlüssige Handlung, z.B. durch Inge-
keine Abnahme erfolgt brauchnahme des im wesentlichen funktions-
- 12 Werktage nach Mitteilung über die Fer- tüchtigen Werkes geschehen. Sie muss aber
tigstellung (§ 12 Nr.5 Abs. 1) dem Auftragnehmer gegenüber zum Aus-
- 6 Werktage nach Inbenutzungsnahme (§ 12 druck kommen; beim AG intern gebliebene
Nr. 5 Abs. 2) Vorgänge, aus denen objektiv auf eine Billi-
gung des Werkes geschlossen werden kann,
genügen nicht (BGH NJW 1974,95).
3. Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche
§ l3 Nr. 4 VOBIB: § 638 Abs. 1 Satz 1: Da im deutschen Recht der Grundsatz der
1 Jahr für Arbeiten an einem Grundstück 1 Jahr für Arbeiten an einem Grundstück Vertragsfreiheit herrscht, können andere Fris-
2 Jahre für Bauwerke 5 Jahre bei Bauwerken ten im Bauvertrag vereinbart werden. Für die
öffentlichen AG gilt jedoch, dass diese nur in
§ l3 Nr. 5 VOBIB: Sofern die Mängel vom AN arglistig ver- Ausnahmefällen von der 2jährigen Frist ab-
Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten schwiegen wurden, verjähren sie gemäß weichen dürfen (§ 13 VOB/A). Bei arglistig
Mängel verjährt mit Ablauf der 2jährigen § 637, 638, 195 BGB nach 30 Jahren. verschwiegenen Mängeln gilt auch nach der
(bzw. Ijährigen) Frist, die mit Zugang des VOB die 30jährige Verjährungsfrist.
schriftlichen Verlangens des AG, die Mängel
zu beseitigen, beginnt.

4. Hemmung der Verjährung

Die Hemmung der Verjährung ist in der VOB § 639 Abs. 2: Durch den Beginn der Nachbesserungsleis-
nicht geregelt, es gelten deshalb die gesetzli- Eine Hemmung der Verjährung liegt vor, so- tung ist der bisherige Lauf der mit der Abnah-
chen Vorschriften. lange sich der AN im Einverständnis mit dem me begonnenen Verjährungsfrist gemäß § 639
AG der Prüfung des Vorhandenseins des Abs. 2 BGB gehemmt. Mit der Abnahme
Mangels oder der Beseitigung des Mangels (oder Fertigstellung) der Mängelbeseitigungs-
unterzieht. Die Hemmung ist beendet, wenn leistungen beginnt gemäß Nr. 5 Satz 3
der AN das Ergebnis der Prüfung dem AG VOBIB die Regelfrist nach § 13 Nr. 4 VOBIB
mitteilt oder ihm gegenüber den Mangel für erneut zu laufen.
beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Be-
seitigung verweigert. Nach der Beendigung
der Hemmung läuft die vertragliche Verjäh-
...... rungsfrist weiter.
<0
<0
I'.) Fortsetzung des Schemas
o VOB BGB Bemerkung:
o
5. Unterbrechung der Verjährung
Bei Nr. 5 Abs. 2 Satz 2 VOBIB handelt es
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 Satz 2: § 639 Abs. 1 in Verbindung mit § § 208-217: sich nicht unmittelbar um eine Unterbrechung
Mit Zugang der schriftlichen Mängelbeseiti- Mit der Unterbrechung beginnt die Verjäh- der Verjährung, die Auswirkungen sind je-
gungsaufforderung beginnt die in Nr. 4 vorge- rungsfrist erneut zu laufen. Die Unterbre- doch die gleichen (BGH NJW 1972, 1753).
sehene Frist erneut für die Gewährleistungs- chung kann insbesondere durch Klageerhe-
ansprüche zu laufen. bung, die Einleitung eines
Beweissicherungsverfahrens oder durch An-
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3: erkennung durch den AN erfolgen. Eine Un-
Nach der Abnahme der Mängelbeseitigungs- terbrechung kann nicht - wie nach der VOB -
leistung beginnen für diese Leistungen die durch eine schriftliche Mängelrüge erfolgen.
Regelfristen der Nr. 4 erneut zu laufen.

6. Verweigerung der Mängelbeseitigung

§ 13 Nr. 3: Keine entsprechende Regelung Der Umfang der dem AN obliegenden Prü-
Der AN wird von seiner Gewährleistungs- fungspflicht ergibt sich aus den objektiven
pflicht frei, wenn der Mangel Kenntnissen des AN, die man üblicherweise
- auf der Leistungsbeschreibung für die spezielle Branche verlangen kann.
- auf einer Anordnung des AG
- auf vom AG gelieferten oder vorgeschriebe-
nen Stoffen oder Bauteilen
- oder auf die Beschaffenheit der Vorleistung
eines anderen Unternehmers zurückzufüh-
ren ist
und der AN den AG hiervon schriftlich ge-
mäß Nr. 3 VOB/B unterrichtet hat.

§ 13 Nr. 6: § 633 Abs. 2 Satz 3: Nach VOB und BGB kann der AG eine Min-
Der AN kann die Beseitigung eines Mangels Der Unternehmer ist berechtigt, die Mängel- derung der Vergütung verlangen.
verweigern, wenn sie unmöglich ist oder ei- beseitigung zu verweigern, wenn sie einen § Nr. 6VOB
nen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfor- unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern BGB § 634
dern würde. würde.
7. Die einzelnen Gewährleistungsanspruche
7.1 Nachbesserung

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOBIB: § 633 Abs. 2 Satz I BGB: Die Mängelbeseitigung kann schrift!. oder
Der AN ist verpflichtet, alle während der Ver- Wenn das Werk nicht entsprechend § 633 münd!. verlangt werden. Bei der VOB setzt
jährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf Abs. 1 hergestellt ist, kann der AG die Besei- nur die schrift!. Aufforderung erneut die Frist
eine vertragswidrige Leistung zurückzufüh- tigung des Mangels verlangen. in Lauf.
ren sind, auf seine Kosten zu beseitigen.

7.2 Nachbesserung durch den AG bzw. einen von ihm beauftragten Dritten

§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOBIB: § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB: In den Auswirkungen entspricht die BGB-Re-
Wenn der AN der Aufforderung des AG zur Ist der AN mit der Beseitigung des Mangels gelung in etwa der der VOB:
Mängelbeseitigung nicht innerhalb der vom in Verzug, so kann der AG den Mangel selbst
AG gesetzten angemessenen Frist nach- beseitigen und Ersatz der erforderlichen Auf-
kommt, kann der AG die Mängel auf Kosten wendungen verlangen.
des AN beseitigen lassen.

7.3 Minderung der Vergütung

§ 13 Nr. 6 VOBIB: § 634 Abs. 1,2,4 BGB: Nach dem BGB hat der AG das Wahlrecht,
Der AG kann Minderung der Vergütung ver- Der AG kann Minderung der Vergütung ver- nach dem Ablauf der Frist die Rückgängig-
langen, wenn der AN langen, wenn der AN nicht innerhalb der von machung des Vertrages (Wandelung) oder die
die Beseitigung des Mangels wegen Unmög- ihm gesetzten Frist die Mängel beseitigt hat. Herabsetzung der Vergütung (Minderung) zu
lichkeit verlangen.
oder unverhältnismäßig hohen Aufwands ver-
weigert.

7.4 Wandelung (Rückgängigmachung des Bauvertrages)

nicht geregelt, da beim Bauvertrag nicht § 634 Abs. 1 BGB: Auch nach dem BGB wird sich eine Rück-
praktikabel Der AG ist zur Rückgängigmachung des Ver- gängigmachung des Bauvertrages nur äußerst
trages berechtigt, wenn der AN nicht inner- selten verwirklichen lassen, so dass es hier
I'.)
o halb der von ihm gesetzten Frist den Mangel bei der Minderung der Vergütung bleibt.
...... beseitigt hat.
N Fortsetzung des Schemas:
o VOB BGB Bemerkung:
N

7.5 Schadensersatz für Schäden am Bauwerk (unmittelbarer Schaden)


§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOBIB: § 635 BGB:
Der AG kann vom AN Schadensersatz verlan- Wenn der Mangel auf einem Umstand beruht,
gen, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, den der AN zu vertreten hat, so kann der AG Der »kleine Schadensersatzanspruch« um-
der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beein- statt Wandelung oder Minderung der Vergü- fasst z.B. den dem Werk unmittelbar anhaf-
trächtigt und auf ein Verschulden des AN tung Schadensersatz wegen Nichterfüllung tenden Schaden und den technischen und
oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzufüh- verlangen. Dieser Schadensersatzanspruch, merkantilen Minderwert.
ren ist. Dieser Schadensersatzanspruch, der der ein Verschulden voraussetzt, tritt anstelle
ein Verschulden voraussetzt, tritt neben den des Anspruchs auf Minderung der Vergütung
Nachbesserungsanspruch aus Nr. 5 Abs. 1 (§ 634 Abs. 1 Satz 2 BGB) und Wandelung
Satz 1 VOBIB oder den Minderungsanspruch (§ 634 Abs. 1 BGB).
nach § 13 Nr. 6 VOBIB:
Im letzteren Falle jedoch nur, so weit neben
der Minderung der Vergütung dem AG tat-
sächlich ein Schaden entstanden ist.

§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOBIB: § 635 BGB: Der »große Schadensersatzanspruch« umfasst


Den darüber hinausgehenden Schaden hat der Der Schadensersatz geht nur auf Entschädi- nach der VOB die so genannten Folgekosten,
AN dem AG nur zu ersetzen: gung in Geld und bezieht sich nur auf den z.B. Mietausfall, Kosten für anderweitige Un-
- wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober dem Werk unmittelbar anhaftenden Schaden, terbringung etc.
Fahrlässigkeit beruht, d. h. den Schaden, der dadurch entstand, dass
- wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die das Werk beispielsweise unbrauchbar, wertlos
anerkannten Regeln der Technik beruht, oder minderwertig ist. Für Folgeschäden bie-
- wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertrag- tet § 635 keine Anspruchsgrundlage, ggf. An-
lich zugesicherten Eigenschaft besteht, sprüche aus positiver Vertragsverletzung.
- so weit der AN den Schaden durch Versiche-
rung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt
hat oder ... hätte decken können.
Verjährung gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOBIB =
5 Jahre
Muster 46 - Aufforderung für gemeinsame Feststellungen für
die Abrechnung (Aufmaß) gemäß §14 Nr. 2
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: gemeinsame Feststellungen für die Abrechnung (Aufmaß)
gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

nach § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen dem Fortgang
der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen.

Wir bitten Sie deshalb,

am .........

mit uns gemeinsam das Aufrnaß zu erstellen.

Sollten wir bis zum ......... keine gegenteilige Mitteilung von Ihnen erhalten, gehen wir davon
aus, dass Ihnen der vorgeschlagene Aufmaßterrnin zusagt.

Wir gehen weiter davon aus, dass der von Ihnen ggf. entsandte Vertreter zur Erstellung des
gemeinsamen Aufmaßes hierzu auch von Ihnen ausdrücklich bevollmächtigt wurde.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

203
Besondere Hinweise zu § 14 Nr. 2 VOB (Muster 46)

VOB-Text:
Die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen sind dem Fortgang der Leistung ent-
sprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Die Abrechnungsbestimmungen in den
Technischen Vertragsbedingungen und den anderen Vertragsunterlagen sind zu beach-
ten. Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat
der Auftragnehmer rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen.

1. Fristen: keine

2. Erläuterungen

2.1 Allgemeines
Gemäß § 14 Nr. 1 VOBIB hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Eine
bestimmte Form gibt es hier nicht. Üblicherweise erfolgt die Abrechnung jedoch in Form einer
Rechnung, die sich an den einzelnen in Auftrag gegebenen Leistungen, also am Leistungsver-
zeichnis orientiert, wobei dann die Reihenfolge der Positionen einzuhalten ist und die in den
Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden sind.
Die Anforderungen an die Prüfbarkeit können unterschiedlich sein, und zwar je nachdem, ob
der Auftraggeber sach- und fachkundig ist oder nicht. Wenn der Auftraggeber nicht sach- und
fachkundig ist, kann er jedoch einen Architekten oder Ingenieur zu seiner Unterstützung (z. B.
als Bauleiter oder mit der Prüfung der Abrechnung) beauftragen, dessen Kenntnis ihm zuzu-
rechnen ist.
Üblicherweise ist eine Rechnung prüfbar, wenn zunächst
- die jeweilige Position,
- sodann die Menge,
- sodann die Leistung nach der Position und
- sodann der Einheitspreis
angegeben sind und durch Multiplikation zwischen Menge und Einheitspreis der Gesamtpreis
der jeweiligen Position ermittelt ist.
Nach § 14 Nr. 1 Satz 3 ist geregelt, dass die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung
erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen sind. Hie-
raus folgt, dass nicht zwangsläufig das Aufrnaß für den Nachweis erforderlich ist; so kann bei-
spielsweise die Menge angelieferter Materialien auch durch Lieferscheine nachgewiesen wer-
den. In der Regel erfolgt jedoch der Nachweis durch das Aufrnaß.
Der Erstellung eines Aufmaßes bedarf es nicht, wenn die Parteien einen Pauschalpreisvertrag
abgeschlossen haben.
Ist eine Rechnung (Abschlags-, Teil-, Schlussrechnung) nicht prüffahig, wird sie nicht fallig.

2.2 Das Aufmaß


In der Regel wird die vom Auftragnehmer ausgeführte Leistung durch die Erstellung eines ge-
meinsamen Aufmaßes festgestellt.

204
2.2.1 Die VOB regelt nicht, wann das Aufrnaß zu nehmen ist. Generell wird das Aufrnaß nach Fer-
tigstellung der in Auftrag gegebenen Leistung erstellt. Dies kann allerdings dann nicht gelten,
wenn durch die Weiterführung der Arbeiten die Leistungen nur schwer feststellbar sind. In die-
sem Falle hat der Auftragnehmer rechtzeitig gemeinsame Feststellungen und damit die Erstel-
lung des Aufmaßes zu beantragen. Rechtzeitig ist eine derartige Beantragung immer dann,
wenn sich der Auftraggeber seinerseits auf diesen Zeitpunkt der Feststellung einstellen kann.
Generell empfiehlt sich, dass eine Frist von 8 Tagen eingehalten wird.
Damit möglichst schnell Klarheit über den Zeitpunkt zur Erstellung des Aufmaßes erzielt wird,
empfiehlt es sich, gemäß Muster 46 zu verfahren, d. h. dem Auftraggeber einmal einen Termin
für das Aufrnaß vorzugeben und zum anderen einen zweiten Termin, bis zu welchem der Auf-
traggeber sich dann darüber äußern muss, ob ihm dieser Termin zusagt oder nicht.

2.2.2 Aus der Formulierung in § 14 Nr. 2, dass die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen
»möglichst« gemeinsam vorzunehmen sind, schließt die einschlägige Literatur, dass sich aus
dieser Bestimmung kein Rechtsanspruch eines Vertragspartners auf gemeinsame Feststellun-
gen und damit Erstellung des Aufmaßes entnehmen lässt (Ingenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 30
zu § 14 VOBIB). Es handelt sich hierbei aber um eine Empfehlung, die in der Regel eingehal-
ten werden sollte. Dies ergibt sich auch aus Nr. 5.1 VHB zu § 14 VOBIB mit der Folge, dass
die gemeinsame Feststellung für öffentliche Auftraggeber der Regelfall ist. Ebenso bestimmt
die DIN 18299, die bindend allen Normen vorangestellt ist, in Nr. 5, dass die Leistung aufzu-
messen ist. Dies gilt vor allem deshalb, weil in der Regel keine Zeichnungen vorliegen, aus
welchen sich die ausgeführten Leistungen ergeben.

2.2.3 Verweigert der Auftraggeber - aus welchen Gründen auch immer - eine gemeinsame Feststel-
lung, dann handelt er zumindest VOB-widrig, weil nach § 14 Nr. 2 ausdrücklich geregelt ist,
dass die Parteien gemeinsam die Feststellung für die Abrechnung treffen sollen. Je nach Lage
des Einzelfalles kann die Weigerung des Auftraggebers, gemeinsam das Aufrnaß zu erstellen,
ein Verschulden nach allgemeinen Grundsätzen beinhalten mit der Folge, dass der Auftragge-
ber sich schadensersatzpflichtig macht (z. B. aus § 242 BGB). Auch wenn die VOB nicht Ver-
tragsbestandteil ist, sieht die Rechtsprechung den Auftraggeber als verpflichtet an, an einem
gemeinsamen Aufrnaß teilzunehmen, weil der Auftraggeber die Prüfung der Rechnung zu er-
leichtern bzw. zu ermöglichen hat, und zwar insbesondere dann, wenn die Leistung hinterher
nicht mehr zweifelsfrei rekonstruiert werden kann (z. B. Heizungsrohre unter Putz). Verwei-
gert der Auftraggeber seine Mitwirkung, kann hierin auch eine Behinderung nach § 6 VOBIB
liegen.

2.2.4 Die Verpflichtung zur Erstellung des gemeinsamen Aufmaßes richtet sich an den Auftraggeber.
Wenn der Auftraggeber mit der Objektüberwachung einen Architekten nach § 15 Abs. 2 Nr. 8
HOAI beauftragt hat, ist dieser allerdings regelmäßig als bevollmächtigt anzusehen, das Auf-
maß verbindlich für den Auftraggeber zu erstellen. Diese Bevollmächtigung kann auch noch
5 Jahre nach Fertigstellung des Bauvorhabens gegeben sein.
Die Bevollmächtigung des Architekten umfasst aber nur die Feststellung des Umfanges der tat-
sächlich ausgeführten Arbeiten, nicht die Befugnis, Ansprüche des Unternehmers anzuerken-
nen oder beispielsweise, aufgrund der Erstellung eines gemeinsamen Aufrnaßes, einen entspre-
chenden Vergleich abzuschließen.

205
2.2.5 Ein gemeinsam zwischen den Parteien erstelltes Aufrnaß ist für diese verbindlich; dies wurde
von der Rechtsprechung wiederholt festgestellt. Es beinhaltet nach § 782 BGB ein bindendes
Schuldanerkenntnis, und zwar nicht nur für den privaten, sondern auch für den öffentlichen
Auftraggeber. Dies ergibt sich daraus, dass es sich hierbei um technische Feststellungen han-
delt und - anders als bei der Anerkennung der Schlussrechnung - nicht um das Anerkenntnis
eines rechtlichen Anspruches. Die Folge ist, dass beispielsweise eine später prüfende Rech-
nungsprüfungsbehörde das Aufrnaß nicht abändern kann.
Durch das gemeinsame Aufrnaß wird allerdings nicht festgestellt, ob die Leistung vertragsge-
mäß und damit mangelfrei ausgeführt wurde.

2.2.6 Ist ein gemeinsames Aufrnaß erstellt worden, kann dies später höchstens wegen Irrtums nach
§§ 119ff. BGB angefochten werden. Die Anfechtung muss unmissverständlich erfolgen und
den Anfechtungsgrund beinhalten, z. B. Schreibfehler im Aufrnaß oder Verwechslung von Po-
sitionen in bezug auf die aufgemessenen Mengen. Weiter ist erforderlich, dass bei verständiger
Würdigung des Falles die angefochtene Erklärung nicht abgegeben worden wäre.

2.2.7 Je nach Lage des Einzelfalles kann ein Aufrnaß auch einen Vergleich beinhalten, nämlich dann,
wenn die Parteien bei Streitigkeiten über den Umfang der ausgeführten Leistungen vereinba-
ren, dass ein gemeinsames Aufrnaß zur Klärung erstellt werden soll.

2.2.8 Weigert sich der Auftraggeber, an der Erstellung des gemeinsamen Aufmaßes mitzuwirken,
oder ist er mit seiner Mitwirkung in Verzug, so ist der zur Feststellung bereite Vertragsteil be-
rechtigt, die Aufmaße allein vorzunehmen. Die Folge ist, dass der Auftraggeber dann in einem
Rechtsstreit die einseitig getroffenen Feststellungen widerlegen muss (lngenstau/Korbion,
VOB; Rdnr. 31 zu § 14 und HeiermannlRiedl/Rusam, Rdnr. 34 zu § 14) und, falls der tatsäch-
liche Leistungsumfang später nicht mehr feststellbar ist, der die Mitwirkung verweigernde
Auftraggeber an die einseitigen Feststellungen der anderen Vertragspartei gebunden ist (Vy-
gen, Das Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, Rdnr. 865 und Kleine-MöllerlMerllOelmaier,
Handbuch des privaten Baurechts, Rdnr. 145 zu § 10).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur gemeinsamen Feststellung für die Abrechnung (AufmaßI

3.1.1 § 14 Nr. 2 enthält ein Gebot der Praxis, Streitigkeiten zu vermeiden und damit klare und zwei-
felsfreie Verhältnisse über die Voraussetzungen für die Abrechnung zu schaffen (KG Schä-
fer/Finnern Z 2.412 BI. 16).

3.1.2 Obwohl kein Rechtsanspruch auf die gemeinsame Feststellung, insbesondere Erstellung des
Aufmaßes nach § 14 Nr. 2 VOB/B, gegeben ist, kann die Weigerung der Mitwirkung je nach
Lage des Einzelfalles dazu führen, dass eine Verletzung dieser Regeln ein Verschulden bein-
haltet, welches nach allgemeinen Regeln zum Schadensersatz verpflichtet, und zwar aus Grün-
den von Treu und Glauben, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, die Prüfung der Rech-
nung zu erleichtern bzw. zu ermöglichen, und zwar insbesondere auch dann, wenn die Leistung

206
(Heizungsrohre unter Putz) später nicht mehr zweife1sfrei rekonstruiert werden kann (OLG
Köln NJW 1973, 2111).

3.1.3 Bei dem Aufrnaß handelt es sich in der Regel um ein so genanntes deklaratorisches Schuldver-
hältnis, d. h., durch die gemeinschaftlich einverständlich getroffenen Feststellungen wollen die
Parteien spätere Streitigkeiten vermeiden (OLG Köln MDR 1968, 148; BGH BauR 1974,210
und 1975, 211 = SchäferlFinnernlHochstein Z 2.412 BI. 23).
Im Gegensatz zu diesem deklaratorischen (schuldbestätigenden) Anerkenntnis kann man nur
in Ausnahmefällen von einem abstrakten Schuldanerkenntnis ausgehen, nämlich dann, wenn
hinreichend Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vertragspartner durch die gemeinsamen
Feststellungen eine neue selbständige Regelung schaffen wollten.

3.1.4 Bei einem gemeinsam und einverständlich aufgestellten Aufrnaß, welches der Abrechnung zu-
grunde liegen soll, liegt eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung vor mit der Folge, dass Auf-
traggeber und Auftragnehmer an das gemeinsame Aufrnaß gebunden sind (OLG Stuttgart
BauR, 1972,370; OLG Bamberg SchäferlFinnem Z 2.412 BI. 3).
Diese Bindung gilt auch beim abstrakten Schuldanerkenntnis (OLG Karlsruhe BauR 1972,
318; BGH BauR 1974,210).
Deshalb kann auch durch eine spätere Überprüfung einer Rechnungsprüfungsbehörde die Bin-
dung an das gemeinsame Aufrnaß nicht geändert werden (BGH BauR 1974,210).

3.1.5 So weit in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen die Anerkenntniswirkung da-


durch eingeschränkt ist, dass die Berichtigung von Aufrnaßfehlern ausdrücklich zugelassen
wird, umfasst der Begriff »Aufrnaßfehler« nur Abweichungen in Aufrnaßlisten und Abrech-
nungszeichnungen von der tatsächlichen Ausführung oder untereinander sowie Rechenfehler,
Schreibfehler, nicht aber die unrichtige Anwendung von Aufrnaßbestimmungen nach der
VOB/C (BGH BauR 1975,424 und OLG München NJW-RR 1987, 1500).

3.1.6 Durch die Erstellung eines Aufmaßes kann auch, je nach Lage des Einzelfalles, ein Vergleich
nach § 779 BGB abgeschlossen worden sein, nämlich dann, wenn zwischen den Parteien der
Umfang der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen zunächst streitig war und diese Strei-
tigkeiten durch die Erstellung eines neuen Aufmaßes geklärt werden sollten (OLG Stuttgart
BauR 1972, 318).

3.1.7 Ein Architekt, dem die örtliche Bauführung und die geschäftliche Oberleitung nach § 15 Abs.
2 Nr. 8 HOAI und damit die Objektüberwachung obliegt, ist regelmäßig als vom Auftraggeber
bevollmächtigt anzusehen, für diesen verbindlich das Aufrnaß zu nehmen (BGH NJW 1960,
859; OLG Stuttgart NJW 1966, 1461 sowie BauR 1972, 318).
Dies trifft auch zu, wenn der Architekt nur örtlicher Bauleiter ist (KG SchäferlFin-
nernlHochstein Z 2.412 BI. 16ff.).
Der Architekt kann auch noch 5 Jahre nach Fertigstellung des Bauvorhabens ermächtigt sein,
ein Aufrnaß der geleisteten Arbeiten zusammen mit dem Auftragnehmer zu nehmen und damit
als Bevollmächtigter des Auftraggebers tätig zu werden (BGH SchäferlFinnernlHochstein
Z2.313 BI. 96).

3.1.8 Das Aufrnaß kann wegen Irrtums nach § 119 BGB angefochten werden (OLG Karlsruhe BauR
1972,318 sowie OLG Stuttgart, ebenda).

207
Gründe für die Anfechtung sind z. B., wenn beim Aufrnaß ein nicht erkannter Mess- oder Be-
rechnungsfehler entstand (BGH SchäferlFinnernlHochstein Z 2.302 BI. 22ff.).

3.1.9 Das Anerkenntnis durch Aufrnaß erstreckt sich nicht auf Leistungen, die der Auftragnehmer
nach § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOBIB erbracht hat (BGH BauR 1974,210 = SchäferlFinnern Z 2.412
BI. 21).

3.1.10 Bauleistungen sind grundsätzlich nach exakten Maßen genau abzurechnen. Näherungsverfah-
ren können nur dann angewendet werden, wenn eine mathematisch genaue Abrechnung nicht
oder nicht mit zumutbaren Mitteln durchzuführen ist. Bei einem Aufrnaß nach der so genann-
ten Simpson'schen Formel handelt es sich um eine mathematisch genaue Berechnung. Sie ist
zum Aufrnaß von Baugruben und Erdüberschüttungen nur dann anzuwenden, wenn diese ge-
nau einem oder mehreren Prismatioden entsprechen (OLG DüsseidorfNJW-RR 1992, 217).

3.1.11 Die maschinelle Wiegung von Betonzuschlagsstoffen auf einer geeichten Waage und die Un-
terschriftsleistung der Lkw-Fahrer auf den Lieferscheinen und Wiegekarten sind schon als Be-
weis für die Richtigkeit der gelieferten und in Rechnung gestellten Kiesmengen anzusehen
(BGH SchäferlFinnern Z 3.13 BI. 8).

3.1.12 Der Auftraggeber eines VOB-Vertrages muss seine Einwendungen gegen die vom Auftragneh-
mer seiner Schlussrechnung zugrunde gelegten Abrechnungsvorschriften und das darauf beru-
hende Aufrnaß innerhalb der in § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOBIB vorgesehenen Prüfungsfrist
von 2 Monaten vorbringen, da er andernfalls diese Einwendungen verwirkt (BGH BauR 1990,
609 =SchäferlFinnernlHochstein Nr. 51 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.1.13 Für den in § 14 Nr. 1 VOBIB verwendeten Begriff der Prüfbarkeit gibt es keine allgemeine De-
finition. Eine Rechnung ist nur dann nicht prüfbar, wenn der konkrete Rechnungsempflinger
sie nicht überprüfen kann. Dabei hat er sich die besonderen Kenntnisse des von ihm beauftrag-
ten Architekten zurechnen zu lassen (OLG München, BauR 1993, 346).

3.1.14 So genannte Näherungsverfahren bei Erdarbeiten sind nur zulässig, wenn eine mathematisch
genaue Abrechnung nicht oder nicht mit zumutbaren Mitteln durchführbar ist. Bei dem Auf-
maß nach der so genannten Simpson'schen Formel handelt es sich nicht um ein Näherungsver-
fahren, sondern um eine mathematisch genaue Berechnung. Sie ist zum Aufrnaß von Baugru-
ben und Erdüberschüttungen nur dann anzuwenden, wenn diese genau einem oder mehreren
Prismatoiden entsprechen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.5.1991- 23 U 165/90 =NJW-RR
1992,217).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 14 VOB/B

3.2.1 Die Regelung, wonach nach einem Bauvertrag die Anfertigung von Holzdecken nicht nach tat-
sächlich verbrauchten Balkenlängen erfolgt, sondern nach einem abstrakten Aufrnaß für die
Berechnung (Abrechnung nach den Außenmauern), ist nach § 9 AGBG unwirksam (OLG
Karlsruhe NJW-RR 1989,52).

208
Muster 47 - Anzeige über den Beginn von
Stundenlohnarbeiten gemäß § 15 Nr. 3
VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mitteilung über den Beginn von Stundenlohnarbeiten gemäß § 15 Nr. 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund unserer vertraglichen Vereinbarungen ist vorgesehen, dass folgende Leistungen

als Stundenlohnarbeiten ausgeführt werden. Gemäß § 15 Nr. 3 VOB/B möchten wir Ihnen hiermit
mitteilen. dass wir mit der Ausführung der Stundenlohnarbeiten am ......... beginnen werden.

Mit freundlichen Grüßen

.......... den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

209
Muster 48 - Begleitschreiben für die Übergabe von
Stundenzetteln

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Übergabe von Stundenzetteln

Sehr geehrte Damen und Herren,

als Anlage erhalten Sie im Original die Stundenzettel ftir die vereinbarten Stundenlohnarbeiten

vom ......... bis ........ .

Sollten Sie evtl. Einwendungen haben, bitten wir, uns dies sofort mitzuteilen, spätestens innerhalb
der Frist des § 15 Nr. 3 VOB/B.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

210
Besondere Hinweise zu § 15 Nr. 3 VOBtB (Muster 47,48)

VOB-Text:
Dem Auftraggeber ist die Ausführung von Stundenlohnarbeiten vor Beginn anzuzeigen.
Über die geleisteten Arbeitsstunden und den dabei erforderlichen, besonders zu vergü-
tenden Aufwand für den Verbrauch von Stoffen, für Vorhaltung von Einrichtungen, Ge-
räten, Maschinen und maschinellen Anlagen, für Frachten, Fuhr- und Ladeleistungen so-
wie etwaige Sonderkosten sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, je nach der
VerkehrssiUe werktäglich oder wöchentlich Listen (StundeniohnzeUel) einzureichen. Der
Auftraggeber hat die von ihm bescheinigten StundeniohnzeUel unverzüglich, spätestens
jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang, zurückzugeben. Dabei kann er Einwen-
dungen auf den StundenlohnzeUeln oder gesondert schriftlich erheben. Nicht fristgemäß
zurückgegebene StundenlohnzeUel geIten als anerkannt.

1. Fristen: nach Vereinbarung: werktäglich oder wöchentlich

2. Erläuterungen

2.1 Bedeutung der Anzeigepflicht


Nach § 15 Nr. 3 VOBIB muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Ausführung von Stun-
denlohnarbeiten vor Beginn anzeigen. Diese Regelung wird in der Praxis relativ selten beach-
tet, so dass in erster Linie für den Auftragnehmer die Frage von Bedeutung ist, welche Folgen
es für ihn hat, wenn er die Anzeige versäumt. Grundsätzlich ist herrschende Meinung, dass die-
se Anzeige keine Anspruchsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers
für Stundenlohnarbeiten ist. Es handelt sich nur um die Verletzung einer vertraglichen Neben-
pflicht. Die Folge ist, wenn der Auftragnehmer schuldhaft die Anzeige versäumt hat, dass der
Auftraggeber einen Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung hat. D. h., der Auftragge-
ber kann den Schaden geltend machen, der sich daraus ergibt, dass ihm die Möglichkeit der
Kontrolle der Stundenlohnarbeiten genommen wird. Damit fällt aber nicht der Anspruch des
Auftragnehmers auf Vergütung der Stundenlohnarbeiten weg. Er kann vielmehr nur die Vergü-
tung der Stunden in der Weise verlangen, die bei objektiver Betrachtung für die ausgeführten
Leistungen jeweils als angemessen anzusehen ist (lngenstau/Korbion, VOB; Rdnr. 37 zu § 15
VOBIB). Eine anders lautende Regelung in AGB des Auftraggebers, wonach beispielsweise im
Falle der Nichtanzeige Stundenlohnarbeiten nicht vergütet werden, wäre deshalb als unwirk-
same Klausel nach § 9 AGBG anzusehen.

2.2 Form der Anzeige


§ 15 Nr. 3 VOBIB schreibt keine Form für die Anzeige vor; es empfiehlt sich jedoch zu Be-
weiszwecken, die Anzeige grundsätzlich schriftlich vorzunehmen; in der Praxis empfiehlt sich
dies per Telefax.

2.3 Übergabe der Stundenzettel an den Auftraggeber


Der Auftragnehmer ist verpflichtet, Stundenzettel gemäß den Bestimmungen von § 15 Nr. 3
Satz 2 VOBIB - sofern nichts anderes vereinbart ist - je nach Verkehrs sitte werktäglich oder

211
wöchentlich dem Auftraggeber zu übergeben. Dabei ist für den Straßenbau zu beachten, dass
nach Ziff. 43.1 ZVB-StB arbeitstäglich die Stundenzettel in 2facher Ausfertigung einzureichen
sind.
Aus der Formulierung der Nr. 3 Satz 2 folgt, dass diese Stundenzettel grundsätzlich an den Auf-
traggeber einzureichen sind, ebenso wie Abschlagsrechnungen, Teilschlussrechnungen und die
Schlussrechnung. Etwas anderes, nämlich die Einreichung an den Architekten, gilt nur, wenn
dies ausdrücklich zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vereinbart wurde.
Weist der Auftraggeber den Auftragnehmer an, die Stundenzettel dem Architekten zuzusenden,
empfiehlt es sich in der Praxis, dies dem Auftraggeber schriftlich zu bestätigen.
Bedient sich der Auftraggeber zur Kontrolle der Leistungen eines Architekten, umfasst die ori-
ginäre Voll macht des Architekten auch die Entgegennahme der Stundenlohnzettel (Wer-
nerlPastor, Der Bauprozess, Rdnr. 933).
Die Beweislast dafür, dass die Stundenzettel vom Auftragnehmer eingereicht wurden, trägt der
Auftragnehmer.

2.4 Angaben in den Stundenlohnzetteln


Die Stundenlohnzettel müssen folgende Angaben enthalten:
- Anzahl der geleisteten Stunden, und zwar unter Angabe der Personen, die die Stunden ge-
leistet haben (z. B. Meister, Facharbeiter, Helfer und/oder ggf. Aufsichtspersonen);
- verwendetes Material (z. B. Baustoffe, Bauteile, Bauhilfsstoffe, Betriebsstoffe etc.);
- Benennung der eingesetzten Geräte;
- Transport- und Frachtkosten;
- sonstige Neben- und/oder Sonderkosten.

2.5 Anerkennung der Stundenlohnzettel


Nach § 15 Nr. 3 VOBIB hat der Auftraggeber die von ihm bescheinigten Stundenlohnzettel un-
verzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang zurückzugeben. Nicht
fristgerecht zurückgegebene Stundenlohnzettel gelten als anerkannt.

2.5.1 Der Auftraggeber kann die Stundenlohnzettel anerkennen durch


- Unterschrift oder Gegenzeichnung ohne Einwendungen oder Rückgabe an den Auftragneh-
mer innerhalb der 6-Werktage-Frist nach Zugang oder
- durch Verstreichenlassen der 6-Werktage-Frist nach Zugang der Stundenlohnzettel und ohne
dem Auftragnehmer Einwendungen, sei es auf den Stundenlohnzetteln selbst oder gesondert
schriftlich, mitzuteilen.
Die Literatur geht davon aus, dass aus dem Wort »bescheinigen« zu folgern ist, dass die
Schriftform für die Bescheinigung einzuhalten ist. Die mündliche Erklärung des Auftragge-
bers, dass er die Stundenlohnzettel bescheinigen werde, genügt deshalb nicht.

2.5.2 Der BGH ist in einer älteren Entscheidung ebenso wie das OLG Köln (BGH NJW 60, 859 und
OLG Köln MDR 62,214) davon ausgegangen, dass der Architekt, Ingenieur oder Bauleiter des
Auftraggebers in der Regel nicht bevollmächtigt ist, Stundenlohnzettel zu billigen, es sei denn,
dass hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden ist. Demgegenüber vertritt zu
Recht das Schrifttum (lngenstau/Korbion, VOB, Rdnr. 48 zu § 15, ebenso wie Heier-
mannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 36 zu § 15 VOBIB) die Auffassung, dass der Architekt sehr
wohl als bevollmächtigt anzusehen ist, Stundenlohnzettel zu billigen. Dies wird zutreffend da-

212
mit begründet, dass der Architekt auch zur Billigung eines gemeinsam mit dem Auftraggeber
genommenen Aufmaßes bevollmächtigt ist.

2.5.3 Das Anerkenntnis gemäß § 15 Nr. 3 Satz 5 VOBIB ist ein so genanntes deklaratorisches
Schuldanerkenntnis, was bedeutet, dass der Auftraggeber für die Abrechnung der Arbeiten
nunmehr an die in den Stundenlohnzetteln enthaltenen und von ihm nicht gerügten Angaben
gebunden ist. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Auftraggeber nicht später einwenden
kann, dass die Angaben in den Stundenzetteln übersetzt sind oder beispielsweise die Stunden-
lohnarbeiten in Einheitspreisen einzelner Leistungspositionen des LV mit enthalten sind. Be-
weispflichtig für derartige Behauptungen ist der Auftraggeber. Dabei muss er insbesondere zu-
sätzlich beweisen, dass er die Unrichtigkeit der Stundenlohnzettel bei der Unterzeichnung
nicht gekannt hat, das gleiche gilt auch dann, wenn er die Stundenlohnzettellänger als 6 Tage
unbeanstandet ließ.
Festzuhalten ist also, dass auch trotz Unterzeichnung oder Fristablauf der Auftraggeber Ein-
wendungen gegen die Stundenzettel geltend machen kann.
Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass selbst, wenn der Auftraggeber Stundenzettel aner-
kannt oder innerhalb der Frist unbeanstandet ließ, dies ohne Bedeutung ist, wenn keine Stun-
denlohnvereinbarung abgeschlossen wurde. Die Stundenlohnvereinbarung ist Voraussetzung
für die Ausführung von Stundenlohnarbeiten.

2.6 Zweifel über den Umfang der Stundenlohnarbeiten


In der Praxis wird viel zu wenig § 15 Nr. 5 VOBIB beachtet. Nach dieser Bestimmung kann
der Auftraggeber bei Zweifeln über den Umfang der Stundenlohnleistungen verlangen, dass für
die nachweisbar ausgeführten Leistungen eine Vergütung vereinbart wird, die nach Maßgabe
von § 15 Nr. 1 Abs. 2 VOBIB für einen wirtschaftlich vertretbaren Aufwand zu ermitteln ist.
Voraussetzung für die Anwendung ist einmal, dass der Auftragnehmer die Stundenzettel nicht
rechtzeitig vorgelegt hat, und zum anderen, dass beim Auftraggeber Zweifel über den Umfang
der Stundenlohnleistungen entstanden sind.
Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber beweispflichtig dafür ist, dass
diese Voraussetzungen vorliegen, weil er die Abrechnung der Stundenlohnleistungen gern. § 15
Nr. 1 Abs. 2 VOBIB fordert. Der Auftraggeber muss dann nicht nur darlegen und beweisen,
dass die Stundenlohnzettel verspätet vorgelegt worden sind, sondern er muss weiter auch nach-
weisen, dass dies der Grund dafür ist, dass ihm Zweifel über Art und Umfang der Stundenlohn-
arbeiten gekommen sind.
§ 15 Nr. 5 VOBIB enthält keine Regelung, wann der Auftraggeber eine derartige Forderung
über eine andere Abrechnungsart der Stundenlohnleistungen stellen kann. Die Literatur geht
davon aus, dass dies nur in angemessener Zeit verlangt werden kann, und zwar innerhalb des
Zeitraumes bis zum Eintritt der Fälligkeit der Stundenlohnschlussrechnungen.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zu Stundenlohnarbeiten

3.1.1 Üblich ist eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsabschlusses (nicht der Ausführung) am Aus-
führungsort in der weit überwiegenden Mehrzahl gleichartiger Einzelfälle geleistet wird (BGH
NJW 65, 1334).

213
3.1.2 Ein angemessener Preis liegt auch noch dann vor, wenn dieser 15 % höher ist als die vom Sach-
verständigen für angemessen errechnete Vergütung, weil eine solche Differenz bei Kostenan-
schlägen im Baugewerbe üblich ist und mit dem Begriff der Verkehrssitte vereinbart werden
kann (LG Berlin SchäerlFinnernlHochstein Z 2.300 BI. 2).

3.1.3 Auch bei Stundenlohnarbeiten hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber gegenüber evtI. Be-
denken geltend zu machen und ihn auf mögliche Mängel hinzuweisen (OLG NeustadtfW.
SchäferlFinnem Z 2.303 BI. 1).

3.1.4 Sind in einem Stundenlohn vertrag bestimmte Ansätze für Stundenlohn- und Materialkosten
vereinbart, so können daneben nicht Kosten für Geräte und Fracht zusätzlich verlangt werden
(LG Köln SchäferlFinnem Z 2.303 BI. 19).

3.1.5 Der Auftraggeber kann sich auch noch nach Ablauf der 6-Tage-Frist auf die Unrichtigkeit von
Stundenlohnzetteln berufen. Er muss dann beweisen, dass diese unrichtig sind und er dies vor
dem Ablauf der Frist nicht gewusst hat (BGH NJW 1958, 1535).

3.1.6 Hat der Auftraggeber die Stundenzettel anerkannt, kann er sich später nicht mehr darauf beru-
fen, dass ihm diese verspätet vorgelegt worden seien (BGH SchäferlFinnem Z 2.302 BI. 23).

3.1.7 Der Architekt, Ingenieur oder Bauleiter des Auftraggebers können nicht ohne weiteres zu Las-
ten des Auftraggebers ihnen vorgelegte Stundenzettel bzw. darin enthaltene Leistungsangaben
billigen. Hierzu ist eine besondere Bevollmächtigung durch den Auftraggeber erforderlich
(BGH NJW 60,859 = SchäferlFinnem Z 2.330 BI. 6; OLG Köln MDR 62,214).

3.1.8 Auch bei von ihm unterzeichneten Stundenzetteln ist der Auftraggeber später nicht gehindert
einzuwenden, dass die Angaben in den Stundenlohnzetteln übersetzt sind. Hierfür ist der Auf-
traggeber darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Nachweis kann u. U. durch ein Aufmaß der
erbrachten Leistungen erfolgen (BGH BauR 1970,239 =SchäferlFinnem Z 2.303 BI. 16 und
SchäferlFinnem Z 2.302 BI. 22 sowie Z 2.303 BI. 4).

3.1.9 Eine Bevollmächtigung zur Bescheinigung der Stundenzettel durch den Architekten kann
grundsätzlich dann angenommen werden, wenn der Architekt an der Vertragsgestaltung oder
der Vertragsabwicklung wesentlich als Vertreter des Auftraggebers mitgewirkt hat (OLG Stutt-
gart BauR 72, 317; OLG Karlsruhe BauR 72, 382ff. und BGH SchäferlFinnem Z 2.303 BI. 11).

3.1.10 Ein Vergütungsanspruch kann nicht auf Stundenzettel gestützt werden, die teilweise unleser-
lich sind, teilweise auch nicht nachvollziehbar sind, wenn diese lediglich mit »Arbeiten nach
Angabe« bezeichnet wurden. Hat ein Architekt solche Tagelohnzettel unterzeichnet, ergibt sich
hieraus auch kein den Bauherrn verpflichtendes Anerkenntnis, weil es insoweit an einer Voll-
macht des Architekten fehlt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. 11. 1993 - 8 U 251/93).

3.1.11 Sind sich die Parteien im Vertrag darüber einig, dass Stundenlohnarbeiten im Zuge der Monta-
gearbeiten anfallen und für diesen Fall mit 40,- DM pro Stunde in Rechnung gestellt werden
können, dann folgt hieraus für die Vereinbarung einer hochspezialisierten Werkleistung zu ei-
nem verhältnismäßig niedrigen Pauschalbetrag, dass alle in die Risikosphäre des Auftragge-

214
bers fallenden Störungen des Arbeitsablaufes, die zu Zusatzarbeiten führen, als Stundenlohn-
arbeiten abzurechnen sind.
Im BGB-Werkvertrag ist für die Abrechnungsfahigkeit eines Stundenlohnzettels nicht erfor-
derlich, dass dieser von der Bauleitung unterschrieben wurde (OLG Köln, Urteil vom 14. 2.
1996 - 11 U 189/95 = NJW-RR 1997, 150 = IBR 1997, 186).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 15 Nr. 3 VOB/B

3.2.1 Fahrzeiten gelten als Arbeitszeiten (BGH, Urteil vom 5.6. 1984 - X ZR 75/83).
Ähnlich: OLG Frankfurt, Urteil vom 22. 4. 1983 - 6 U 90/82: Eine schematische Darstellung
von Arbeits- und Fahrzeit ist unbillig.

3.2.2 Stundenlohnarbeiten werden nur anerkannt, wenn vor Beginn der Arbeiten eine schriftliche
Zustimmung der Geschäftsleitung vorliegt. Der Auftragnehmer kann sich daher nicht darauf
berufen, wenn von einer dritten Seite auch von Angestellten (Bauleitern) der Bevollmächtig-
ten Lohnstunden zugestanden werden (LG München, Urteil vom 19. 5. 1988 - 7023960/87).

3.2.3 Zuschläge für Nachtschichten, Fahrtkosten, Überstunden sowie Feiertagszuschläge, die auf-
grund des Termines oder des Baustellenbetriebes notwendig werden, werden nicht zusätzlich
vergütet (LG München, Urteil vom 3.9. 1987 - 70 10815/87).

3.2.4 Massenänderungen bei Stundenlohnarbeiten von mehr als 10 % berechtigen nicht zu Nachfor-
derungen (LG München, Urteil vom 22.9.1988 -7 0 3095/88).

215
Muster 49 - Mahnung für fällige Abschlagszahlungen gemäß
§ 16 Nr.1 Abs. 3 und § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom......... .
hier: Mahnung für flillige Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 und § 16 Nr. 5
Abs.3VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

am ......... haben wir Ihnen unsere Abschlagsrechnung Nr.......... vom ........ .


übersandt. Gemäß § 16 Nr. lAbs. 3 VOB/B werden Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen
nach Zugang der Aufstellung fallig. Diese Frist ist überschritten.

Wir bitten Sie deshalb, die Abschlagssumme in Höhe von ......... bis spätestens zum
......... an uns auf das Ihnen bekannte Konto zu überweisen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

216
Muster 50 - Mahnung mit Nachfristsetzung für fällige
Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3
VOB/B mit der Androhung der Einstellung der
Arbeiten nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Mahnung mit Nachfristsetzung rur faUige Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1
Abs. 3 und Nr. 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

am ......... haben wir Ihnen unsere Abschlagsrechnung Nr.......... vom ........ .


übersandt. Gemäß § 16 Nr. I VOB/B werden Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach
Zugang der Aufstellung fällig. Diese Frist ist bereits überschritten.

Wir bitten Sie deshalb, die Abschlagssumme in Höhe von ......... bis spätestens zum
......... an uns auf das Ihnen bekannte Konto zu überweisen. Wir möchten schon jetzt darauf
hinweisen, dass wir nach § 16 Nr. 5 VOB/B berechtigt sind, die Arbeiten einzustellen.

Sofern diese Frist von Ihnen nicht eingehalten wird, möchten wir uns schon jetzt vorbehalten, den
Bauvertrag gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B zu kündigen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

217
Muster 51 - Nachfrist für die Schlusszahlung gemäß § 16
Nr. 3 und 5 VOBtB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Nachfrist für die Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 und 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben wir Ihnen unsere Schlussrechnung vom ......... über
DM ......... übersandt. Leider konnten wir bisher keinen Eingang unserer Vergütung
feststellen.

Gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B ist die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung,
spätestens jedoch innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung bei Ihnen zu
leisten. Hieraus folgt, dass unsere Schlussrechnung vom ......... am ......... fallig
geworden ist.

Wir bitten um umgehende Überweisung, da wir uns andernfalls vorbehalten müssten, den uns
entstehenden Verzugsschaden geltend zu machen, insbesondere Verzugszinsen zu berechnen.
Entsprechend § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B setzen wir Ihnen hiermit eine angemessene Nachfrist zur
Zahlung bis zum ........ .

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

218
Muster 52 - Geltendmachung des Vorbehalts gemäß § 16
Nr. 3 Abs. 5 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Geltendmachung des Vorbehalts gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

am ......... ist für das vorbezeichnete Bauvorhaben Ihre Schlusszahlung bei uns eingegangen.
Gegen diese Schlusszahlung machen wir hiermit gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB einen Vorbehalt
geltend. Unser Vorbehalt begründet sich darauf, dass in unserer Schlussrechnung enthaltene
Forderungen nicht bezahlt wurden. Im einzelnen handelt es sich um folgende
Vergütungsansprüche:

aus Pos.......... DM ........ .


aus Pos .......... DM ........ .

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

219
Muster 53 - Geltendmachung des Vorbehalts gemäß § 16
Nr. 3 Abs. 5 VOB/B - weitere Forderungen -

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Geltendmachung des Vorbehalts gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

am ......... ist für das vorbezeichnete Bauvorhaben Ihre Schlusszahlung bei uns eingegangen.
Gegen diese Schlusszahlung machen wir hiermit gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B einen Vorbehalt
geltend.

Unser Vorbehalt begründet sich darauf, dass in unserer Schlussrechnung enthaltene Forderungen
nicht bezahlt wurden. Im einzelnen handelt es sich um folgende Vergütungsansprüche:

aus Pos.......... DM ........ .


aus Pos.......... DM ........ .

Wir dürfen darauf hinweisen, dass es einer Begründung des Vorbehalts gegen die von Ihnen
geleistete Schlusszahlung nicht bedarf, weil unsere noch nicht vergüteten Forderungen in der
prüffahigen Schlussrechnung vom ......... enthalten sind. Wir dürfen insoweit auf die
Rechtsprechung verweisen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

220
Muster 54 - Begründung des Vorbehalts gegen die Schluss-
zahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B und
Aufforderung zur Auszahlung des unstreitigen
Betrages nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Begründung des Vorbehalts gegen die Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Schreiben vom ......... haben wir einen Vorbehalt gegen die von Ihnen geleistete
Schlusszahlung geltend gemacht.

Diesen Vorbehalt dürfen wir wie folgt begründen:


- durch die beigefügte prüffahige Schlussrechnung über die vorbehaltenen Forderungen*)
- im einzelnen möchten wir unseren Vorbehalt gegen die von Ihnen vorgenommene Kürzung
wie folgt begründen:*)

Hieraus ergibt sich, dass ein Betrag von DM ......... in jedem Falle als unstreitig anzusehen
ist. Wir bitten deshalb gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B um sofortige Auszahlung dieses
unbestrittenen Guthabens. Unsere gesamte ausstehende Forderung bitten wir, bis zum
........ zu bezahlen.

Mit freundlichen Grüßen

.........• den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

221
Muster 55 - Vorbehalt wegen Kürzung der Schlusszahlung
um die Vertragsstrafe gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5
VOBtB wegen fehlenden Vorbehalts der
Vertragsstrafe bei der Abnahme

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Kürzung der Schlusszahlung um die Vertragsstrafe (§§ 11 und 12 VOB/B) und
Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B mangels Vorbehalt der Vertragsstrafe bei
der Abnahme

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Schlusszahlung aus dem v. g. Bauvorhaben ist bei uns am ......... eingegangen. Wir haben
festgestellt, dass die uns zustehende Vergütung um die Vertragsstrafe gekürzt wurde. Hiermit
machen wir einen Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B geltend. Zur Begründung verweisen
wir auf § 11 Nr. 4 VOB/B, wonach eine Vertragsstrafe nur einbehalten werden kann, wenn Sie sie
sich bei der Abnahme ausdrücklich vorbehalten haben. Dies ist nicht erfolgt. Da der Vorbehalt der
Vertragsstrafe bei der Abnahme eine Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung der
Vertragsstrafe ist, ist somit ein Einbehalt nicht gerechtfertigt.

Wir bitten Sie deshalb, die für die Vertragsstrafe einbehaltene Vergütung sofort, spätestens bis
zum ......... auszuzahlen. Sollten Sie diese Frist ungenutzt verstreichen lassen, werden wir den
uns zustehenden Verzugsschaden geltend machen und insbesondere Verzugszinsen gemäß § 16
Nr. 5 Abs. 3 VOB/B berechnen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

222
Muster 56 - Zurückweisung der Zahlungsverweigerung des
Auftraggebers wegen fehlenden Hinweises des
Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 3
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: kein Ausschluss der Zahlung der Vergütung wegen fehlenden Hinweises des
Auftraggebers nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie haben uns mitgeteilt, dass wir weitere Zahlungen aus der Schlussrechnung als die bisher
erhaltenen mangels Vorbehalt gegen die Schlusszahlunglbzw. wegen ihrer Ablehnung*) nicht
mehr erhalten könnten. Dies ist unzutreffend. Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung
schließt Nachforderungen nur aus, wenn sie uns als Auftraggeber über die Schlusszahlung
schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen haben. Dies ist nachweislich
Ihrerseits nicht geschehen, so dass wir nicht mit weiteren Forderungen aus unserer
Schlussrechnung ausgeschlossen sind.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

223
Muster 57 - Auszahlung des unbestrittenen Guthabens
gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Auszahlung des unbestrittenen Guthabens gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2
VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund der Prüfung unserer Schlussrechnung vom ......... haben Sie uns mitgeteilt, dass Sie
die Vergütung im Hinblick auf die Positionen ......... zu kürzen beabsichtigen. Hiermit können
wir uns jedoch nicht einverstanden erklären. Eine Begründung für die Berechtigung der von uns
verlangten Vergütung hinsichtlich der von Ihnen gekürzten Positionen fügen wir Ihnen bei/reichen
wir Ihnen nach. *)

Wir möchten jedoch in diesem Zusammenhang auf § 16 Nr. 3 Abs. I Satz 2 und 3 VOB/B
hinweisen, wonach das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen ist. Wir
bitten Sie deshalb um sofortige Auszahlung dieses Betrages in Höhe von DM ......... , da
dieser auch nach Ihrer Prüfung unbestritten ist.

Mit freundlichen Grüßen

......... ,den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

224
Muster 58 - Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers an
den Gläubiger des Auftragnehmers
(z. B. Subunternehmer) gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers an den Gläubiger des
Auftragnehmers

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir an dem v. g. Bauvorhaben als Subunternehmer des
Auftragnehmers der

Firma ........ .
Anschrift. ....... .
fürfolgende Arbeiten ........ .

tätig sind/waren. *)

Trotz Mahnung und Fristsetzung hat die Firma ......... folgende Rechnungen ......... nicht
an uns bezahlt. Wir bitten Sie deshalb, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B die der Firma ......... noch
zustehende Vergütung direkt an uns zu zahlen.

Falls Sie weitere Informationen/Unterlagen benötigen, bitten wir kurzfristig um eine


entsprechende Mitteilung.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

225
Besondere Hinweise zu § 16 VOBtB (Muster 49, 50, 51, 52, 53, 54,
55, 56, 57, 58)

VOB-Text:
1. (1) Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiese-
nen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallen-
den Umsatzsteuerbetrages in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren. Die Leis-
tungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und
sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Als Leistungen gelten hierbei
auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereit gestellten Bautei-
le sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftragge-
ber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Si-
cherheit gegeben wird.
(2) Gegenforderungen können einbehalten werden. Andere Einbehalte sind nur in den
im Vertrag und in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Fällen zulässig.
(3) Abschlagszahlungen sind binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung zu
leisten.
(4) Die Abschlagszahlungen sind ohne Einfluss auf die Haftung und Gewährleistung
des Auftragnehmers; sie gelten nicht als Abnahme von Teilen der Leistung.
2. (1) Vorauszahlungen können auch nach Vertragsabschluss vereinbart werden; hierfür
ist auf Verlangen des Auftraggebers ausreichende Sicherheit zu leisten. Diese Voraus-
zahlungen sind, sofern nichts anderes vereinbart wird, mit 1 v. H. über dem Zinssatz
der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank zu verzinsen.
(2) Vorauszahlungen sind auf die nächstfälligen Zahlungen anzurechnen, soweit da-
mit Leistungen abzugelten sind, für weIche die Vorauszahlungen gewährt worden
sind.
3. (1) Die Schlusszahlung ist alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Arbeitneh-
mer vorgelegten Schlussrechnung zu leisten, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach
Zugang. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen.
Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu
zahlen.
(2) Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung schließt Nachforderungen aus,
wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die
Ausschlusswirkung hingewiesen wurde.
(3) Einer Schlusszahlung steht es gleich, wenn der Auftraggeber unter Hinweis auf ge-
leistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig und schriftlich ablehnt.
(4) Auch früher gestellte, aber unerledigte Forderungen werden ausgeschlossen, wenn
sie nicht nochmals vorbehalten werden.
(5) Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach
Absätzen 2 und 3 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht
innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehalte-
nen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt einge-
hend begründet wird.
(6) Die Ausschlussfristen gelten nicht für ein Verlangen nach Richtigstellung der
Schlussrechnung und -zahlung wegen Aufmaß-, Rechen- und Übertragungsfehlern.

226
4. In sich abgeschlossene Teile der Leistung können nach Teilabnahme ohne Rücksicht
auf die VoUendung der übrigen Leistungen endgültig festgestellt und bezahlt werden.
5. (1) Alle Zahlungen sind aufs äußerste zu beschleunigen.
(2) Nicht vereinbarte Skontoabzüge sind unzulässig.
(3) Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine
angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der
Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 v. H.
über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentral·
bank, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist. Außerdem darf er die
Arbeiten bis zur Zahlung einstellen.
6. Der Auftraggeber ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Num·
mern 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der
Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit die·
sem abgeschlossenen Dienst· oder Werkvertrags beteiligt sind und der Auftragnehmer
in Zahlungsverzug gekommen ist. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich aufVerlan·
gen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklä·
ren, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Er·
klärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Forderungen als anerkannt und der
Zahlungsverzug als bestätigt.

1. Fristen

1.1 Abschlagszahlungen sind binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung (Abschlagsrech-
nung) zu zahlen.

1.2 Die Schlusszahlung ist spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang beim Auftraggeber
zu leisten. Verzögert sich die Prüfung der Schlussrechnung, ist das unbestrittene Guthaben vom
Auftraggeber als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen.

1.3 Will der Auftragnehmer weitere Forderungen über die vom Auftraggeber geleistete Schluss-
zahlung hinaus geltend machen, muss er diese innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der
Schlusszahlung bzw. der Mitteilung des Auftraggebers, dass dieser keine weiteren Zahlungen
mehr leisten will, in Form eines Vorbehaltes geltend machen.

1.4 Dieser Vorbehalt wird hinfällig, wenn er nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen begründet
wird.

2. Erläuterung
Ebenso wie das BGB geht auch die VOB davon aus, dass der Auftragnehmer vorleistungs-
pflichtig ist, d. h., er hat erst Anspruch auf die Zahlung der Vergütung, wenn er die entsprechen-
den Leistungen hierfür erbracht hat.
Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung ist:
- dass die Rechnungen prüffähig sind;
- dass die Rechnungen fällig sind;
- und dass bei der Schlusszahlung die Abnahme erfolgt ist.

227
2.1 Prüffähigkeit der Rechnungen
Sowohl die Abschlags- als auch die Schlussrechnung müssen prüffähig sein, d. h., sie müssen
so aufgestellt werden, dass der Auftraggeber seinerseits in die Lage versetzt wird, in angemes-
sener Zeit den Rechengang nachzuvollziehen und die Richtigkeit der Abrechnung festzustel-
len. Dabei können unterschiedliche Anforderungen an die Prüffähigkeit gestellt werden, und
zwar je nachdem, ob der Auftraggeber oder sein Erfüllungsgehilfe (z. B. Architekt) sach- und
fachkundig sind oder ob es sich um einen Bauherrn handelt, der keine besonderen Kenntnisse
auf dem Gebiet des Bauens hat. Die Voraussetzungen der Prüffähigkeit ergeben sich aus § 14
Nr. I VOB/B, d. h., die Rechnungen sind übersichtlich aufzustellen, und die Reihenfolge der
Positionen nach dem Leistungsverzeichnis ist auch bei der Abrechnung einzuhalten. Außerdem
muss ein Nachweis für Art und Umfang der einzelnen Leistungen nach den jeweiligen Positio-
nen erbracht werden, z. B. durch Mengenermittlungen aufgrund eines Aufmaßes oder von
Zeichnungen und - je nach Vereinbarung - durch abgezeichnete Stundenzettel bzw. Wiegekar-
ten etc. Dabei dürfen allerdings keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGH
1987, 2582ff.).

2.2 Fälligkeit
Die Fälligkeit von Abschlagsrechnungen bzw. der Schlussrechnung tritt erst ein, wenn die
Rechnungen prüffähig aufgestellt sind und dem Auftraggeber zugegangen sind.

2.2.1 Die Fälligkeit der Rechnungen tritt auch nicht sofort mit dem Zugang beim Auftraggeber ein,
sondern, wenn die VOB Vertragsbestandteil ist, erst innerhalb von 18 Werktagen nach Zugang
von Abschlagsrechnungen beim Auftraggeber oder spätestens innerhalb von 2 Monaten nach
Zugang der Schlussrechnung beim Auftraggeber.

2.2.2 Es können einzelvertraglich andere Fälligkeitsregeln vereinbart werden. Wird allerdings die
Fälligkeit über die Fristen des § 16 VOB/B hinaus in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ver-
einbart, kann eine derartige Regelung wegen unangemessener Benachteiligung des Auftrag-
nehmers nach § 9 AGBG unwirksam sein.

2.2.3 Im Gegensatz zum VOB-Vertrag tritt beim BGB-Vertrag die Fälligkeit der Schlussrechnung
mit der Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber ein, es sei denn, dass die Parteien kei-
ne andere Vereinbarung getroffen haben.

2.2.4 Eine Fälligkeit tritt nicht ein, wenn die Rechnungen nicht prüffähig sind. Stellt der Auftragge-
ber fest, dass die Rechnungen nicht prüffähig sind, muss er dies dem Auftragnehmer unverzüg-
lich mitteilen. Er darf nicht abwarten, bis die jeweiligen Fälligkeitsfristen abgelaufen sind.
Hat der Auftraggeber die Prüfung und Feststellung der Rechnungen zu einem früheren Zeit-
punkt, also beispielsweise bei der Schlussrechnung schon nach einem Monat nach Zugang,
durchgeführt, so tritt die Fälligkeit der Schlussrechnung schon nach einem Monat nach Zugang
beim Auftraggeber ein (OLG Frankfurt, NJW-RR 88, 983).

2.3 Besonderheiten bei Abschlagsrechnungen


Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit einer Abschlagsrechnung nicht, d. h. also innerhalb von
18 Werktagen ab Zugang beim Auftraggeber, muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber ge-
mäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B eine angemessene Nachfrist zur Zahlung setzen.

228
2.3.1 Eine angemessene Nachfrist beträgt ca. 10 bis 15 Kalendertage.

2.3.2 Zahlt der Auftraggeber innerhalb der gesetzten angemessenen Nachfrist ebenfalls wiederum
nicht, hat der Auftragnehmer Anspruch auf den so genannten Verzugsschaden. Hierzu gehört
vor allem Anspruch auf Verzugszinsen, die 5 v. H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzie-
rungsfazilität der Europäischen Zentralbank liegen, sofern der Auftragnehmer (z. B. durch ei-
ne entsprechende Bescheinigung seiner Bank) nicht einen höheren Zinsverzugsschaden nach-
weist. Nach Eintritt des Verzuges kann der Auftragnehmer auch als Verzugsschaden
Anwaltskosten geltend machen, wenn er sich zur Durchsetzung seiner Zahlungsansprüche an
einen Rechtsanwalt gewandt hat.

2.3.3 Voraussetzung ist immer, dass der Auftraggeber sich in Verzug befindet, d. h., der Auftragneh-
mer sollte deshalb immer, wenn er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist setzt, dies in
datumsmäßig bestimmter Frist tun, weil der Auftraggeber dann bei einer Überschreitung der
datumsmäßig gesetzten Zahlungsfrist in Verzug gerät (vgl. Muster 49).

2.3.4 Außerdem bestimmt § 16 Nr. 5 letzter Satz VOBfB, dass der Auftragnehmer die Arbeiten bis
zur Zahlung einstellen darf. Hierzu bedarf es keiner gesonderten Ankündigung des Auftragneh-
mers gegenüber dem Auftraggeber.
Der Auftragnehmer kann die Arbeiten so lange einstellen, bis die Zahlung der ausstehenden
Abschlagszahlung, mit welcher sich der Auftraggeber in Verzug befindet, erfolgt. Diese Rege-
lung, die auf § 320 BGB basiert, gibt dem Auftragnehmer zugleich einen Schadensersatzan-
spruch nach § 6 Nr. 6 VOBfB. Hierzu können beispielsweise Lohn- und Materialpreiserhöhun-
gen zählen, die während der Zeit der Arbeitseinstellung durch den Auftragnehmer auftreten,
und zwar auch dann, wenn derartige Schadensersatzforderungen nach den dem Vertrag zugrun-
de liegenden AGB ausgeschlossen sind.
Um nach Möglichkeit keinen Zahlungsverzug eintreten zu lassen, empfiehlt es sich, dass der
Auftragnehmer den Auftraggeber möglichst schon mit der Nachfristsetzung darauf hinweist,
dass er bei nicht rechtzeitigem, d. h. innerhalb der gesetzten Frist erfolgten Zahlungseingang
die Arbeiten einstellen wird (vgl. Muster 50).
In diesem Zusammenhang ist auch die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (BauR 1975,428)
zu beachten, die davon ausgeht, dass - obwohl dies in § 16 Nr. 5 VOBfB nicht geregelt ist-
der Auftragnehmer auch die Arbeitseinstellung zunächst dem Auftraggeber androhen muss.
Diese Auffassung wird auch in der Literatur (IngenstaulKorbion, VOB, Rdnr. 310 zu § 16
VOBfB) vertreten mit der zutreffenden Begründung, dass die Arbeitseinstellung so schwer
wiegende Folgen nach sich ziehen kann, dass sie vorher dem Auftraggeber angekündigt wer-
den muss.

2.3.5 Nach § 9 Nr. Ib VOBfB kann der Auftragnehmer auch den Vertrag kündigen, wenn der Auf-
traggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Voraussetzung
ist, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber ausdrücklich vorher die Kündigung androht.
Dies folgt aus § 9 Nr. 2 VOBfB. Die Androhung der Kündigung kann mündlich erfolgen, sie
sollte jedoch zu Beweiszwecken schriftlich erfolgen (vgl. Muster 50). Die Kündigung selbst
muss auf jeden Fall schriftlich erklärt werden (§ 9 Nr. 2 VOBfB).
Die Kündigung bzw. Kündigungsandrohung kann jedoch nur dann erfolgen, wenn der Auftrag-
nehmer die Leistung nach dem Vertrag noch nicht vollständig erbracht hat. Ist eine Leistung
vollständig erbracht, ist eine Kündigung nicht mehr möglich.

229
2.3.6 Nach § 16 Nr. 1 VOBIB hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen in Höhe des
Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistung. Dies bedeutet, dass der Auf-
tragnehmer den Beweis erbringen muss, dass die Leistung, für die er die Abschlagszahlung
verlangt, auch tatsächlich ausgeführt worden ist und mangelfrei ist, andernfalls hat der Auftrag-
geber das Recht, hierfür Einbehalte vorzunehmen.
Der Nachweis für die erbrachte Leistung muss wiederum so erfolgen, dass dieser prüffähig ist.
Auch wenn hier für die notwendige Aufstellung nicht alle Einzelheiten angegeben zu werden
brauchen und insoweit eine gewisse Überschläglichkeit genügt, sind die Einzelleistungen nach
dem LV anzugeben und die hierfür vereinbarte Vergütung zu berechnen. Dies gilt auch für Pau-
schalverträge, wobei jedoch berücksichtigt werden muss, dass es hier schwierig sein wird, die
einzelnen Positionen zu benennen. Deshalb kann in solchen Fällen auch von einer prozentua-
len Zahlung, die nach Möglichkeit vertraglich vereinbart werden sollte, ausgegangen werden.
Da die Leistungen, für die Abschlagszahlungen verlangt werden, vertragsgemäß sein müssen,
steht dem Auftraggeber das Recht zu, Einbehalte vorzunehmen, wenn diese Leistungen bei-
spielsweise Mängel aufweisen. Hier ist in der Regel der llh-fache Betrag der Kosten für die je-
weilige Mängelbeseitigung als Einbehalt anzusetzen.
Andere Einbehalte können darin liegen, dass vertraglich vereinbart ist, dass die Abschlagszah-
lungen nur in Höhe von 95 % des Wertes der ausgeführten Leistungen erfolgen. Wenn der Auf-
traggeber Einbehalte vornimmt, muss er diese nach den einschlägigen gesetzlichen Regelun-
gen über die Verteilung der Beweislast nachweisen.

2.3.7 Abschlagszahlungen haben lediglich einen vorläufigen Charakter, d. h., sie stellen kein endgül-
tiges Anerkenntnis des Auftraggebers bezüglich des Vergütungsanspruchs für die hiermit ab-
gegoltene Leistung dar. Sie sind damit streng von Teilschlusszahlungen oder der Schlusszah-
lung selbst zu trennen.

2.3.8 Abschlagszahlungen sollten in Abschlagsrechnungen grundsätzlich mit Mehrwertsteuer be-


rechnet werden. Dies folgt auch aus § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOBIB. Auch wenn § 13 Abs. 1 Nr. la
UStG regelt, dass erst ab 10.000,- DM die Mehrwertsteuer gesondert auszuweisen ist, emp-
fiehlt es sich, dass der Auftragnehmer auch bei Beträgen, die unter 10.000,- DM liegen, die
Umsatzsteuer in der Abschlagsrechnung ausweist und dem Auftraggeber in Rechnung stellt.
Dadurch wird insbesondere vermieden, dass beispielsweise im Falle des Konkurses des Auf-
traggebers der Auftragnehmer seinerseits von der erhaltenen Abschlagszahlung die Umsatz-
steuer abführen muss.

2.4 Besonderheiten bei der Schlussrechnung


In die Schlussrechnung muss der Auftragnehmer sämtliche Forderungen aufnehmen, d. h. bei-
spielsweise auch die zusätzliche Vergütung für zusätzliche Leistungen oder Schadensersatzan-
sprüche wegen Behinderungen.

2.4.1 Allerdings sind evtl. Nachforderungen nicht gänzlich ausgeschlossen. Der Auftragnehmer kann
solche Forderungen noch innerhalb der Vorbehaltsfrist nach Eingang der Schlusszahlung gemäß
§ 16 Nr. 3 VOBIB geltend machen. Zusätzlich zu den unter Ziff. 2.2 genannten Voraussetzun-
gen für die Fälligkeit von Rechnungen kommt bei der Schlussrechnung hinzu, dass diese erst
fällig ist, wenn die Abnahme erfolgt ist. Dies ergibt sich aus der einschlägigen Rechtsprechung
des BGH (ZfBR 81, 82; HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 13 zu § 12 VOBIB).

230
2.4.2 Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung lässt sich am besten durch ein gemeinsames Aufrnaß er-
bringen (vgl. hierzu Ziff. 2.2 zu § 14 VOBIB).

2.4.3 Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOBIB wird die Schlusszahlung aus der Schlussrechnung spätestens
innerhalb von 2 Monaten nach Zugang fällig. Die 2-Monate-Frist ist also die längste, die der
Auftraggeber in Anspruch nehmen kann. Deshalb gehört hierzu auch, dass der Auftraggeber
unverzüglich nach Eingang der Schlussrechnung mit der Prüfung beginnt und diese zügig fort-
setzt (HeiermannlRiedl/Rusam, Rdnr. 68 zu § 16 VOBIB). Eine Überschreitung der 2-Mona-
te-Frist ist deshalb nur in Ausnahmefällen möglich (OLG München SchäferlFinnernlHochstein
Nr. 4 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).
Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, muss der Auftragnehmer ihm eine angemessene
Nachfrist von ca. 2 bis 3 Wochen setzen, die datumsmäßig bestimmt sein sollte (vgl. Muster
50). Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist hat der Auftragnehmer Anspruch auf Verzugsscha-
den. Hierunter fallen insbesondere Verzugszinsen, ggf. auch Anwaltskosten, wenn der Auftrag-
nehmer nach Eintritt des Verzuges einen Anwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen be-
auftragt (vgl. Muster 51).

2.4.4 Da der Auftraggeber verpflichtet ist, die Prüfung der Schlussrechnung beschleunigt durchzu-
führen, und nur in Ausnahmefällen eine Überschreitung der 2-Monate-Frist möglich ist (OLG
München SchäferlFinnernlHochstein Nr. 4 zu § 16 Nr. 3 VOBIB), ist der Auftraggeber in sol-
chen Fällen verpflichtet, das unbestrittene Guthaben sofort nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 als
Abschlagszahlung auszuzahlen. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Regelung (BGH
NJW 1964, 820 = SchäferlFinnem Z. 330 BI. 10).
Eine Verzögerung in der Prüfung kann auch nicht damit begründet werden, dass der Auftrag-
geber zusätzlich Dritte (z. B. Architekten) oder weitere Prüfungs ämter (z. B. städtische Prü-
fungsämter) einschaltet und sich hierdurch eine Verzögerung in der Rechnungsprüfung ergibt
(OLG DüsseldorfBauR 1981,479). Auch eine Untersuchung der Bauleistung auf Mängel ver-
längert die Frist nicht (HeiermannlRiedl/Rusam, VOB, Rdnr. 65 zu § 16 VOBIB).

2.5 Vorbehalt gegen die Schlusszahlung


Nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOBIB ist ein Vorbehalt innerhalb von 24 Werktagen seitens des Auf-
tragnehmers zu erklären, wenn er mit der vom Auftraggeber geleisteten Schlusszahlung nicht
einverstanden ist. Innerhalb weiterer 24 Werktage ist dieser Vorbehalt zu begründen. Damit
enthält die VOB eine den Auftragnehmer benachteiligende Regelung gegenüber den gesetzli-
chen Vorschriften (so auch BGH NJW 88, 55ff. = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 44 zu § 16
VOBIB). Diese Regelung hält aber der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz stand, aller-
dings nur dann, wenn die VOB »als Ganzes« vereinbart worden ist (so BGH NJW 83,816 =
ZfBR 83, 85 =SchäferlFinnernlHochstein Nr. 25 zu § 16 Nr. 3 VOBIB). Für die Fälle, die den
Kembereich der VOBIB berühren und somit zur Folge haben, dass die VOB nicht mehr »als
Ganzes« vereinbart ist, vgl. HeiermannlRiedl/Rusam, Rdnr. 71 zu § 16 VOBIB.

2.5.1 Die Ausschlusswirkung mangels Vorbehalt tritt allerdings nur ein, wenn folgende Vorausset-
zungen vorliegen:
- Der Auftragnehmer hat eine Schlussrechnung an den Auftraggeber gesandt;
- Der Auftraggeber hat die Schlusszahlung geleistet und außerdem den Auftragnehmer darauf
hingewiesen, dass die Zahlung eine Schlusszahlung ist, also die Ausschlusswirkung deutlich

231
gemacht. Der Auftragnehmer kann keine weiteren Forderungen über die geleistete Zahlung
hinaus mehr geltend machen, wenn er nicht einen Vorbehalt geltend macht.
- Der Auftragnehmer hat die Schlusszahlung vorbehaltlos innerhalb der 24-Werktage-Frist ab
Zugang der als solchen gekennzeichneten Schlusszahlung angenommen. Das gleiche gilt
auch, wenn der Auftraggeber weitere Zahlungen endgültig und schriftlich abgelehnt hat.
Eines Vorbehaltes bedarf es allerdings nicht, wenn entweder vom Auftraggeber oder Auftragneh-
mer die Richtigstellung der Schlussrechnung und Schlusszahlung wegen Aufmaß-, Rechen- und
Übertragungsfehlem verlangt wird. Dies folgt aus der Neufassung des § 16 Nr. 3 Abs. 6 VOBIB.
Dies gilt beispielsweise dann, wenn der Auftraggeber geleistete Abschlagszahlungen in der
Schlussrechnung über den Abzug in einer Abschlagsrechnung hinaus nochmals abzieht.

2.5.2 Innerhalb der Vorbehaltsfrist kann der Auftragnehmer auch weitere Vergütungsansprüche, die
nicht in der Schlussrechnung enthalten sind, geltend machen, so beispielsweise eine zusätzli-
che Vergütung für zusätzliche Leistungen, die nicht in der Schlussrechnung abgerechnet wor-
den sind, oder aber Schadensersatzansprüche wegen Behinderungen. Das gleiche gilt für
Mehrforderungen wegen Leistungsänderungen nach § 2 Nr. 5 VOBIB bzw. für notwendige
Leistungen nach § 2 Nr 8 VOBIB.
Was einen Sicherheitseinbehalt angeht, so fallt dieser nicht unter die Ausschlusswirkung, wenn
dieser zum Zeitpunkt der Schlusszahlung noch nicht fallig ist.
Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung bewirkt nicht, dass weitere Forderungen des
Auftragnehmers erlöschen, sie können lediglich nicht mehr durchgesetzt werden, wenn sich
der Auftraggeber auf die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung beruft.

2.5.3 Nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOBIB ist der Vorbehalt nicht an eine bestimmte Form gebunden, er
kann somit auch mündlich geltend gemacht werden. Dies empfiehlt sich jedoch aus Beweis-
gründen nicht. Wichtig ist außerdem, dass der Auftragnehmer mit dem Vorbehalt unmissver-
ständlich gegenüber dem Auftraggeber zum Ausdruck bringt, dass er eine weitere Zahlung, d.
h. eine über die Schlusszahlung hinausgehende, verlangt.
Der Vorbehalt muss nur einmal erklärt werden. Diese einmalige Erklärung reicht auch dann
aus, wenn der Auftraggeber auf den Vorbehalt des Auftragnehmers hin eine weitere Zahlung
leistet, aber noch immer nicht die vollständige Zahlung, die der Auftragnehmer erwartet.

2.5.4 Der Vorbehalt ist grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber zu erklären. Generell ist der Ar-
chitekt nicht als Bevollmächtigter des Auftraggebers anzusehen, die Vorbehaltserklärung ent-
gegenzunehmen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Architekt mit der Bauabrechnung befasst
ist und mit Duldung des Auftraggebers die Auseinandersetzung über die Werklohnforderung
unmittelbar mit dem Auftragnehmer führt. In diesem Falle ist der Architekt der richtige Vorbe-
haltserklärungsempfanger.

2.5.5 Eines Vorbehaltes bedarf es ausnahmsweise dann nicht, wenn der Auftragnehmer dem Auftrag-
geber gegenüber unmissverständlich in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ein-
gang der Schlusszahlung bzw. der Ablehnung weiterer Zahlungen erklärt hat, dass er auf einer
vollen Bezahlung seiner Schlussrechnung bestehe (BGH ZfBR 79, 206 = SchäferfFin-
nernlHochstein Nr. 8 zu § 16 Nr. 3 VOBIB; ZfBR 1980, 140 = SchäferfFinnernlHochstein Nr.
15 zu § 16 Nr. 2 VOBIB = BGH BauR 1980,278).
Hierbei handelt es sich jedoch um eine Ausnahmeregelung, die dementsprechend eng auszule-
gen ist.

232
Wann im einzelnen ein enger zeitlicher Zusammenhang vorliegt, ist nach der Lage des Einzel-
falles zu klären. Generell wird man von einer Frist von 3 bis 4 Kalendertagen ausgehen kön-
nen und müssen. Eines Vorbehaltes bedarf es auch dann nicht, wenn sich die Parteien ver-
gleichsweise über die Höhe der noch zu zahlenden Vergütung geeinigt haben. In diesem Falle
ist der Vergleich maßgebend für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers.
2.5.6 Ein Vorbehalt muss seitens des Auftragnehmers auch dann geltend gemacht werden, wenn der
Auftraggeber weitere Zahlungen unter Hinweis auf bereits geleistete Zahlungen endgültig und
schriftlich ablehnt (§ 16 Nr. 3 Abs. 3 VOBIB). Voraussetzung ist also der Hinweis auf geleis-
tete Zahlungen und die Schriftform, andernfalls ist eine derartige Erklärung einer Schlusszah-
lung nicht gleichzusetzen.

2.5.7 Die Vorbehaltsfrist beginnt mit dem Eingang der Schlusszahlung oder dem Zugang der Ableh-
nung weiterer Zahlungen beim Auftragnehmer. Bei Überweisungen ist der Zahlungseingang
auf dem Konto des Auftragnehmers maßgebend und zu welchem Zeitpunkt der Auftragnehmer
den Überweisungsträger erhalten hat. Dies gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nur einmal
in der Woche seine Bankunterlagen beim Bankinstitut abholt. Wird die Schlusszahlung durch
Scheck oder Wechsel geleistet, beginnt die Vorbehaltsfrist mit der Übergabe oder dem Zugang
des Schecks oder Wechsels beim Auftragnehmer und nicht mit dem Tag der Einlösung. Kün-
digt der Auftraggeber in einem Schreiben eine weitere Zahlung an, beginnt die Frist mit dem
Eingang dieser Zahlungen beim Auftragnehmer.
2.5.8 Nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOBIB ist der Vorbehalt innerhalb von weiteren 24 Werktagen zu be-
gründen.
Diese Frist beginnt mit dem Ablauf des 24. Werktages für die Einlegung des Vorbehaltes, und
zwar auch dann, wenn der Auftragnehmer beispielsweise schon nach 10 Tagen den Vorbehalt
geltend gemacht hat.
Der Vorbehalt ist nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOBIB durch eine prüfbare Rechnung über die vor-
behaltenen Forderungen zu begründen. Dies ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn der
Auftragnehmer über eine bei Annahme der Schlusszahlung vorbehaltene Forderung bereits ei-
ne prüffähige Rechnung erteilt hat, nämlich dann, wenn der Auftraggeber bei seiner Prüfung
Forderungen des Auftragnehmers (Positionen in der Schlussrechnung) gestrichen hat. Insoweit
kann deshalb der Auftragnehmer nicht nur den Vorbehalt, sondern auch die Begründung gemäß
Muster 54 vornehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet
ist, nach § 16 VOBIB die von ihm vorgenommenen Kürzungen in der Schlussrechnung zu be-
gründen. Beziehen sich die Kürzungen des Auftraggebers an der Schlusszahlung auf andere,
sich nicht aus Kürzungen der Schlussrechnung selbst ergebenden Gründe, ist der Auftragneh-
mer seinerseits verpflichtet, den Vorbehalt »eingehend« zu begründen. Ein solcher Fall liegt
beispielsweise dann vor, wenn der Auftraggeber von der Schlusszahlung eine Vertragsstrafe
abzieht. In diesem Fall muss der Auftragnehmer begründen, dass der Abzug beispielsweise
nicht gerechtfertigt ist, weil sich der Auftraggeber über die Vertragsstrafe nicht bei der Abnah-
me vorbehalten hat (vgl. Muster 55), oder dass er die Überschreitung der Ausführungsfrist
nicht zu vertreten hat.
2.6 Zahlungsverzug des Auftraggebers
2.6.1 Nach § 284 Abs. 3 BGB ist geregelt, dass schon nach 30 Tagen nach Zusendung einer Rech-
nung Verzug eintritt und zwar ohne Mahnung. Damit ist die Regelung des am 1. 5. 2000 in
Kraft getretenen »Gesetzes zur Beschleunigung falliger Zahlungen« für den Auftragnehmer

233
wesentlich günstiger als die Fälligkeitsregelung in § 16 Nr. 5 Abs. 1 VOBIB. Das gilt auch für
den Zinsanspruch, der 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungs-
Gesetzes beträgt und damit derzeit 3,42 %, insgesamt also 8,42 %.
Allerdings kommt diese Regelung nur zur Anwendung, wenn die VOB nicht »als Ganzes« dem
Vertrag zugrunde liegt, d. h. also keine nennenswerten Abänderungen der VOB im Vertrag
durch andere Regelungen vorgenommen wurden. In den meisten Fällen wird aber die VOB
durch andere dem Vertrag zugrunde liegende AGB des Auftraggebers abgeändert.
Damit liegt die VOB dem Vertrag nicht mehr als »als Ganzes« zugrunde, mit der Folge, dass
nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 14. 2. 1991,AZ VII ZR 291/89) der in der VOB
enthaltene Interessenausgleich nicht mehr gegeben ist und damit die VOB nicht mehr »als Gan-
zes« gilt und die gesetzlichen Bestimmungen nach § 284 Abs. 3 BGB gelten.
Das gilt für Abschlagsrechnungen und die Schlussrechnung, weil in § 284 Abs. 3 BGB ganz
allgemein von Rechnungen gesprochen wird.
Will der Auftragnehmer die Arbeiten wegen Zahlungsverzugs des Auftraggebers einstellen,
muss er dies dem Auftraggeber schriftlich androhen.

2.6.2 Nach § 16 Nr. 5 Abs. 1 VOBIB sind alle Zahlungen aufs äußerste zu beschleunigen. Allerdings
gerät der Auftraggeber erst dann in Zahlungsverzug, wenn die Fälligkeitsfristen für die Ab-
schlagszahlungen bzw. die Schlusszahlung überschritten sind und der Auftragnehmer dem
Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Zahlung gesetzt hat. Diese Nachfristsetzung
kann, muss aber nicht mündlich erfolgen. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich jedoch, dass
eine derartige Frist grundsätzlich schriftlich gesetzt wird. Sie muss auch in der Weise gesetzt
werden, dass der Auftraggeber aufgefordert wird, die ausstehende Zahlung bis zum (hier ein
Datum angeben) zu leisten, andernfalls gerät der Auftraggeber nicht in Verzug (vgl. hierzu
Muster 49,50,51). Es empfiehlt sich in solchen Fällen, den Auftraggeber auch gleich darauf
hinzuweisen, dass andernfalls der entstehende Verzugsschaden, insbesondere Verzugszinsen
geltend gemacht werden (vgl. hierzu die v. g. Muster).
In erster Linie wird der Auftragnehmer in solchen Fällen Verzugszinsen geltend machen. Hier-
für ist eine Bescheinigung seiner Bank erforderlich, die den jeweiligen Zinssatz (ggf. zuzüg-
lich Überziehungsprovision) enthält. Gibt der Auftragnehmer eine derartige Zinshöhe nicht an,
beträgt nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOBIB der Zinsanspruch 5 % über dem Zinssatz der Spitzen-
refinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank.
Zum Verzugsschaden gehören auch Anwaltskosten, die dadurch entstehen, dass der Auftrag-
nehmer zur Durchsetzung seiner Vergütungs ansprüche einen Rechtsanwalt beauftragt.

2.7 Auszahlung des unbestrittenen Guthabens


In der Praxis kommt es häufig vor, dass der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und fest-
stellt, dass ein bestimmtes Guthaben dem Auftragnehmer zusteht. Trotzdem erfolgt die Aus-
zahlung dieses Guthabens oft nicht sofort bei Feststellung dieses unbestrittenen Guthabens.
Dazu ist der Auftraggeber verpflichtet, denn § 16 Nr. 3 Abs. I Satz 3 VOBIB regelt
ausdrücklich, dass bei einer Verzögerung der Prüfung der Schlussrechnung das unbestrittene
Guthaben als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen ist. Aus dieser Formulierung folgt, dass die
Auszahlung des unbestrittenen Guthabes für den Auftraggeber zwingend ist und dass es hier-
für nicht einer nochmaligen Nachfristsetzung durch den Auftragnehmer bedarf, um Zahlungs-
verzug des Auftraggebers eintreten zu lassen (vgl. Muster 57).
Ein unstreitiges Guthaben nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 VOBIB ist nicht schon deshalb gege-
ben, weil einzelne Positionen in der Schlussrechnung zwischen Auftraggeber und Auftragneh-

234
mer unstreitig sind. Prüfbar berechnete und sachlich begründete oder unstreitige Einzelpositio-
nen der Schlussrechnung können isoliert dem Auftragnehmer zugesprochen werden, wenn die
Gesamtabrechnung des Vertrages ein entsprechendes unstreitiges oder prüfbar berechnetes und
sachlich begründetes Guthaben ergibt (BGH, Urteil vom 9. 1. 1997 - VII ZR 69/96 = BauR
1997,468 = IBR 1997, 182).

2.8 Zahlungen an den Gläubiger des Auftragnehmers


Nach § 16 Nr. 6 VOB/B ist geregelt, dass der Auftraggeber berechtigt ist, zur Erfüllung seiner
Verpflichtungen an den Gläubiger des Auftragnehmers Zahlungen zu leisten. Voraussetzung
ist, dass diese Gläubiger aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit dem Auftragnehmer
an der Ausführung der Leistung beteiligt sind und der Auftragnehmer in Zahlungs verzug ge-
kommen ist (vgl. Muster 58).
In solchen Fällen ist der Auftragnehmer verpflichtet, auf Verlangen des Auftraggebers inner-
halb einer von diesem zu setzenden Frist zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen sei-
ner Gläubiger (Subunternehmer, Lieferanten) anerkennt.
Zu beachten ist jedoch, dass diese Regelung lediglich eine Berechtigung des Auftraggebers
enthält, so zu verfahren, nicht eine Verpflichtung, d. h., der Subunternehmer kann den Auftrag-
geber des Auftragnehmers beispielsweise nicht zwingen, Zahlungen, die er an den Auftragneh-
mer zu leisten hat, nunmehr an ihn, den Subunternehmer, zu leisten.

2.9 Sonderfall: Rückforderungsansprüche öffentlicher Auftraggeber


Öffentliche Auftraggeber können, da sie öffentliche Gelder verwenden und einer Überprüfung
unterliegen, mit der Schlusszahlung keine Anerkennung des Schlusszahlungsbetrages vorneh-
men. Dieses Rückforderungsrecht des öffentlichen Auftraggebers besteht allerdings nicht un-
begrenzt, es unterliegt der Verwirkung nach § 242 BGB. Von einer Verwirkung ist immer dann
auszugehen, wenn der Auftraggeber über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist mit der
Folge, dass der Auftragnehmer zu Recht davon ausgehen konnte, dass die an ihn geleistete
Schlusszahlung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zutreffend ist.
Für die Verwirkung des Rückforderungsanspruches genügt nicht nur der Zeitablauf, sondern es
muss noch etwas hinzukommen, woraus sich ergibt, dass der Auftragnehmer sich darauf ein-
richten durfte und auch eingerichtet hat, dass der Auftraggeber keine Rückforderungsansprü-
che mehr geltend machen wird.
Dieser Fall ist beispielsweise dann gegeben, wenn der Auftragnehmer das Ergebnis der Rech-
nungsprüfung durch das Rechnungsprüfungsamt des Auftraggebers kennt und sodann die Par-
teien über ein Jahr darüber vorgerichtlich verhandeln, mit dem Ergebnis, dass im Anschluss
daran die Korrespondenz eingestellt wird. In diesem Falle muss der Auftragnehmer nicht mehr
damit rechnen, dass der öffentliche Auftraggeber nach ca. 4 Jahren wieder auf den Rückzah-
lungsanspruch zurückkommt. Der Auftragnehmer kann sich in diesem Falle auf Verwirkung
berufen (LG Düsseldorf, Urteil vom 21. 4. 1998 - 6 0 394/97 = BauR 1998, 1106).
Generell beträgt der zeitliche Ablauf für eine Verwirkung je nach Lage des Einzelfalles 6 bis 8
Jahre nach Eingang der Schlusszahlung.
Mit der Rückforderung kann der Auftraggeber für den von ihm zurückgeforderten Betrag auch
Zinsen geltend machen; diese Verzinsung beginnt jedoch erst, wenn der Auftraggeber dem
Auftragnehmer hinsichtlich der Rückforderung eine Frist zur Rückzahlung gesetzt hat und die-
se Frist überschritten wurde und somit der Auftraggeber in Verzug geraten ist. Die Höhe der
Zinsen umfasst nur die Herausgabe der tatsächlich gezogenen Zinsen, nicht aber ersparte Auf-
wendungen in Form von Sollzinsen.

235
Hat der Auftragnehmer ohne Rechtsgrundlage eine Überzahlung erhalten und diese zur Til-
gung von verzinslichen Krediten verwendet, muss er neben der Überzahlung auch die dadurch
ersparten Zinszahlungen als Vorteil aus dem Gebrauch des Geldes herausgeben (BGH, Urteil
vom 6.3. 1998 - V ZR 244/96 =NJW 1998, 2354 =IBR 1998,472).
Gegen den Rückforderungsanspruch des Auftraggebers kann der Auftragnehmer mit Forderun-
gen aufrechnen, die er mangels Vorbehalt oder Ablauf der Vorbehalts frist nicht mehr geltend
machen konnte.

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zu Abschlagszahlungen

3.1.1 Voraussetzung für die Leistung von Abschlagszahlungen ist, dass der Auftragnehmer die Teile
der Leistung, für die er eine Abschlagszahlung verlangt, vertragsgemäß und mangelfrei bereits
erbracht hat (BGH BauR 1986, 361 = ZffiR 1986, 162 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 4 zu
§ 16 Nr. 1 VOBIB).

3.1.2 Abschlagszahlungen stellen lediglich eine vorläufige Erledigung dar; hiermit wird die Vergü-
tung für die nachgewiesene Leistung nicht endgültig anerkannt (BGH SchäferlFin-
nernlHochstein Z 2.332 BI. 35).

3.1.3 Abschlagszahlungen stellen kein endgültiges Anerkenntnis des Vergütungsanspruches des


Auftragnehmers dar; dafür ist grundsätzlich die Erstellung der prüfbaren Schlussrechnung er-
forderlich (KG SchäferlFinnernlHochstein Z 2.410 BI. 64).

3.1.4 Abschlagszahlungen sind nur in Höhe des Wertes der erbrachten Leistung zu zahlen. Liegen
Mängel vor, ist der Wert der Leistung gemindert; der Auftraggeber ist deshalb berechtigt, eine
Kürzung der Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der mangelhaften Leistung von der Ab-
schlagszahlung als so genanntes Druckmittel abzuziehen (BGH BauR 1979, 159 =ZffiR 1979,
66). Anm.: Die Literatur geht davon aus, dass bei Mängeln in der Regel der 1- bis I 1hfache Be-
trag der Mängelbeseitigungskosten als Einbehalt von der Abschlagszahlung als angemessen
angesehen wird (HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 11 zu § 16 VOBIB).

3.1.5 Der Auftragnehmer ist verpflichtet zu beweisen, dass er die Leistungen vertragsgemäß und
mangelfrei erbracht hat, für die er eine Abschlagszahlung verlangt. Deshalb müssen Ab-
schlagsrechnungen auch prüffahig sein. Dabei wird von einer Prüffahigkeit ausgegangen,
wenn der Architekt des Auftraggebers in der Lage ist, die Rechnung zu prüfen (BGH Schä-
ferlFinnem Z 2.330 BI. 25 = NJW 1967, 342).

3.1.6 Abschlagsrechnungen, die so genannte Akontoforderungen ausweisen und die keinen Bezug
auf Massen oder Aufmaße haben und damit der Nachweis des Bautenstandes nicht erbracht ist,
sind nicht prüffähig (BGH SchäferlFinnernlHochstein Nr. 5 zu § 16 Nr. 1 VOBIB).

3.1.7 Auch wenn ein Sicherheitseinbehalt (z. B. in Höhe von 10 %) vereinbart ist, ist der Auftragge-
ber nicht gehindert, an sich zu leistende fällige Abschlagszahlungen wegen mangelhafter Aus-

236
führung zu verweigern bzw. zu kürzen. Der Auftragnehmer kann nicht einwenden, dass der
Auftraggeber das Leistungsverweigerungsrecht nur für den Betrag geltend machen darf, der
den Sicherheitseinbehalt übersteigt (BGH BauR 1981, 577 = ZfBR 1981, 265).

3.1.8 Hält der Auftraggeber wegen Mängeln die Abschlagszahlung ganz oder teilweise zurück, so ist
die Klage auf Auszahlung der Abschlagszahlung nicht abzuweisen, sondern es erfolgt eine Ver-
urteilung der Zahlung aus der Abschlagsrechnung Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels
(BGH BauR 1979, 159 = ZfBR 1979, 66).

3.1.9 Nach § 16 Nr. 1 VOBIB werden Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der
Aufstellung beim Auftraggeber fällig. Die Abschlagszahlung muss deshalb spätestens am letz-
ten Tag dieser Frist beim Auftragnehmer eingegangen sein (OLG Frankfurt NJW-RR 1987,
979).

3.1.10 Auch beim Pauschalpreisvertrag kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen nach § 16 Nr. 1
VOBIB fordern (BGH BauR 1991, 81 = ZfBR 1991,67 = SchäferlFinnernIHochstein Nr. 8 zu
§ 16 VOBIB [1973]).

3.1.11 Nach Kündigung des Bauvertrages kann der Auftragnehmer keine Abschlagszahlungen mehr
verlangen, er muss vielmehr die Leistungen abschließend berechnen (BGH BauR 1987,453 =
ZfBR 1987, 200 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 5 zu § 16 VOBIB).

3.1.12 Grundsätzlich hat der BGH entschieden (NJW 1985, 1840), dass eine Abschlagszahlung nicht
mehr verlangt werden kann, wenn die Schlussrechnung bereits erteilt und die vertragliche Leis-
tung festgestellt ist. Abweichend hiervon bleibt eine anhängige Klage auf Abschlagszahlung
gemäß § 16 Nr. 1 VOBIB trotz zwischenzeitlich erteilter Schlussrechnung zulässig, sofern die
Fälligkeit der Abschlussrechnung eingetreten ist und die Erteilung der Schlussrechnung nicht
auf einer Vertragskündigung seitens des Auftraggebers beruht (OLG Hamm, Urteil vom 29. 5.
1996 - 25 U 154/95 = IBR 1996,505).

3.2 Maßgebende Urteile zur Schlusszahlung

3.2.1 Eine Schlusszahlung kann erst erfolgen, wenn der Auftragnehmer eine Schlussrechnung ge-
stellt hat (BGH BauR 1979, 342 = ZfBR 1979, 159 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 12 zu § 16
Nr. 2 VOBIB [1952]).

3.2.2 Die Schlussrechnung wird 2 Monate nach Zugang beim Auftraggeber fällig. Dies gilt auch un-
abhängig davon, ob der Auftraggeber zu Unrecht die Annahme der Schlussrechnung verwei-
gert hat (sie gilt ihm dann nach § 130 BGB als zugegangen) oder ob die Rechnung tatsächlich
geprüft und festgestellt worden ist (OLG Düsseldorf SchäferlFinnernlHochstein Z 2.50
BI. 19ff.; BauR 1979,433).

3.2.3 Es gibt keine allgemeine Verkehrs sitte noch wird vermutet, dass der Architekt, dem technische
und geschäftliche Oberleitung bzw. die Objektüberwachung übertragen ist, Vollmacht hat, na-
mens des Auftraggebers Rechnungen des Auftragnehmers anzuerkennen (SchäferlFin-
nernlHochstein Z 2.330 BI. 6 und Z 2.414 BI. 140).

237
3.2.4 Eine Schlussrechnung ist auch bei einem Pauschalauftrag erforderlich (BGH BauR 1989, 87 =
ZfBR 1989,55).

3.2.5 Auch wenn der Auftragnehmer mit der Schlussrechnung erklärt hat, welche Vergütung er ab-
schließend fordert, sind Nachforderungen nicht ausgeschlossen, denn der Auftragnehmer ist
grundsätzlich nicht an die von ihm erteilte Schlussrechnung gebunden (BGH BauR 1988,
217ff. = ZfBR 1988, 120ff.; OLG München SchäferlFinnernJHochstein Nr. 42 zu § 16 Nr. 3
VOBIB). Anm.: Erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung tritt die Ausschlusswir-
kung nach § 16 VOBIB ein.

3.2.6 Auch wenn der Auftragnehmer eine nicht prüffähige Schlussrechnung erstellt hat, kann der
Auftraggeber hierauf endgültig die Schlusszahlung leisten oder weitere Zahlungen ablehnen
(OLG Frankfurt BauR 1988,615; BGH BauR 1987, 329 und 1979, 342ff.).

3.2.7 Eine Schlussrechnung wird nicht fällig, wenn die Prüfung und Feststellung aus sachlichen,
vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Gründen nicht erfolgen kann (BGH SchäferlFinnem
Z 2.331, BI. 71).

3.2.8 Die Schlussrechnung wird wie beim BGB-Vertrag, auch wenn dies in § 16 nicht geregelt ist,
erst fällig, wenn die Abnahme erfolgt ist (BGH NJW 1981, 822 = BauR 1981, 201 = ZfBR
1981,82 und BGH BauR 1981,284).

3.2.9 Bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages wird der Vergütungs anspruch des Auftragnehmers
aus der Schlussrechnung auch ohne Abnahme fällig (BGH BauR 1987,95 =ZfBR 1987,38).

3.2.10 Die Zurücksendung der Schlussrechnung mit dem Prüfvermerk des Architekten beinhaltet
grundsätzlich kein Anerkenntnis durch den Auftraggeber; von einem Anerkenntnis nach § 781
BGB ist auszugehen, wenn der Prüfvermerk lautet: »Anerkannt. Fachtechnisch richtig und
festgestellt auf. .. « (OLG Bamberg SchäferlFinnem Z 2.412, BI. 3ff.).

3.2.11 Verzögert sich die Prüfung der Schlussrechnung, ist das unbestrittene Guthaben zwingend als
Abschlagszahlung zu leisten (BGH NJW 1964, 820 = SchäferlFinnem Z 2.330, BI. 10).

3.2.12 Zur Auszahlung des unbestrittenen Guthabens bedarf es keines besonderen Antrages; der Auf-
traggeber hat von sich aus die Zahlung zu leisten, und zwar sofort (LG Köln SchäferIFin-
nernJHochstein Z 2.50 BI. 28).

3.2.13 Ist die Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber vor Ablauf der
2-Monate-Frist erfolgt, kann sich der Auftraggeber für die Fälligkeit der Schlussrechnung nicht
mehr auf die 2-Monate-Frist berufen (OLG München SchäferlFinnernJHochstein Nr. 4 zu § 16
Nr. 3 VOBIB).

3.2.14 Einigen sich bei Vorliegen der Schlussrechnung des Auftragnehmers die Parteien auf eine vom
Architekten des Auftraggebers ermittelte Summe mit dem Zusatz, es bedürfe noch einer rech-
nerischen Nachprüfung, bevor der neu errechnete Endbetrag endgültig anerkannt werde, ist
dem Auftraggeber damit jede Einwendung hinsichtlich der Berechtigung und Höhe der Rech-
nungskosten genommen (BGH SchäferlFinnem Z 2.330 BI. 29).

238
3.2.15 § 14 Nr. 1 Satz 3 VOBIB sind der Schlussrechnung zum Nachweis von Art und Umfang der
Leistung erforderliche Mengenberechnungen und weitere hierfür geeignete Unterlagen beizu-
fügen. Diese Regelung gilt nicht, wenn derartige Unterlagen zum Nachweis von Art und Um-
fang der Leistung nicht benötigt werden. Die Beifügung derartiger Unterlagen ist regelmäßig
entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Bauleitung selbst in die Hand genommen hat und sich
deshalb an Ort und Stelle von Art und Umfang der Leistung selbst überzeugen konnte. Der Auf-
traggeber kann deshalb aus Gründen mangelnder Prüffähigkeit die Schlusszahlung nicht ver-
weigern (OLG Frankfurt BauR 1980,578).

3.2.16 Der Erstellung einer Schlussrechnung sind nur dann Mengenberechnungen, Ausführungs- und
Abrechnungszeichnungen sowie andere Belege, hier ausdrücklich im Vertrag erwähnte Be-
standszeichnungen, beizufügen, wenn diese Unterlagen zur Klärung oder zum Nachweis ein-
zelner Rechnungspositionen erforderlich sind (OLG Düsseldorf, SchäferIFinnernlHochstein
Nr. 3 zu § 14 VOBIB).

3.2.17 Eine 3 Tage nach Abschluss der Werkarbeiten eingereichte Rechnung des Auftragnehmers, die
im Betreff das Bauvorhaben nennt, gilt als Schlussrechnung (LG Freiburg NJW-RR 1989,1297).

3.2.18 Die Übersendung einer Rechnung, die nicht ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnet ist,
aus der aber folgt, dass der Auftragnehmer damit seine gesamte Leistung abschließend berech-
net, stellt eine Schlussrechnung dar. Mit der Übersendung dieser Rechnung zeigt der Auftrag-
nehmer gleichzeitig auch die Fertigstellung der Leistung nach § 12 Nr. 5 VOBIB an (OLG Düs-
seldorf, Urteil vom 16. 5. 1997 - 22 U 232/96 = IBR 1997, 321).

3.2.19 Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft hat, einen Teilbetrag zahlte und erklärt
hat, dass er nach Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel die Schlusszahlung
leisten werde, kann er später nicht mehr gegen einzelne Rechnungspositionen Einwendungen
erheben. Dies gilt auch, wenn der Auftraggeber in der 2monatigen Prüfungsfrist keine Unrich-
tigkeiten bemängelt oder sonstige Fehler (z. B. in der Berechnung) geltend macht (OLG Düs-
seldorf, Urteil vom I. 7. 1997 - 21 U 245/96 = IBR 1997,404).

3.3 Maßgebende Urteile zum Vorbehalt gegen die Schlusszahlung

3.3.1 Der Auftraggeber eines VOB-Vertrages ist gehalten, seine Einwendungen gegen die vom Auf-
tragnehmer seiner Schlussrechnung zugrunde gelegten Abrechnungsvorschriften und das da-
rauf beruhende Aufrnaß innerhalb der in § 16 Nr. 3 Abs. I Satz 1 VOBIB vorgesehenen Prü-
fungsfrist von 2 Monaten vorzubringen, da er andernfalls diese Einwendungen verwirkt hat
(OLG DüsseldorfBauR 1990, 609 = SchäferIFinnernlHochstein Nr. 51 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.2 Auch wenn der Auftragnehmer nur eine nicht prüfbare Schlussrechnung erteilt hat, kann der
Auftraggeber mit den sich aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB ergebenden Folgen Schlusszahlung
leisten oder endgültig weitere Zahlungen ablehnen (OLG Frankfurt BauR 1988,615).

3.3.3 Erklärt der Auftraggeber die Aufrechnung mit einem Anspruch, den er aus einem Zurückbehal-
tungsrecht herleitet, liegt in einer so begründeten Zahlungs verweigerung regelmäßig keine

239
schlusszahlungsgleiche Erklärung (BGH BauR 1991, 84 = ZfBR 1961, 61 = Schäfer/Fin-
nernlHochstein Nr. 52 zu § 16 VOBIB).

3.3.4 Der Auftragnehmer, der nach Schlusszahlung des Auftraggebers den erforderlichen Vorbehalt
unterlassen hat, kann diese Unterlassung nicht wegen Irrtums nach § 119 BGB anfechten (OLG
Köln SchäferlFinnernlHochstein Nr. 11 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.5 Auch für Zusatzaufträge gilt ohne ausdrückliche Vereinbarung die VOBIB, wenn diese dem
Hauptvertrag zugrunde liegt. Der Einwand der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung
gilt auch dann, wenn für das Bauvorhaben getrennte Rechnungen erstellt worden sind, nämlich
einmal für den Hauptauftrag und zum anderen für den Zusatzauftrag, wenn der Auftraggeber
mit seiner Schlusszahlung zum Ausdruck gebracht hat, dass er für beide Aufträge keine weite-
ren Zahlungen mehr leisten werde (OLG Hamburg NJW-RR 1987,599).

3.3.6 Mit einer mangels Vorbehalt ausgeschlossenen Forderung kann der Auftragnehmer noch gegen
eine Forderung des Auftraggebers aufrechnen, so weit sich beide Forderungen aufrechenbar
gegenübergestanden haben (BGH BauR 1982,499 =ZfBR 1982, 202).

3.3.7 Trotz vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung kann sich der Auftragnehmer aus einer ihm
zur Sicherung des Werklohnes eingeräumten Hypothek befriedigen (BGH BauR 1981, 393 =
ZfBR 1981, 181 = SchäferlFinnernIHochstein Nr. 19 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.8 Die Schlusszahlung liegt noch nicht vor, wenn der Auftraggeber auf sämtliche, bis dahin ent-
standenen Einwendungen rechtlicher oder tatsächlicher Art, die er kannte oder mit denen er
rechnen musste, verzichten wollte (BGH BauR 1979,249 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 1
zu § 779 BGB).

3.3.9 Hat der Auftragnehmer versehentlich eine Abschlagszahlung bei seiner Abrechnung berück-
sichtigt, die tatsächlich nicht geleistet worden ist, und nimmt er die Schlusszahlung ohne Vor-
behalt an, so geht hierdurch sein Anspruch auf nachträgliche Zahlung dieser Abschlagszahlung
nicht verloren (OLG Frankfurt MDR 1982,229).

3.3.10 Die vorbehaltlose Annahme einer Schlusszahlung führt nicht zum Erlöschen begründeter For-
derungen des Auftragnehmers, sondern lediglich dazu, dass er sie nicht mehr durchsetzen kann
(BGH BauR 1978,312 =SchäferlFinnernlHochstein Nr. 7 zu § 16 Ziff. 2 VOBIB 1952]). Des-
halb kann der Auftragnehmer mit einer solchen nicht vorbehaltenen Forderung gegen evtl.
Rückzahlungsansprüche öffentlicher Auftraggeber aufrechnen (OLG Düsseldorf SchäferlFin-
nernlHochstein Z 2.330 BI. 21).

3.3.11 Eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung umfasst nur die bei der Schlusszahlung fälli-
gen Vergütungsansprüche, nicht aber den Sicherheitsbehalt nach § 17 VOBIB, wenn die Ein-
behaltsfrist noch nicht abgelaufen ist (OLG Düsseldorf SchäferlFinnernlHochstein Nr. 28 zu
§ 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.12 Die Schlusszahlungserklärung auf eine bestimmte Rechnung bezieht sich nur auf diese, nicht
aber auf Forderungen aus einer anderen Rechnung, und zwar auch dann nicht, wenn diese For-
derung fällig und angemahnt ist (BGH NJW 2080 =NJW-RR 1987,978).

240
3.3.13 Die vorbehaltlose Annahme einer Schlusszahlung schließt auch Nachforderungen aufgrund
von zusätzlichen Arbeiten aus, die dem Auftragnehmer nachträglich in Auftrag gegeben wor-
den sind und die mit dem Bauvertrag in engem Zusammenhang stehen. Verlangt der Auftrag-
geber die Erstellung von Bewehrungsplänen als Zusatzauftrag, muss der Auftragnehmer die
Vergütung für diese Bewehrungspläne in die Schlussrechnung für die gesamte Bauleistung ein-
beziehen (OLG DüsseldorfNJW 1977,1298 sowie ähnlich OLG DüsseldorfBauR 1973,386).

3.3.14 Übersendet der Architekt lediglich Prüfungsergebnisse zur Schlussrechnung an den Auftrag-
nehmer, kann hierin noch keine Schlusszahlung gesehen werden, und zwar auch dann nicht,
wenn nach dem Prüfergebnis folgt, dass dem Auftragnehmer keine weiteren Werklohnforde-
rungen mehr zustehen (LG Mainz SchäferlFinnemIHochstein Nr. 35 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.15 Übersendet der Auftraggeber durch seinen Architekten dem Auftragnehmer die von ihm geprüf-
te und berichtigte Schlussrechnung und folgt hieraus, dass dem Auftragnehmer ein als solches
bezeichnetes Restguthaben hieraus zusteht, so liegt hierin eine für den Auftraggeber verbindli-
che, der Schlusszahlung gleichstehende endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen (BGH BauR
1987,218 = SchäferlFinnemIHochstein Nr. 40 zu § 16 Nr. 3 VOBIB = ZfBR 1987,76).

3.3.16 Die Schlusszahlungserklärung muss eindeutig sein; es reicht nicht aus, wenn lediglich erklärt
wird, dass weitere Zahlungen abgelehnt werden und der Hinweis auf einen in Entwicklung be-
findlichen, noch nicht bezifferbaren Vermögens schaden erfolgt (KG NJW-RR 1988, 852).

3.3.17 Auch die Erklärung des Auftraggebers, und zwar unter eingehender Begründung, welchen Be-
trag er noch auf die Schlussrechnung zahlen werde, dass mit der Restzahlung die Angelegen-
heit für ihn erledigt sei, beinhaltet die Ablehnung weiterer Zahlungen und steht damit einer
Schlusszahlungserklärung gleich (BGH ZfBR 1978, 18 = SchäferlFinnemIHochstein Nr. 1 zu
§ 16 VOBIB).
Die Kennzeichnung der Zahlung als Schlusszahlung kann auch auf dem Überweisungsträger
erfolgen. Die Vorbehaltsfrist beginnt aber dann erst nach dem Ablauf des Tages, an dem der
Auftragnehmer hiervon Kenntnis nehmen kann. Das Datum des Kontoauszuges ist nicht maß-
gebend (BGH BauR 1981,305 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 15 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).
Dies gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer die Bankunterlagen nur einmal wöchentlich ab-
holt (BGH BauR 1984, 65 = ZfBR 1984, 39 = SchäferlFinnemIHochstein Nr. 30 zu § 16
VOBIB).

3.3.18 Ein Vorbehalt kann auch auf einem Verrechnungsscheck mitgeteilt werden; die Ausschlusswir-
kung tritt nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB auch dann ein, wenn weder die Tatsache der Rech-
nungskürzung noch deren Gründe gesondert vom Auftraggeber mitgeteilt werden (OLG
Frankfurt BauR 1983,480 = SchäferlFinnemIHochstein Nr. 27 zu § 16 Nr. 3 VOBIB).

3.3.19 Lehnt der Auftraggeber unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig
und schriftlich ab, steht dies einer Schlusszahlung gleich. Einer Begründung bedarf es durch
den Auftraggeber nicht (KG BauR 1982,594).

3.3.20 Die Anwendung des § 16 Nr. 3 VOBIB setzt keine Abnahme voraus. Voraussetzung für eine
Schlusszahlung nach § 16 Nr. 3 VOBIB ist neben einer entsprechenden Kennzeichnung der

241
Zahlung nur, dass vorher eine prütbare Schlussrechnung erteilt worden ist. Auf den Zeitpunkt
der Schlusszahlung kommt es nicht an, so dass es beispielsweise unerheblich ist, ob sie alsbald
nach Fälligkeit geleistet wird. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Restwerklohnforderung
zum Zeitpunkt der Schlusszahlung fällig war (OLG Düsseldorf BauR 1982,383).

3.3.21 Eine Vollmacht des Architekten zur Entgegennahme der Vorbehaltserklärung kann nicht ange-
nommen werden, wenn die dem Architekten obliegende Pflicht, die Rechnung auf ihre Rich-
tigkeit und Vertragsgemäßheit zu prüfen, abgeschlossen ist und sich die Nachforderungen auf
eine Vereinbarung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber stützen, an der der Architekt in
keiner Weise beteiligt war (OLG Düsseldorf BauR 1975,413).

3.3.22 Generell ist der Bauherr (Auftraggeber) der richtige Adressat für den Vorbehaltsempfang. Fol-
gende Urteile beinhalten Ausnahmen:
- Der Architekt des Auftraggebers ist der richtige Empfänger eines Vorbehaltes auch dann,
wenn nicht der Architekt, sondern der Auftraggeber selbst die streitigen Abzüge von der
Schlussrechnung vorgenommen hat (BGH BauR 1977, 356 und BGH ZfBR 1987, 18 = BauR
1987,314 =SchäferIFinnernlHochstein Nr. 5 zu § 16 Nr. 2 VOBIB [1952]);
- Der vom Bauherrn bestellte Architekt ist dann der richtige Empfänger für die Vorbehaltser-
klärung, wenn er mit der Bauabrechnung befasst ist und mit Wissen und Wollen des Auftrag-
gebers oder zumindest mit dessen Duldung unmittelbar mit den Bauhandwerkern die Ausei-
nandersetzung über deren Werklohnforderung führt (BGH BauR 1977, 356 =
SchäferIFinnernlHochstein Z 2.330.2 BI. 47).

3.3.23 An die Vorbehaltserklärung sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es genügt,
wenn der Auftragnehmer zum Ausdruck bringt, dass er mit der geleisteten Zahlung nicht ein-
verstanden ist. Dies muss der Auftragnehmer beweisen (OLG Hamburg, Urteil vom 24.8.1982
- 12 U 67/82).

3.3.24 Ausnahmsweise bedarf es eines Vorbehaltes nicht, wenn kurz vor dem Erhalt der Schlusszah-
lung, also somit in engem zeitlichem Zusammenhang, der Auftragnehmer klar und eindeutig
geäußert hat, dass er einen bestimmten höheren Betrag fordere, nachdem hierüber schon län-
gere Verhandlungen mit dem Auftraggeber geführt wurden (so insbesondere BGH BauR 1970,
240 = SchäferIFinnernIHochstein Z 2.330 BI. 41; BauR 1972, 382, 1980,278 = ZfBR 1980,
140 = SchäferIFinnernlHochstein Nr. 15 zu § 16 Ziff. 2 VOBIB 1952]; SchäferIFin-
nernlHochstein Nr. 8 zu § 16 Nr. 3 VOBIB = ZfBR 1979, 206).
Eine solche Ausnahme ist aber eng auszulegen und nur im Einzelfall nach Treu und Glauben
gerechtfertigt (OLG Köln BauR 1975,351; OLG München BauR 1976,61; ZfBR 1980, 140).

3.3.25 Ein einmal erklärter Vorbehalt genügt, auch wenn der Auftraggeber aufgrund des Vorbehaltes
eine weitere Teilzahlung vornimmt (BGH BauR 1982, 282 = SchäferIFinnernlHochstein Nr. 20
zu § 16 Nr. 3 VOBIB = ZfBR 1982, 123).

3.3.26 Ein Vorbehalt ist gegeben, wenn der Auftragnehmer gegenüber der Abrechnung und Mitteilung
des Auftraggebers, es würden keine weiteren Zahlungen mehr geleistet, an die Begleichung
seiner Zwischenrechnung erinnert (OLG Frankfurt NJW-RR 1988,601).

242
3.3.27 Hat der Auftraggeber nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er keine weiteren
Zahlungen mehr auf die Schlussrechnung leisten will, beginnt die Frist zur Vorbehaltsbegrün-
dung nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOBIB nicht zu laufen. Dies gilt auch dann, wenn der Auf-
tragnehmer die VOBIB kennt und deshalb - weil er irrtümlich von einer Schlusszahlung aus-
gegangen war - erklärt hat, dass er hiermit der als Schlusszahlung gekennzeichneten Zahlung
widerspreche. Dies gilt auch für die Neufassung des § 16 Nr. 3 VOBIB, wenn der Auftragge-
ber entgegen der Bestimmung der Neufassung, nämlich des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOBIB, nicht auf
die Ausschlusswirkung hingewiesen hat (OLG München, Urteil vom 5.3.1996 - 28 U 4667/95
=BauR 1996, 871 =IBR 1997,51).

3.4 Maßgebende Urteile zur Begründung des Vorbehaltes

3.4.1 Der Vorbehalt gegen eine Schlusszahlung muss nicht begründet werden, so weit er sich auf
Forderungen bezieht, die bereits in der vorangegangenen prüffahigen Schlussrechnung enthal-
ten sind (BGH BauR 1985, 576 = ZfBR 1985, 216 = SchäferlFinnernlHochstein Nr. 37 zu § 16
Nr. 3 VOBIB).

3.4.2 Wenn der Auftraggeber nach § 14 VOBIB die Schlussrechnung selbst erstellt, ist diese prüffä-
hige Schlussrechnung Geschäftsgrundlage. Der Auftragnehmer muss nunmehr, wenn der Auf-
traggeber aufgrund seiner eigenen prüffahigen Schlussrechnung die Schlusszahlung vorge-
nommen hat, seine Einwendungen dagegen darlegen und beweisen, d. h. begründen (OLG
Oldenburg BauR 1992, 83).

3.4.3 Der Auftragnehmer braucht seinen Vorbehalt gegen die Schlusszahlung des Auftraggebers
nicht zu begründen, wenn er eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat und sein Vorbehalt
sich lediglich auf die Erfüllung bzw. Bezahlung dieser Schlussrechnung richtet (BGH, Urteil
vom 5. 2.1998 - VII ZR 279/96 = NJW-RR 1998,954 = ZfBR 1998, 185 = IBR 1998,327).

3.5 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 16 VOB/B

3.5.1 Die Vereinbarung übermäßig hoher Abschlagszahlungen in AGB verstößt gegen § 9 Nr. 2
AGBG. Dies gilt erst recht dann, wenn die Verpflichtung zu einer übermäßig hohen Abschlags-
zahlung ohne Rücksicht auf Gewährleistungsansprüche des Bestellers besteht. Wann eine Ab-
schlagszahlung übermäßig hoch ist, bestimmt sich nach der Lage des Einzelfalles; eine Voraus-
zahlungspflicht von mehr als 5 % der Auftragssumme ist bedenklich (OLG Hamm BauR 1989,
751ff.).

3.5.2 Eine Klausel, wonach die Fälligkeit von 5 % des Werklohnes auf 5 Jahre ab Fertigstellung hi-
nausgeschoben wird, ist nach § 9 AGBG unwirksam (OLG Hamm BauR 1988,731).

3.5.3 Eine Klausel in einem Bauvertrag, wonach die Schlussrechnung vollständig und abschließend
aufgestellt werden muss, Nachforderungen ausgeschlossen sind und der Auftragnehmer aus-
drücklich auf alle Ansprüche verzichtet, die nicht in der Schlussrechnung enthalten sind, ist
auch im kaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam (BGH BauR 1989,461 = NJW
1989,2124).

243
3.5.4 Eine Klausel, wonach der Vergütungs anspruch für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6
VOB/B von einer schriftlichen Preisvereinbarung abhängig gemacht wird, ist unwirksam
(OLG Düsseldorf BauR 1989, 335).

3.5.5 Eine Klausel, wonach die Schlussrechnungsprüfungsfrist auf 3 Monate und deren Beginn auf
das Vorhandensein der Prüfungsunterlagen festgesetzt wird, ist unwirksam (OLG München
BauR 1991, 123 = NJW-RR 1990, 1358).

3.5.6 Die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und
Brückenbau (ZVB-StB 80) enthalten jedenfalls insgesamt einen so schwer wiegenden Eingriff
in die nach § 2 VOB/B begründeten Rechte des Auftragnehmers, dass die VOB in ihrem Kem-
bereich betroffen und deshalb nicht mehr »als Ganzes« vereinbart ist. Der Auftraggeber kann
sich deshalb nicht auf die Wirkungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1979) berufen. § 16 Nr. 3
Abs. 2 VOB/B (1979) hält nämlich der nunmehr gebotenen »isolierten« Inhaltskontrolle nicht
stand und ist daher gemäß § 9 AGBG unwirksam (BGH BauR 1991, 210; vgl. auch BGH BauR
1990, 207 und 1990, 727).
Anmerkung: Nach der Entscheidung des OLG Stuttgart (BauR 1989,756) liegt eine wesentli-
che Abänderung der VOB bereits dann vor, wenn der Auftraggeber in seinen sonstigen Ver-
tragsbedingungen die fiktive Abnahme ausgeschlossen und eine 5jährige Gewährleistungs-
pflicht nach BGB, gerechnet vom Tag der förmlichen Abnahme an, fixiert hat. D. h. also, auch
in diesem Falle wäre die VOB »nicht mehr als Ganzes« vereinbart, mit der Folge, dass die Vor-
behaltsregelung nach § 16 VOB/B nicht mehr gilt.

3.5.7 Der Forderungsausschluss bei vorbehaltloser Annahme der Schlussrechnung verstößt nicht ge-
gen § 9 AGB-Gesetz, wenn die VOB »als Ganzes« vereinbart ist. Eine isolierte Prüfung nach
§ 9 AGB-Gesetz findet dann nicht statt (OLG Koblenz, Urteil vom 23.4. 1997 - 9 U 760/96 =
IBR 1997,498).

3.5.8 Ist die VOB nicht »als Ganzes« vereinbart worden, verstößt der Ausschluss von Nachforderun-
gen bei vorbehaltloser Annahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schluss-
zahlungserklärung gegen § 9 AGB-Gesetz und ist deshalb unwirksam (BGH, Urteil vom 19.3.
1998 - VII ZR 116/97 =BauR 1998, 614 =IBR 1998, 235).

244
Muster 59 - Einzahlung des Sicherheitsbetrages durch den
Auftraggeber auf ein Sperrkonto gemäß § 17
Nr. 6 VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Einzahlung der Sicherheit auf ein Sperrkonto gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

entsprechend den Regelungen in § 17 Nr. 6 Abs. I VOB/B möchten wir darauf hinweisen, dass
Sie verpflichtet sind, den gemäß den vertraglichen Vereinbarungen einzubehaltenden
Sicherheitsbetrag binnen 18 Werktagen nach Ihrer entsprechenden Mitteilung auf das Sperrkonto
bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Sie sind außerdem verpflichtet, dass dieses
Geldinstitut uns von der Einzahlung des Sicherheitsbetrages benachrichtigt. Da diese Einzahlung
bis heute nicht erfolgt ist, bitten wir Sie, diese bis spätestens zum ......... zu veranlassen.

Sollten Sie wider Erwarten diese Frist nicht einhalten, verweisen wir auf die Folgen gemäß § 16
Nr. 6 Abs. 3 VOB/B, wonach wir sodann die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages
verlangen können und auch keine Sicherheit mehr zu leisten brauchen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

245
Muster 60 - Bürgschaft

Name und Anschrift


des Bankinstituts

Bürgschaft Nr.: ........ .

Die Firma ..................................................................... .


Name und Anschrift

- im folgenden kurz Auftragnehmer genannt -


hat im Auftrag des Auftraggebers ................................................... .
Name und Anschrift des Auftraggebers

- im folgenden kurz Auftraggeber genannt -


gemäß Bauvertrag vom .......................................................... .
für das Objekt. ................................................................. .

folgende Arbeiten auszuführen:

Zur Sicherung der ordnungsgemäßen Bezahlung für den Anteil des Auftragnehmers gemäß
Vertrag verlangt der Auftragnehmer eine Bankbürgschaft in Höhe von ......... DM.

Dies vorausgeschickt, verbürgen wir uns hierdurch zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen
Bezahlung gegenüber dem Auftragnehmer für den Auftraggeber selbstschuldnerisch unter
Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 770,
771 BGB) bis zu einem Höchstbetrag vom ......... DM
Betrag in Worten angeben
mit der Maßgabe, dass wir nur auf die Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können.
Die Zahlung hat auf erste Anforderung zu erfolgen.

Die Bürgschaft erlischt, sobald uns diese Urkunde - auch über Dritte - zurückgegeben wird bzw.
mit dem Erlöschen der Forderung .

......... , den ........ .


Das Kreditinstitut

246
Muster 61 - Hergabe einer Bürgschaft nach § 648 a BGB

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Hergabe einer Bürgschaft gemäß § 648 a BGB

Sehr geehrte Damen und Herren,


wir gehen davon aus, dass Ihnen die gesetzlichen Bestimmungen des § 648 a BGB bekannt sind.
Auf der Grundlage dieser Bestimmungen, die auch für den VOB- Vertrag gelten, bitten wir Sie,
uns bis spätestens zum ......... eine Bürgschaft gemäß § 648 a BGB in Höhe von
......... zu übersenden. Die Ihnen durch die Stellung der Bürgschaft entstehenden üblichen
Kosten werden wir Ihnen jeweils zum Abschluss eines KalendeIjahres ersetzen, unter der
Voraussetzung, dass wir die v. g. Bürgschaft innerhalb der gesetzten Frist erhalten und Sie uns
eine prüffähige Abrechnung über die Kosten dieser Bürgschaft seitens des Bürgens, also Ihrer
Bank, übersenden.
Vorsorglich möchten wir darauf hinweisen, dass § 648 a BGB nicht vertraglich ausgeschlossen
werden kann und wir für den Fall der nicht rechtzeitigen Hergabe der Bürgschaft gemäß § 648 a
BGB berechtigt sind, die Rechte nach §§ 643 und 645 Abs. I BGB geltend zu machen. Wir sind
außerdem berechtigt, danach Ersatz des Schadens zu verlangen, den wir dadurch haben, dass wir
auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut haben.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

247
Muster 62 - Garantieerklärung

Name und Anschrift


des Bankinstituts

Garantieerklärung
Die Firma ..................................................................... .
Name und Anschrift

- im folgenden kurz Auftragnehmer genannt -


hat im Auftrag des Auftraggebers ................................................... .
Name und Anschrift des Auftraggebers

- im folgenden kurz Auftraggeber genannt -


gemäß Bauvertrag vom .......................................................... .
fu~~ki .................................................................. .

folgende Arbeiten auszuführen:

Zur Sicherung der ordnungsgemäßen Bezahlung gemäß den vertraglichen Vereinbarungen


verlangt der Auftragnehmer eine Bankgarantie in Höhe von ......... DM.

Dies vorausgeschickt, garantieren wir hierdurch zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen


Bezahlung gegenüber dem Auftragnehmer für den Auftraggeber, dass bis zu einer Höchstsumme
von ......... DM die Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers gesichert ist und nicht für
andere Zwecke - gleich aus welchem Rechtsgrund - für das v. g. Gewerk verwendet wird.

Diese Garantieerklärung erlischt, &obald wir diese Urkunde - auch über Dritte - zurückerhalten
bzw. mit dem Erlöschen der Forderung .

......... , den ........ .


Das garantiegebende Kreditinstitut

248
Muster 63 - Rückgabe der Sicherheit gemäß § 17 Nr. 8
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Rückgabe der Sicherheit gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

für das oben näher bezeichnete Bauvorhaben haben wir Ihnen eine Gewährleistungsbürgschaft in
Höhe von ......... überreicht. Da zwischenzeitlich die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist, -
bitten wir Sie, gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B unverzüglich die Gewährleistungsbürgschaftlgeleistete
Sicherheit*) zurückzugeben.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

249
Besondere Hinweise zu § 17 Nr. 6 und 8 VOB/B (Muster 59, 60, 61,
62,63)

VOB-Text:
6. (1) Soll der Auftraggeber vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von sei-
nen Zahlungen einbehalten, so darf er jeweils die Zahlung um höchstens 10 v. H. kür-
zen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Den jeweils einbehaltenen Be-
trag hat er dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser
Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Gleich-
zeitig muss er veranlassen, dass dieses Geldinstitut den Auftragnehmer von der Ein-
zahlung des Sicherheitsbetrages benachrichtigt. Nummer 5 gilt entsprechend.
(2) Bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen ist es zulässig, dass der Auftraggeber
den einbehaltenen Sicherheitsbetrag erst bei der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto
einzahlt.
(3) Zahlt der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig ein, so kann
ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist setzen. Lässt der Auftrag-
geber auch diese verstreichen, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung
des einbehaltenen Betrages verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu
leisten.
(4) Öffentliche Auftraggeber sind berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag
auf eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen; der Betrag wird nicht verzinst.
8. Der Auftraggeber hat eine nicht verwertbare Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt,
spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben.
Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen ent-
sprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

1. Fristen: keine
Für den Auftragnehmer sind keine Fristen nach § 17 Nr. 6 VOBIB geregelt, innerhalb von wel-
chen er verlangen kann, dass die Einzahlung auf das Sperrkonto (bzw. das Verwahrgeldkonto
bei öffentlichen Auftraggebern) erfolgt. Demgegenüber ist aber der Auftraggeber verpflichtet,
18 Werktage nach der entsprechenden Mitteilung auf das Sperrkonto einzuzahlen.

2. Erläuterungen

2.1 Die Bedeutung von Sicherheitsleistungen


Sinn und Zweck der Sicherheitsleistung ist in erster Linie darin zu sehen, dass die vertragsge-
mäße Ausführung und Gewährleistung gesichert werden soll.

2.1.1 Die Sicherheitsleistung als solche soll eine Ausnahme sein. Dem trägt § 17 VOBIB in der Wei-
se Rechnung, dass nur bei einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zwischen den Par-
teien Sicherheit zu leisten ist. Allein die Vereinbarung der VOB bedeutet nicht, dass der Auf-
tragnehmer Sicherheit leisten muss.
Dass die Sicherheitsleistung die Ausnahme sein soll, ergibt sich aus § 14 in Verbindung mit § 2
VOB/A. Nach § 14 VOB/A soll auf Sicherheitsleistung ganz oder teilweise verzichtet werden,

250
wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten werden oder wenn der Auftragneh-
mer hinreichend bekannt ist und genügend Gewähr für die vertragsgemäße Leistung und die Be-
seitigung etwa auftretender Mängel bietet. Dementsprechend muss § 2 VOB/A beachtet werden,
wonach Bauleistungen nur an fachkundige, leistungsfahige und zuverlässige Unternehmer zu
angemessenen Preisen zu vergeben sind. Wenn der Auftraggeber aufgrund der Prüfung der An-
gebote festgestellt hat, dass dem Bieter mit dem annehmbarsten Angebot der Zuschlag zu ertei-
len ist, dann hat er damit gleichzeitig auch dessen Zuverlässigkeit im Sinne von § 2 Nr. I
VOB/A geprüft. Wenn aber ein Bieter aufgrund der Prüfung des Auftraggebers zuverlässig ist,
bietet er damit im Sinne von § 14 Nr. 1 VOB/A auch genügend Gewähr für die vertragsgemäße
Ausführung der Leistung und gleichzeitig auch für die Beseitigung etwa auftretender Mängel.

2.1.2 Sicherheitsleistung kann vom Auftraggeber nur verlangt werden, wenn eine entsprechende
Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden ist; dies gilt auch dann, wenn diese als
AGB in Vertragsbedingungen enthalten ist (so beispielsweise in der ZVB-StB 85 für den Be-
reich der Straßenbauarbeiten).
Diese Regelung gilt auch nach den gesetzlichen Bestimmungen, d. h. wenn die VOB nicht ver-
einbart ist, denn nach §§ 232ff. BGB kann ebenfalls nur Sicherheitsleistung verlangt werden,
wenn eine entsprechende Vereinbarung im Vertrag oder in den dem Vertrag zugrunde liegen-
den Bedingungen getroffen worden ist.
Im Bauwesen gibt es kein Gewohnheitsrecht bzw. eine Üblichkeit oder einen Handelsbrauch,
wonach für Bauleistungen Sicherheit zu leisten ist (HeiermannlRiedllRusam, VOB, Rdnr. 7 zu
§ 17 VOBIB).

2.2 Höhe der Sicherheit


§ 14 Nr. 2 VOB/A bestimmt, dass die Sicherheit nicht höher bemessen werden soll, als nötig
ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Dementsprechend soll
- die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag 5 % der Auf-
tragssumme nicht überschreiten und
- die Sicherheit für die Gewährleistung 3 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten.

2.2.1 Bei der Berechnung der Sicherheiten ist jeweils von den Bruttosummen, nämlich der Auftrags-
bzw. der Abrechnungssumme, auszugehen. Abrechnungssumme ist diejenige, die der Auftrag-
geber bei der Schlussrechnung ermittelt.

2.2.2 Bei der Vereinbarung von Sicherheit muss darauf geachtet werden, dass klare und eindeutige
Regelungen getroffen werden. Unklar ist beispielsweise eine Regelung, die lediglich eine Si-
cherheitsleistung von 5 % vorsieht, weil hieraus nicht erkennbar ist, ob sich diese auf die Auf-
trags- oder Abrechnungssumme beziehen soll. Unklarheiten gehen nach der einschlägigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und auch, sofern es sich um eine Allgemeine Ge-
schäftsbedingung für die Sicherheitsleistung handelt, nach dem AGB-Gesetz zu Lasten desje-
nigen, der die Bedingung aufgestellt hat. Dies ist in der Regel der Auftraggeber. In diesem Fal-
le kann sich dann der Auftraggeber nicht mehr auf die Sicherheits1eistung mangels wirksamer
vertraglicher Vereinbarung berufen.

2.2.3 Der in § 14 VOB/A angegebene Rahmen ist der, der als allgemein zulässig und damit wirksam
angesehen werden kann. Ausführungsbürgschaften über 25 % der Auftragssumme sind, wenn

251
sie in AGB vereinbart sind, unwirksam (GlatzellHofmannlFrikell, Unwirksame Bauvertrags-
klauseln, Seite 237). Ebenso unwirksam ist auch eine Regelung, wonach eine unbefristete
Bürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme einbehalten wird oder der Auftragnehmer hier-
über eine unbefristete Bürgschaft zu stellen hat (Glatzel u. a., a. a. 0., Seite 238).

2.3 Arten der Sicherheit


Nach § 17 Nr. 2 VOB/B kann Sicherheit durch
- Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder
- durch Bürgschaft eines in den Europäischen Gemeinschaften zugelassenen Kreditinstituts
oder Kreditversicherers
geleistet werden. Ist keine Vereinbarung über die Art der Sicherheit getroffen, bestimmt diese
der Auftragnehmer gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B. Er kann auch eine Sicherheit durch die andere
ersetzen.

2.3.1 Wird Sicherheit durch Einbehalt von Zahlungen geleistet, gilt § 17 Nr. 6 VOB/B mit der Folge,
dass der Auftraggeber diesen Sicherheitseinbehalt in Teilbeträgen von den Zahlungen (in der
Regel Abschlagszahlungen) so lange einbehalten kann, bis der vereinbarte Gesamtbetrag der Si-
cherheitssumme erreicht ist. Pro Zahlung (also aus der Abschlagszahlung) darf der Einbehalt je-
doch nicht mehr als 10 % betragen. Abweichungen hiervon können gegen das AGB-Gesetz ver-
stoßen. In solchen Fällen hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer mitzuteilen, dass er den so
zu berechnenden Betrag als Sicherheit einbehält und wie hoch er ist. Maßgebend ist dabei, dass
dieser einbehaltene Betrag nicht dem Vermögen des Auftraggebers zuzurechnen ist, sondern
vielmehr Fremdgeld ist, d. h., der Auftraggeber ist verpflichtet, diesen Betrag binnen 18 Werk-
tagen nach Mitteilung über den Einbehalt auf ein Sperrkonto bei dem zwischen den Parteien
vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen, d. h., der Auftraggeber kann die einbehaltenen Beträge
nicht anderweitig verwenden. Hierbei ist vom jeweiligen Bruttobetrag auszugehen. Zu beach-
ten ist, dass nach § 17 Nr. 5 VOB/B etwaige Zinsen dem Auftragnehmer zustehen. So weit öf-
fentliche Auftraggeber nach § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B berechtigt sind, den als Sicherheit einbe-
haltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, wird dieser Betrag nicht verzinst.

2.3.2 Generell wird die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft erbracht. Dies hat den Vorteil, dass die
Kosten hierfür durch die geringeren Avale niedriger sind, als wenn ein Einbehalt in Geld er-
folgt, für welchen der Auftragnehmer ggf. Kredite aufnehmen muss, wobei die Kreditzinsen
dann höher als die Avale sind.
Durch die Änderung des § 17 Nr. 2 in der Fassung von September 1988 kommen als Bürgen auch
in den Europäischen Gemeinschaften zugelassene Kreditinstitute bzw. Kreditversicherer in Fra-
ge. Die Bürgschaft hat den Bestimmungen des § 17 Nr. 4 VOB/B zu entsprechen, d. h., die Bürg-
schaftserklämng ist nicht nur schriftlich, unter Verzicht auf Einrede der Vorausklage abzugeben,
sie muss auch unbegrenzt sein. Darüber hinaus muss sie nach der Vorschrift des Auftraggebers
ausgestellt sein, und der Bürge muss vom Auftraggeber als tauglich anerkannt werden.
Wenn die Verpflichtung zur Ausstellung der Bürgschaft »nach Vorschrift des Auftraggebers«
in § 17 Nr. 4 VOB/B geregelt ist, besagt dies nur, dass dem Auftraggeber im zulässigen Rah-
men freie Hand gegeben ist, d. h. nur insoweit, als die vertragsgemäße Ausführung der Leis-
tung und Gewährleistung sicherzustellen ist. Weitere Anforderungen darf der Auftraggeber
nicht stellen.

252
2.3.3 Dazu gehört insbesondere, dass der Auftraggeber nicht ohne besondere vertragliche Vereinba-
rung einseitig eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann. So weit eine derartige Re-
gelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthalten ist, ist diese gegen-
über einem privaten Auftragnehmer im normalen Kreditgeschäft nach § 9 AGBG unwirksam
(Baumbach, HGB, Anm. 2 Bd. zu § 349 HGB). Gegenüber einem Kaufmann sind solche Be-
dingungen allerdings wirksam im Hinblick auf § 24 AGBG.
Zu beachten ist allerdings, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern von den gesetzlichen Be-
stimmungen und insbesondere der strengen Akzessorietät der Bürgschaft (Abhängigkeit von
der Hauptforderung) abweicht. Deshalb kann der Auftraggeber eine derartige Regelung nur
verlangen, wenn dies auch vereinbart worden ist (BGH SchäferlFinnernIHochstein Nr. 14 zu §
13 Nr. 5 VOB/B und OLG Frankfurt BauR 1987,577).
Zu der Inanspruchnahme einer Bürgschaft »auf erstes Anfordern« vgl. insbesondere Ingen-
stau/Korbion, VOB, Rdnr. 50, sowie 69 und 70 zu § 17 VOB/B und HeiermannlRiedllRusam,
VOB Rdnr. 31 zu § 17 VOB/B.

2.4 Einzahlung der Sicherheit auf ein Sperrkonto durch den Auftraggeber
Nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B hat der Auftraggeber den eingehaltenen Betrag dem Auftrag-
nehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei
dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung
nicht nach, kann ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist gemäß § 17 Nr. 6
Abs. 3 VOB/B setzen (vgl. hierzu Muster 59). Diese Fristsetzung muss in jedem Falle eine da-
turnsmäßig bestimmte Frist enthalten, z. B. »bis zum .......... «, da anderweitig der Auftrag-
geber nicht in Verzug gerät und damit die Folge aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B, nämlich, dass
bei fruchtlosem Ablauf dieser Frist der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehal-
tenen Betrages verlangen kann und auch keine andere Sicherheit mehr zu leisten braucht, nicht
eintritt. Die zu setzende Frist richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles, al-
lerdings wird generell eine kurze Frist von 8 bis 10 Werktagen angebracht sein (Ingenstau/Kor-
bion, VOB, Rdnr. 92 zu § 17 VOB/B).

2.5 Rückgabe der Sicherheiten


Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbar-
ten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzuge-
ben. Dies gilt allerdings nur insoweit, als zu diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche er-
füllt sind. Eine Erfüllung liegt beispielsweise dann noch nicht vor, wenn während der
Gewährleistungszeit ein Mangel auftrat und für die Mängelbeseitigungsleistung die Gewähr-
leistungsfrist noch nicht abgelaufen ist. In solchen Fällen kann aber der Auftragnehmer verlan-
gen, dass die Sicherheit angemessen herabgesetzt wird. Dies ergibt sich aus § 17 Nr. 8 Satz 2
VOB/B.
Gibt der Auftraggeber nicht fristgemäß die Sicherheit zurück, ist gemäß Muster 63 zu verfah-
ren. Auch hier muss wieder darauf geachtet werden, dass die Frist zur Rückgabe datumsmäßig
bestimmt wird, da andernfalls kein Verzug eintritt. Ist der Auftraggeber mit der Rückgabe der
Bürgschaft in Verzug, kann der Auftragnehmer den ihm dadurch entstandenen Verzugsschaden
geltend machen, z. B. in Höhe der Avale für die Bürgschaft ab Ablauf der angemessenen Nach-
frist, ggf. auch die Anwaltskosten, wenn der Auftragnehmer zur Durchsetzung seiner Ansprü-
che auf Rückgabe der Bürgschaft einen Rechtsanwalt beauftragt.

253
2.6 Neuregelung über Sicherheitsleistung in der neuen gesetzlichen Bestimmung des
§ 648a BGB

2.6.1 § 648a. Sicherheitsleistung des Bestellers


(I) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Be-
steller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass
er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung be-
stimmt, dass er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Sicherheit kann bis zur
Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangt werden, wie er sich aus dem Vertrag
oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt. Sie ist auch dann als ausreichend anzusehen,
wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentli-
chen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungs-
ansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufs-
erklärung noch nicht erbracht hat.
(2) Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen ei-
nes im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder
Kreditversicherers geleistet werden. Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlun-
gen an den Unternehmer nur leisten, so weit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unter-
nehmers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung ver-
urteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung
begonnen werden darf.
(3) Der Unternehmer hat dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu ei-
nem Höchstsatz von zwei vom Hundert für das Jahr zu erstatten. Dies gilt nicht, so weit eine
Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unterneh-
mers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.
(4) So weit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach den Absät-
zen I oder 2 erlangt hat, ist der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach
§ 648 Abs. I ausgeschlossen.
(5) Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Un-
ternehmers nach den §§ 643 und 645 Abs. 1. Gilt der Vertrag danach als aufgehoben, kann der
Unternehmer auch Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gül-
tigkeit des Vertrages vertraut hat.
(6) Die Vorschriften der Absätze I bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller
- eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermö-
gen ist oder
- eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Ein-
familienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt; dies gilt nicht bei Betreu-
ung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestel-
lers ermächtigten Baubetreuer.
(7) Eine von den Vorschriften der Absätze I bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.
Seit dem 1. Mai 1993 gilt der neue § 648a, nach dem der Unternehmer eines Bauwerks, einer
Außenanlage oder eines Teils davon, d. h. also jeder Bauunternehmer im weitesten Sinne, ab
Vertragsabschluss und schon bevor er mit der Ausführung begonnen hat, einen unabdingbaren
Anspruch auf Sicherung seiner künftigen Vergütungsansprüche gegen den Auftraggeber hat.
Im Gegensatz zur VOB verwendet das Bürgerliche Gesetzbuch anstelle des Ausdruckes »Auf-
traggeber« den Begriff »Besteller«. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass

254
der Unternehmer die »üblichen Kosten« der Sicherheitsleistung bis zu höchstens 2 % pro Jahr
zu tragen hat. Dies ist aber durchaus akzeptabel, wenn man berücksichtigt, dass der Auftrag-
nehmer dadurch die Möglichkeit hat, seine Vergütungs an sprüche abzusichern. Insbesondere
kann der Auftragnehmer dies auch bei der Kalkulation seiner Angebotspreise mit berücksich-
tigen. Mit dieser Regelung ist deshalb vor allem bezweckt, dass, wie häufig in der Vergangen-
heit vorgekommen, der Auftragnehmer nicht infolge Zahlungsunfahigkeit des Auftraggebers
praktisch seine Leistungen umsonst erbracht hat. Zum anderen wird mit dieser Regelung aber
auch verhindert, dass Bauvorhaben ohne ausreichende Finanzierung zur Ausführung kommen
und - als häufig negative Folge - dann als Bauruine stehen bleiben. Die Banken werden also
gerade wenn sie aufgefordert werden, Bürgschaften oder Garantieerklärungen zur Sicherung
des Vergütungsanspruches des Auftragnehmers abzugeben, wesentlich mehr Kapitalnachwei-
se des Auftraggebers und damit des Bauherren verlangen müssen. Die Absicherung durch die
Kreditinstitute kann in diesem Zusammenhang gemäß den Mustern 60 und 62 verlangt werden.

2.6.2 Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass allerdings die Sicherheit nach
§ 648 Abs. I BGB mit einem Vorbehalt versehen werden kann, und zwar in der Weise, dass sich
der Sicherungsgeber (also z. B. die Bank) das Recht vorbehalten kann, ihr »Versprechen« im
Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers (= Auf-
traggebers) zu widerrufen.
Allerdings lässt die Regelung des § 648 BGB einige Fragen offen, denn unter »Sicherungsge-
ber« kann eigentlich nur der Auftraggeber selbst verstanden werden, denn der Unternehmer
verlangt von diesem eine Sicherheit. Tatsächlich ist dies jedoch nicht gemeint, die Sicherung
muss vielmehr, wie aus Sinn und Zweck des § 648a BGB abzuleiten ist, von einem als Steuer-
bürgen zugelassenen Kreditinstitut abgegeben werden, also beispielsweise von einer Bank
oder Sparkasse.
Weiter ist die Formulierung in § 648 Abs. I BGB unklar, wenn hier geregelt ist, dass der Auf-
tragnehmer Sicherheit für die von ihm zu erbringenden» Vorleistungen« verlangen kann. Aus
dem nachfolgenden Satz muss jedoch entnommen werden, dass es sich hierbei um die gesam-
ten Leistungen (also nicht nur Vorleistungen) des Auftragnehmers handelt, weil diese Sicher-
heit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruches verlangt werden kann. Damit ist
klargestellt, dass die Sicherung für den gesamten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ver-
langt werden kann und nicht nur für »Vorleistungen«. Der Begriff »Vorleistung« ist vielmehr
so zu verstehen, dass der Auftragnehmer vorleistungspflichtig ist und erst dann für die ausge-
führte Leistung seine Vergütung erhält.

2.6.3 Maßgebende Urteile zu § 648 a BGB

2.6.3.1 Eine Bürgschaft nach § 648a BGB kann auch für bereits erbrachte Leistungen gefordert wer-
den, sofern die Gesamtleistung noch nicht fertig gestellt ist (LG Bonn, Urteil vom 2. 12. 1996
- 9 0 136/96 = NJW-RR 1998, 350 = IBR 1998,332).

2.6.3.2 Eine Regelung bzw. Vereinbarung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber, wonach der
Auftragnehmer auf die Stellung einer vollen Sicherheitsleistung verzichtet, sofern der Auftrag-
geber eine vertraglich vereinbarte Zahlungsbürgschaft stellt, ist nach § 648a Abs. 7 BGB un-
wirksam (OLG Nürnberg, Urteil vom 22. 1. 1998 - 2 U 3639/97 = IBR 1998, 143).

255
2.6.3.3 § 648a BGB ist auch auf den VOB-Vertrag anwendbar (LG Bonn, Urteil vom 2. 12. 1996-
90 136/96 = IBR 1998, 288).

2.6.3.4 Bei der Ermittlung der Sicherungshöhe für die Bürgschaft gemäß § 648a BGB werden Gegen-
forderungen des Auftraggebers nur berücksichtigt, wenn die Voraussetzungen der Aufrechnung
bzw. Verrechnung voll und uneingeschränkt durchsetzbar vorliegen und der Auftraggeber die
entsprechende Aufrechnung bzw. Verrechnung erklärt hat. Ist die Gegenforderung streitig, ist
eine Herabsetzung der Sicherheitsleistung nur möglich, wenn die Gegenforderung dem Grun-
de und der Höhe nach rechtskräftig festgestellt worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. 4.
1998 - 23 U 150/97 = IBR 1998,471).

2.6.3.5 Allein die Vereinbarung von Abschlagszahlungen in einem Bauvertrag reicht nicht aus, um das
Sicherungsinteresse des Auftragnehmers auf die in Betracht kommende Rate zu beschränken.
Verlangt der Auftragnehmer eine überhöhte Sicherheit, ist sein Anspruch nicht unwirksam, der
Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubie-
ten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. 4. 1998 - 23 U 150/97 = IBR 1998,470).

3. Rechtsprechung

3.1 Maßgebende Urteile zur Sicherheitsleistung

3.1.1 Lässt der Auftraggeber die gesetzte Nachfrist zur Einzahlung des Sicherheitsbetrages auf ein
vereinbartes Sperrkonto verstreichen, ist der Auftragnehmer berechtigt, sofortige Auszahlung
des einbehaltenen Betrages zu verlangen; er braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten,
d. h., damit entfallt in dem entsprechenden Vertrag die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung
(OLG München BauR 1984, 188).

3.1.2 Haben die Parteien ausdrücklich die Ablösung vorhandener Sicherheiten durch Bankbürg-
schaften vereinbart, nimmt der Auftraggeber aber später eine Bürgschaftsurkunde doch entge-
gen, kann der Auftragnehmer die Rückzahlung der Sicherheitsbeträge vom Auftraggeber ver-
langen (OLG Köln SchäferlFinnernIHochstein Nr. 1 zu § 17 VOBIB). Die Vereinbarung
zwischen den Parteien, dass Sicherheit auf ein Sperrkonto geleistet wird, muss nicht notwen-
digerweise bei Abschluss des Bauvertrages getroffen werden, es genügt, wenn sie vor Leistung
der ersten Zahlungen, die um den Sicherheitsbetrag gekürzt werden, erfolgt (KG SchäferlFin-
nernlHochstein Nr. 2 zu § 17 VOBIB).

3.1.3 Einer Setzung einer angemessenen Nachfrist zur Einzahlung der Sicherheit auf ein Sperrkon-
to bedarf es nicht, wenn der Auftraggeber durch schlüssiges Verhalten oder entsprechende Er-
klärung zum Ausdruck gebracht hat oder bringt, dass er der Einzahlungsaufforderung nicht
nachkommen werde (OLG Stuttgart BauR 1977, 64 und LG Tübingen BauR 1977, 207).

3.1.4 Die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung von 5 % auf 2 Jahre und die Vereinbarung einer
möglichen Ablösung durch Bankbürgschaft ändern nichts an der Regelung in § 17 Nr. 6
VOBIB, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, die einbehaltene Sicherheit auf ein Sperr-
konto einzuzahlen (OLG München BauR 1984, 188).

256
3.1.5 Löst der Auftragnehmer einen vom Auftraggeber vereinbarungsgemäß einbehaltenen Sicher-
heitsbetrag durch Bankbürgschaft ab, so ist der Auftraggeber zur Auszahlung des Sicherheits-
betrages verpflichtet, ohne sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistun-
gen berufen zu können. Dies gilt auch dann, wenn die Mängelbeseitigungskosten den
Bürgschaftsbetrag übersteigen (OLG Köln SchäferIFinnemIHochstein Nr. 7 zu § 17 VOBIB).

3.1.6 Wer sich zwecks Ablösung eines Garantieeinbehaltes für den Werkunternehmer einem Bauträ-
ger gegenüber verbürgt, der seinerseits seine Gewährleistungsansprüche an die Käufer des
Bauwerks abgetreten hat, haftet, wenn der Bauträger deshalb selbst für die Gewährleistung ein-
stehen muss, weil der Unternehmer zur Mängelbeseitigung nicht mehr in der Lage ist (BGH
BauR 1982,384 = ZfBR 1982, 124 = SchäferIFinnemIHochstein Nr. 1 zu § 765 BGB).

3.1.7 Gemäß § 17 Nr. 3 VOBIB steht dem Auftragnehmer die Wahl über die Sicherheit frei, es sei
denn, dass im Vertrag etwas anderes vereinbart worden ist. Das Recht des Auftraggebers auf
Einbehalt einer Barsicherheit entfällt aber trotz einer dahingehenden vertraglichen Vereinba-
rung, wenn der Auftraggeber den zur Sicherheit einbehaltenen Betrag nicht innerhalb einer
Frist von 18 Werktagen seit Einbehalt auf ein Sperrkonto einzahlt und dies auch trotz Setzung
einer Nachfrist nicht tut (OLG Stuttgart BauR 1977, 64).
3.1.8 Der Auftraggeber darf von einer Bankbürgschaft, die ihm der Auftragnehmer zur Zahlung des
Sicherheitseinbehaltes überlassen hat, erst nach Zahlung des Sicherheitseinbehaltes Gebrauch
machen (KG BauR 1982,386).

3.1.9 Die Übernahme einer Bürgschaft mit der Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen, ist den
Kreditinstituten vorbehalten (BGH BauR 1990, 608 = SchäferIFinnemIHochstein Nr. 8 zu
§ 765 BGB).

3.1.10 Zum Umfang der Prüfungspflicht einer Bank, die sich in einer Bürgschafts- oder Garantieer-
klärung das Recht vorbehalten hat, auf erstes Anfordern Zahlung zu leisten, »ohne verpflichtet
zu sein, die geltend gemachten Rückgriffsforderungen zu prüfen« (BGH BauR 1987, 353 so-
wie 1987,98).

3.1.11 Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern steht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung nur zu, wenn die materielle Berechtigung des Gläubigers offensichtlich fehlt.
Alle Streitfragen tatsächlicher, aber auch rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von
selbst ergibt, sind nach Zahlung in einem evtl. Rückforderungsprozess auszutragen (BGH
BauR 1988, 594 = ZfBR 1988, 225).

3.1.12 In der Rechtsprechung ist es unbestritten, dass bei Inanspruchnahme einer Bank aufgrund ei-
ner Bürgschaft, wo die Zahlung auf erste Anforderung hin geregelt ist, sich die Bank mit dem
Einwand verteidigen kann, dass ihre Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich sei, weil offen-
kundig oder zumindest liquide nachweisbar der materielle Garantiefall nicht eingetreten sei.
Hierzu ist die Bank jedoch nicht verpflichtet.
Zahlt die Bank die Garantiesumme aus, obwohl ihr erkennbar war, dass die Geltendmachung
des Garantieanspruches offensichtlich rechtsmissbräuchlich war, so ist der Rückgriff auf Gut-
haben und Sicherheiten des Bankkunden vertragswidrig (OLG Frankfurt BauR 1988, 732, vgl.
hierzu auch OLG Frankfurt NJW 1981,913 und WM 1983,575).

257
3.1.13 Eine Bürgschaft, die für die »vertragsgemäße Durchführung der... Leistungen und die Erfül-
lung der... übernommenen Gewährleistung« ausgestellt ist, umfasst auch eine Vertragsstrafe,
wenn sich der Hauptschuldner zur Einhaltung fester Termine verpflichtet hat (BGH NJW-RR
1990,811).

3.1.14 Haben die Parteien in einem VOB-Vertrag vereinbart, dass die einbehaltene Sicherheit durch
eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden kann, und fehlt es an weiteren anderweitigen
Vereinbarungen, so genügt die Bankbürgschaft diesen Anforderungen auch dann, wenn die
Bank sich eine Hinteriegungsbefugnis vorbehalten hat. Der Auftraggeber kann ihre Annahme
nicht mit der Begründung ablehnen, sie sei nicht nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt
(OLG Köln, NJW-RR 1993, 1494).

3.1.15 Auch nach Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährieistungsansprüche kann der Auftraggeber
wegen Mängeln einen entsprechenden Teil der Sicherheit über den für die Rückgabe derselben
vereinbarten Zeitpunkt einbehalten, wenn zu diesem Zeitpunkt noch Mängel vorhanden sind
und der Auftraggeber rechtzeitig vor Ablauf der Frist die Mängel gerügt hatte (OLG Düssel-
dorf, BauR 1993,736).

3.1.16 Wenn der Auftraggeber einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung von Mängeln geltend
macht, kann er daneben nicht noch die Sicherheit mit der Begründung zurückbehalten, dass es
noch ungewiss sei, ob der Kostenvorschuss zur Beseitigung der Mängel ausreiche (OLG Düs-
seldorf, BauR 1993,736).

3.1.17 Übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 3 VOBIB eine vertragsgemä-
ße Bürgschaft zur Ablösung des vereinbarten Sicherheitseinbehalts, ist der Auftraggeber ver-
pflichtet, die ersetzte Sicherheit alsbald bar auszuzahlen. Kommt der Auftraggeber dieser Zah-
lungsverpflichtung trotz Nachfristsetzung durch den Auftragnehmer nicht nach, ist der
Auftragnehmer berechtigt, weitere Mängelbeseitigung bis zur Auszahlung zu verweigern. Be-
ruft sich der Auftragnehmer hierauf, so kann der Auftraggeber dem Zahlungs anspruch auch
keine - an sich begründeten - mängelbedingten Gegenrechte entgegenhalten (LG Halle, Urteil
vom 30. 9. 1997 - 13 0 94/97 =IBR 1998, 57).

3.1.18 Löst der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt für Gewährieistungsansprüche in Höhe von
5 % der Schlussrechnungssumme durch eine vertragsgemäße Bürgschaft, muss der Auftragge-
ber den Einbehalt ohne jede Kürzung auszahlen. Er ist nicht berechtigt, wegen ihm zustehen-
den Gegenansprüchen die Aufrechnung zu erklären oder ein Leistungsverweigerungs- oder
Zurückbehaltungsrecht auszuüben (OLG Köln, Urteil vom 27. 2. 1997 - 21 U 18/96 = IBR
1997, 144).

3.1.19 Hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft übergeben und die
Auszahlung des Bareinbehaltes gefordert und verweigert der Auftraggeber die Auszahlung we-
gen Aufrechnung und Zurückbehaltung mit streitigen Gewährleistungsansprüchen, kann der
Auftragnehmer lediglich die Bürgschaft zurückfordern. Hinsichtlich der Bürgschaft kommt ein
Zurückbehaltungsrecht durch den Auftraggebernicht in Betracht (BGH, Urteil vom 19. 2.1998
- VII ZR 105/97 = BauR 1998, 544 = IBR 1998, 234).

258
3.1.20 Bei der Bemessung der Sicherheit bleiben Mängel grundsätzlich unberücksichtigt, solange der
Auftragnehmer nachbessert und der volle Werklohn verdient werden kann. Allein die Verein-
barung von Abschlagszahlungen steht dem Anspruch aus Sicherheitsleistung nicht entgegen,
bereits erbrachte Abschlagszahlungen sind jedoch von dem voraussichtlichen Vergütungsan-
spruch abzuziehen (LG Bonn, Urteil vom 2. 12. 1996 - 90136/96 = IBR 1998,288).

3.1.21 Bei § 17 VOBIB handelt es sich um ein vertragliches Gestaltungsrecht. Das Austauschrecht
schließt es aus, dass der Auftraggeber eine ordnungsgemäße ersetzte Sicherheit behält. Die Ge-
stellung der Bürgschaft durch den Auftragnehmer erfolgt unter der auflösenden Bedingung,
dass der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehaltes als-
bald nachkommt. Verweigert der Auftraggeber vertragswidrig die alsbaldige Barauszahlung,
so tritt die auflösende Bedingung für die Gestellung der Bürgschaft ein (BGH, Urteil vom 3. 7.
1997 - VII ZR 115/95 = IBR 1997,402).

3.1.22 Zahlt der Auftraggeber trotz Nachfristsetzung den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkon-
to ein und wirkt er auch bei der Einrichtung eines Sperrkontos nicht mit, kann der Auftragneh-
mer nach Ablauf der Nachfrist die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen
und muss keine Sicherheit mehr leisten (OLG Nürnberg, Urteil vom 19.2. 1998 - 2 U 4091/97
= IBR 1998, 142).
3.1.23 Hat ein Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Bürgschaftsurkunde zum Austausch gegen Aus-
zahlung des Gewährleistungseinbehaltes übersandt und erfolgte weder die Auszahlung noch
die Rückgabe der Bürgschaft, kann nach dem Konkurs des Auftraggebers vom Konkursverwal-
ter nicht die Herausgabe der Bürgschaft verlangt werden, sondern lediglich das Anerkenntnis,
dass Ansprüche aus der Bürgschaft nicht bestehen (OLG München, Urteil vom 19. 11. 1997 -
27 U 177/97 =NJW-RR 1998,992 =IBR 1998, 552).

3.1.24 Haben die Parteien im Bauvertrag vereinbart, dass der Auftraggeber einen Teil des Werklohns
zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche während 3 Jahre nach der Abnahme einbe-
halten darf, so kann die vorzeitige Auskehrung der Sicherheit auch im Konkursfalle des Auf-
tragnehmers nicht verlangt werden (LG Lüneburg, Urteil vom 12. 3. 1998 - I S 272/97 = IBR
1998,429).

3.2 Nach dem AGB-Gesetz unzulässige Klauseln zu § 17 VOB/B

3.2.1 Die Möglichkeit, den Bareinhalt durch eine Bürgschaft »auf erstes Anfordern« zu ersetzen, ist
nicht mit § 9 AGBG zu vereinbaren und daher unwirksam, weil sie den Grundgedanken der ge-
setzlichen Bürgschaft, nämlich der dauernden Abhängigkeit der Bürgschaft von der Haupt-
schuld, widerspricht (§ 767 Abs. 1 BGB). Demgegenüber ist die Bürgschaft »auf erstes Anfor-
dern« nicht akzessorisch, so dass Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis erst im
Rückforderungsprozess nach § 812ff. BGB geltend gemacht werden können. Eine solche
Klausel, die den Bürgen verpflichtet, ohne Prüfung und damit ohne Rücksicht auf den Bestand
der Hauptschuld auf erstes Anfordern des Auftraggebers zu zahlen, ist mit dem Wesen der ge-
setzlichen Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel nicht zu vereinbaren; sie kann des-
halb formularmäßig in AGB nicht wirksam vereinbart werden (OLG München, BauR 1992,
234; NJW-RR 1992, 218).

259
3.2.2 Bei einem VOB-Vertrag mit vereinbarter Gewährleistungssicherheit kann sich der Auftragge-
ber nicht wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen von der Verpflichtung zur Einzah-
lung des Restwerklohnes auf ein gemeinsames Sperrkonto (§ 17 Nr. 6 VOBIB) freizeichnen
(KG BauR 1989,207).

3.2.3 Eine Klausel in AGB des Auftraggebers, nach der


- der Auftraggeber zur Einbehaltung einer Barsicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungs-
summe auf die Dauer von 2 Jahren ab Abnahme der Arbeiten berechtigt ist, ohne dass der
Auftragnehmer die Sicherheit durch eine andere (etwa durch eine Bürgschaft) ersetzen oder
die Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto verlangen kann und damit das Insolvenzri-
siko des Auftraggebers trägt, ohne für sich einen Ausgleich zu erhalten, sowie
- die Sicherheitsleistung vom Auftraggeber nicht verzinst wird,
benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
und ist deshalb unwirksam (OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. 10. 1988 - 7 U 189/87, vgl. auch
OLG Hamm BB 1988,868).

3.2.4 Eine Klausel, nach der der Auftraggeber berechtigt ist, von Baurechnungen eine Sicherheit von
5 % auf die Dauer von 5 Jahren einzubehalten, benachteiligt den Unternehmer unangemessen
und ist deshalb gemäß § 9 AGBG unwirksam (OLG Hamm, Urteil vom 9. 11. 1990 -
7 U 114/89 sowie ZfBR 1991,71).

3.2.5 Eine Klausel in einem Bauvertrag, wonach der Auftragnehmer nach Abnahme des Werkes ei-
nen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % des Gesamtwerklohns während der 5jährigen Ge-
währleistungszeit durch selbstschuldnerische Bürgschaft auf 1. Anfordern ablösen kann, ist un-
wirksam. Erhält der Auftraggeber trotzdem eine Bürgschaft auf 1. Anfordern, so hat er diese
Leistung ohne Rechtsgrund erlangt und ist nach § 812 Abs. 1 BGB zur Herausgabe verpflich-
tet (OLG Dresden, Urteil vom 11. 2. 1997 - 5 U 2577/96 = IBR 1997, 503).

3.2.6 Ein 10 %iger Sicherheitseinbehalt von Abschlagsrechnungen und eine Vertragserfüllungsbürg-


schaft in Höhe von 10 % bedeutet nicht, dass in unzulässiger Weise Sicherheiten zugunsten des
Auftraggebers gefordert worden sind (KG, Urteil vom 10. 12. 1996 - 15 U 7269/96 = IBR
1997,235).

Dieser Auffassung wird in der Literatur nicht gefolgt. Eine Regelung, wonach sowohl 10 %
Einbehalt von Abschlagszahlungen als auch eine 10 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft ver-
langt wird, verstößt in unangemessener Weise gegen Treu und Glauben und ist daher nach
§ 9 AGB-Gesetz unwirksam (so Glatzel/HofmannIFrikell, Unwirksame Bauvertragsklauseln,
7. Auflage 1995, Seite 343).

3.2.7 Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Auf-
traggeber nach Abnahme des Bauwerkes 5 % der Auftragssumme für die Dauer der 5jährigen
Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen
den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, sie ist unwirksam, wenn dem Auftragneh-
mer kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird. Ein angemessener Ausgleich liegt
nicht vor, wenn dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt wird, den Einbehalt durch eine

260
Bürgschaft auf 1. Anfordern abzulösen (BGH, Urteil vom 5.6. 1997 - VII ZR 324/95 =NJW
1997,2598 = IBR 1997,366).

261
Muster 64 - Anrufung der vorgesetzten Stelle bei
öffentlichen Auftraggebern gemäß § 18 Nr. 2
VOB/B

An den
Auftraggeber

Betr.: Bauvorhaben ........ .


gemäß Bauvertrag vom ........ .
hier: Anrufung der vorgesetzten Stelle gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B

Sehr geehrte Damen und Herren,

bezüglich des oben näher bezeichneten Bauvorhabens haben sich zwischen dem ......... *) und
uns Meinungsverschiedenheiten ergeben. Wir bitten deshalb gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B um die Ge-
legenheit zur mündlichen Aussprache. Im einzelnen geht es um folgende Unstimmigkeiten:

~ ...................................................................... .
N ...................................................................... .
~ ...................................................................... .

Wir bitten um möglichst baldige Anberaumung eines Besprechungsterrnins.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Hier ist die genaue Bezeichnung des Auftraggebers, z. B. Staatsbauamt ......... , anzugeben.

262
Besondere Hinweise zu § 18 Nr. 2 VOBtB (Muster 64)

VOB-Text
Entstehen bei Verträgen mit Behörden Meinungsverschiedenheiten, so soll der Auftrag-
nehmer zunächst die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle anrufen.
Diese soll dem Auftragnehmer Gelegenheit zur mündlichen Aussprache geben und ihn
möglichst innerhalb von 2 Monaten nach der Anrufung schriftlich bescheiden und dabei
auf die Rechtsfolgen des Satzes 3 hinweisen. Die Entscheidung gilt als anerkannt, wenn
der Auftragnehmer nicht innerhalb von 2 Monaten nach Eingang des Bescheids schrift-
lich Einspruch beim Auftraggeber erhebt und dieser ihn auf die Ausschlussfrist hingewie-
sen hat.

1. Fristen:
Der Auftragnehmer muss innerhalb von 2 Monaten nach Eingang des Bescheides der vorge-
setzten Stelle schriftlich Einspruch beim Auftraggeber einlegen, andernfalls gilt die Entschei-
dung der unmittelbar vorgesetzten Stelle als anerkannt.

2. Erläuterung
Diese Bestimmung dient in erster Linie dazu, Unstimmigkeiten nach Möglichkeit ohne zeit-
und kostenaufwändige Gerichtsverfahren zu klären.
Zu berücksichtigen ist, dass § 18 Nr. 2 VOB/B keinen zwingenden Charakter hat, d. h., der Auf-
tragnehmer muss die vorgesetzte Stelle des Auftraggebers nicht anrufen, er kann auch sofort
bei Meinungsverschiedenheiten beispielsweise Klage erheben.

2.1 Bedeutung des Begriffs »unmittelbar vorgesetzte Stellecc


Nach § 18 Nr. 2 VOB/B soll bei Verträgen mit Behörden die unmittelbar vorgesetzte Stelle an-
gerufen werden. Verträge mit Behörden sind grundsätzlich die mit öffentlichen Auftraggebern
oder öffentlichrechtlichen Körperschaften abgeschlossenen Verträge, im wesentlichen also
Bund und Länder, die entsprechende Behörden zur Ausführung ihrer Tätigkeit eingerichtet ha-
ben. Allerdings liegt eine unmittelbar vorgesetzte Stelle nur dann vor und kann dementspre-
chend auch nur angerufen werden, wenn es sich um eine untere Behörde im Behördenaufbau
handelt. Ein solches Über- und Unterordnungsverhältnis liegt beispielsweise bei verschiede-
nen Ämtern einer Gemeinde nicht vor, diese sind vielmehr einander gleichgeordnet. Dies be-
deutet letztlich, dass dementsprechend für Gemeinden eine derartige Verfahrensweise auch
nicht vorgesehen ist (vgl. hierzu HeiermannlRiedlJRusam, VOB, Rdnr. 5 und Ingenstau/Kor-
bion, VOB, Rdnr. 37 jeweils zu § 18 VOB/B).

2.2 Form und Frist der Anrufung


Für die Anrufung ist weder eine bestimmte Form vorgesehen (die Anrufung kann deshalb auch
mündlich erfolgen, was jedoch nicht zuletzt aus Beweisgründen vermieden werden sollte),
noch muss sie innerhalb einer bestimmten Frist erfolgen. Dementsprechend kann die Anrufung
auch nicht nur bis zur Abnahme bzw. Stellung der Schlussrechnung, sondern auch noch inner-

263
halb der Gewährleistungsfrist erfolgen. Bei den Fristen ist jedoch zu beachten, dass nach § 16
Nr. 3 Abs. 5 VOBIB jeweils ein Vorbehalt innerhalb von 18 Werktagen nach Eingang der
Schlusszahlung geltend gemacht werden muss. Ist allerdings schon die Anrufung nach § 18 Nr.
2 VOBIB erfolgt, bedarf es bei Eingang der Schlusszahlung nicht nochmals eines Vorbehaltes,
weil durch die Anrufung der Auftragnehmer bereits eindeutig und klar zum Ausdruck gebracht
hat, dass er mit der geleisteten Zahlung nicht einverstanden ist. Insoweit ist deshalb diese An-
rufung dem Klageverfahren gleichzusetzen, welches der Auftragnehmer bereits eingeleitet hat,
bevor die Schlusszahlung erfolgte und in welchem er nicht geleistete Zahlungen klageweise
geltend macht. Zu Recht wird in der einschlägigen Kommentierung darauf hingewiesen, dass
das Anrufungsverfahren nur dann sinnvoll ist, wenn der Auftragnehmer Aussicht darauf hat,
dass bei Meinungsverschiedenheiten möglichst schnell eine Klärung herbeigeführt wird. Des-
halb ist auch der Auftraggeber gehalten, möglichst innerhalb von 2 Monaten eine Entscheidung
zu treffen. Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch seitens des Auftraggebers nicht. Der Auf-
traggeber kann in solchen Fällen lediglich im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde zur Ertei-
lung einer Entscheidung angehalten werden. Es empfiehlt sich aber in solchen Fällen, wenn der
Auftraggeber über die 2-Monate-Frist hinaus weder eine Erklärung abgibt noch eine Entschei-
dung trifft, unverzüglich das Klageverfahren einzuleiten.

2.3 Anerkenntnis der Entscheidung


Nach § 18 Nr. 2 Satz 3 gilt die Entscheidung der vorgesetzten Stelle als anerkannt, wenn der
Auftragnehmer nicht innerhalb von 2 Monaten nach Eingang des Bescheides schriftlich Ein-
spruch beim Auftraggeber erhebt (vgl. Muster 64).
Hierbei muss allerdings beachtet werden, dass dieses fingierte Anerkenntnis nur dann durch-
greift, wenn
- der Auftraggeber den Auftragnehmer ausdrücklich auf diese Ausschlussfrist hingewiesen hat
und
- die VOB »als Ganzes« vereinbart ist.
Ist dies nicht der Fall, z. B. weil wesentliche Bestimmungen in § 2 VOBIB durch den Auftrag-
geber mit seinen AGB geändert worden sind, liegt keine Vereinbarung der VOBIB »als Gan-
zes« vor. In diesem Falle gilt auch die Regelung des § 18 Nr. 2 Satz 3 VOBIB nicht, weil die-
se Bestimmung der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht standhält, indem sie einseitig eine
Entscheidungsbefugnis der öffentlichen Hand statuiert (HeiermannJRiedl/Rusam, VOB, Rdnr.
11 zu § 18 VOBIB).
Darüber hinaus ist auch in der Literatur umstritten, welche Rechtsfolgen dieses Anerkenntnis
hat (vgl. Kaiser, BB 1978, 1548ff.). Hier wird die Frage des Anerkenntnisses in Zweifel gezo-
gen, weil § 18 Nr. 2 VOBIB nur einen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungstatbestand zwischen
Auftraggeber und Auftragnehmer schafft, in welchem die Entscheidung durch die vorgesetzte
Behörde als Angebot auszulegen ist.

3. Rechtsprechung
Zu § 18 Nr. 2 VOBIB liegt keine einschlägige Rechtsprechung vor.

264
V. Musterbriefe zu Angebot und Auftragserteilung

Muster 65 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes

den ........ .
(Name und Anschrift des Auftraggebers)

An

(Name und Anschrift der aufzufordernden Firma)

Betr.: Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes


Bauvorhaben ........ .
Auszuführende Leistungen ........ .

Sehr geehrte Damen und Herren,

es wird beabsichtigt, die gemäß anliegender Leistungsbeschreibung im einzelnen aufgeführten


Leistungen im Namen und für Rechnung

im Rahmen der öffentlichen Ausschreibunglbeschränkten Ausschreibung/freihändigen Vergabe*)


zu vergeben.

Grundlagen des Angebots sind die ......... Bedingungen und die VOB:

Angebote sind bis zum ......... an den Auftraggeber einzureichen.

Die Zuschlagsfrist beginnt mit dem Eröffnungstermin und läuft am ......... ab. Bis zu diesem
Zeitpunkt ist der Bieter an sein Angebot gebunden.

Dem Angebot sind folgende Unterlagen (z. B. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes)


beizufügen:

Sofern Sie beabsichtigen, ein Angebot abzugeben, werden Sie gebeten, das anliegende
Angebotsschreiben ausgefüllt und rechtsverbindlich unterschrieben an den Auftraggeber
zurückzusenden. Der Umschlag ist außen mit Namen und Anschrift der anbietenden Firma zu
versehen. Außerdem ist darauf zu vermerken, dass es sich um das Angebot für das Bauvorhaben
......... handelt. Zum Eröffnungstermin können der Bieter und seine Bevollmächtigten
anwesend sein.

265
Es wird darauf hingewiesen, dass die Angebotsfrist mit der Eröffnung des ersten Angebotes
abläuft. Bis zu diesem Zeitpunkt können Angebote schriftlich, femschriftlich oder telegrafisch
zurückgezogen werden.
Falls Sie nicht beabsichtigen, ein Angebot abzugeben, werden Sie gebeten, die Unterlagen
zurückzureichen.

Mit freundlichen Grüßen

......... , den ........ .


(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

266
Muster 66 - Angebot

den ....... ..
(Name und Anschrift des Bieters)

An

(Name und Anschrift des Auftraggebers)

Betr.: Angebot
Bauvorhaben ........ .
Auszuführende Leistungen ........ .

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit bieten wir Ihnen die Ausführung der in der Anlage näher beschriebenen Leistungen zu den
von uns eingesetzten Preisen an.

An dieses Angebot halten wir uns bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist, d. h. bis zum ........ .
gebunden.

Meinem Angebot liegen die Leistungsbeschreibungen


die ......... Bedingungen
dieVOB*)
zugrunde.

Mit freundlichen Grüßen

(Unterschrift des Bieters/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen bzw. ggf. um weitere Unterlagen ergänzen

267
Muster 67 - Auftragserteilung

den ........ .
(Name und Anschrift des Auftraggebers)

An

(Name und Anschrift der anbietenden Firma)

Betr.: Auftragserteilung
Ihr Angebot vom ........ .
Bauvorhaben ........ .
Auszuführende Leistungen ........ .

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund Ihres vorbezeichneten Angebotes, welches mit der Endsumme von DM ........ .
einseh!. Mehrwertsteuer abschließt, erteilen wir Ihnen hiermit im Namen und für Rechnung des
......... den Auftrag zur Ausführung der in Ihrem Angebot näher bezeichneten Bauleistungen.

Wir bitten Sie, die Zweitschrift dieses Auftragsschreibens rechtsverbindlich unterschrieben an uns
zurückzusenden. Im einzelnen haben wir im Rahmen unserer Vertragsverhandlungen folgende
Vereinbarungen getroffen:*)

I. Mit der Ausführung ist am ......... zu beginnen.


2. Die Leistung hat am ......... fertig gestellt zu sein.
3. Für Abschlagszahlungen werden folgende Zahlungstermine vereinbart ........ .
4. Sie überreichen eine Ausführungs-/Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von DM ......... bis
zum ........ .
5. Die Abnahme erfolgt förmlich.
6. Vertragsgrundlagen sind in nachfolgender Reihenfolge ........ .

Mit freundlichen Grüßen

(Unterschrift des Auftraggebers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

268
Muster 68 - Auftragsbestätigung

den ........ .
(Name und Anschrift des Auftragnehmers)

An

(Name und Anschrift des Auftraggebers)

Betr.: Auftragsbestätigung
Ihre Auftragserteilung vom ........ .
Bauvorhaben ........ .
Auszuführende Leistungen ........ .

Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund unseres Angebotes vom ......... haben Sie uns am ......... den Auftrag zur
Ausführung der am ......... ausgeschriebenen Bauleistungen mündlich erteilt.

Wir bedanken uns für den Auftrag und möchten Ihnen der guten Ordnung halber die Erteilung
dieses Auftrages bestätigen. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen/
Vergabeverhandlungen*) gehen wir davon aus, dass folgende Vereinbarungen Vertragsgegenstand
sind:*)

1. Mit der Ausführung ist am ......... zu beginnen.


2. Die Leistung muss am ......... fertig gestellt sein.
3. Die Auftragssumme beträgt ......... zuzüglich 16 % MwSt.
4. Für die Abschlagszahlungen werden folgende Zahlungstermine vereinbart ........ .
5. Die Abnahme erfolgt entsprechend § 12 VOB/B förmlich.
6. Wir sind berechtigt, evtl. Sicherheitseinbehalte während der Gewährleistungsfrist durch
Bankbürgschaften abzulösen.
7. Vertragsgrundlagen sind in nachfolgender Reihenfolge ........ .

Mit freundlichen Grüßen

(Unterschrift des Auftragnehmers/des bevollmächtigten Vertreters)

*) Unzutreffendes bitte streichen

269
Muster 69 - Bauvertrag

Ausfertigung für:
BAUVERTRAG

zwischen
Auftraggeber (AG)

Anschrift (Tel. Nr.)

und
Auftragnehmer (AN)

Anschrift (Tel. Nr.)

§ 1 Vertragsgegenstand

1.1 Der AG überträgt dem AN aufgrund seines Angebotes vom ......... und der
Auftragsverhandlung

vom ......... die Ausführung der

in ........................................................................ .

1.2 Vertragsbestandteile sind in nachfolgender Reihenfolge:

Seite I

270
§ 2 Vergütung

Die Vergütung wird wie folgt vereinbart:*)


2.1 Die Vergütung wird nach den Preisen des Leistungsverzeichnisses zuzüglich/einschließlich*)
der gesetzlichen Mehrwertsteuer berechnet. Ändert sich die Höhe der Mehrwertsteuer, so gilt
die zum Zeitpunkt der Abnahme maßgebliche Mehrwertsteuer als vereinbart.
2.2 Als Vergütung wird ein Pauschalpreis von ......... zuzüglich/einschließlich*)
Mehrwertsteuer vereinbart.
2.3 Lohn-, Material- oder Transportkostengleitklauseln sind - nicht -*) vereinbart.
Es sind folgende Gleitklauseln vereinbart*)
2.3.1 Lohngleitklausel (Anlage ......... )
2.3.2 Materialgleitklausel für ........ .
(Anlage ......... )
2.3.3 Transportgleitklausel (Anlage ......... )
2.4 So weit sich die Leistung ändert (§ 2 Nr. 3, 4, 5, 7, 8 VOB/B) oder zusätzliche Leistungen
ausgeführt werden müssen (§ 2 Nr. 6 VOB/B), berechnet sich die neu zu vereinbarende Vergütung
für diese Leistungen nach den Preisermittlungsgrundlagen und den seit Vertragsabschluss
eingetretenen Lohn-, Material- und Transporterhöhungen zuzüglich eines angemessenen
Zuschlags für Wagnis und Gewinn.

§ 3 Ausführungsfristen

Der AN hat am ......... mit der Ausführung der Bauleistung zu beginnen und sie bis
zum ......... *) innerhalb von ......... Arbeitstagen*) fertig zu stellen.

§ 4 Zahlungen

Abschlagszahlungen werden:*)
4.1 aufgrund der nachgewiesenen Leistungen und darüber vorgelegten prüfbaren
Abschlagsrechnungen ohne Mehrwertsteuer nach §§ 16, 14 VOB/B
4.2 gemäß beigefügtem Zahlungsplan geleistet.

* ) Unzutreffendes ist zu streichen oder zu ändern Seite 2

271
§ 5 Vereinbarungen über*)

5.1 Abnahme
Die Abnahme erfolgt
5.1.1 förmlich.*)
Der AN hat dem AG schriftlich die Fertigstellung der Bauleistungen mitzuteilen. Der
AG hat innerhalb von 2 Wochen nach Zugang über die Mitteilung der Fertigstellung
einen angemessenen Termin für die Abnahme zu benennen. Wird durch den AG oder
seinen Bevollmächtigten innerhalb von 2 Wochen kein Abnahmetermin benannt, dann
regelt sich die Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B. Die in § 12 Nr. 5 VOB genannten
Fristen beginnen 3 Wochen nach Absendung der Mitteilung über die Fertigstellung
durch den AN.
5.1.2 gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B*)
5.2 Sicherheitsleistung
5.2.1 wird wie folgt vereinbart.*)
Ausführungsbürgschaft
Der AN leistet Sicherheit durch Bankbürgschaft in Höhe von. . . . . . . .. % der
Auftragssumme einschließlich Mehrwertsteuer für die Ausführung der Bauleistung. Die
Bankbürgschaft ist vor Beginn der Ausführung dem AG zu übergeben. Die
Bankbürgschaft ist innerhalb I Woche nach der Abnahme an den AN zurückzugeben,
sofern die Bauleistung keine wesentlichen Mängel aufweist.

Gewährleistungsbürgschaft
Der AN hat innerhalb 2 Wochen nach der Abnahme eine Gewährleistungsbürgschaft in
Höhe von ......... % der Auftragssumme einschließlich Mehrwertsteuer an den AG
zu übergeben. Nach Ablauf der vertraglichen Gewährleistungsfrist ist die Bürgschaft an
den AN zurückzugeben. So weit zu diesem Zeitpunkt noch Mängel zu beseitigen sind
oder Gewährleistungsfristen für Teile der Bauleistung infolge Verlängerung gemäß § 13
Nr. 5 VOB/B noch laufen, ist die Gewährleistungsbürgschaft angemessen
herabzusetzen.

* ) Unzutreffendes ist zu streichen oder zu ändern Seite 3

272
§ 6 Streitigkeiten

Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag werden unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges
durch ein Schiedsgericht nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Gesellschaft für
Baurecht und des Deutschen Beton-Vereins e. V. in der jeweils gültigen Fassung entschieden. Der
von den Parteien gesondert abgeschlossene Schiedsgerichtsvertrag ist Gegenstand des
Bauvertrages.

§ 7 Allgemeine Bestimmungen

Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Mündliche


Nebenabreden wurden nicht getroffen.

...................... , den ........ . . ..................... ,den ....... ..

Der Auftraggeber Der Auftragnehmer

273
Muster 70 - Urkunde für eine Bietungsbürgschaft

Urkunde für eine Bietungsbürgschaft

Die Firma
Name und Anschrift des Bieters

beteiligt sich an der Ausschreibung über das Bauvorhaben ............................... .


Ort

des Auftraggebers
Name und Anschrift des Auftraggebers

und hat am ......... ein Angebot für das Bauvorhaben abgegeben.

Der Bieter ist verpflichtet, mit dem Angebot eine Bietungsbürgschaft in Höhe von ......... %
des angebotenen Bruttobetrages zu stellen.

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir ........ .

Name und Anschrift des Bürgen

ftir den Bieter die selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichten uns, jeden Betrag bis zur
Gesamthöhe von ......... DM

an den Auftraggeber zu zahlen, wenn der Bieter sein Angebot nicht aufrechterhält und, sofern ihm
der Auftrag erteilt wird, er die verlangte Vertragserfüllungsbürgschaft nicht stellt. Auf Einreden
der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage wird verzichtet.

Diese Bürgschaft bleibt bestehen, bis der Auftraggeber den Bürgen davon unterrichtet hat, dass er
mit dem Bieter einen Vertrag abgeschlossen hat und die Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt
wurde oder ihm der Auftrag nicht erteilt worden ist.

Die Bürgschaft erlischt spätestens am ........ .

...................... , den ........ . . ..................... ,den ........ .

Unterschrift des Bürgen

274
Muster 71 - Urkunde für eine Vertragserfüllungsbürgschaft

Urkunde für eine Vertragserfüllungsbürgschaft

Die Finna
Name und Anschrift des Auftragnehmers

hat am ....... .. mit

Name und Anschrift des Auftraggebers

einen Vertrag für das Bauvorhaben ................................................. .


Ort

zur Ausführung der dort näher bezeichneten Bauleistungen abgeschlossen. Aufgrund der
Vereinbarungen im Bauvertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, für die vertragsgemäße
Ausführung der ihm übertragenen Leistungen einschließlich der Abrechnung dem Auftraggeber
eine Bürgschaft in Höhe von ......... % der Auftragssumme zu stellen.

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir

Name und Anschrift des Bürgen

für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichten uns, jeden Betrag bis
zur Gesamthöhe von

......... DM

an den Auftraggeber zu zahlen, sofern der Auftragnehmer seine Verpflichtungen aus dem
Bauvertrag nicht oder nicht vollständig erfüllt. Auf Einreden der Anfechtung und der
Aufrechnung sowie der Vorausklage wird verzichtet.

...................... , den ........ . ...................... , den ........ .

Unterschrift des Bürgen

275
Muster 72 - Urkunde für eine Abschlagszahlungs- und
Vorauszahlungsbürgschaft

Urkunde für eine Abschlagszahlungs- und


Vorauszahlungsbürgschaft

Die Firma
Name und Anschrift des Auftragnehmers

hat am ........ . mit

Name und Anschrift des Auftraggebers

einen Vertrag für die Ausführungen von Bauleistungen abgeschlossen. Gemäß den vertraglichen
Vereinbarungen hat der Auftragnehmer für Abschlagszahlungen/Vorauszahlungen für die
Beschaffung von Stoffen und Bauteilen oder die Herstellung vorgefertigter Bauteile dem
Auftraggeber eine Bürgschaft zu stellen.

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir

Name und Anschrift des Bürgen

für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichten uns, jeden Betrag
bis zur Gesamthähe von

......... DM

an den Auftraggeber zu zahlen, sofern der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zum Einbau der
Stoffe oder Bauteile oder der Herstellung der vorgefertigten Bauteile, für die die
Abschlagszahlung/Vorauszahlung gewährt worden ist, nicht oder nicht vollständig nachkommt.
Auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung sowie der Vorausklage wird verzichtet.

...................... ,den ........ . . ..................... , den ........ .

Unterschrift des Bürgen

276
Muster 73 - Urkunde für eine Gewährleistungsbürgschaft

Urkunde für eine Gewährleistungsbürgschaft

Die Firma
Name und Anschrift des Auftragnehmers

hat am ........ . mit

Name und Anschrift des Auftraggebers

einen Vertrag für das Bauvorhaben ................................................. .


Ort

zur Ausführung der dort näher bezeichneten Bauleistungen abgeschlossen. Die aufgrund
dieses Vertrages auszuführenden Lieferungen und Leistungen sind von dem Auftragnehmer
entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen erbracht worden. Die Abnahme durch den
Auftraggeber ist durchgeführt worden. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen ist der
Auftragnehmer verpflichtet, für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche dem Auftraggeber
eine Bürgschaft in Höhe von ......... % der Abrechnungssumme zu stellen.

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir

Name und Anschrift des Bürgen

für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichten uns, jeden Betrag bis
zur Gesamthöhe von

......... DM

an den Auftraggeber zu zahlen, sofern der Auftragnehmer Gewährleistungsansprüche aus dem


Vertrag nicht fristgerecht erfüllt. Auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der
Vorausklage wird verzichtet.

...................... , den ........ . . ..................... ,den ........ .

Unterschrift des Bürgen

277
Muster 74 - Abnahmeprotokoll

Abnahmeprotokoll

Betrifft: Bauvorhaben
Ort

Auftragnehmer:
Name und Anschrift

Bauvertrag vom

Am ......... ist die Leistung/wurden folgende Leistungen abgenommen:

Bei der Abnahme wurden folgende Mängel festgestellt:

Die Mängel sind unverzüglich, spätestens bis zum ......... zu beseitigen. Erfolgt die
Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht innerhalb dieser Frist, dann ist der
Auftraggeber berechtigt, auf Kosten des Auftragnehmers die Mängelbeseitigung durch einen
anderen Unternehmer vornehmen zu lassen.

Die vereinbarte Vertragsstrafe wird hiermit geltend gemacht/nicht geltend*) gemacht.

Die Frist für die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche endet gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B
am ........ .

...................... , den ........ . . ..................... , den ........ .

Der Auftraggeber Der Auftragnehmer

*) Unzutreffendes bitte streichen

278
Muster 75 - Schiedsgerichtsvereinbarung

Ausfertigung für:
Schiedsgerichtsvereinbarung

Zwischen

und

wird hiermit vereinbart, dass alle Streitigkeiten aus dem Vertrag vom ......... betreffend

unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein Schiedsgericht nach der
Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen in der jeweils gültigen Fassung erledigt werden.

Das Schiedsgericht entscheidet auch über die Rechtswirksamkeit und den Geitungsbereich der
Schiedsgerichtsvereinbarung.

Sollte ein ordentliches Gericht den Schiedsspruch aufheben oder einen Schiedsvergleich für
unwirksam erklären, so kann der Partner, der einen Anspruch gegen den anderen Partner auch
weiterhin geltend machen will, dies nur dadurch tun, dass er von neuem das Schiedsverfahren
einleitet. Für das neue Schiedsgericht gelten Absatz I und 2 dieser Schiedsvereinbarung
entsprechend.

Als Gerichtsstand für die Niederlegung des Schiedsspruchs oder Schiedsvergleichs und für die
Vornahme gerichtlicher Handlungen, wird die Zuständigkeit des ......... gerichts ........ .
vereinbart .

...................... , den ........ . . ..................... ,*n ........ .

Der Auftraggeber Der Auftragnehmer

279
Anhang: Gerichtliches Beweisverfahren

1. Allgemeines
Die Beweissicherung kann von großer Tragweite und erheblicher Bedeutung sein, insbesonde-
re, wenn Vergütungsansprüche des Auftragnehmers gerichtlich durchgesetzt werden müssen.
Zu unterscheiden ist zwischen der außergerichtlichen Beweissicherung und der gerichtlichen
Beweissicherung. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Konsequenzen sind unterschied-
lich.

2. Außergerichtliche Beweissicherung
Hierzu gehören vor allem
- Vermerke, die allerdings dem Auftraggeber oder seinem bevollmächtigten Vertreter zugegan-
gen sein müssen;
- Schreiben z. B. über die Ankündigung zusätzlicher Vergütung für zusätzliche Leistungen,
Mitteilung von Bedenken, Vorbehalten etc.;
- Vereinbarungen, die allerdings von beiden Parteien durch ihre Unterschrift anerkannt werden
sollten, um spätere Beweise zu vereinfachen;
- Protokolle, auf welchen in jedem Falle der Tag der Besprechung, die Teilnehmer sowie der
Gegenstand der Besprechung vermerkt sein sollten, bzw. bei Abnahmeprotokollen, welche
Leistungen abgenommen wurden und welche nicht bzw. welche Mängel gerügt wurden;
- Fotografien, jedoch mit Angabe von Daten sowie wer diese erstellt hat (als spätere Zeugen).
Es empfiehlt sich, dass beispielsweise Messgeräte wie Bandmaße, Temperaturanzeiger etc.
mit fotografiert werden.
Eine besondere Art der außergerichtlichen Beweissicherung ist die Erstellung von Gutachten.
Hierbei handelt es sich allerdings um so genannte Privatgutachten, die häufig auch als Partei-
gutachten klassifiziert werden. Dennoch sind sie nicht unbeachtlich, sie können sowohl in ei-
nem Rechtsstreit als Beweismittel als auch durch den Gutachter selbst als sachverständigen
Zeugen Verwendung finden.
So weit die Vereinbarung von Schiedsgutachten vorgesehen wird, ist zu beachten, dass in der
Regel durch ein Schiedsgutachten verbindlich für beide Parteien ein Sachverhalt durch den
Schiedsgutachter festgehalten wird. Deshalb ist dies auch in der so genannten Schiedsgutach-
tervereinbarung klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.

3. Gerichtliche selbständige Beweissicherung


Neben der außergerichtlichen Beweissicherung ist die gerichtliche selbständige Beweissiche-
rung möglich. Hierauf beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen.

3.1 Zweck der selbständigen Beweissicherung


Der Zweck der gerichtlichen selbständigen Beweissicherung nach den §§ 485ff. ZPO liegt vor
allem darin, dass
- zu beweisende Tatsachen (z. B. Vorhandensein von Unebenheiten, ggf. auch deren Ursachen)
vor Verlust geschützt werden, z. B. durch Fortführung des Bauvorhabens,
- klare Verhältnisse geschaffen werden mit der Möglichkeit, dadurch rechtliche Streitigkeiten
zu verhindern.
Mit der selbständigen gerichtlichen Beweissicherung soll damit ausschließlich die Feststellung

280
von Tatsachen in einer besonderen Verfahrensart ermöglicht werden.
Deshalb ist die gerichtliche Beweissicherung auch nicht einem Rechtsstreit gleichzusetzen, sie
ist letztlich nichts weiter als eine Beweisaufnahme.
Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten, dass
- eine Streitverkündung im Rahmen eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens unzuläs-
sig ist (so insbesondere KG BauR 1989,241, OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216 sowie
Locher, BauR, Rdnr. 502; KroppenlHeyers/Schmitz, Beweissicherungsverfahren, Seite 242);
- wegen seiner Eilbedürftigkeit es grundsätzlich nicht erforderlich ist, in den Gerichtsferien
Ferienantrag zu stellen (BaumbachlLauterbach, ZPO, Einleitung § 485 Anm. 1; Thomas/Put-
zo, ZPO, Anm. le zu § 485 ZPO).
Ebenso kommen auch die Vorschriften über die Aussetzung (§§ 148ff., 246ff. ZPO) zur An-
wendung wie auch die über die Unterbrechung (§§ 239ff. ZPO).

3.2 Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens


Den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens kann jeder stellen, der par-
tei- und prozessfähig ist (§§ 50, 51 ZPO).
Der Antrag ist schriftlich vor dem zuständigen Gericht zu stellen.
Zuständig ist
- das Gericht der Hauptsache, wenn ein Prozess anhängig ist,
- das Amtsgericht, wenn ein Hauptprozess noch nicht anhängig ist, es sich um einen Streitwert
unter 10.000,- DM handelt und
- das Landgericht, wenn es sich um einen Streitwert über 10.000,- DM handelt.
Örtlich zuständig ist das Gericht, bei dem der Hauptprozess anhängig ist; wenn noch kein Pro-
zess anhängig ist, ist das Gericht örtlich zuständig, bei dem auch der Hauptprozess durchzufüh-
ren wäre. Daneben kann der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) gegeben sein, d. h.
der Ort, bei dem die Ansprüche eingeklagt werden oder die Mängelbeseitigung durchzuführen
ist. Hinzu kommt der Gerichtsstand des belegenen Grundstücks bei Eigentumswohnungen
(§ 29b ZPO).
Voraussetzung für das selbständige Beweisverfahren sind:
- die Zustimmung des Antragsgegners (§ 485 Abs. 1 1. Alt. ZPO);
- die Gefahr des Beweismittelverlustes bzw. die Erschwerung der Benutzung des Beweismittels
(§ 485 Abs. 1 2. Alt. ZPO);
- die Feststellung des Zustandes einer Sache und deren Wert, die für die Feststellung des Sach-
schadens oder Sachmangels, des Aufwands für die Beseitigung sowie das rechtliche Interesse
an diesen Feststellungen (§ 485 Abs. 2 ZPO).
Außerdem ist erforderlich
- die genaue Bezeichnung des Antragstellers;
- die genaue Bezeichnung des Antragsgegners;
- die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
- die Bezeichnung der Beweismittel (z. B. Einholung eines Sachverständigengutachters)
(§ 487 Nr. 3 ZPO);
- die Darlegung und Glaubhaftmachung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 487 Nr. 4
ZPO.
Die Entscheidung über den Antrag auf selbständige Beweissicherung kann mit oder ohne vorhe-
rige mündliche Verhandlung erfolgen. Im letzteren Falle ist dem Antragsgegner vor der Be-
schlussfassung des Gerichts das rechtliche Gehör einzuräumen.

281
Die Entscheidung des Gerichts ergeht durch Beschluss.
Der ablehnende Beschluss muss begründet werden.
Der Antrag kann abgelehnt werden, wenn
- die Prozessvoraussetzungen fehlen;
- der Beweissicherungsantrag unzulässigen Inhalt und Umfang hat.
Der Beschluss, mit dem dem Antrag stattgegeben wird, braucht nicht begründet zu werden. Er
muss die Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, enthalten sowie die Beweismittel unter
Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen (§§ 490 Abs. 2,487 Nr. 2 ZPO).
Der Umfang des Beschlusses hängt davon ab, unter welchen besonderen Zulässigkeitsvorausset-
zungen das selbständige Beweisverfahren durchgeführt wird.
Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 567 Abs. 1 ZPO gegeben; sie ist
an keine Frist gebunden und schriftlich einzulegen.
Die Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss ist zulässig, wenn das Gericht durch Beschluss
den Antrag in vollem Umfang zurückweist. Unzulässig ist eine Beschwerde, wenn das Gericht ei-
nen anderen Sachverständigen als den vom Antragsteller benannten bestellt, denn das Gericht ist
an die Benennung im Antrag nicht gebunden.
Gegen den Beschluss, mit welchem dem Antrag stattgegeben wurde, gibt es kein Beschwerderecht
(§ 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO), d. h., er ist unanfechtbar. Es besteht allerdings die Möglichkeit, als
Rechtsbehelf Gegenvorstellungen geltend zu machen; dies folgt aus § 571 I. Halbsatz ZPO (Tho-
maslPutzo, ZPO, Einleitung vor § 567 III Abs. 2). Diese Gegenvorstellungen sind formlos und un-
befristet. Der Unterschied zur Beschwerde liegt darin, dass das Gericht, das über den Beschluss
entschieden hat, aufgrund der Gegenvorstellungen abhelfen kann und damit eine Entscheidung der
nächsthöheren Instanz nicht erfolgt.
Es ist ein Beweistermin durchzuführen. Dazu ist der Antragsgegner rechtzeitig zu laden. Die La-
dung muss durch das Gericht erfolgen (§§ 214, 377,402 ZPO). Auch bei nicht rechtzeitiger La-
dung kann der Beweistermin dennoch durchgeführt werden. Dies macht jedoch die Benutzung der
Beweisaufnahme im Hauptprozess unzulässig, insbesondere dann, wenn die Voraussetzungen von
§ 493 Abs. 2 ZPO vorliegen oder dem Antragsgegner das gerichtliche Gehör nicht gewährt wurde.
Über die Beweisaufnahme ist ein Protokoll zu erstellen (§ 159 ZPO).
Ordnet das Gericht mit Beweisbeschluss die selbständige Beweiserhebung durch Sachverständi-
genbeweis an, bezeichnet es das Beweisthema sowie den Sachverständigen, der das Gutachten er-
statten soll.
Zu den Aufgaben des Sachverständigen gehört es dann, das Gutachten zu erstellen. Dabei muss das
Gutachten so abgefasst sein, dass es das Gericht im Hauptprozess nachvollziehen kann. Deshalb
muss der Sachverständige alle Tatsachen, die für seine Bewertung maßgebend sind, darstellen und
begründen. Der Sachverständige ist an das Beweisthema gebunden, nach Rücksprache des Ge-
richts kann er jedoch, je nach Lage des Einzelfalles, bewirken, dass der Beweisbeschluss geändert
wird. Selbständig darf der Sachverständige keine Beweise erheben.
Der Sachverständige darf in begrenztem Umfang Hilfskräfte einsetzen, für die er jedoch persön-
lich verantwortlich ist. Im Gegensatz zum Gericht kann der Sachverständige den Parteien oder
Dritten keine Auflagen machen, und seine Anweisungen oder Bitten entsprechen nicht einer rich-
terlichen Anordnung.
Hat der Sachverständige sein Gutachten fertig gestellt, muss er es dem Gericht vorlegen, das so-
dann den Parteien bzw. deren anwaltlichen Vertretern zugänglich zu machen ist. Ein schriftliches
Gutachten hat der Sachverständige allerdings nur zu erstellen, wenn das Gericht das angeordnet
hat.

282
Der Sachverständige muss unparteilich sein, andernfalls kann er als befangen abgelehnt wer-
den (wohlherrschende Meinung). Die Ablehnung muss schriftlich vor dem Gericht beantragt
werden. Das Gericht entscheidet über die Ablehnung durch Beschluss. Hiergegen kann zum
Teil ein Rechtsmittel eingelegt werden (§ 406 Abs. 5 ZPO).
Die Entschädigung des Sachverständigen richtet sich nach dem Gesetz über die Entschädigung
von Zeugen und Sachverständigen (§§ 492, 413 ZPO). Die Entschädigung ist nach Zeitauf-
wand abzurechnen, wobei der Stundensatz derzeit 40,- DM bis 70,- DM beträgt und ausnahms-
weise über 50 % erhöht werden darf, d. h. also im Höchstfall auf 105,- DM. Voraussetzung
hierfür ist, dass der Sachverständige sich eingehend mit dem Stand der Technik oder mit der
wissenschaftlichen Lehre auseinander gesetzt hat oder seine Einkünfte im wesentlichen als
Gutachter erzielt oder durch die Dauer und Häufigkeit seiner Beauftragung als Sachverständi-
ger einen nicht zumutbaren Erwerbsverlust erleiden würde. Eine besondere Entschädigung
kann durch Vereinbarung mit den Parteien festgesetzt werden. Nebenkosten kann der Sachver-
ständige für Auslagen, für Geräte, Fotokopien, Fotografien, für Hilfskräfte (auch Handwerker,
die beispielsweise eine Mauer öffnen) sowie für Schreibauslagen, Fahrt- und Wegekosten, Ver-
pflegungs- und Übernachtungskosten etc. verlangen. Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwert-
steuer. Hierfür kann der Sachverständige einen Auslagenvorschuss fordern.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt der Antragsteller. Er ist Kostenschuldner
gegenüber dem Gericht (Gerichtskasse). Eine Kostenentscheidung findet im selbständigen Be-
weisverfahren nicht statt. Den Kostenerstattungsanspruch für das selbständige Beweisverfah-
ren kann der Antragsteller erst im Hauptprozess geltend machen. Findet kein Hauptprozess
statt, besteht kein prozessrechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung und Kostenfestsetzung
(§§ 9Uf. und 103ff. ZPO sowie BGH NJW 1983, 284).

4. Urteile zum selbständigen Beweisverfahren

4.1 Auch in selbständigen Beweisverfahren kann der Antragsgegner unter der Voraussetzung, dass
die entsprechende Bedürftigkeit vorliegt, Prozesskostenhilfe verlangen (LG Freiburg, Be-
schluss vom 12. 8. 1997 - 9 T 8/97 = BauR 1998,400).

4.2 Haben die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen von Baumängeln ver-
einbart, ein Schiedsgutachten einzuholen, besteht kein rechtliches Interesse für die Durchfüh-
rung eines selbständigen Beweisverfahrens (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. 4. 1998 -
23 W 25/98 =BauR 1998, 1111).

4.3 In selbständigen Beweisverfahren ist die Streitverkündung zulässig und führt gemäß § 209
Abs. 2 Nr. 4 BGB zu einer Unterbrechung der Verjährung (BGH, Urteil vom 2. 10. 1997 - VII
ZR 30/97 = BauR 1998,172).

4.4 Ein Bauträger kann einen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen,
wenn dieser bereits für mehrere andere Erwerber desselben Haustyps im selben Baugebiet als
Privatgutachter tätig war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. 7. 1997 - 22 W 29/97 = BauR
1998,365).

283
4.5 Die Ablehnung des Antrags, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen, ist auch im
selbständigen Beweisverfahren unanfechtbar. Eine Ablehnung des Sachverständigen als befan-
gen ist verspätet, wenn sie erst nach mehr als einem Monat nach dem Erhalt des Gutachtens er-
folgte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. 9.1997 - 22 W 48/97 = BauR 1998,366).

4.6 Fehler im selbständigen Beweisverfahren, die zur Unzulässigkeit des Antrags auf Durchfüh-
rung der Beweissicherung führen können, stehen der durch den Antrag erfolgten Unterbre-
chung der Verjährung nicht entgegen, wenn der Antrag nicht als unstatthaft zurückgewiesen
worden ist (BGH, Urteil vom 22. 1. 1998 - VII ZR 204/96 =BauR 1998, 390 =IBR 1998, 148).

4.7 Für den Streitwert eines selbständigen Beweisverfahrens ist das anfängliche Interesse des An-
tragstellers in uneingeschränkter Höhe maßgeblich. Ist nach dem eingeholten Sachverständi-
gengutachten für die Nachbesserung ein höherer Betrag einzusetzen, kommt dem keine Bedeu-
tung zu. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Antragsteller sein Interesse im Laufe des
Verfahrens anders beziffert hätte. Hierin läge eine Änderung des Verfahrensgegenstandes, die
eine Abweichung von dem Grundsatz des § 15 GKG (Gerichtskostengesetz) vorgegebenen
Grundsatz erforderlich machen würde (OLG Rostock, Beschluss vom 30. 4. 1998 - 4 W 28/98
=BauR 1998, 1278).
4.8 Eine Kostenentscheidung nach § 494a ZPO erfolgt nicht, wenn der Antragsteller aufgrund ei-
ner Fristsetzung gemäß § 484a Abs. 1 ZPO nur wegen eines Teiles des Streitgegenstandes des
selbständigen Beweisverfahrens Klage erhebt. War der Streitwert des selbständigen Beweis-
verfahrens höher als der des Hauptsacheverfahrens (Klageverfahrens), dann sind die Kosten
des selbständigen Beweisverfahrens nur mit dem Anteil, der dem Verhältnis des Wertes der
Hauptsache zu dem Wert des selbständigen Beweisverfahrens entspricht, Teile der Kosten des
Hauptverfahrens. Über die restlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist in dem
Hauptsacheverfahren nach § 96 ZPO zu entscheiden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. 8. 1997
- 22 W 45/97 = BauR 1998, 367).

4.9 Wird ein Antrag auf selbständiges Beweisverfahren zurückgenommen, hat der Antragsgegner
Anspruch auf eine Kostengrundentscheidung zu seinen Gunsten, wenn er in dem selbständigen
Beweisverfahren tätig geworden ist, insbesondere wenn er einen Verfahrensbevollmächtigten
bestellt hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. 10. 1997 - 17 W 48/97 = BauR 1998, 891).

4.10 Erklärt der Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren dieses vor Abschluss für er-
ledigt, ist eine Kostenentscheidung entsprechend § 91a ZPO zu treffen (OLG Koblenz, Be-
schluss vom 28.3. 1998 -1 W 97/95 = BauR 1998,1045).

284
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schaft für Baurecht e. V. und des Instituts für deutsches und internationales Baurecht e. V., Bauverlag,
Wiesbaden und Berlin

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