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Kann mit der Verpflichtungsklage auch die Verurteilung zur Vornahme einer sogen.

Amtshandlung begehrt werden?


Author(s): HERMANN HEGEL
Source: JuristenZeitung, 18. Jahrg., Nr. 1 (4. Januar 1963), pp. 15-17
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/20806775
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Nr. 1 Hegel, Kann mit der Verpflichtungsklage auch die Verurteilung zur Vornahme einer sogen. Amtshandlung begehrt werden? 15

fallen ist; denn der Mietr?ckstand bleibt bestehen, bis der ?ann mit bet$etpf??d)tung$ffogeand) bitVerurteilung
Erbe ihn tilgt.Doch kann die Mietaufhebungsklage gegen ihn gutVornahme einet fog?n.Slmt$i)anbfoncj toetben?
begehrt
nicht fortgesetztwerden, weil er f?r sie als Nichtmieter nicht Von Referendar HERMANN HEGEL, Paderborn
passivlegitimiertist.Das sind vielmehr die nach ? 19 I MSchG
eintretendenAngeh?rigen, auf die der Proze? daher ?bergeht. I.

Aber gegen sie kann der Vermieter nichts mehr ausrichten, Die Auffassung,da? imWege der Verpflichtungsklagenicht
wenn sie f?r die Mietr?ckst?nde nichthaften, so da? die Miet nur die eines Hoheitstr?gers
Verurteilung zum Erla? eines
werden wenn der Ver Verwaltungsaktes (VA), sondern auch zur Vornahme sogen.
aufhebungsklage abgewiesen mu?,
mieter sie nicht in der Hauptsache f?r erledigt erkl?rt.Tut er Amtshandlungen erwirkt werden k?nne, geht auf Bettermann
dies, m?ssen den die Kosten des Prozesses auf und Eyermann-Fr?hler zur?ck1. Sie hat bei namhaften Ver
Angeh?rigen
erlegtwerden, da die Klage bis zum Tode des verstorbenenMie treterndes Schrifttums Widerhall gefunden und gewinnt offen
ters begr?ndet war. Andererseits handelt es sich bei diesen bar immermehr Zustimmung2. Gleichwohl d?rfte auch heute
Kosten um Nachla?verbindlichkeiten nach ? 1967 BGB, da noch die h.M. dahin gehen, da? mit der Verpflichtungsklage
diese ?vom Erblasser herr?hren". gem?? ? 42 I VwGO lediglich auf den Erla? eines VA hinge
wirktwerden kann und da? die Kriterien dieses VA dem Be
b) Die Unbilligkeit dieses Ergebnisses wird noch krasser,
wenn vor dem Tode des Mieters bereitsMietaufhebungs- und griffdes VA, wie er den fr?heren verwaltungsgerichtlichen
R?umungsurteil erging, aber noch nicht rechtskr?ftigwurde. Verfahrensordnungen zugrundelag, entsprechen8. Allerdings
Das Urteil ist f?r den Vermieter ein Schlag insWasser, wenn ?hat die h.M., insbesondere die Rechtsprechung,das Problem
die Angeh?rigen als die Rechtsnachfolgerin das Mietverh?ltnis offenbar in Verkennung des Gewichts der Gegenstimmen
im Schrifttum ? fastnirgends n?her er?rtert.Auch im Schrift
Berufung einlegen; dann ist, wie unter a) geschildert, zu ver
fahren und zu entscheiden.Es ist aber schlechterdingsnicht tum haben sich nur wenige Stimmen ausf?hrlichermit der
bisweilen ist die Proble
einzusehen, da? die Angeh?rigen, die nicht nur in die Rechte, Gegenmeinung auseinandergesetzt;
matik auch ?bersehen worden oder doch bewu?t uner?rtert
sondern auch in die Pflichten des verstorbenen Mieters eintre
in der sein aus gelassen.
ten, Lage sollten, dem Vermieter das Urteil
zu IL
der Hand schlagen, das er gegen den verstorbenen Mieter
wegen dessen Pflichtverletzung erstritten hatte, wenn diese Der Auffassung,mittels der Verpflichtungsklagek?nne auch
Pflichtverletzung, der Mietr?ckstand, nach wie vor besteht. die zur Vornahme einer sogen. Amtshandlung
Verurteilung
5. Die Schlu?folgerungdes BGH: weil die Angeh?rigen f?r bzw. eines sogen. VA im weiteren Sinne erreicht werden,
die Mietr?ckst?nde nichthaften,kann gegen sie nicht aufMiet kann nicht gefolgtwerden. Weder ist ? 42 I VwGO, soweit er
aufhebung geklagt werden, ist freilichnicht zwingend. Die die Verpflichtungsklagebehandelt, dahin zu ?korrigieren",da?
soeben unerfreulichen aus der These ?die Verurteilung zum Erla? einer abgelehnten oder unter
geschilderten Konsequenzen ?
des BGH von der Alleinhaftung des Erben lassen sichvielmehr lassenen Amtshandlung begehrt werden" k?nne so lautet

durch eine vern?nftigeAuslegung des ? 3 I MSchG vermeiden. der Vorschlag Bettermanns ?, noch basiert die VwGO in Ab

Diese Vorschriftstellt es deshalb auf den Verzug des Mieters weichung von der MRVO Nr. 165, dem s?dd. VGG und den
ab, weil es in aller Regel der Mieter ist, der den Mietzins entsprechenden
?
L?ndergesetzen auf einem ?weiten Begriff des

schuldet.Da? Mieter und Mietschuldner nicht identisch sind, VA" wie Eyermann-Fr?hler behaupten.
ist ein so seltsamer Ausnahmefall, da? seiner der Gesetzgeber 1. Gegen die von Bettermann bef?rwortete Korrektur der
nicht gedacht hat und nicht zu gedenken brauchte. Aber auch 1. Alternative des ? 42 I VwGO mittels Ersetzung des Wortes
in diesem Ausnahmefall mu? ? 3 anwendbar sein. Ent ?VA" durch ?Amtshandlung" spricht, da? ein weithin fremder
scheidend f?r das Mietaufhebungsrecht des Vermieters aus und sehr umstrittener Terminus in das Gesetz eingef?hrt
? 3 ist nicht,wer ihm die Miete schuldetund mit deren Zah w?rde. Gerade diesen Gesichtspunkt hat die bisherige Kritik
ihm in Verzug ist, sondern es ge ?berraschenderweise noch nicht herausgestellt4. Indem Better
lung gegen?ber geraten
n?gt, da? dies geschehen ist. So wie die Aktivlegitimationdes mann die Verpflichtungklageals die einzig zul?ssige Klageart
Vermieters zur Klage aus ? 3 nicht dadurch erlischt,da? er f?r die Verurteilung zur Vornahme hoheitlicher Amtshand
die Mietr?ckstandsforderungabtritt,so wenig entf?lltdie Pas lungen ansieht, wertet er den ?Begriff" dieser Amtshandlung
sivlegitimationdes Mieters dadurch, da? die klagebegr?ndende zu einer f?r Inhalt, Umfang und Abgrenzung der Verpflich
Mietschuld auf einen Dritten ?bergeht oder von vornherein in tungsklage entscheidenden Bedeutung auf und erweckt auf
der Person eines Dritten entsteht (vgl. meinen Kommentar, diese Weise den Eindruck, als handele es sich bei der Amts
? 3 Erl. 211). Infolgedessen bleiben die nach ? 19 I eintre handlung um ein allgemein bekanntes und inhaltlich fest um
tendenAngeh?rigen f?r die Mietaufhebungsklage wegen pr?
mortaler Mietr?ckst?nde auch dann passivlegitimiert, wenn Vgl. Bettermann NJW 60, 649 ff. (650); Eyermann-Fr?hler, VwGO,
man sie f?r diese R?ckst?nde nichthaften l??t. 3. Aufl. 1962, ? 42 Rdn. 14 ff.
2
Beispielsweise bei Forsthoff, Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 1961, S. 496;
6. Damit aber d?rfte ein, wenn nicht der wesentliche Grund Maunz BayVBl. 61, 30 f. (30); Menger VerwArch. 52, 305 ff. (317 f.);
f?r die vom BGH gew?hlte L?sung der Haftungsfrage ent Martens JuS 62, 245 ff. (252); Bachof JZ 62, 701 ff. (707). Aus der Rspr. vgl.
?
VG Frankfurt D?V 61, 313 f. (314). aaO Rdn. 14
fallen: f?r die Bejahung alleiniger Erbenhaftung und f?r die Eyermann-Fr?hler
rechnen zu den Anh?ngern der von ihnen vertretenen Auffassung offen
Verneinung jeder Haftung der in das Mietverh?ltnis eintre bar auch Schunck-De Clerck, VwGO, 1961, ? 42 Anm. 2 a aa, allerdings
tendenAngeh?rigen.Wenn es doch nichtm?glich ist,die An zu Unrecht; denn Schunck-De Clerck folgen in Anm. 3 b aa zu ? 113
eindeutig der h. M.
geh?rigen vor der Exmittierungwegen der Mietr?ckst?nde des 8 In diesem Sinne im Schrifttum:
Ule, VwGO, 2. Aufl. 1962, Anm. II
Erblassers zu bewahren, dann f?llt es wohl auch dem BGH vor ?42 und ?42 Anm. I 3; Schunck-De Clerck aaO; Koehler, VwGO,
leichter,wenigstens eine Mithaft der Angeh?rigen f?r diese 1960, ? 42 Anm. III 3 e; Klinger, VwGO, 1960, ?42 Anm. E I 1;
R?ckst?nde zu bejahen, zumal diese Mithaft durch die M?g Redeker-v. Oertzen, VwGO, 1960, ? 42 Anm. 5 ff.; Rupp A?R 85, 301 ff.;
. Turegg-Kraus, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1962, S. 361; Br?utigam
lichkeitdes Regresses gegen den Erben und durch das Inter D?V 60, 364 ff. (365); Sch?fer DVB1. 60, 837 ff. (838); Obermayer Bay
zessionsrecht der F?rsorgebeh?rde nach ? 3 III MSchG ge VBl. 60, 208 ff. (209, 211); auch wohl Czermak NJW 62, 832 f.; ? in
mildertwird. Da? aberweder de lege lata noch de lege ferenda der Rspr.: OVG Hamburg DVB1. 61, 136 f.; BayVGH BayVBl. 61, 58 f.;
OVG M?nster D?V ? Mit der
dem Vermieter das Recht vorenthalten oder werden 61, 469 f.; VG D?sseldorf ZMR 61, 344.
genommen haben sich nur Rupp, Sch?fer, Ule
Gegenmeinung auseinandergesetzt
kann, wegen pr?mortalerR?ckst?nde die Mietaufhebung nach und Schunck-De Clerck aaO. ?
Unergiebig in diesem Zusammenhang
? 3 zu betreiben, das wird auch der BGH bei neuerlicherPr? Br?ck NJW 60, 2271 ff. (2273); Haueisen D?V 61, 121 ff. (125); Koenig
m?ssen. immer man StuKommverw. 61, 271; Czermak NJW 62, 776 ff.
fung des Problems anerkennen Wie ?ber 4 Gemeint sind die in Anm. 3 angegebenen Autoren, die zu der
Sinn und Grenzen des Mieterschutzes denken mag: er mu?
Auffassung von Bettermann und Eyermann-Fr?hler kritisch Stellung
dort enden,wo erheblicheMietr?ckst?nde bestehen. genommen haben.

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\Q Hegel, Kann mit der Verpflichtungsklage auch die Verurteilung zur Vornahme einer sogen. Amtshandlung begehrt werden? JZ 1963

rissenes Rechtsinstitut des Verwaltungsproze?rechts. Davon da? der Gesetzgeber sichnicht etwa nur in ? 42 I VwGO, wo
kann indessen nicht die Rede sein. Schon unter der Herrschaft er die einzelnen Voraussetzungen der Verpflichtungsklage be
des VGG, der MRVO Nr. 165 und der entsprechendenGesetze handelt, des Ausdruckes ?VA" bedient, sondern auch in den
der anderen L?nder bestanden des Terminus ?Amts Bestimmungen ?ber das Vorverfahren stets
bez?glich entsprechenden
? ? An
soweit er dort ?berhaupt eine Rolle spielte davon ausgeht, da? ein auf Erla? eines ?VA" gerichteter
handlung"
sowohl in tenriinologischer als auch in rechtssystematischer trag des Kl?gers abgelehnt oder ohne zureichenden Grund
Hinsicht recht uneinheitliche Vorstellungen. Die seinerzeit gel nicht in angemessener Frist beschieden worden ist9.
tenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrensordnungen kn?pf Auch die weitere Erw?gung Bettermanns, eine auf Vornah
tenbei derRegelung derAnfechtungs-und der (damals sogen.) me einerAmtshandlung gerichteteKlage d?rfe prozessual nicht
Vornahmeklage ?berwiegend an das allenthalben bekannte anders behandelt werden als eine auf Erla? eines VA gerich
Rechtsinstitutdes VA an. Lediglich bei der Vornahmeklage teteKlage, zwingt nicht zu einerKorrekturdes ? 42 I VwGO.
bedienten sich einige Gesetze des Ausdrucks ?Amtshandlung", Bettermann kritisiert dabei, da? die auf Vornahme einer Amts
w?hrend die ?brigen Gesetze auch bei dieser Klageart die ? die die h.M. als sogen, (son
handlung gerichteteKlage ?
zur Vornahme eines VA als das be behandelt10 im Gegensatz zur Ver
Verurteilung Klageziel stige) Leistungsklage
zeichneten5. Aber nicht nur, da? der damalige Gesetzgeber pflichtungsklagekein Vorverfahren erfordere,obwohl in bei
die Formulierung ?Amtshandlung" offenbar scheute, auch die den F?llen die Sach- und Interessenlage jeweils gleich und
Rechtsprechungund der ?berwiegende Teil
h?chstrichterliche daher stets ein solches Vorverfahren angebracht sei. Diesem
des Schrifttums taten das ihre, keinen Zweifel dar?ber auf kann nicht in vollem zugestimmt wer
Ausgangspunkt Umfang
kommen zu lassen, da? neben dem bekannten Begriffdes VA den; da? die Sach- und Interessenlage bei beiden Klagearten
nicht ein zweiter, mhaltlich von ihm abweichender Begriff ?bereinstimmt, mu? zumindest f?r einen Teil der von der
der ?Amtshandlung" Eingang in das Verwaltungsproze?recht h.M. als (sonstige)Leistungsklagen aufgefa?ten Klagebegeh
fand: sie standen n?mlich auf dem Standpunkt,da? der bis ren bezweifelt werden. Doch auch wenn der Gesetzgeber wirk
weilen, .B. in ? 35 II verwendete Ausdruck ?Amts lichmit der unterschiedlichenRegelung des Vorverfahrensbei
VGG,
handlung" nichts anderes als lediglich eine synonyme Bezeich der Verpflichtungsklageund der (sonstigen) Leistungsklage
nung f?r VA sei6. Lediglich Bachof hat demgegen?ber dem gegen das Gebot der Gleichbehandlung versto?en haben sollte,
Terminus ?Amtshandlung" in ? 35 II VGG seinerzeit jene erschiene es fraglich,ob der Richter diese unterschiedlichen
eigenst?ndigeund imVergleich zum VA-Begriff in ? 35 I VGG Folgen beider Klagearten imWege einer vom Wortlaut des
inhaltlichweitergehende Bedeutung beigelegt, wie sie Better ? 42 I VwGO abweichenden Auslegung ?ausschalten" d?rfte,
mann nunmehr auch f?r die VwGO dienstbar machen will: anstatt das um die dieses
Verfassungsgericht Entscheidung
Amtshandlung sei jede hoheitlicheMa?nahme, sofernnur de
? es
Fragenkreises anzurufen. Schlie?lich: selbst wenn, wie
ren Ablehnung oder Unterlassung durch die Beh?rde einen Bettermann ja f?rm?glich h?lt, durch Auslegung des ? 42 I
VA darstelle; die begehrte Ma?nahme selbst brauche kein VwGO erreichtwerden k?nnte und d?rfte, da? alle Leistungs
? die
klagen imweiteren Sinne wie auch
VA zu sein7.
Verpflichtungsklage
Bereits diese des Terminus die ?
Vorgeschichte ?Amtshandlung" sonstige
Leistungsklage ein erfolgloses Vorverfahren als
m??te dazu der Frage, ob der der
n?tigen, Gesetzgeber Proze?voraussetzung erforderten, l?ge es zur Erreichung dieses
VwGO wirklich diesen von der h.M. schon damals abgelehn Zieles doch n?her, sichf?r eine analoge Anwendung der ? ? 68 II,
ten Bachofs?ien Begriffder Amtshandlung in das neue ver 75 VwGO auch auf die sonstige Leistungsklage einzusetzen,
waltungsgerichtliche Verfahrensrecht hat ?her?berretten" wol anstatt schon in ? 42 I VwGO den Begriffdes VA durch den
len, kritischund mit besonderer Zur?ckhaltung zu begegnen. fragw?rdigen und umstrittenen Ausdruck ?Amtshandlung" zu
Tats?chlich bietet denn auch die VwGO f?r eine derartige ersetzen. ? Im ?brigen l??t Bettermann ?berhaupt au?er
m. E.
Intention des Gesetzgebers nicht die geringsten beach acht, da? der Gesetzgeber die Verpflichtungsklageund die
tenswertenAnhaltspunkte. ? 42 I VwGO bezeichnet als Ge (sonstige) Leistungsklage durchaus nicht nur hinsichtlichder
genstand sowohl der Anfechtungs- als auch der Verpflichtungs des Vorverfahrens unterschiedlich hat11. Die
Frage ausgestaltet
klage deutlich den (aufzuhebenden bzw. erstrebten) ?VA". von Bettermann bei
geforderte prozessuale Gleichbehandlung
Allein schon diese unmi?verst?ndlicheAnkn?pfung des Ge der Klagearten k?nnte daher allenfalls dann erwogen werden,
setzgebers an den wohlbekannten Begriff des VA sollte an wenn der Nachweis da? die Sach- und In
gef?hrt w?rde,
gesichts der eminenten Bedeutung, wie sie etwa das BVerwG
teressenlage bei der Verpflichtungs- und bei der (sonstigen
dem Wortlaut eines Gesetzes beimi?t8, hinreichend dartun, stets auch insoweit da? sie
Leistungsklage ?bereinstimmte,
da? f?r die vorgeschlageneKorrektur des ? 42 I VwGO kein nicht nur eine unterschiedliche Regelung des Vorverfahrens,
Raum ist. sondern auch eine differierende der
Ausgestaltung Passivlegi
kommt dem Hinweis Bettermanns, da? der timation, der Geltendmachungsdauer f?r die Klage, der vor
Demgegen?ber
Gesetzgeber in ? 113 IV VwGO auch den Ausdruck ?Amts l?ufigenVollstreckbarkeitund der Art der Vollstreckung ver
benutze, keine zu. Abgesehen von dem b?te.
handlung" Bedeutung
ohnehin ?Beweiswert" dieser Vorschrift 2. Auch die Meinung von Eyermann-Fr?hler, die VwGO
geringeren spricht
der r?umlich wie inhaldich enge Zusammenhang zwischen kn?pfe an einen ?weiten" Begriff des VA an, der alle ?hoheit
?VA" und ?Amtshandlung" in ? 113 IV VwGO deutlich f?r lichen Ma?nahmen" einschlie?lich ?tats?chlicher Handlungen"
eine inhaltliche Identit?t, nicht f?r eine inhaltlicheVerschie umfasse, kann nicht ?berzeugen.
denheit beider Ausdr?cke. Im ?brigen verkennt Bettermann, Der Begriffdes VA hatte im Geltungsbereich der MRVO
Nr. 165 nach Ma?gabe des ? 25 MRVO durch Schrifttumund
5 an fest umrissene Gestalt gewonnen. Aber auch
Vgl. einerseits ?? 35 II VGG, 15 rhpf. VGG (?Amtshandlung"), Rechtsprechung
dererseits ??24 MRVO Nr. 165, 21 I beri. VGG, 15 III BVerwGG im Bereich des VGG wurde dem Begriffdes VA in ? 35 I ein
(?Verwaltungsakt").
? So etwa BVerwG gleichbedeutender Inhalt beigelegt und dabei vielfach aus
JZ 56, 341 f.; BayVGH AS 7, 71 ff. (76); Eyer
mann-Fr?hler, VGG, 2. Aufl. 1954, ? 35 Anm. I 2 b; Menger in Better dr?cklich auf die Definition des ? 25 MRVO Nr. 165 Bezug
mann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III 2, S. 717 ff. (761); genommen12. Es darf daher behauptet werden, da? sowohl
. Turegg, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1956, S. 215 N. 3; Schunck-De
9 So zutreffend unter Hinweis auf die
Clerck, rhpf. VGG, 1952, ? 15 Anm. II 3 e aa; vgl. auch Br?utigam ?? 68 II, 74 II, 75, 76 VwGO
D?V 60, 364 ff. (364). Rupp aaO S. 306 ff.; Sch?fer aaO; Ule aaO ? 113 Anm. II.
7 10
Vgl. Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Vgl. etwa Rupp aaO S. 302 f.; Koehler aaO Vorbem. V 6 vor ??42,
Amtshandlung, 1951, S. 31, 36; ders. JZ 56, 342; ihm folgend H. Siehoff, 43; Klinger aaO Vorbem. vor ? 42; Ule aaO.
Zur Lehre vom Folgenbeseitigungsanspruch im Verwaltungsrecht, Diss. 11 bei OVG M?nster D?V 61, 469 f.;
Vgl. die Zusammenstellung
W?rzburg 1960, S. 113. fernerMenger aaO.
? ?
Vgl. BVerwG ZLA 61, 364 f. (365), zitiert bei Bach NJW 62, 1000 f. Vgl. etwa BVerwQ JZ 56, 341 f. (341); BVerwGE 3, 258 ff. (259);
(1001). BayVGH D?V 57, 241 ff. (242); BayVGH AS 11, 119 ff. (120).

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Nr. 1 Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts yi

w?hrend der Abfassung der Regierungsvorlage der VwGO als Leistung, auf deren Vornahme eine im Unterordnungsverh?lt
auch bei deren Beratung im Bundestag und dessen Aussch?s nis zu einem Hoheitstr?ger stehende Rechtsperson hinwirke.
sen eine im wesentlichen ?bereinstimmende allgemeine Vor Indessen liegt der VwGO eine Systematik,wie sie Eyermann
stellungvon Inhalt und Tragweite des Zentralbegriffsdes ver Fr?hler ihr entnehmen wollen, nicht zugrunde. Die systema
waltungsgerichtlichen Verfahrensrechts bestanden hat. Wenn tische Abgrenzung der Klagearten der VwGO durch Eyer
der Gesetzgeber unter diesen Umst?nden von einer Begriffs mann-Fr?hler geht, wie schon die von ihnen gew?hlte Be
bestimmung des VA in der VwGO abgesehen hat und auch zeichnung der (sonstigen)Leistungsklage der VwGO als ?Par
sonst nirgends hat erkennen lassen, da? der bisher f?r die deutlichmacht11, auf ? 85 VGG zur?ck,welcher
teistreitigkeit"
wichtigsten verwaltungsgerichtlichen Verfahrensordnungen ma? jene mi?verst?ndliche von den
Formulierung ?gleichgeordneten
gebende Begriffnunmehr eine inhaltlicheErweiterung erfah Rechtstr?gern" enthielt und daher vielfach zu der Folgerung
ren solle, so kann das nur f?r eine des bisheri verleitet hatte, da? sich die Verfahrensbeteiligten einer Partei
Beibehaltung
gen ?engen" Begriffes des VA auch in der neuen VwGO streitigkeit auch au?erhalb des schwebenden Verfahrens mate
sprechen. riell- bzw. organisationsrechtlich gleichgeordnet gegen?ber
Diese Annahme steht f?r den Begriff des VA als Gegen stehen mu?ten18. Richtiger Ansicht nach bezog sich schon da
stand der Anfechtungsklageau?er Zweifel; denn gerade jene mals die in ? 851 VGG gemeinteGleichordnung allein auf die
blo?en Realakte, die Eyermann-Fr?hler in ihren Begriffdes Stellung der Beteiligten innerhalb und w?hrend der Dauer
?VA im weiteren Sinne" mit einbezogen wissen m?chten, des Verfahrens und lie? die Frage, inwelchem Verh?ltnis die
k?nnten ?berhaupt nicht i. S. des ? 113 I S. 1 VwGO ?auf Verfahrensbeteiligten im ?brigen, d. h. au?erhalb des Prozes
gehoben" werden13. Der bisherige ?enge" Begriff des VA ses, zueinander standen, g?nzlich unber?hrt19. Aber nicht nur,
liegt aber auch derRegelung derVerpflichtungsklagezugrunde. da? ? offenbar entgegen der Meinung von Eyermann-Fr?hler
Das ergibt sich schon daraus, da? der Gesetzgeber einem in ? das VGG die einzelnen Klagearten nicht nach der Art der
ein und demselben Absatz einer Vorschrift ? hier des 42 I
?
? Rechtsbeziehungen zwischen den Proze?parteien (Verh?ltnis
VwGO zweifach verwendeten Ausdruck sicherlich keine der Gleichordnung bzw. der Unterordnung) voneinander ab
verschiedenen14 Bedeutungen beilegen will. Vor allem aber erst recht nicht kann jenes von Eyermann-Fr?hler an
grenzte;
wird man annehmen m?ssen, da? der Gesetzgeber mit der gef?hrte Kriterium der Gleich- bzw. Unterordnung f?r die
Formulierung in ? 42 I VwGO ?Verurteilungzum Erla? eines Systematik der Klagearten der VwGO ma?gebend sein, nach
... VA" eine bewu?te und gewollte dem der Gesetzgeber die Klageart der Parteistreitigkeit,die
Entscheidung zwischen
den beiden zurWahl stehenden Formulierungsm?ghchkeiten, in der
Vergangenheit ohnehin nichtbefriedigend gekl?rtwor
vor die ihn die Vorg?ngerinnen der VwGO gestellt hatten15, den
war20, preisgegeben hat und von ihrenKriterien abger?ckt
getroffenhat16. Unter diesen Umst?nden kann die Verpflich ist21.Im ?brigen istdarauf hinzuweisen, da? das Merkmal der
tungsklageallein auf Erla? eines VA in dem bisher f?rMRVO Gleich- bzw. Unterordnungbereits als solchesproblematischist22
und VGG anerkannten Sinne sein. Eine ? zwar um so mehr, es zugleich
?engen" gerichtet ge und als Eyermann-Fr?hler bei
genteiligeAnsichtw?rde die dem gew?hltenWortlaut offenbar der Abgrenzung des ?ffentlichenvom privaten Recht mit her
zugrunde liegende Motivation des Gesetzgebers ignorieren. anziehen23. Die Annahme von da? f?r
Eyermann-Fr?hler,
Auch die Begr?ndung, mit der sich Eyermann-Fr?hler f?r alle Leistungsbegehren aus einem ?ber-Unterordnungsverh?lt
eine ausdehnende Auslegung des VA-Begriffes einsetzen, ver nis nur die Verpflichtungsklagezur Verf?gung stehe, erscheint
mag ihre Auffassung vom ?weiten" der VwGO nach alledem nicht gerechtfertigt.
VA-Begriff
nicht zu st?tzen. Sie gehen davon aus, da? der Gesetzgeber von
3. Die Besorgnis Eyermann-Fr?hler und Bettermann,
der VwGO alle Rechtsstreitigkeiten aus einem ?ber-Unterord nur ihreAuslegung des ? 42 I VwGO gew?hrleiste einen l?k
nungsverh?ltniseinzig und allein imWege der Anfechtungs kenlosen Rechtsschutz, ist unbegr?ndet. Wer eine Leistung
bzw. Verpflichtungsklage ausgetragen wissen wolle und die
einklagenwill, die nicht in einem VA (im engeren Sinne) be
sonstigeLeistungsklage lediglich f?r Streitigkeitenaus einem steht,mag anstelle der Verpflichtungsklagedie (sonstige)Lei
GleichordnungsVerh?ltniszur Verf?gung stelle; VA im Sinne stungsklage erheben.
der Verpflichtungsklagesei daher jedwede ?ffentlich-rechtliche
?
13 So mit Recht ? Vgl. Eyermann-Fr?hler aaO ? 40 Rdn. 8.
Rupp aaO S. 303 f. Das scheinen ?brigens auch 18 So etwa 3. Aufl. 1952, S. 118; o.
Giese, Allg. Verwaltungsrecht,
Eyermann-Fr?hler zu empfinden, wenn sie in ? 42 Rdn. 17 und 15 aus* Tur egg aaO S. 215; Hufnagl, Verwaltungsgerichtsbarkeit in der ameri
f?hren, da? der VA im weiteren Sinne ?jedenfalls" bzw. ?insbeson kan. u. brit. Zone, 1950, S. 292.
dere" der Verpflichtungsklage des ? 42 I VwGO zugrunde liege. 19 In diesem
14Einmal n?mlich Sinne, jeweils mit weiteren Nachweisen, Bachof JZ 57,
?VA im engeren Sinne", soweit es sich um die 431 ff. (436) und Rehmert D?V 58, 251 ff. (252 f.).
Anfechtungsklage handelt, und einmal ?VA im weiteren Sinne" ? 20
Vgl. Rehmert aaO; vgl. auch Br?utigam aaO S. 366 f.
?Amtshandlung", soweit es um die Verpflichtungsklage geht. 21 Bezeichnenderweise taucht das Kriterium der Gleich- bzw. Unter
15
Vgl. die Formulierungen der in Anm. 5 zitierten Verfahrensord ordnung im Zusammenhang mit der Leistungsklage nicht auf: vgl. amt
nungen. liche Begr?ndung zu ? 40 E VwGO, BTDrucks. Nr. 55, 3. Wahlperiode.
16Dabei 22Wie
mag dahinstehen, ob diese Entscheidung des Gesetzgebers, die Zusammenstellung solcher ?Gleichordnungsverh?ltnisse"
die der Regelung des ? 24 MRVO Nr. 165 entspricht, tats?chlich eine in bei Eyermann-Fr?hler aaO ? 40 Rdn. 6 ff., 9 ff., 14 ff., 17, deutlich
haltliche Abweichung von ? 35 II VGG erbracht oder lediglich eine macht.
Klarstellung der Formulierung des ? 35 II VGG im Sinne der h. M 28 aaO ? 40 Rdn. 3. Ausf?hrliche Kritik an dieser
Eyermann-Fr?hler
herbeigef?hrt hat. Abgrenzung bei Hans J.Wolff A?R 76, 205 ff.

RECHTSPRECHl/N?SBERICHTE
X)ie 9?eif)tfprecf)Mig
be?SttnbeStoerto??tungSgei?erjtS Rolle, die die mannigfachen Rechtsmaterien des besonderen
(BVerwGE Band 4?12) Verwaltungsrechts in der Praxis spielen
?
zumal wenn man
Besprochen von Prof. Dr. OTTO BACHOF, T?bingen noch bedenkt,da? dieses Recht zum gro?en Teil Landesrecht ist
D. Besonderes und daher ?berwiegend gar nicht vor das BVerwG gelangt,
Verwaltungsrecht*
sondern seinen haupts?chlichen in den Entschei
Im Registerband zu den B?nden 1?10 nimmt das allgemeine Niederschlag
dungssammlungen der Oberverwaltungsgerichte findet. Den
nur 8, das besondere nicht weniger
Verwaltungsrecht dagegen
noch kann hier aus Raumgr?nden wie auch wegen des begrenz
als 133 Seiten ein.Hier zeigt sichdeutlich die au?erordentliche
*
Einleitung und Abschnitt A I?IV (1?36): JZ 62, 350 ff.; Abschnitt JZ 62, 630; Abschnitt VII?IX (54?93): JZ 62, 663 ff.; Abschnitt
A V und VI (37?69): JZ 62, 399 ff.; Abschnitt A VI (70?107): JZ 62, ?XII (94?126) und Nachtr?ge und Berichtigungen: JZ 62, 701 ff.; Ab
433 ff.; Abschnitt I (1?26): JZ 62, 602 ff.; Abschnitt II?VI (27?53): schnitt C: JZ 62, 745.

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