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Direito Administrativo

1. Conceito

É o ramo do Direito Público que irá regular a administração pública. Regular


as relações travadas pela administração pública. Ele vai tratar das
prerrogativas da administração pública, os direitos dos administrados, etc.
(Conceito clássico).

Para Marçal, significa a concretizar e efetivar Direitos Fundamentais.


Partindo da premissa da Dignidade da Pessoa Humana o Direito
Administrativo deverá efetivar esse preceito a fim de proporcionar a vida
digna. Logo o atuar da administração deve ser voltado à concretização e
efetivação dos Direitos Fundamentais. É sim baseado nas relações travadas
pela administração publica MAS com o intuito de concretizar os Direitos
Fundamentais.

2. Objeto

Vai gravitar em torno da idéia de administração pública. O objeto é à


administração pública.

3. Fontes (= de onde o Direito Administrativo vai se revelar)

a) Lei (latu senso) Seja CF, Lei Ordinária, etc. A lei vai ser a baliza
de atuação da administração pública.

b) Jurisprudência

Não só a Jurisprudência dos tribunais, mas também a Jurisprudência


Administrativa, feita através de decisões da administração pública.
(Ex: Prorrogação de Benefício, onde a Lei que regerá o benefício é a
que estiver vigente ao tempo do óbito. Logo, se naquele tempo o
beneficiado for, por exemplo, menor, ao passar para maioridade ele
perde o benefício pois ao tempo do óbito de seu genitor a Lei vigente
determinava pensão para o filho menor e não para o maior. Isso
evitou que muitas pessoas vivessem do benefício por toda a vida)
(Ex2: LC51/1984 não foi recepcionada pela EC nº 20/98 , discutisse a
respeito disso no STF – para decidir se recepciona ou não) mas, já há
jurisprudência administrativa que firma não poder se aposentar com
os benefícios da LC51 posterior a EC nº 20. Mas e se a EC nº. 41/2003
recepcionar?Só que nesse caso hipoteticamente o STF julgou que
re20 não recepciona. E aí? Nesse caso também não será possível se
aposentar com as benesses da EC 40 já que haveria neste caso uma
repristinação.

c) Costume

d) Princípios Gerais do Direito

É a constituição.

4. Codificação do Direito Administrativo

É uma única lei que falará de toda a matéria. Se vivemos em uma


federação, como se conseguiria fazer um único código se cada ente
federado “possui suas pernas”?

Quem defende a consolidação, o faz pela praticidade, serviria para todos.

Quem é contra, traz como problema o engessamento do direito


administrativo, seria um entrave para a evolução, e também pelo Brasil ser
composto de estados federados.

Hoje em dia, temos uma codificação parcial, determinados temas que são
codificados. Seria então uma forma de conciliar a codificação com um não
engessamento. (É o chamado micro sistema, como por exemplo, o CC e o
CDC sendo este último um micro sistema).

5. Constitucionalização do Direito Administrativo

*Constitucionalização do Direito Administrativo - Sabrina H.

É a inserção de normas relacionadas à adm pub, no texto constitucional. A


quem diga que super dimensionou o direito administrativo, não restando
necessidade de se trazer algo pormenorizado. Isso poderia ser uma tarefa
deixada para o legislador. Haveria necessidade da CF tratar da
aposentadoria? isso não poderia ser tratado pelo legislador ordinário ? O
tratamento pormenorizado gera reformas a curto prazo.

A quem entenda que esse fenômeno é positivo. Porque o direito


constitucional evolui muito rápido e dessa forma, por estar correlacionado a
CF, o direito administrativo acompanharia essa evolução. Por estar na CF,
daria uma maior garantia ao administrado com mais instrumentos a serem
utilizados. EX: Mandado de Injunção, ADC, etc.
6. Evolução Histórica do Direito Administrativo

A) Idade Média (= A irresponsabilidade do Estado)

a.1) “The king can do no wrong”

a.2 )

Daqui nasce a irresponsabilidade do Estado. O monarca tinha


uma conexão direta com Deus, logo sua conduta era veiculada
com Deus, e este, não erra. Por isso, por “tabela” o Estado não
era responsabilizado. O Direito administrativo era pouco
representativo, o monarca simplesmente fazia tudo que queria
e pronto.

B) Estado Moderno - Revolução Francesa – Estado de Direito

Nasce à concepção de estado de Estado de Direito. O poder do Estado é


limitado. Surge então o inicio da teoria da separação dos poderes.

C) Estado da 2º metade do séc. XX – Estado Intervencionalista

Período dos Pós-Guerras. Houve uma nova concepção de Estado. Este deve
participar mais, intervir mais, exercer um papel que inicialmente não era
seu, que era da iniciativa privada, mas esta, não estava em condições de
fazê-lo. O Estado torna-se empresário, surgem às estatais.

O Direito administrativo vai regular essa nova atuação do Estado.

D) Estado dos Primórdios do Séc. XXI – Estado Regulador

Com o passar dos tempos, o Estado se mostrou um péssimo empresário. Daí


surge a necessidade de se enxugar isso.

d.1) Globalização

Como isso afetou o Direito Administrativo¿ Cada Estado vai estabelecer sua
política interna de acordo com os padrões dos demais. Redução da
autonomia e soberania. Os reflexos no ADM são no serviço público. A noção
de serviço público ganha uma nova conotação, a de um serviço público
universal.

d.2) Privatização

Consisti em medidas de redução do Estado. Atividades que eram


desempenhadas pelo Estado são repassadas para a iniciativa privada.
(desestatização)

7. Sistemas de Controle de Administração


7.1 Sistema Francês

(denominado de contencioso administrativo)

Por este sistema vedasse a apreciação pelo poder judiciário dos atos da
administração. Esses atos serão analisados por uma jurisdição especial, esta
jurisdição é denominada de “contencioso administrativo”. Logo não integra
o judiciário, é uma jurisdição especial. Os litígios serão apreciados por ela.
Isso foi importantíssimo para firmas os princípios que irão nortear o Direito
administrativo já que aqui ele mostrou-se um ramo independente. (adotam:
suíça, Finlândia, Grécia e frança)

7.2 Sistema Inglês

(jurisdição una)

Todos os litígios (atos praticados pela adm) são apreciados pelo Poder
Judiciário. O controle aqui é do PJ, a jurisdição é única, não existe aqui o
contencioso administrativo. (adotam: EUA, México, Brasil) “Qualquer lesão
(...) será apreciada pelo poder judiciário”

7.3. Brasil – art.5, xxxv, cf88

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

(Maria Silva, Marçal Justem Filho, Celso)

1. Administração Pública

1.1 Em sentido subjetivo, formal ou orgânico

Aqui levasse em consideração, o sujeito. Corresponde ao conjunto de


pessoas ou entidades de Direito publico ou direito privado de órgãos
públicos ou agentes públicos que irão formar o aparelhamento formal,
estatal. Voltasse os olhos para o sujeito: Órgão, agente, pessoa jurídica ou
entidade de DPUB. Ou DPRIV.

1.2 Em sentido objetivo, material ou funcional.

Levasse em consideração, a atividade. A Administração pública corresponde


ao um conjunto de funções ou atividades públicas, essencialmente
administrativas. Consiste em realizar o fim constitucionalmente atribuído
ao Estado. Essas atividades têm como escopo realizar o fim que a
constituição atribuiu ao Estado.
O conceito será a junção do 1.1 e 1.2: Pessoas entidades órgãos agentes
incumbidos da realização da atividade administrativa com o fim de realizar
a função atribuída pela CF.

2. Bases Ideológicas

2.1 Noção de Direito exorbitante

Aqui tem-se a noção de um autoritarismo. A imposição da administração


sob o administrado. Muito poder concentrado.

2.2 Diguit - Para tentar afastar essa nota de autoritarismo ele vai falar do
serviço público. Ele não é autoritário por ser autoritário, ele tem esse
caráter em razão de concretizar os interesses da coletividade. Logo a
justificativa do poder não é o autoritarismo e sim o interesse da
coletividade.

2.3 Rosseau – (Liberdade e Democracia)

Todos os homens são iguais, mas todos não poderão assumir o poder. Daí o
poder nasce do povo, mas ele só vai poder ser exercido através da
democracia participativa.

2.4 Montesquieu (Separação de Poderes)

O poder só pode ser controlado pelo próprio poder. “Poder é o limite do


poder”. Para isso ele deve ser fracionado. Mas o que se tem na verdade é
uma separação d e funções estatais. Essa teoria é muito importante já que
o direito administrativo justamente se presta a limitar este poder.

3. Poderes Estatais

3.1 Teoria Clássica

A teoria de separação de poderes nasceu com John Locke. Para ele era o
Executivo e o Legislativo, aqui o judiciário não era um poder, ele apenas
fazer o resultado do legislativo.

O Poder executivo exercia a função executiva, federativa e legislativa


QUANDO não houvesse lei.

3.2 Visão Moderna

3 poderes. Mas a divisão é na verdade de FUNÇÕES.

O Tribunal de contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas não o


integra.
Como não temos um tribunal constitucional, quem cumpre o papel do
controle é o próprio Poder Judiciário, através do STF.

4. Funções Estatais

4.1 Função Legislativa

Função exercida por meio de normas gerais, que vão inovar na ordem
jurídica.

4.2 Função Jurisdicional

O Estado, por via de decisões, resolve controvérsias com decisões com força
de coisa julgada

4.3 Função Administrativa

O Estado, ou quem lhe faça as vezes (ex: concessão de serviço público,


onde a empresa faz o papel do estado), exerce na intimidade de uma
estrutura e regime hierárquico. Aqui os órgãos estão em forma hierárquica.
A atividade será exercida por atos infra-legais, que estão submetidos a um
controle. Controle que será exercido pela própria administração e também
pelo judiciário. Tem fundamento na lei, mas não é a lei que consiste na
atividade administrativa, por isso é infra-legal.

4.4 Política ou de Governo

São atos indispensáveis a própria existência do Estado. É superior a função


administrativa, pois não esta ligada ao dia-a-dia, aos atos concretos da
administração. São atos Políticos ou de Governo: declaração de guerra, de
paz, veto, sanção, iniciativa de lei, declaração de estado de sitio,
intervenção etc. São atos de gestão superior, é função política.

Há divergências quanto à apreciação desses atos. Celso Antonio bandeira


de melo afirma que se fugir da regra, serão sim apreciados pelo Poder
Judiciário, do contrário, estar-se-ia indo de encontro com a própria noção de
Estado de Direito.

PODER LEGISLATIVO

 Função legisferante = Função típica.

 Função Jurisdicional = Função atípica. Ex: Art.52 I CF: Compete


privativamente ao senado federal: PROCESSAR E JULGAR O
PRESIDENTE DA REPUBLICA. Uma vez julgado, não cabe revisão do
poder judiciário.
 Função administrativa = Função atípica: ex: quando a câmara
dos vereadores precisa de papel eles licitam. Isso é uma função
atípica.

PODER JUDICIÁRIO

 Função legisferante= Função atípica: Quando o projeto de lei


tem iniciativa do tribunal. Uma súmula vinculante do STF não é
função legisferante já que a sumula não obriga a todos, a lei tem que
ser geral e alterar algo (serve para todos os órgãos jurisdicionais e
administração publica), a súmula é apenar a interpretação de algo já
criado.

 Função Jurisdicional = Função típica

 Função Administrativa = Função atípica.

 Controle de constitucionalidade = Função atípica = Partindo da


premissa de que esse controle deveria ser exercido pelo Tribunal
Constitucional, (o qual não existe no Brasil), pode-se dizer que é uma
função atípica o que o STF faz. Entretanto, se partíssemos da visão
tripartídica, seria uma função típica.

PODER ADMINISTRATIVO

 Função legisferante: Função atípica = Ex: medida provisória


(altera e serve para todos) O decreto por sua vez não é função
legisferante já que esse não inova, ele vem apenas para detalhar a
lei, ele está vinculado a uma lei já criada, vai apenas facilitar a
aplicação da norma, não poderá dispor de algo além da norma
visada.

 Função Jurisdicional: Função atípica = Ex: Alguns autores dizem


que o Processo administrativo disciplinar seria uma função
jurisdicional. Segundo outros autores, isso não seria uma função
jurisdicional já que essa é exercida para a solução de litígios com
força de coisa julgada. Um processo administrativo não tem força de
coisa julgada, a decisão proferida poderá ser revista pelo poder
judiciário (ex: exonerar alguém, entra-se na justiça podendo ser
reintegrado.)

 Função Administrativa = Função típica.

Função Administrativa

1- Função Administrativa
Ela se traduz concretamente na atividade administrativa, constituindo um
conjunto de poderes jurídicos destinados a satisfação das necessidades
coletivas.

1.1- Características

1.1.1- Concreta

A função adm. será concreta porque ela executa a lei de ofício. O


administrador no exercício da função adm. executa a lei de ofício.

1.1.2- Direta

É direta pois não possui um caráter de substitutividade. (Quem possui essa


caráter de substitutividade é a função jurisdicional onde o Estado
representa as partes).

1.1.3- Imediata

Porque no desempenho da função adm. o Estado irá cumprir imediatamente


as necessidades coletivas que não podem ser providas pelo próprio
administrado. Cumpre ao estado ser imediato.

1.2- Conteúdo

1.2.1- Serviço Público

Serviço Público consiste na atividade da adm. pública que através de seus


órgãos, entidades da administração indireta, concessionárias,
permissionárias e autorizatárias, fornece comodidade e utilidades
usufruídas pelos seus administrados. (Ex: Fornecimento de energia.
Transporte coletivo.)

1.2.2- Poder de Polícia

O Poder de Polícia consiste na atividade de conter ou restringir liberdades


individuais, bem como o uso o gozo a fruição e disposição do direito de
propriedade. (Ex: concessão de alvará de construção. Já que o direito de
propriedade não é absoluto, ele será regulamentado.) Visa atender ao
interesse da coletividade. (ex: restringir o tamanho das edificações na orla)

1.2.3 – Fomento

Fomento consiste na atividade de incentivo a iniciativa privada de utilidade


pública. (Ex: Concessão de subsídios. Vai estimular que a iniciativa privada
produza com subsídios, um grande exemplo são as zonas francas. Quando a
Ford veio para Bahia, foi fornecido o terreno etc. Logo, não é só subsídio
tributário, consiste em muito mais) Portanto, o Fomento é o interesse de
estimular a iniciativa privada.

1.2.4- Intervenção
A intervenção compreende a atuação direta do Estado no domínio
econômico (empresas públicas, Economia Mista). Isso vai se dar através das
entidades empresarias do estado. Também pode se dar com atuação
indireta através da fiscalização e da regulação da atividade econômica
praticada pela iniciativa privada. (Ex: A fusão de grandes empresas como foi
com a submarino e americanas passa pela aprovação do CADE, afinal, gera
grandes alterações no cenário nacional)

Logo: Atuação direta = Empresas públicas, Economia Mista etc.

Atuação Indireta = Fiscalização e regulação da atividade da iniciativa


privada.

1.3- Concepção (Segundo Marçal)

1.3.1- Função Adm. Conformadora ou ordenadora.

Para ele, esta função conformadora consiste no conjunto de poderes para


editar regras, produzir decisões e promover a execução concreta visando
conformar liberdades e direitos individuais. Com o fim de produzir harmonia
social. Direitos individuais e liberdades serão conformados para que se
obtenha a harmonia social. ESTÁ FUNÇÃO SERÁ TRADUZIDA NO PODER
DE POLÍCIA!

1.3.2- Função Adm. Prestacional

Vai consistir na composição de poderes para promover a satisfação concreta


de necessidades coletivas relacionadas a direitos fundamentais. Esta
função será traduzida PELO SERVIÇO PÚBLICO E COM A
INTERVENÇÃO DIRETA (empresas públicas etc.)

1.3.3- Função Adm. Regulatória

Ela será integrada pelos poderes para disciplinar a conduta individual e


coletiva visando promover a modificação de comportamento através de
incentivos e desincentivos. Será traduzida pelo FOMENTO. (ao conceder o
subsídio estará incentivando a atividade. Ao tirar subsídio estará
desestimulando). Pode-se entender também que a Intervenção indireta
geraria desestímulos para a atividade e por isso poder-se-ia encaixá-la aqui.

2- Regime Jurídico Administrativo (Os postulados do Direito Adm


(próprios já que é autônomo). Os princípios básicos)

Estes princípios trazem para a administração de um lado um conjunto de


prerrogativas e de outro lado sujeições.
Exemplos de prerrogativas:

● A administração pública possui prazos dilatados.

●Processo de execução específico. (existe execução especial contra a


fazenda pública. Não se pode penhorar bem público por exemplo,para isso
existe um processo especial).

●Alteração unilateral dos contratos administrativos. (o particular não pode


fazer isso, mesmo que tenha em contrato, será uma clausula leonina,
abusiva e não poderá existir)

●Ela pode expropriar. Pode desapropriar um bem.

●Também pode requisitar bens e serviços. (Ex: mesário)

Exemplos de sujeições:

●Obrigação de licitar.

●Obrigação de dar publicidade aos atos administrativos. (Não é preciso que


seja publicado em diário oficial, mas deverá ser dada a devida publicidade.)

●Obrigatoriedade de concurso público. (Existem exceções: REDA etc. Não é


necessário concurso para REDA. Entretanto, esta é uma medida para suprir
uma necessidade imediata, MAS ao invés de colocar o REDA e ao mesmo
tempo providenciar um concurso, fica-se usando o REDA demasiadamente)

OBS: O direito adm. nasceu de idéias contrapostas (interesses coletivos e


interesses individuais) A satisfação dos interesses individuais vai se ligar as
SUJEIÇÕES. Enquanto que a satisfação dos interesses individuais vai se ligar
as PRERROGATIVAS. EX: Desapropriar um imóvel para construção de um
hospital, é uma prerrogativa para satisfazer interesse coletivo.

- Supremacia do Interesse Público sobre o Privado

- Indisponibilidade do Interesse Público

2.1 Conceito de Interesse Público

O interesse público vai constituir a dimensão coletiva dos interesses


individuais. Consistindo no conjunto de interesses dos indivíduos com
partícipes da sociedade;

2.2 Classificação de Interesse Público

Temos o interesse público propriamente dito que é o genuíno. Também há o


interesse publico de pessoa jurídica que é o interesse do próprio estado.
Ex: ESTADO DA BAHIA X SERVIDORES (URV)

Os servidores defendem o pagamento da URV. O Estado defende o NÃO


pagamento. Esse não pagamento é o interesse próprio do estado, da pessoa
jurídica. Já o interesse público nessa situação vai ser a aplicação da lei.
Segundo Celso Antonio bandeira de melo a pessoa jurídica de direito público
só vai ser legitimo se aliado ao interesse público primário. Logo ele pode
defender o interesse que é próprio desde que esse se ligue ao interesse
publico primário que é o interesse publico genuíno.

2.2.1 Interesse Público primário

É o interesse da coletividade como um todo. (No ex. da URV vai ser a


aplicação da lei que poderá ser o de pagamento ou não)

2.2.2 Interesse público secundário

É o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público.

Obs: Segundo Marçal não existe um único interesse público e sim vários,
onde poderá haver até mesmo interesses colidentes.

2.3 – Supremacia do Interesse Público sobre o privado

Essa supremacia constitui os pilares do regime jurídico administrativo.

Este princípio proclama a superioridade do interesse da coletividade frente


ao interesse do particular. A administração pública como gestora desses
interesses públicos vai estar em uma posição superior a do particular. Ou
seja, será uma relação verticalizada (ADM PUB. Essa posição de
superioridade justifica a existência de prerrogativas, assim sendo para que
ela possa defender melhor os interesses da coletividade. O uso dessas
prerrogativas só será legitimo se a finalidade for para defender interesse
público.

Haverá possibilidade de existir a relação horizontal (ADM PUB. - Privado)


onde está estará sujeita aos regimes jurídico de direito privado,
parcialmente derrogado por normas de direito publico.

2.4 Indisponibilidade dos Interesses Públicos

Significa que esses interesses que são classificados como próprios da


coletividade são interesses indisponíveis. O gestor não poderá dispor
livremente desses interesses. Ele vai ter de gerir esses interesses de acordo
com o que for estabelecido pela lei.

● Princípio da legalidade: Se o interesse público é indisponível ele deve


atuar nos limites da lei. Logo o princípio da legalidade (essa máxima) é
extraído do princípio da indisponibilidade.
● Princípio da Publicidade

●Controle jurisdicional dos atos administrativos: Se são indisponíveis o adm


não poderia dispor desses interesses. Para que isso seja feito, é necessário
mecanismos de controle para que o gestor não se afaste do principio da
legalidade. Esse também será decorrente do princípio da indisponibilidade.

● Obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa

Não existe faculdade para o desempenho da atividade adm. ela tem que ser
desempenhada e prestada, afinal, são interesses indisponíveis (se fosse
disponível teríamos uma faculdade) Desse princípio extrai-se o princípio da:
● Continuidade do serviço Público: Alguns serviços deverão ser prestados
de forma ininterrupta (ex: saúde).

● Principio da isonomia entre os administrados

Se o trata-se de forma não isonômica ele estaria dispondo do interesse


público. Logo todos deverão ser tratados de forma isonômica, ressalvando
que os iguais serão tratados de forma igual e os desiguais de forma
desiguais.

STF: 1º turma, RE 253885 – MG. Rel. Min. Ellen Gracie. DJ de 21.06.2002 


Jurisprudência onde afirma a indisponibilidade do interesse público.

2.5 Concepção de Marçal Justen Filho: Supremacia e


Indisponibilidade dos Direitos Fundamentais:

Para ele, os princípios acima descritos não são pilares da adm publico. Os
pilares serão, portanto a Supremacia e indisponibilidades dos DIREITOS
FUNDAMENAIS. Para ele os princípios supracitados (2.3) deverão ser
destruídos, eles só prestam para o cometimento de atos de corrupção.

A nossa CF tem como princípio matriz o princípio da dignidade da pessoa


humana. Logo o papel do estado vai ser realizar efetivar e concretizar
direitos fundamentais. Partindo disso a supremacia não é do interesse
publico mas sim do direito fundamental. Não é o interesse público, mas sim
o direito fundamental alicerçado na dignidade da pessoa humana. Assim um
interesse individual poderia prevalecer ao publico. Ex: Na falta de
pagamento de energia elétrica, esta será cortada. Mas segundo esse
doutrinador, como é um direito fundamental a dignidade da pessoa
humana, e o fornecimento de energia elétrica é essencial, a falta de
pagamento não acarretaria no corte pois esse interesse individual estaria
ligado a máxima do direito fundamental e prevaleceria o interesse público.

O que se propõe é uma re-leitura do conceito de interesse público,


vinculando este ao conceito do Direito Fundamental. O olhar para o
interesse público deve estar ligado a realização dos Direitos Fundamentais.
Bibliografia : Marçal(o melhor), Celso Antonio Bandeira de melo, Maria
Silvia e Dirley.

Princípios Constitucionais da Administração Pública

1. Considerações gerais acerca dos princípios jurídicos

Serão conjunto de proposições que darão validade ao ordenamento jurídico.


Para que os princípios existam como categoria jurídica, não há a
necessidade de positivação deles. Não precisam estar positivados para
serem caracterizados como categoria jurídica. MAS, quando forem
positivados, serão considerados Norma-Princípio.

Quando a constituição trouxer princípios, estes serão a pauta máxima do


ordenamento. Tudo deverá albergar o principio constitucional.

2. Princípios Constitucionais expressos (Art. 37, Caput, CF).

2.1 Legalidade:

O princípio da legalidade é uma característica suprema do Estado de Direito.


A concepção originária foi no sentido de oposição ao ideário as práticas
absolutistas. O Estado deve agir de acordo com as leis.

Com a evolução desse principio percebe-se que o poder legislativo perdeu


seu poder para o poder executivo, já que, agora o estado deveria
concretizar, realizar direitos sociais.

No que toca o principio da legalidade,com a evolução, não prevalece o


poder do poder legislativo, a sua acepção deve ser ampla.

Para a administração pública, não existe o princípio da autonomia da


vontade, existe o princípio da legalidade (não está autorizado a fazer como
o particular, onde na ausência de lei, o ato é permitido). Isso se da, pois é
indisponível.

Em situações excepcionais, o principio da legalidade pode sofrer


constrições, é o que corre no estado de sítio, estado de defesa, etc.

2.2 Impessoalidade

Pode ser observada do ponto de vista do administrado e da administração:

Administrados: A administração pública não pode atuar nem com


favoritismos nem com perseguições. Esta máxima baseia-se no princípio
constitucional da isonomia.

Ex: Quando o estado tem uma dívida com o individuo, ele será pago pelo
precatório, títulos da divida pública. Não pode burlar a ordem de
recebimento.
Administração: O ato não será do agente, é da administração, é do Estado.
Não pode, por exemplo, na obra do metro, ter a foto do governador, do
prefeito, etc.

Teoria do funcionário de fato: Por esta teoria, aquele que se encontra em


exercício de fato, os atos por ele praticados, serão reputados como válidos.
Ou seja, o funcionário que foi investido de forma irregular, o ato por ele
praticado não será considerado invalido, por quê? Porque o ato não é
imputado ao agente, o ato é da administração. EX: José delegado PF,
nasceu em 1939 e entrou na PF em 1960. José, em outubro de 2009,
completou 70 anos, recebendo aposentadoria compulsória. Acontece que a
administração esqueceu-se de sua aposentadoria compulsória e este
continuou atuando. Meses depois a administração lembrou que ele já
deveria estar aposentado. Aposentou-o com efeito retroativo a data em que
ele completou 70 anos, MAS, os atos praticados por ele são válidos. Ele
também deverá receber o que deixou de receber (aposentadoria dos meses
em que continuo trabalhando) e uma indenização por ter trabalhado, de
outro modo o estado estaria se locupletando ilicitamente da sua força de
trabalho.

É necessário examinar a Súmula vinculante 13 do STF: Nepotismo. Veda a


contratação de parente. Mas, em uma situação o supremo entendeu que o
cargo de confiança ou em comissão, tiver natureza política, pode nomear
parente. Ex: Cargo de ministro de estado, secretário de estado, secretário
municipal.

Em outra situação, o supremo analisou a situação de um primo que fora


designado para ser conselheiro do tribunal de contas. Sendo este um cargo
de natureza técnica, estava abarcado na súmula, considerando-se
nepotismo.

2.3 Moralidade

A moralidade administrativa deve ser entendida como um conjunto de


valores éticos que fixam um padrão de conduta que devem ser
necessariamente observado pelos agentes públicos. A atuação dos agentes
públicos deve ser honesta, ética, leal, com retidão de caráter. Portanto, não
basta ser legal, também tem que ser moral. (Conduta legal e moral).

Maurice Hauriou: O primeiro a tratar da moralidade administrativa e defini-


la. = Conjunto de regras de conduta, retidas da disciplina interior da
administração. Ou seja, as regras de conduta não são retiradas da
sociedade, mas da própria administração. A CF 88 adotou o princípio da
moralidade no Caput do art. 37, mas também encontra-se no Art. 5, Inc.
LXXIII. (qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular contra
ato (...) que fira a moralidade), portanto trouxe a defesa da moralidade
administrativa através da ação popular (Lei 4.717/65)
Ex: ato legal, mas imoral: Num momento de crise, um determinado
município resolve adquirir veículos de luxo para suas altas autoridades
(secretariado, etc.) Se foi adquirida através de licitação, não há nenhuma
ilegalidade. MAS, tratando-se de um momento de crise economia, não é
moral fazer essa compra, logo o ato será legal, mas imoral, podendo ser
invalidado.

2.4 Publicidade

Está relacionado diretamente com o estado democrático de direito. Neste,


deve haver publicidade. Existe o sigilo, mas esse será exceção. A
administração em regra, deverá ser transparente, e dar ao cidadão acesso
as informações.

Art. 5º, XXXIII. Obs: o sigilo foi regulamentado pela Lei 11.111/2005.

Art. 5º XXXIV alínea b.

2.5 Eficiência

A CF88 em sua redação originária não trouxe este princípio. Ele foi inserido
pela EC 19 de 1998.

Se não for uma atuação eficiente, não atenderá aos interesses públicos. Mas
questionasse, já que a eficiência é inerente a atuação pública, logo não
haveria a necessidade de se positivar.

O servidor público estável, poderá perder o cargo mediante avaliação


periódica de desempenho na forma da lei complementar, assegurada a
ampla defesa. (O único problema é que essa lei complementar ainda não
existe. Mas, percebesse o princípio da eficiência presente nesta
possibilidade).

Na legislação ordinária, na Lei 8987/95 (lei de concessão e permissão de


serviço público): Definirá o que é o serviço público adequado. Ou seja,
aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, EFICIÊNCIA,
segurança, cordialidade, etc.

As autarquias e fundações que tiverem um plano de gestão em que alcance


uma maior eficiência em seus resultados, estas, serão qualificadas como
agências executivas, possuindo algumas vantagens, como o menor controle
da administração.

O princípio da eficiência não é novidade no cenário mundial, a constituição


cubana, portuguesa e espanhola também tratam deste princípio.

Princípios Constitucionais Implícitos


1. Supremacia do interesse público sobre o privado

Este, está presente tanto no momento de elaboração da norma quanto no


momento de aplicação da norma, ou seja, ele inspira o legislador e auxilia o
administrador na aplicação da norma.

Ocorreu a ampliação das atividades exercidas pelo executivo para atender


as necessidades coletivas, como a crescente preocupação aos direitos
difusos, proteção ao patrimônio histórico-cultural, meio ambiente, etc.

Em razão desta, é conferido a administração pública prerrogativas que a


colocam em uma posição de superioridade frente ao particular, logo, a
relação será verticalizada. O manejo dessas prerrogativas só está
autorizado para o uso de acordo com o interesse público, dentre outro será
um desvio de finalidade.

Da indisponibilidade do interesse público, deságuam outros princípios como:


Princípio da continuidade do serviço público (setorial), da Obrigatoriedade
de prestação da atividade administrativa. O adm será um mero gestor da
administração pública, portanto, não poderá dispor, somente exercer.

Art.5º XXIV  Desapropriação. Um exemplo clássico do interesse público.

Lei Federal 9784/99  Lei de processo administrativo em âmbito federal.

Ao tratar desde assunto, não se pode perder de vista a defesa dos direitos
fundamentais. (interesse pub sobre o privado)

2. Finalidade Pública

A administração publica tem como razão de ser, atender as finalidades


públicas, se não o fizer, será desvio de finalidade, podendo este ser:

Desvio de finalidade genérico: Quando o administrador público não visa


atender ao interesse público na sua administração, ele vai atender o
particular; Ex: José é um excelente funcionário. Mas, ele foi o motivo do
término do relacionamento de Maria com João (seu chefe). Este transferiu
José para outra cidade. Houve desvio de finalidade genérico, ou seja, se
valeu da transferência para atender a um interesse pessoal. O advogado de
José deve entrar com um MS.

Desvio de finalidade específico: Vai atender ao interesse público, mas vai


desviar da finalidade específica da norma aplicada. Ex: José trabalha em
SSA. Mas é um péssimo funcionário. Maria o transfere para outro município.
Houve um desvio de finalidade específico já que a transferência não é para
esta finalidade, mas, de certa forma ele atendeu ao interesse público. De
qualquer forma, o ato será anulado.
3. Controle Judicial dos Atos Administrativos

O Brasil adotou o sistema de jurisdição una (inglês), ou seja, qualquer lesão


será submetida à apreciação do poder judiciário, ainda que seja oriunda da
administração pública. Portanto o PJ está habilitado a apreciar essas lesões,
baseando-se em princípios constitucionais.

O ato vinculado são os atos que toda sua estrutura e elementos estão
disciplinados na lei, ou seja, a lei qual o caminho a ser adotado pelo
administrador

Já o ato discricionário, os atos estão na lei ou não, abrindo uma margem


para o administrador, de escolher mais de 1 caminho. Para esses atos
discricionários, entendia-se que não caberia um controle do judiciário
visando a separação dos poderes. MAS, hoje se entende que cabe sim o
controle do poder judiciário para atos discricionários. Por exemplo, um ato
discricionário com vícios de competência foi emitido por uma autoridade
incompetente, o PJ declarará a incompetência.

Atos políticos são atos discricionários, MAS, dotados de alto grau de


discricionariedade. Para Dirley e Odeti, cabe o controle do PJ quando houver
violação a princípios constitucionais. MAS, o STF entende que o ato político
(estado de defesa, de sítio, etc. se a união fizer uma intervenção indevida,
fora dos moldes da CF) não está sujeito ao controle do poder judiciário.

4. Motivação

Traduz-se na exigência de que todos os atos e decisões administrativas


sejam fundamentados. É implícito, decorrente de um estado democrático
de direito. (de outro modo, teríamos decisões arbitrárias). Para o PJ existe
um artigo especifico (93, IX, X), mas para o PE não.

Muita embora a CF não tenha trazido para os demais poderes a necessidade


de motivas, entende-se que em um estado democrático de direito, isso é
fundamental! Essa necessidade de motivação pode ser extraída do princípio
da cidadania (o cidadão tem o direito de saber o porquê daquela decisão).

Se dizia que apenas os atos discricionários careceriam de motivação. MAS, a


exigência na verdade é para os dois tipos de atos. Com ressalvas: Para o ato
vinculado, a menção ao dispositivo já basta. Para o ato discricionário a
motivação tem que ser mais densa, não basta apenas a menção ao
dispositivo legal.

Teoria dos Motivos determinantes: A Constituição Federal estabelece que


para os cargos de provimento em comissão, são cargos de livre nomeação e
exoneração, sem motivo. Pela teoria dos motivos determinantes, o motivo
declarado pelo administrador vai vincular a sua decisão. Ex: José é
exonerado pelo motivo de contensão de despesa de pessoal. No caso, a
exoneração não precisaria de motivo, mas ele a deu, portanto vinculou a
sua decisão à aquele motivo, logo ele só poderia ser exonerado por aquele
motivo em tela. Portanto, se for descoberto posteriormente que na verdade
fora por outro motivo, o ato poderá ser invalidado. Obviamente que na
prática ele seria reintegrado e no dia seguinte exonerado sem motivo.

A motivação poderá estar presente no parecer jurídico antecedente.

5. Segurança Jurídica – Legítima Confiança

Também decorre de um estado democrático de direito.

Existem institutos que configuram essa segurança jurídica: Prescrição,


decadência, irretroatividade da lei, etc.

A lei 9784/99  Trouxe a segurança jurídica como princípio administrativo.

Como fruto da segurança jurídica, tem-se o princípio da legítima confiança


(ou confiança legítima) (recentemente trabalhado pela doutrina e
jurisprudência). Este se traduz na necessidade de manutenção de atos
administrativos ainda que antijurídicos (ilegais) desde que se verifique a
legítima confiança por parte do administrado. Ou seja, atos ilegais serão
mantidos em razão da confiança depositada pelo administrado naquele ato.
Ex: José se aposentou, mas foi aposentado de acordo com uma lei que na
verdade não retroagiria para atendê-lo. O ato foi ilegal, poderá ser mantido
com fundamento no princípio da legítima confiança, com a boa-fé objetiva.

EX2: João ingressou com pedido em 2004, preencheu os requisitos de 2000,


e em 2005 a administração disse que ele não teria direito a aposentadoria.
Neste caso não cabe a aplicação do princípio da confiança.

Obs: Vale ressaltar que existe tempo decadencial para que administração
revise seus atos. Mas é de acordo com Lei federal. Não foi regulamentado
em âmbito estadual, municipal. Portanto, não há tempo.

6. Razoabilidade e Proporcionalidade

Eles vedam que administração pública aja excesso. Visam evitar decisões
inúteis, desvantajosas, etc. Ao conferir ao administrador certas liberdades
de administração, não significa entregar um cheque em branco, existem
limites, e estes podem se fundamentar na razoabilidade e na
proporcionalidade. O judiciário pode fazer um controle lançando mão desses
princípios, mas de qualquer sorte, quando o judiciário exerce o controle pelo
princípio da legalidade, usa-se os dois por tabela pois estes são decorrentes
do primeiro.

Ex: O município X não possui maternidade, as gestantes se descolam até o


município Z, que fica a 250 km. O prefeito do município X resolve construir
um estádio de futebol com capacidade de 50 mil pessoas, sendo que o
município X tem uma população de 3 mil, mesmo somando as populações
vizinhas não chega-se a 20 mil. Existe razoabilidade nesta medida? Não, de
forma alguma, o poder judiciário não poderá permitir.

Ex2: O município X tem maternidade e atende a população de maneira


satisfatória, mas seria interessante uma ampliação. Mas, em contrapartida,
este município não possui estádio de futebol, o time precisa se deslocar
para outro município para jogar. O administrador construiu um estádio
compatível com a população. A medida foi razoável, estava dentro da
margem de discrição da administração. Claro que se ele o fizesse com uma
capacidade estúpida, poder-se-ia questionar a razoabilidade.

Elementos do princípio da razoabilidade: (levam a entender que a


proporcionalidade está contida na razoabilidade0

1º Adequação = As medidas adotadas devem ser aptas a alcançar os


fins almejados. Ex: Município X tem problema de analfabetismo e o prefeito
resolve instalar uma universidade. Não é adequado, esta medida não está
apta a resolver o problema. Portanto, viola o princípio da razoabilidade no
que toca a adequação.

2º Necessidade = Dentre dos meios adequados, a administração deve


adotar aquele que menor sacrifício cause ao administrado. Ex: Município X
precisa construir escola, tendo 2 locais. Em um é necessário que ocorra uma
desapropriação. No outro, é preciso construir em cima de uma pequena
plantação, sem valor, etc. Se ele desapropriar, a medida não será razoável,
acarretará maior malefício ao administrado (obviamente que se fosse mata
atlântica, seria razoável desapropriar).

3º Proporcionalidade = Equilíbrio entre o motivo que ensejou a


administração e a medida tomada.

Se houver um desequilíbrio haverá uma violação a proporcionalidade.

12/03/10ia

Princípios Setoriais

São princípios específicos de um ramo do direito, aqui, do Direito


administrativo

1- Presunção legitimidade

É conhecida com um dos atributos dos atos administrativos. Faz presumir


que toda atividade administrativa está em conformidade com o
ordenamento jurídico. Se o particular entende que houve violação de direito
seu no exercício da atividade administrativa, ele tem que provar a violação,
porque essa é uma presunção relativa (júris tantum), ou seja, admite prova
em contrário.

Dirley entende que a presunção de legitimidade é diversa da presunção de


veracidade. Na presunção de legitimidade, presume-se que ato foi praticado
em conformidade com a ordem jurídica. Já na presunção de veracidade
presume-se que os fatos declarados pela administração pública são
verdadeiros. Ambas são presunções relativas, ou seja, admitem prova em
contrário. Ex: Quando a administração declara um óbito, ela o faz através da
certidão de óbito. Esse ato de certificar goza de presunção de legitimidade,
ou seja, praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. E qual foi
o fato que levou ao ato? A morte. Portanto, a declaração do evento morte,
goza da presunção de veracidade.

CF: A união, estados e municípios não podem recusar fé aos documentos


públicos. Obviamente isso baseia-se na presunção de legitimidade.

2. Autotutela

A administração pública pode internamente rever seus próprios atos, sem a


intervenção do poder judiciário, ou seja, diretamente, para invalidados
quando constatada a ilegalidade, ou revogar quando houver inconveniência
ou inoportunidades.

Portanto: Só há invalidação de ato ilegal.

Revogação diz respeito a ato inconveniente e inoportuno.

Obs: Pode o Poder judiciário revogar ato administrativo? Não, ele só poderá
ser revogado pelo poder executivo. O Poder Judiciário só poderá INVALIDAR
o ato.

Ambas não constituem uma faculdade da administração. Esta possui o


dever de invalidar e o dever de revogar.

O controle efetuado pela adm através da autotutela não impede o controle


externo efetuado por outros órgãos. A administração pode controlar seus
próprios atos como outros órgãos podem controlar os atos da
administração.

A autotutela está cristalizada em duas súmulas do STF: 346 e 473

A lei federal 9784/99 Art. 53 dispõe sobre a autotutela, ou seja, o poder da


administração de rever seus próprios atos.

3. Responsabilidade do Estado
Ela está contemplada no Art. 37 §6º Constituição Federal.

As Pessoas Jurídicas de direito publico, e privado (se forem prestadoras de


serviços públicos)responderão pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros (RESPONSABILIDADE OBJETIVA, só vai se verificar o nexo causal),
assegurado o direito a regresso contra o agente causador nos casos de dolo
ou culpa (RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, ou seja, o causador do dano só
vai responder subjetivamente)

Obs: As concessionárias, permissionárias, respondem objetivamente


PORQUE apesar de Pessoa Jurídica de Direito Privado, elas no caso exercem
serviços públicos.

A maioria da doutrina administrativista, diz que a responsabilidade objetiva


só se refere aos atos comissivos. Para os atos omissivos, existem outras
teorias que levam para a responsabilidade subjetiva.

4. Princípio da Continuidade do Serviço Público

Tem origem no princípio da obrigatoriedade da prestação da atividade


administrativa, que por sua vez tem origem no princípio da indisponibilidade
do interesse público. Portanto, se o serviço público é indisponível, há uma
obrigatoriedade em executá-lo. Obs: A continuidade não significa serviço
ininterrupto, Ex: Cartório. Todavia isso depende da natureza do serviço, o de
saúde, por exemplo, tem que ser ininterrupto.

Por este princípio, extraem-se algumas conseqüências:

1º A necessidade dos institutos da suplência, delegação e substituição.

Substituição: Quando o servidor sai de férias, o serviço público não


será interrompido, tem que haver um substituto por conta da continuidade
do serviço público. Licença prêmio, etc.

Suplência: Quando servidor está impedido de praticar um


determinado ato diante de uma determinada situação, neste caso de
impedimento, quem vai praticar o ato será o Suplente que não possui
aquele impedimento.

Delegação:

2º A faculdade assegurada à administração de utilizar os equipamentos e as


instalações da empresa que ela contratou para assegurar a continuidade do
serviço.

3º A possibilidade de encampação: Retoma o serviço para evitar a falta de


continuidade do serviço público.

O direito de greve está assegurado na Constituição Federal desde a sua


redação originaria. Mas, ele dependia de regulamentação através de lei
complementar. Mas, através de uma emenda, essa exigência de lei
complementar foi retirada, colocando como necessária apenas lei ordinária
específica. Todavia, essa lei ordinária específica nunca existiu. O que levou
aos servidores públicos entrarem com um mandado de injunção (MI
670/ES), onde o STF determinou que diante da ausência desta lei, aplicar-
se-ia a lei 7.783/89 que trata da greve no setor privado. Além disto, ele deu
efeito Erga Omnes, ou seja, para todos. O normal seria o efeito apenas para
aqueles servidores, mas ele avançou, adotando a teoria concretista geral.

Atividade:

1- Contesto. O princípio da impessoalidade foi violado (ele pode ser


vista sob dois aspectos. Neste caso houve uma perseguição,
violação do princípio da isonomia). Também houve violação do
princípio da motivação (esse ato é um ato discricionário ou
vinculado? Discricionário, porque diz que pode ser feito pelo
interesse da administração, e se tratando de tal ato, não basta
apenas colocar o dispositivo, têm que motivar a decisão, os motivos
de fato e de direito). Houve desvio de finalidade (pode ser
justificado como genérico ou específico), mas o mais comum seria
justificá-lo como específico. Para justificar com genérico, ter-se-ia
que considerar o interesse público como secundário divorciado do
interesse público primário.

2- Sim, o ato está viciado. De fato, utilizar a remoção como


penalidade foge da finalidade desta. Houve, portanto, um desvio
de finalidade específico. Também, violou o princípio do devido
processo legal, pois não houve o contraditório e ampla defesa, já
que, o ato foi praticado ex officio. (teria que ter um pda)

3- Sim, cabe. A exoneração de cargo pode ser feita com livre


motivação. Entretanto, segundo a teoria dos motivos
determinantes, se o ato de exoneração foi justificado, ela fica
ligado a esta justificação. Portanto, se a norma que fundamentou
aquela decisão caiu, o mesmo deverá acontecer com a exoneração.

Obs: se o efeito fosse ex nunc (não retroage) o ato não seria


desconstituído, porque a norma motivadora só não teria efeitos dali
para frente.

Poderes Administrativos

Bib: Maria silva, Celso Antonio, Jose carvalho dos Santos Filho, Dirley;

1. Considerações iniciais
Os poderes administrativos são os meios ou instrumentos através dos quais
os sujeitos da administração exercem a atividade administrativa. Esses
poderes são o instrumental utilizados pelos agentes públicos para exercer a
atividade administrativa.

Não são uma faculdade da administração. Será um Poder – Dever. Portanto,


serão irrenunciáveis. Eles encerram prerrogativas de autoridades. Ao
manejá-los ela está numa situação de superioridade diante do particular.
Todavia, existem limites.

Segundo Maria, os poderes discricionários e vinculados não são autônomos,


eles seriam provenientes de outros poderes. Ou seja, o poder disciplinar
seria qualificado como discricionário, logo, ele não seria autônomo

2. Poder Disciplinar

É aquele que cabe a administração pública apurar as infrações disciplinares


cometidas por servidores públicos ou por aqueles submetidos à disciplina
interna da administração.

O que seria infração administrava por quem está submetido à disciplina


interna da administração? Ex: Quando a administração pública contrata
alguém para exercer uma função. Este contratado estará sujeito a elas. A
penalidade não terá fundamento, por exemplo, no poder de policia, mas sim
no poder disciplinar. (Se você for multado na rua, por exemplo, é o poder de
policia)

A aplicação dessas penalidades para os servidores públicos e uma


decorrência da hierarquia, o estado tem poder dever de punir o infrator.
Uma vez cometido a infração administrativa, o poder público tomando
conhecimento ele tem o dever de apurar e aplicar a penalidade.

Para a aplicação de qualquer penalidade, deve ser observado o devido


processo legal (Art. 5º LV), ou seja, para a imposição de sanção de natureza
disciplinar tem que haver o contraditório e ampla defesa.

Para os servidores públicos estatutários, o processo administrativo


disciplinar, vai estar regulado nos seus respectivos estatutos funcional
(Estadual: 6.677/94 e Federal 8.112/90). Esta punição está atrelada a prazos
prescricionais, ou seja, tem prazo para que a punição corra. Prazos estes: 5
anos quanto às infrações puníveis com demissão, etc. 2 anos quanto à
suspensão, 180 quanto à advertência.

O processo administrativo também possui prazo para o seu


desenvolvimento, bem como para o julgamento. Para o PAD vai ter o prazo
de 60 dias para expressar o convencimento em um relatório. Feito o
relatório (ato final) este será encaminhado para a autoridade competente
(20 dias para julgar. Todavia, se não atentar esse prazo de 20 dias, não
acarreta em nulidade). (Ex: na Procuradoria, a autoridade competente para
punir será o Procurador Geral)
Art. 37 § 5 A lei estabelecerá o prazo de prescrição (...) ressalvado as
respectivas ações de ressarcimento. Portanto, a ação de ressarcimento é
imprescritível. O estado poderá perder o poder de punir, mas vai poder ser
ressarcido.

As formas de sanção vão estar disciplinadas no estatuto. Essas sanções


deverão ser proporcionais com o agravo da infração.

Alguns autores dizem que o poder disciplinar teria um pouco de


discricionariedade. Esta discricionariedade não tem relação com a apuração,
mas sim com a aplicação da pena. É o se percebe com o Art. 117 V. É um
tipo “aberto” podendo dar margem a perseguições.

Além da questão dos tipos abertos, à necessidade da adequação da pena à


infração. Será o julgador que vai ponderar. Daí surge o argumento de que e
um ato discricionário. Mas, Segundo Maria Silva trata-se de um ato
discricionário limitado, pois tem que guardar uma relação com a gravidade
da relação. Já José carvalho não entende como discricionariedade e sim
vinculação, pois o administrador tem que aplicar a pena adequada, e se
esta não for, será impugnada. Ele é obrigado a aplicar a pena adequada.

O STJ acompanha o entendimento de José Carvalho, como se percebe no MS


12927/DF. Para a aplicação da pena não existe discricionariedade, o que há
é uma vinculação, tanto que o STJ pode fazer um controle amplo. Logo, para
o STJ, é VINCULADO.

Se o administrador toma conhecimento da infração e não apura? Isso vai


consistir em ilícito penal  Crime de condescendência criminosa, Art. 320
CP. Logo, ele tem o dever de apurar.

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de


responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício
do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

3. Poder Hierárquico

A organização administrativa esta fundada na distribuição de competências


e na hierarquia. A lei vai disciplinar as atribuições. Nessa relação,
encontramos uma relação de coordenação e subordinação.

Este poder consiste naquele que confere à administração a capacidade de


ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Essa
relação de subordinação, no que se refere aos agentes públicos, em se
tratando de agentes subalternos, traz para estes o dever de obediência. Ou
seja, eles devem se submeter tanto as prescrições legais quanto as
instruções do superior hierárquico, salvo as manifestamente ilegais.

No sistema hierárquico extraem-se duas conseqüências:

1º Poder de comando dos agentes superiores sobre os hierarquicamente


inferiores que tem o dever de obediência

2º Fiscalização das atividades desempenhadas pelos agentes do plano


hierárquico inferior. Essa fiscalização não terá com parâmetro apenas as
leis, e sim incluindo as ordens fornecidas pelos superiores.

3º O Poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico


inferior.

4º Poder de delegação: Delegar significa conferir a outros agentes do


mesmo poder, atribuições genéricas que originariamente competiam ao
delegante. Ex: Na procuradoria, a estrutura é posta da seguinte forma:
Procurador Geral  Procurador Chefe  Procurador Assistente 
Procuradores. Cada um desses possui atribuições específicas. O processo
inicialmente será analisado por um procurador e revisado por m procurador
assistente que irá concordar ou discordar. Não ocorrendo a situação de
impacto, ou, gerar impacto grande na administração, o assistente
encaminhará para o procurador chefe, e, em situações excepcionalíssimas,
sobe para o procurador geral. Nesta sistemática, a delegação poderia
acontecer da seguinte forma: O procurador chefe pode determinar que os
Procuradores (os da base) liberem os processos sem manifestação do
procurador assistente. Neste caso ele está delegando a estes a função que
seria cometida ao procurador assistente. (afinal, quem libera direto é o
assistente, o procurador inicial tem que passar o processo pela sua chefia)
Vai ser de superior para inferior ou entre iguais. Urge ressaltar que, pela
teoria do funcionário de fato, quando o funcionário pratica um ato, ele não o
faz em nome do delegante, e sim em nome da administração. Por isso, o
delegante não possui quaisquer responsabilidades pelos atos praticados
pelo delegado.

A lei de processo administrativo (Arts. 12,13 e 15 da Lei 9.784/1999) vai


tratar de delegação. Onde não pode ser objeto de delegação: matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade, etc. A lei estadual ou
municipal pode estabelecer hipóteses outras? Sim, tem competência para
isso. MAS o que não pode ocorrer à delegação quando se tem competência
EXCLUSIVA. Ex: quem tem competência para editar decretos para a fiel
observância da lei. O chefe do executivo. Ele não pode delegar o secretário
para fazer isso, pois, é uma competência exclusiva dele. Este ato deverá ser
convalidado, quem tinha competência para fazê-lo vai validar.

5º Avocação: Avocar significa que os agentes superiores poderão chamar a


si atribuições originariamente atribuídas a um subordinado. Todavia, só
haverá avocação se não houver vedação legal, portanto, ela é uma medida
excepcional. Ex: os procuradores se manifestam originariamente, ele vai se
manifestar e remeter para o procurador assistente que vai proceder à
revisão (discordar ou concordar) se o assistente avoca, a manifestação
originaria será feita pelo assistente que fará a manifestação originaria (que
não era sua) e depois mandar o processo direto. A avocação é excepcional e
precisa ser devidamente justificada.

A hierarquia será cabível apenas no âmbito administrativo. Mas com isso


não se pode dizer que só há hierarquia no Poder Executivo, pois os outros
poderes o fazem de forma atípica. No Poder legislativo Federal (câmara de
deputados e senado federal, não existindo hierarquia entre esses, por isso
que se diz que no que toca as atribuições institucionais não existe
hierarquia, MAS dentro da câmara dos deputados, há hierarquia no
desempenho das atividades administrativas). No Poder Judiciário não existe
hierarquia entre juízes de 1º grau e tribunais (ele formará o seu livre
convencimento), MAS, EC 45/04 mitigou essa questão, trazendo uma
hierarquia parcial: A possibilidade de súmula vinculante: O STF ao editá-la
vai vincular esta a todos os juízes e tribunais, portanto, neste caso, há uma
hierarquia parcial. R (obs.: A súmula vincula os órgãos do poder Judiciário e
do poder executivo, só que não se vincula a ela é o Poder Legislativo, que
ao editar uma norma referente contrária por exemplo, derruba a súmula).

4. Poder Vinculado

É aquele que a lei confere à administração pública para a prática de ato de


sua competência, determinando desde logo os elementos e requisitos
necessários a sua formalização. Ou seja, a lei vai estabelecer de logo os
requisitos e elementos necessários a formalização deste ato, todos eles
estarão descritos na norma legal. Não havendo espaço para juízo de
conveniência e/ou oportunidade. A vinculação não traz para a administração
pública prerrogativas, traz sujeições à lei. Portanto, o poder vinculado não é
autônomo.

Ex: Quando o servidor alcança 35 anos de serviço, (...) e 60 anos ele possui
os requisitos para se aposentar. Ele vai o requerimento de sua
aposentadoria. A administração não pode fazer juízo de conveniência e
oportunidade para aposentá-lo. Logo, não existe alternativa caso ele
preencha os requisitos. Portanto, este ato é um ato vinculado. O mesmo
acontece se o funcionário estiver sem condições de trabalho (inválido) ele
tem que ser aposentado.

Mas, no caso de aquisição de bens e serviços por exemplo, haverá um juízo


de conveniência de oportunidade (quando e de que forma vai adquirir), e
depois disso precisa licitar licitação sendo este último uma VINCULAÇÃO.

5. Poder Discricionário
Consiste na faculdade que dispõe a administração pública de escolher uma
entre as várias soluções juridicamente possíveis e admitidas. A
administração fará um juízo de conveniência e oportunidade.

- Conveniência: indica em que condições o agente vai se conduzir

- Oportunidade: indica o momento em que o agente irá agir.

O exercício da discricionariedade pode ocorrer no momento da prática do


ato, ou seja, quando o agente praticar o ato ele vai fazer um juízo de
conveniência e oportunidade (este poderá ser firmado a porteriori. Ou seja,
quando o juízo for posterior ao ato, como por exemplo, a Revogação)
Portanto, o ato discricionário pode ser feito no momento do ato ou depois (a
porteriori)

Muitas vezes a doutrina vai relacionar a discricionariedade a conceitos


jurídicos indeterminados, pois, em havendo conceito jurídico indeterminado,
o administrador possui margem. Ex: Lei que não permite o uso de roupa
devassa no farol da barra. Julia vai ao farol de fio dental e topless. Ao aplicar
a norma, o conceito indeterminado torna-se determinado. Daí vem Maria de
maiô, não existindo dúvida de que ela não traja roupa devassa, tornando-se
a norma determinada. Isaurita vai com um biquíni pequeno, mas não se
poderia ao certo afirmar que é devassa ou não. Nesta situação este conceito
jurídico que é indeterminado, continua indeterminado, havendo neste caso
liberdade para o administrador. Podendo este, expulsá-la ou não da praia,
havendo no caso de Isaurita uma discricionariedade.

Logo, se o administrador expulsar Maria, o ato deve ser impugnado, MAS, se


ele expulsar Isaurita, o ato pode ou não ser impugnado.

Conceitos jurídicos indeterminados: Conduta ilibada; Notável saber jurídico;

Não se deve confundir a discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é


feita dentro dos limites legais, enquanto que a segunda escapa à lei. Tanto
o ato vinculado quanto o ato discricionário, poderá ser examinado pelo
Poder Judiciário, não podendo invadir mérito administrativo.

O mérito administrativo segundo Dirley é divido entre mérito administrativo


e puro mérito administrativo. O mérito administrativo seria controlável pelo
Poder Judiciário, através dos princípios constitucionais e direitos
fundamentais, ou seja, se aquele ato discricionário violar princípio
constitucional ou direito fundamental caberia controle pelo Poder Judiciário.
Já o puro mérito administrativo, seria o juízo de conveniência e
oportunidade, sendo este intangível pelo Poder Judiciário, não cabendo
qualquer análise de conveniência e oportunidade por este.

Inicialmente não se admitia controle a ser efetuado pelo PJ nos atos


discricionários, ele só poderia controlar os atos de natureza vinculado.
Evoluiu-se, permitindo o controle dos atos discricionários que estivessem
vinculados na lei. Evoluindo-se ainda mais, o Poder Judiciário pode adentrar
no mérito administrativo, não podendo, todavia, adentrar no PURO mérito
administrativo.

Ex: Construção de um Estádio de 50 mil pessoas para uma cidade de 8 mil é


um ato discricionário (o poder público que vai analisar a conveniência e
oportunidade). Neste caso caberá analise do mérito administrativo pelo
Poder Judiciário, pois houve violação a princípio constitucional (princípio da
razoabilidade)

Ex2: O estádio terá capacidade de 8 mil, mas o administrador deixará para


ser construído na próxima gestão. O Poder Judiciário nada poderá fazer,
afinal, este foi puro mérito administrativo.

Poder de Polícia

1. Evolução

1.1- Estado de Polícia

Aqui se tinha a figura do monarca, não tendo este qualquer


responsabilidade. Por conseqüência, o estado também era irresponsável.
Neste Estado havia normas de polícia, mas o monarca não estava
submetido a elas.

1.2- Estado de Direito

Aqui não se admitia a idéia de ter um monarca (príncipe) que não se


submetesse à lei. O papel do estado estava limitado a assegurar os direitos
individuais. O poder de polícia era reduzido, pois tinha como objetivo
assegurar tão somente os direitos individuais. Eram normas de segurança.

1.3- Estado Intervencionalista

Aqui houve uma ampliação do papel estatal. Este passou a exercer


atribuições que até em tão eram próprias do particular. Por haver uma
ampliação da atuação estatal nestes outros setores, o poder de polícia
cresceu, tendo obrigações de não fazer e de fazer. Ex: proibição de edificar
acima de um determinado gabarito (obrigação de não fazer) Ex2: Obrigação
dos edifícios possuírem extintores de incêndio (obrigação de fazer)

2. Conceito (Art. 78 CTN)

O poder de policia terá como alvo restringir direitos individuais de liberdade


e propriedade com o objetivo de adequá-los ao interesse da coletividade.

Conceito legal (Art. 78 CTN): Essa fundamentação se dá, pois a cobrança de


taxas está fundamentada no poder de polícia. “Considera-se poder de
policia a atividade da administração pública que limita interesse ou
liberdade, em razão de interesse público concernente a segurança, higiene
ordem costumes, exercício de atividades econômicas (...).
O poder de polícia será exercido pelo Poder legislativo (a ele cabe criar as
leis que irão tratar das limitações administrativas.) e também pelo Poder
Executivo (terá como papel, regulamentar a legislação, bem como controlar
a aplicação dessa legislação, de forma preventiva ou repressiva).

Conceito em sentido lato: O poder de polícia vai abranger tanto os atos do


Poder Executivo quanto os atos do Poder Legislativo.

Conceito em sentido estrito: O poder de polícia somente abarcará os atos do


Poder Executivo. (Afinal, este poder compõe o executivo).

O poder de polícia não incide no direito, ele incidirá no exercício do direito


(Ex: ele NÃO incide no direito de propriedade, ele incide NO EXERCÍCIO DO
DIREITO DE PROPRIEDADE).

3. Polícia Administrativa e Judiciária

O poder de policia administrativa é inerente a toda a administração pública.


Ele é repartido entre os entes da federação (união, estados, municípios e
distrito federal). Faz-se necessário não confundir-la com a polícia de
segurança pública, sendo esta composta da polícia judiciária (polícia civil =
investigativa) e da polícia de manutenção da ordem (polícia militar =
posicionamento ostensivo), estando disciplinada no Art. 144 CF. A função de
polícia judiciária da união será exercida pela Policia Federal. Se não for
competência da polícia federal, será residualmente competência da polícia
civil. O simples fato de atingir bem da união, não atrairá a polícia federal,
tem que atingir interesse da união, por isso que um furto na universidade
federal não deve trazer a polícia federal e sim a civil.

A polícia rodoviária federal será de manutenção da ordem, pois atua de


forma ostensiva.

A polícia judiciária difere da polícia administrativa. Maria Silvya traz o


seguinte critério: a ocorrência de ilícito penal. Se houver um ilícito
puramente administrativo, estaremos diante da atuação da polícia
administrativa. Havendo a ocorrência de ilícito penal, poderi-se-a estar
diante tanto da polícia de segurança público quanto da policia
administrativa. Ex: Um fato pode trazer um ilícito penal e administrativo. Se
não houver a ocorrência de ilícito penal, afasta a polícia de segurança
pública. E vice-versa.

4. Fundamento do Poder de Polícia

O poder de polícia baseia-se na supremacia geral da administração frente


aos administrados. Já Odeti, fundamenta que este poder é a ordem pública
identificada com o interesse público, afinal, este poder visa à paz social.

5. Finalidade do Poder de Polícia

O exercício do poder de polícia terá como fim obstar o prevenir atividades


contrárias ao interesse público.
6. Setores de Polícia

Correspondem as zonas de atuação do poder de policia: Ex: Vigilância


sanitária, saúde pública, economia popular, transito, saúde pública, etc.

7. Manifestação do Poder de Polícia

A manifestação do poder de polícia em sentido estrito (atos do poder


executivo) vai se manifestar através de atos administrativos. Sendo estes:

1º Ato normativo geral: Ela vai expedir atos gerais e abstratos com o
objetivo de restringir o exercício da liberdade, bem como o uso e o gozo e a
disposição da propriedade PARA ADEQUÁ-LOS ao interesse público. (Geral e
abstrato, pois alcança todos. Ex: decretos, leis gerais).

2º Atos concretos ou individuais: São injunções que a administração


pública faz sobre a liberdade de um individuo ou sobre uma propriedade
específica. EX: Licença para construir. É um ato concreto, individual.

3º Atos de fiscalização: São manifestações que visam prevenir


possíveis danos que podem decorrer da ação dos administrados. Ex:
Fechamento de estabelecimento. Guinchamento de Veículo, etc.

8. Atributos

8.1- Discricionariedade

Via de regra, o ato de polícia vai ser dotado do atributo discricionariedade. A


administração pública vai apurar o momento adequado para agir (juízo de
oportunidade) e o meio para agir (conveniência)

Todavia, existem atos de polícia vinculados, quando estes estiverem


descritos na lei, não havendo, portanto opção para o administrador, tendo
que seguir a lei. Ex: Licença para dirigir veículo. É vinculado, pois o
candidato a motorista vai passar pelo exame medico, sendo aprovado
passará pelo psicoteste, se passar, fará o curso de legislação de trânsito
etc. Feito o curso ele fará o teste de legislação, recebendo a licença de
aprendizagem. Depois vem o exame prático, se passar ele tem que receber
a carteira, o DETRAN não pode simplesmente se negar a dar, é vinculado.
Ex2: Para a obtenção da carteira da OAB, o candidato tem que ser aprovado
no exame de ordem e também juntar as certidões negativas e declaração
de três advogados. Preenchido os requisitos, a OAB não poderá negar a
carteira. Ex3: Licença para edificar. Uma vez preenchido os requisitos, na
prefeitura não poderá deixar de fornecer a licença. É um poder de polícia
vinculado.

8.2- Autoexecutoriedade

É a possibilidade que a administração pública tem de, com seus próprios


meios, por em execução as suas decisões sem a interferência do Poder
Judiciário. Não precisa ir ao judiciário para por em pratica. Se o ato
administrativo (ato de polícia) é auto-executório, não há contraditório e
ampla defesa (processo adm. nem nada do tipo). Ex: X estaciona no lugar
errado, o guarda de transito guincha o carro e pronto, não precisa de
autorização judicial nem de contraditório e ampla defesa de X.

Só haverá o atributo da autoexecutoriedade se a lei permitir.

O ato de polícia será auto-executório se: 1º Tiver autorização legal. 2º Se a


medida for urgente (se não adotar a medida, acontecerá o dano).

Também se tem a exigibilidade (que está dentro da executoriedade): A


situação da administração através de meios indiretos (de coação indiretos),
ela se vale quando, por exemplo, impõe multas. A adm se vale de meios
indiretos de coação.

Questão da OAB: No município X, houve um surto de dengue. Os agentes da


prefeitura estavam com dificuldade de acessar as casas. Pergunta-se: Eles
poderiam ingressar sem a autorização? Sim e não  Sim, o poder de policia,
dotado de autoexecutoriedade poderá se valer da situação urgente para
fazê-lo. (...) Não, a inviolabilidade do domicilio.

8.3 Coercibilidade

É inerente a autoexecutoriedade. O ato de polícia só vai ser autoexecutório


porque é coercitivo.

9. Delegação do Poder de Polícia

Não se admite a delegação do poder de polícia ao particular. (se assim


fosse, haveria quebra no princípio da isonomia).

Contudo, não se deve confundir o exercício do poder de polícia com a


prática de atos materiais prévios ou sucessivos ao ato de polícia. Ex:
Quando a empresa privada coloca o foto-sensor, este é um ato material
prévio ao ato de polícia. O ato de polícia será quando o flash bater. Ex2: Na
demolição de uma casa, o ato prévio é o ato da autoridade administrativa
autorizando a demolição. O trator da empresa que derruba é um ato
material.

Diógenes Gasparini aponta que existe delegação de poder de polícia desde


que outorgada para uma entidade pública criada para este fim. Ex: Banco
central, SET, OAB, etc.

Segundo autores, há uma única situação onde é permitida a delegação do


poder de polícia ao particular: Para o capitão de navio. Por exemplo, ao
levantar a bandeira amarela (cólera) ninguém entra nem sai do navio.
Portanto, não pode haver delegação do poder de polícia para o particular,
mas poderá haver para o Público, desde que a entidade delegada tenha sido
criada por lei e para este fim.

10. Sanções

As sanções que tornam efetiva o poder de polícia serão impostas e fixadas


por leis. Ex: Multa, Interdição de atividade, demolição, destruição,
inutilização, fechamento de estabelecimento.

11. Limites

Seja um ato de polícia vinculado ou discricionário, possuem limites.


O poder discricionário exige forma prescrita em lei, competência e
finalidade (essas exigências por si só já caracterizam um limite). Se a
medida de polícia extrapola a sua finalidade, ter-se-á um desvio de
finalidade, ou seja, um abuso de poder (não existe aqui “os fins justificam os
meios”, tem que haver uma adequação do meio utilizado para o alcance do
fim almejado), portanto tem que haver proporcionalidade e razoabilidade.

Critérios para sua utilização:

1º Necessidade: A medida de polícia só deve ser adotada para evitar


ameaças ao interesse público.

2º Proporcionalidade: Tem que haver uma relação de proporcionalidade


entre a limitação do direito individual e o prejuízo que se quer evitar. Um
equilíbrio.

3º Eficácia: A medida de polícia deve ser adequada para impedir dano ao


interesse público. (Aplicação do princípio da razoabilidade)

LEI 9873/99 = Prazo de 5 anos de prescrição na aplicação das sanções de


policia. Podendo esse prazo ser interrompido ou suspenso de acordo com
previsão legal.

12. Controle

Por se tratar de ato administrativo, o ato de polícia também vai se submeter


a um controle, que era efetuado pela própria administração pública (por
conta da autotutela) e também pelo poder judiciário.

13. Extensão excepcional do Poder de Polícia

Com o objetivo de defender o estado e as instituições democráticas, a


Constituição Federal trouxe uma extensão excepcional do poder de polícia
nos casos de Estado de Sítio e Estado de Defesa (Art. 136).
Poder Normativo / Poder Regulamentar

(Maria Silvya, Celso Antonio e Gustavo B. Ler os 3, assunto


controverso)

1. Considerações Iniciais

Maria Silvia e Odeti registram que o poder regulamentar constitui uma


espécie de Poder Normativo, ou seja, o Poder Normativo é o gênero do que
o poder regulamentar é espécie. Isso porque a administração pública vai
expedir não apenas regulamentos (fruto do poder regulamentar), mas
também vai expedir outros atos normativos. Logo, ao exercitar o poder
normativo também vai expedir resoluções, instruções normativas, etc.

O poder regulamentar consiste na competência dada ao chefe do poder


executivo para expedir regulamentos para a fiel execução da lei. (OBS: O
normativo é mais que regulamentos, ele têm também resoluções,
instruções etc. ao passo que o regulamentar é somente para regulamentos)

Segundo a doutrina majoritária o poder normativo também vai abarcar a


competência normativa dada às agências reguladoras, portanto ao falar
desse poder fala-se também da competência dada a essas agências.

Segundo a doutrina minoritária, (Gustavo B.) as agências reguladoras


possuem poder regulamentar, não sendo privativo do chefe do executivo,
para ele esse poder é repartido com as agências reguladoras. O chefe do
executivo expede o regulamento presidencial ao passo que as agências
expedem regulamentos setoriais.

O ato normativo não pode contrariar a lei. Ele não cria direitos, obrigações
nem impõe sanções. (Somente a LEI pode inovar no mundo jurídico)

Ex: se o chefe do executivo expede um ato normativo que exorbite (criando


direitos obrigações e sanções) o ato deverá ser invalidado

●Art. 49, V, CF/88

●Art. 102, I, a, CF/88

2. Poder Regulamentar

Confere ao chefe do executivo a possibilidade de aclarar o conteúdo da


norma para a sua fiel execução.

●Art. 84, IV, CF/88 (Compete privativamente ao presidente da


república (...) expedir decretos e regulamentos para a fiel compreensão da
lei). Esse é um dispositivo que deve ser reproduzido nas constituições
estaduais e leis orgânicas (devido ao princípio da simetria). Portanto, é
privativo ao Chefe do Executivo.

3. Lei x Regulamento
Uma lei sendo auto-aplicável ou não, caberá regulamentação. Esta não será
privativa da lei que carece de uma forma expressa de regulamentação, já
que ela serve para melhorar a aplicação da norma.

Lei:

1º Será editada pelo Poder Legislativo (via de regra)

2º A lei constitui um ato normativo de natureza originária ou primaria, ou


seja, ela inova na ordem jurídica, criando direitos, impondo obrigações e
estabelecendo sanções.

Regulamento:

1º É um ato infralegal.

2º É um ato normativo secundário ou derivado, pois está subordinado a uma


lei. Não pode inovar, apenas detalhar a lei.

(Geralmente utilizados quando se tem conceitos jurídicos indeterminados)

O que for extrapolado deve ser desconsiderado. Ele não inova na ordem
jurídica.

O regulamento nunca poderá ser contra legen (costume contra a lei), extra
legen (mais que a lei). Ele sempre será secundo legis (de acordo com a lei)

4. Espécies de Regulamento

● De execução ou subordinado

Regulamentos que são expedidos para a fiel execução da lei (estão


vinculados a uma lei)

● Autônomos ou independentes (EC nº32/2001)

São aqueles editados pela autoridade competente para dispor sobre


matérias constitucionalmente reservadas ao poder executivo. Não haverá
uma lei vinculando esse regulamento, ele vai dispor originariamente. Daí se
diz que esse regulamento é autônomo/independente, o que gera polêmica.

Ex: Se tiver cargo disponível sem utilização, o chefe do executivo pode


extinguir o cargo.

Para Celso Antonio não temos regulamentos autônomos, mesmo com a EC


32. Isto porque ele parte de uma compreensão rígida do princípio da
legalidade. Além disso, a hipótese do Art. 84 VI é uma exceção da regra do
regulamento, não chegando a ser um regulamento autônomo, pois este é
muito mais amplo que a hipótese descrita. Em síntese: par Celso não existe
regulamento autônomo porque ele parte de uma visão rígida do princípio da
legalidade.
Para Maria Silvya ela reconhece a existência dos regulamentos autônomos,
onde este esta adstrito as hipóteses do art.84 VI a, b. Portanto, existe, mas
apenas nessas duas hipóteses.

Gustavo B. Reconhece a existência do regulamento autônomo, mas para ele


se mantém incólume o princípio da preferência da lei. Ou seja, existe a
previsão de regulamento autônomo, MAS, sempre se deve preferir a lei. Ele
também entende que é cabível a expedição de regulamentos autônomos
para espaços normativos que a CF não reservou a lei. Então, se a CF não
reservou aquela matéria a lei, o poder executivo pode regular através de
regulamento, pois assim o poder executivo estará cumprindo a sua missão
constitucional. (Ele cria direitos, obrigações etc., mas, se vier à lei, esta
revogará o regulamento).

Celso Antonio faz uma crítica pertinente à alínea b do Art. 84 IV. Ela trata de
extinção de cargo público quando válido (o cargo não usado etc.). Segundo
ele, já que o cargo será criado através de lei, só esta deve retirá-lo. Ou seja,
vai excluir uma espécie normativa com outra espécie inferior. Isso inclusive
viola a autonomia dos poderes.

* Deslegalização das leis anteriores à EC nº 32/01 (essa EC trouxe o


regulamento autônomo)

A Lei foi criada em 2000. Em 2001 surge a EC. Em 2002 o chefe do


executivo edita um regulamento que vai trazer disposições contrárias a lei
que já tinha sido editada antes da edição da EC nº 32. Pergunta-se: Com a
EC n32º houve a deslegalização da lei, deixando esta de ser lei, podendo o
regulamento revogá-la? Ainda não se tem resposta. Foi o caso da Lei
6385/76 e Dec. 3.995/01

Vide: Lei 6385/1976 e Dec. 3.995/2001  Adin nº 2601 – Rel. Min.


Carlos Veloso

Gustavo B. entende que essa deslegalização é inconstitucional. Segundo ele


isso viola o princípio da separação de poderes, fere a legalidade no que toca
a preferência da lei (até mesmo porque ele já disse que se deve preferir a
lei em detrimento do regulamento) e por fim o estado democrático de
direito. Entende-se da seguinte forma: Se não existisse lei que tratasse da
matéria, ai sim poderia existir o regulamento.

Obs: Se na Constituição do estado da Bahia não possui a possibilidade do


regulamento autônomo, poder-se-ia, o chefe do executivo baiano, pelo
princípio da simetria, expedir regulamento autônomo?

Obs: Os regulamentos autônomos, muito embora sejam atos normativos


infralegais, não constituem atos normativos derivados/secundários. Eles são
atos normativos originários. Se houver omissão do poder executivo em
expedir regulamento, usar-se-á Mandado de Injunção ou ADIN por omissão.

Organização Administrativa

1. Considerações Iniciais

O estado, no exercício de sua organização política, pode se organizar a


forma que entender melhor. Entretanto, essa capacidade de organização
está sujeita as limitações impostas na Constituição Federal.

A administração pública brasileira é composta por Órgãos e entidades


jurídicas. Essas entidades são de direito público ou de direito privado. Os
órgãos não são dotados de personalidade jurídica. Já as entidade são
dotadas.

Ex. de Entidade de direito público: Autarquias e fundações instituídas sob o


regime jurídico de direito público.

Ex. de Entidade de direito privado: empresas públicas, sociedades de


economia mista e as fundações governamentais instituídas sob o regime de
direito privado.

Se o INSS pratica um ato que viola direito do particular, esse particular


ingressa contra o INSS porque esta é uma autarquia que possui
personalidade própria, a ação será contra o instituto.

Mas e se for Ministério da Previdência que pratica o ato, a ação será contra
a união pois o ministério é um órgão da união, portanto a ação será contra a
união (o ente a quem o ministério está vinculado).

A administração direta também é denominada de adm centralizada, que é


=aquela em que a atividade administrativa é prestada diretamente pela
entidade estatal através de seus órgãos. São órgãos que compõe a
entidade. Ex:A união presta a atividade adm relacionada à seguridade social
diretamente através do seu órgãos, o Ministério da Saúde.

A administração indireta ou descentralizada, é aquela em que a entidade


estatal desempenha a atividade administrativa não diretamente, mas de
forma descentralizada através de entidades administrativas que cria para
esse fim. Serão criadas entidades dotadas de personalidade jurídica para a
execução desta atividade. Portanto, o poder público presta a atividade de
forma indireta. Essas entidades jurídicas, da administração indireta, podem
ser de direito público ou privado.

2. Descentralização e Desconcentração
A descentralização consiste na distribuição de competência de uma pessoa
para outra pessoa física ou jurídica. É uma distribuição externa de
competência. (LIGADA A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA) Podendo ser de duas
espécies.

A desconcentração consiste na distribuição interna de competência.


(LIGADA A ADMINISTRAÇÃO DIRETA)

Descentralização (política) (distribuição de competência de uma


pessoa para outra)

Ocorrerá quando ente descentralizado exerce atribuições próprias que não


decorrem do ente central. Ela é contrada na forma de estado federal. Ente
união e os demais entes federativos (estados,municípios e DF) As
atribuições desses entes não decorrem do ente central (união), as
atribuições decorrem da Constituição Federal, não foi concessão do ente
central. É uma descentralização política, cada ente exerce suas atribuições
de forma originária.

Descentralização (administrativa)

Ela ocorre quando as atribuições exercidas pelos entes descentralizados


possuem o valor jurídico atribuído pelo ente central. Nesse caso essas
atribuições não possuem força própria, é o ente central que determinada
que atribuição será destinada a esses entes descentralizados. Não decorre
diretamente da Constituição Federal. Ela decorre do poder central.

3. Autonomia x Administração

Autonomia é o poder de editar as próprias leis sem subordinação a outras


normas, exceto a Constituição Federal. Só existe portanto, autonomia na
descentralização política. (quando edita norma, não tem que ta subordinado
a lei federal por ex, subordina-se somente a Constituição Federal)

A autoadministração diz respeito a gerir os próprios negócios, entretanto se


dará com subordinação as leis postas pelo ente central. O ente central vai
determinar as normas e aquela administração poderá gerir os negócios, não
podendo editar leis, será subordinada as leis postas pelo ente central. Ex: O
INSS possui auto-administração, (é uma autarquia, descentralizada,
subordinada as leis da união)

4. Modalidades de descentralização Administrativa:

a) territorial ou geográfico

Esta ocorre quando uma entidade local é dotada de personalidade jurídica


própria de direito público com capacidade administrativa genérica. O único
exemplo de descentralização administração territorial é o território pois terá
personalidade jurídica própria (de direito público (e terá uma capacidade
genérica. O mesmo ocorre nos estados unitários, que não são divididos em
entes mas sim em unidades territoriais administração, a exemplo da França.
Características:

1º Personalidade jurídica de direito publico

2º Capacidade de auto-administração.

3º Delimitação geográfica.

4º Sujeição ao controle central

5º Capacidade genérica.

A descentralização territorial NÃO impede a capacidade legislativa do ente


descentralizado. Dependerá de a Constituição Federal trazer essa
capacidade legislativa. Ele pode até ter capacidade legislativa (atribuída
pela CF), MAS será subordinada as normas do ente central.

b) Descentralização por serviços, funcional ou técnica (cria uma


pessoa)

Ocorre quando o poder público CRIA uma pessoa jurídica de direito público
ou de direito privado e a ela atribui a titularidade e a execução de um
serviço público.

Em virtude disso, são criado as autarquias, sociedade de economia mista,


etc.

1º Nessa modalidade de descentralização a um reconhecimento de


personalidade jurídica ao ente, podendo a personalidade ser de direito
público quanto de direito privado.

2º Existência de órgãos próprios com capacidade de auto-administração. Ou


seja,o ente descentralização terá no seu bojo órgãos e esses órgãos terão
capacidade de auto-administração. É uma forma de organização interna do
ente descentralizado.

3º O ente descentralizado possui patrimônio próprio.

4º Capacidade específica. Esta implica na sujeição ao princípio da


especialização, que por sua vez impede que o ente despersonalizado
desenvolva outras atividades diferentes daquelas par qual ele foi criado. Ex:
O INSS não pode cuidar da arte, cultura etc. Ele não pode se afastar do seu
fim.

5º Sujeição ao controle ou tutela, que era exercido pelo ente instituidor. Só


que esse controle ou tutela será exercido nos limites definidos na lei. O ente
instituidor que criou NÃO pode interferir, o seu controle estará adstrito tão
somente a lei, vai observar apenas se a entidade descentralizada está se
afastando da sua finalidade. O controle será finalístico. Ex: INSS cuidando da
cultura e arte, a união poderá intervir. Mas ao que diz respeito à
administração interna do INSS, a união não poderá intervir.
c) por colaboração. (não cria uma pessoa, transfere o serviço apenas)

Pela descentralização por colaboração o poder público vai transferir , por


meio de contrato administrativo ou ato unilateral, a execução de um
determinado serviço público para pessoa jurídica de direito privado
previamente existente. Neste caso, não haverá a titularidade do serviço,
haverá tão somente a transferência da execução do serviço, a titularidade
continua com o Poder Público.

Entidades privadas irão colaborar com o poder público.

Ex: Concessão de serviço publico. Através do contrato administração de


concessão, o poder público transfere a execução do serviço para aquela
entidade. Ex: Concessionária de energia elétrica, Empresas de ônibus, etc.

5. Evolução

Estado liberal = A atividade administrativa era muito restrita. Restringia-se


a segurança externa e interna. Não se precisou pensar em descentralização
administrativa. Quando o estado ingressou no âmbito social e econômico
ele buscou essa possibilidade. O procedimento utilizado inicialmente foi a
delegação da execução do serviço público ao privado (concessão). As Com o
passar do tempo, o particular começou a exigir uma maior participação, e o
poder público começou a participar dos riscos do empreendimento, surgindo
a necessidade de pensar em outras formulas. A encontrada foi a criação das
autarquias (desempenho de serviço público próprio do estado) e empresas
públicas e sociedade de economia mista (atividade comercial). Entretanto,
começou o desinteresse pela sociedade de economia mista, já que,
enquanto que o privado só visava o lucro, o público não colocava esse
aspecto em primeiro plano. Com a intervenção do estado no domínio
econômico, especialmente após a 2 guerra mundial, ampliou mais uma vez
a atuação estatal, utilizando novamente as sociedades de economia mista.
O estado começou a conceder a empresas certos poderes, mas
permanecendo como controlador.

O grande lance da atualidade é a parceria do poder público com a iniciativa


privada. É uma concessão diferenciada, onde o poder público contra com a
ajuda do privado. (o ruim será quando o objetivo não tiver muito lucro
porque o poder público terá que oferecer muito em troca.

6. Dec. Lei 200/67 – A confusão do Legislador (Trata da


administração pública federal)

Em razão deste decreto, a administração pública federal é repartida em:


Administração Direta e Administração Indireta. Essa estruturação foi
copiada pelos estados e municípios que também utilizam desta organização.
A adm direta também é denominada de adm centralizada, que é aquela em
que a atividade administrativa é prestada diretamente pela entidade estatal
através de seus órgãos.
Dec.: Regula o processo administrativo, traz princípios da administração
pública federal. Estabelece como será compreendida da administração
pública federal. (autarquias, sociedades de economia mista, fundações)

Art. 10 (trata da descentralização)

§1º = Trata da descentralização. Na aliena a, o legislador confundiu


descentralização com desconcentração. O Art.10 §1º a, trata de
desconcentração, o legislador foi atécnico.

Alina b = Não é descentralização administrativa, é uma mera cooperação


entre os entes com a união.

Alínea c = Da administração federal par a ordem da privada mediante


contratos ou cessões.  Ai sim tem descentralização por colaboração.

Portanto, o legislador só acertou na alínea c.

Lei 7596/87 (alterou o decreto lei 200/67) = deixou de tratar das empresas
públicas e sociedade de economia mista prestadora de serviço público, ele
só tratou das que exploram a atividade econômica. Concessionárias de
serviço público. Deixou de tratar de quem efetivamente compõe: empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadora de serviço público.

Administração Direta

1. Considerações Iniciais

A administração direta é aquela que constituída a partir de um conjunto de


órgãos públicos a traves dos quais a administração pública vai prestar
diretamente a atividade administrativa.

O Dec. 200/67 estabelece que a administração direta da união é constituída


dos serviços integrados da presidência da república e dos ministérios. Ou
seja, administração direta federal = Presidência da república + ministérios.

Nos estados e municípios a mesma coisa: governadoria + secretarias.

2. Estrutura básica da administração direta federal

Art. 76 CF: presidência + ministérios.

O presidente exerce a direção política do pai, bem como a direção superior


da administração pública federal.
Art. 84 II,: Essa administração pública federal será exercida com apoio dos
ministros.

Já os ministérios são órgãos da estrutura básica da administração pública


federal, e que estão hierarquicamente situados abaixo da presidência da
republica. Situados hierarquicamente abaixo.

Na chefia dos ministérios têm-se os ministros de estado. Estes serão


nomeados em comissão, ou seja, ocupam cargos de confiança (livre
nomeação e exoneração). São nomeados pelo presidente da república.

Ao ministro de estado cabe a supervisão ministerial. Esta supervisão


ministerial é exercida mediante a orientação, coordenação e controle dos
órgãos e entidades vinculados a área de atuação do ministério. Ou seja, o
ministério só vai poder orientar/controlar aqueles órgãos que estão
vinculados a sua competência. Ex: O ministério em âmbito estadual será
equivalente a uma secretaria. No exemplo temos a Secretaria da Cultura,
que possui alguns órgãos. A secretaria através do seu secretario fará a
orientação e o controle dos órgãos que compõe a secretaria da cultura, não
só dos órgãos, mas de todas as entidades vinculadas à área de competência
desta secretaria, por exemplo o IPAC que é uma autarquia (instituto de
cultura, uma autarquia indireta) Estará adstrita ao feixe de atuação. Não
poderia por exemplo fazer controle finalístico do emoba, só a secretaria de
saúde pode fazer.

No Art. 87 encontram-se algumas atribuições dos ministros de estado.

3.1 Órgão:
a) Conceito:
Consiste em um centro de competências e atribuições. O órgão é
despersonalizado, não possui personalidade jurídica própria. Ainda, este
será instituído por lei. Logo, só poderá ser extinto por lei. Pra organizar
administração pública pode usar decreto, mas para extinguir não.
Os órgãos em verdade, são partes de um todo, integram a pessoa jurídica
(união, estado, municípios, distrito federal)
Dirley entende que os órgãos não podem ser demandados ou demandar,
afinal, são desprovidos de personalidade, salvo, para defesa de suas
atribuições e prerrogativas, podendo neste caso fazê-lo através de mandado
de segurança. Esse posicionamento é controvertido, já que sem
personalidade ele não poderia impetrar MS.

b) Teorias:
Como ele é pessoa jurídica e como tal não possui vontade, ele vai atuar
sempre através de pessoas e estes são os agentes públicos.
I) Teoria do Mandato;
Por esta teoria o agente público é mandatário da pessoa jurídica.
Crítica a teoria: Se a pessoa jurídica não tem vontade, como ela pode
outorgar mandato?

II) Teoria da Representação;


Por esta teoria, o agente público é representante do estado por força de lei.
Crítica a teoria: Se o agente público é representante do estado, significa
dizer que este é incapaz, e pior: absolutamente incapaz. Alem disso, quando
o representante ou mandatário ultrapassa os poderes da representação, a
pessoa jurídica não responderia pelos atos práticos que afetam a terceiros.
O que não é certo, afinal, o estado responde objetivamente.

III) Teoria do órgão.


Esta teoria foi desenvolvida na Alemanha. Por ela a pessoa jurídica
manifesta a sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que quando o
agente produz o ato (se manifesta) é como se o próprio estado estivesse se
manifestando. Não é que o agente esteja representando o estado, a noção
é diferente, é de imputação. Daí decorre a teoria do funcionário de fato,
sendo estes atos considerados validos, imputados ao estado e não ao
agente.
c) Classificação:
I) Quanto à posição estatal:
● Independentes;
Os órgãos independentes são originários da constituição federal e
exercentes de funções estatais ou de funções que gozam de ampla
independência. Não estão subordinados a qualquer outro, estão sujeitos
apenas a um controle que um exerce sobre o outro Check and balance.
Ex: Assembléia Legislativa, Congresso nacional, Conselho nacional de
justiça, Ministério Público, Tribunal de contas.
●Autônomos;
Órgãos autônomos se situam logo abaixo dos independentes, estando
diretamente subordinados a estes. Eles gozam de autonomia administrativa,
financeira e técnica. Eles vão participar das decisões governamentais.
Maria Silvya enquadra o MP como órgão autônomo, o que de fato é uma
conceituação equivocada, já que este é independente.
Ex: Advocacia Geral da União, Ministérios, Secretarias de estado,
Controladoria da União,
● Superiores;
São órgãos de direção, controle e comando. Estes órgãos estão sujeitos a
subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia. Eles NÃO possuem
autonomia administrativa e financeira.
Ex: Gabinete do secretário (É um órgão de subordinação e controle, MAS
está sujeito ao controle do secretário), Governadorias (chefia = governador)
● Subalternos.
São aqueles que se encontram na base da estrutura orgânica da
administração. Vão exercer atividades materiais ou de execução, não
havendo atividades decisórias.
Ex: Zeladorias (apenas atividade material, tem chefia mas puramente para
a organização do serviço), Portaria, Cessão de material,
II) Quanto à estrutura:
● Simples ou Unitários;
São constituídos por um único centro de atribuições, NÃO TEM SUBDIVISÕES
INTERNAS.
Órgão Órgão Órgão Órgão Órgão

● Compostos
Pode ser simples e também pode ser subdividido em outros órgãos
compostos.
Órgão/órg Órgão/Órg Órgão/Órg
ãos ão ão
Ex: Secretarias. A secretaria de educação é um órgão composto, as escolas
são subdivisões dela.
III) Quanto à esfera de ação:
● Centrais;
Tem atuação em todo território nacional, em todo território
estadual ou todo território municipal.
Exs: Administração pública federal: o Ministério será um órgão público
central pois terá atuação em todo território nacional.
Administração pública estadual: a secretaria estadual será um órgão central
pois terá atuação em todo o território estadual
Administração pública municipal: a secretaria municipal será um órgão
central pois terá atuação em todo o território município.
A delegacia de polícia e o posto de saúde não são órgãos centrais, pois não
possuem atuação em todo o território do município.
●Locais.
Aquele que atua em parte do território.
Ex: Delegacias de Polícia, Postos de saúde.
IV) Quanto à composição:
●Singulares ou Unipessoais;
Nestes órgãos, a formação de vontade do órgão terá apenas um único
agente responsável.
Ex: Presidência da república. = Presidente
Governadoria = Governador
Diretoria de Escola = Diretor
● Colegiados ou Pluripessoais.
Há mais de um agente responsável pela formação de vontade do órgão. As
decisões são colegiadas.
Ex: Tribunais de justiça, Tribunais de Conta.

Administração Indireta

Celso Antonio, Maria Silvya e Odeti,

1. Considerações Iniciais

A administração indireta é constituída a partir de um conjunto de entidades


com personalidade jurídica responsáveis pelo exercício em caráter
especializado (porque são regidas pelo princípio da especialidade) e
descentralizado de certa e determinada atividade administrativa.

O estado executa a atividade administrativa indiretamente através de


entidades. Essas entidades exercem uma atividade específica.

Essa administração indireta consiste na criação de Pessoas Jurídicas e de


direito privado (empresas públicas sociedades de economia mista e
empresas regidas sob regime de direito publico) e Pessoas Jurídicas de
direito público.

A lei cria a entidade ou autoriza a criação da entidade.

Elas podem ser criadas pelas leis ou terem a sua criação autorizada pela lei.
É uma decorrência da descentralização administrativa. Juridicamente estas
entidades não se vinculam hierarquicamente a administração direta. É um
controle finalístico. Não de se falar em hierarquia entre administração direta
e as entidades, muito embora a administração controle essas entidades,
MAS de forma finalística.

Ex: O ministério que é um órgão da administração direta vai efetuar a


supervisão MINISTERIAL de entidades ligadas à área de sua atuação.

Em âmbito federal se diz que o controle é MINISTERIAL

Em âmbito estadual se diz que o controle é SECRETARIAL

Num aspecto geral será ministerial, não se usa a outra expressão.

Algumas características:

1º Especialidade (por conta do princípio da especialização): a entidade vai


desenvolver sua atividade no âmbito de sua atuação, vai tratar de questões
específicas. Ex: INSS não pode tratar de arte e cultura, trata somente da
seguridade social.

2ª As entidades da administração direta possuem patrimônio próprio,


pessoal próprio e estrutura administrativa própria. Vão estar encabeças por
um dirigente, que normalmente são denominados de Presidentes ou
Superintendente.

3º Também se sujeitam a um controle parlamentar.

4º Além do controle parlamentar, há também uma fiscalização financeira


orçamentária, contábil e patrimonial. Quem o fará será o TRIBUNAL DE
CONTAS.

2. Autarquias

Etimologicamente: autogoverno. Dec. 200/67 Art. 5, I. = Serviço autônomo


criado por lei, personalidade jurídica, patrimônio e receita própria (...)

Para Celso Antonio esta classificação está equivocada. Segundo este, não
colocaram que é dotada de personalidade jurídica de direito público, logo
está sujeita ao regime de direito público.
2.1. Características

1º Ela é criada de lei específica. Art. 37 XIX.

2º Celso Antonio: Por possuir Personalidade jurídica de direito público,


portanto Lea é titular de direitos e obrigações próprios, distintos do ente
que a criou. Se submetendo ao regime de sujeições e prerrogativas.

3º Capacidade de auto-administração: Elas não podem criar o seu próprio


direito. Mas, possuem a capacidade de gerir os seus próprios negócios,
sendo adstritas as matérias específicas que lhes foi destinado (princípio da
especialização)

4º Especialização dos fins ou da atividade: A autarquia desenvolve uma


capacidade específica para prestação de um serviço determinado. Não
poderá fugir da finalidade para qual foi criada.

5º Sujeição ao controle ou tutela: É indispensável para que a autarquia não


fuja a sua finalidade. O ente que criou a autarquia irá fazer esse controle.

6º Paridade específica: Se lei a criou, só a lei extinguira.

2.2. Relação da autarquia com o em que a criou

Ela é criada pela pessoa jurídica estatal e se da através de lei específica e


pelo princípio da paridade de formas, a extinção será feita por lei específica.
O controle exercido pelo ente federal não será hierárquico. Será um
CONTROLE FINALÍSTICO.

Em âmbito federal se diz que o controle é MINISTERIAL. Num aspecto geral,


o controle é chamado de TUTELA.

O controle esbarra na capacidade de auto-administração daquela autarquia,


por isso o controle esbarra na independência. Por outro lado a capacidade
de auto-administração esbarra no controle tutela pois só pode atuar no seu
fecho de atribuições. “O limite do controle é a independência e o limite da
independência será o controle”.

2.3. Relação da autarquia com terceiros

- relação externa
Perante particulares, à autarquia aparece como se fosse a própria
administração pública, com todas as prerrogativas e sujeições (porque está
submetida ao regime jurídico de direito público). Como possui
responsabilidade e patrimônio próprio ela responde diretamente perante
terceiros pelos danos causados a estes. O ente estatal terá uma
responsabilidade subsidiaria. Ou seja, quando o patrimônio da autarquia se
mostrar insuficiente, o ente estatal entra de forma subsidiária.

Quanto à prescrição, as autarquias vão se submeter à mesma disciplina da


fazenda pública.

Ex: O particular tem o prazo de 5 anos para ingressar com ações de


natureza patrimonial contra a fazenda pública. O mesmo se da para
autarquias.

Sendo bens públicos, estes são impenhoráveis e imprescritíveis, não


havendo prescrição aquisitiva. Por isso não cabe usucapião de bem público.

- relação interna

Os servidores das autarquias são estatutários, titulares de cargos efetivos,


submetidos ao estatuto. Por isso, as ações serão julgadas pela fazenda
pública, não pode ser pela justiça do trabalho, pois não é celetista.

2.3. Classificação

A) Por tipo de atividade

I) Previdência e assistência

Ex: INSS.

II) Culturais ou de Ensino

Autarquias culturais de ensino Ex: Instituto do patrimônio artístico e cultural


d estado da Bahia (IPANF no âmbito federal) . Universidades, etc.

III) Profissionais ou Coorporativas

Ex: CREA, CRM

Obs: OAB ADIN 3026-4/DF Julgamento 08/06/06


O STF entendeu que a OAB não se sujeita aos ditames impostos à
administração direta ou indireta. Para o STF a OAB consiste é um serviço
público independente. Possuindo as prerrogativas de um regime jurídico de
direito público, MAS não possui as sujeições. Isso de fato é uma maluquice,
ou é pessoa jurídica de direito público ou não, não pode ficar escolhendo
quais características quer possuir ou não.

Se deixar de pagar a OAB você vai sofrer execução fiscal, e o nome devedor
vai ser inscrito na dívida ativa. (isso é uma característica de regime jurídico
de direito público).

Maria silva critica de forma veemente essa decisão, ou é ou não é.

3. Quanto ao âmbito de atuação das autarquias:

I) Federal

II) Estadual

III) Municipal

IV) Distrital

Autarquias Especiais

São especiais, pois gozam de maior liberdade, autonomia frente a


administração direta. Autonomia aqui não é no sentido de criar o seu direito,
é apenas no sentido “vulgar”

I. Autarquias Universitárias.

- Lei 4.024/41 – Lei de diretrizes e bases da educação.

Por essa lei, as instituições oficiais de ensino superior (universidades)


deveriam ser criadas sob a forma de autarquia ou fundação.

- Lei 5.540/68 – Lei 5.692/71

Essa lei atribuiu às instituições de nível superior a qualificação de autarquia


especial ou fundação. A especialidade foi introduzida por essa lei. (5540/68).
Essa autonomia universitária tem respaldo constitucional como se vê
abaixo.

- Art. 207, CF/88

A autonomia universitária está regulada notadamente neste artigo.

- Lei 9.394/1996 (atual Lei de diretrizes e bases da educação - LDB)

Essa lei revogou a lei 4024/41 - 5540/68 - 5692/71.

A nova lei da LDB não disse qual seria a forma adotada pelas intuições de
ensino superior (se seria de autarquia especial ou fundação)

Por conta da autonomia universitária elas gozaram de uma maior liberdade,


possuindo facilidades em sua atuação, conforme abaixo.

* Características especiais

1º Nomeação do reitor: Este será nomeado pelo chefe do poder executivo


mediante lista elaborada pela própria universidade.

2º O reitor detém mandato sendo este insuscetível de cassação pelo chefe


do poder executivo (Súmula 47 do STF). Só poderá por exoneração,
seguindo todo o procedimento padrão.

3º Estatuto e regimento elaborado pela própria universidade.

4º Carreira específica para o pessoal docente com progressão ligada a


obtenção de graus acadêmicos. Ou seja, o docente vai evoluir na carreira ao
passo que adquirir graduações (mestrado, doutorado, etc.)

5º Existência de órgãos colegiados centrais na administração superior com


funções deliberativa e normativa dos quais participam docentes, discentes e
da comunidade.

Por conta dessas características supracitadas, elas são especiais.

II. Agências Reguladoras

Não tem uma lei geral, cada agência possui uma lei que tratará da sua
instituição.

ANEEL – Lei. Nº 9427/96


ANATEL – Lei. 9472/97

ANP – Lei 9478/97

ANVISA – Lei nº 9782/99

ANS – Lei 9.961/2000

Obs: existem varias outras estas são as mais conhecidas.

1. Conceito (Agências reguladoras)

Elas são autarquias especiais que estão sujeitas a um regime jurídico que
lhes asseguram uma maior autonomia em relação a administração direta
investidas de competência para regulação setorial. Ou seja, cada agencia
regula um setor. (Ex: ANEEL regula o setor de energia elétrica)

O banco central, Conselho monetário nacional, Comissão de valores


mobiliários. Todas são agências reguladoras, MAS não possuem sigla.

As agências americanas possuem independência frente aos três poderes.


Em relação ao poder legislativo elas possuem independência, pois dispõem
de um poder normativo amplo, ou seja, vão editar atos normativos com
força de lei. Também há independência em relação ao poder executivo
porque as suas normas e decisões não podem ser revistas ou alteradas por
autoridade estranha à agência. Frente ao poder judiciário a sua
independência se da porque elas dispõem de uma função quase
jurisdicional, elas vão resolver litígios no âmbito das atividades controladas
pela agência.

As agências brasileiras não possuem tal independência: Em relação ao


poder judiciário não existe porque entre nos rege o princípio da jurisdição
una, portanto qualquer lesão ou ameaça ou direito será submetida à
apreciação do poder judiciário. Também não há independência em relação
ao legislativo por força do princípio da legalidade, ou seja, os atos das
agencias não podem ser contrários a lei, são atos infralegais.

EM relação ao executivo existe uma CERTA INDEPENDÊNCIA, contudo esta


independência será exercida nos limites legais, a lei traçará essa
independência da agência. Como toda e qualquer entidade da
administração indireta ela estará sujeita a um controle da administração
direta, que é denominado de supervisão ministerial que é um controle
finalístico. MAS essa independência é assegurada pela estabilidade
conferida aos dirigentes da agência e também pela impossibilidade de
revisão e alteração as decisões tomadas pela agência em âmbito
administrativo, porque ali é a ultima instancia administrativa, “ali morre”.

2. Espécies

No direito brasileiro, identificam-se duas espécies de agências reguladoras:

1º Agências que exercem com base na lei, típico poder de polícia, podendo
impor limitações administrativas fiscalizar, repreender atividades, etc. (Ex:
ANVISA, ANS, ANA, etc.)

2º Agências que regulam e controlam as atividades que constituem objeto


de concessão, permissão, autorização de serviço público e exploração de
bem público (Ex: ANATEL, ANEEL, ANP, etc.) Até então quem exercia essa
atividade era a administração direta, depois da década de 90 que surgiram
estas agências (saída de um estado intervencionista para um estado
regulador, passando esta atividade para uma administração indireta)

3. Disciplina Legal

Não existe uma lei geral tratando de agência reguladora. O conteúdo


comum será extraído diante da análise de todas as agências:

1º São autarquias em regime especial. (autonomia e liberdade maior).

2º Estabilidade dos dirigentes. Essa estabilidade será garantida pelo


exercício de um mandato fixo, e aí está afastada a exoneração ad nutum
(livre exoneração). O dirigente só perde o mandato na hipótese de infração
dos seus deveres ou de perda dos requisitos legais para o exercício do
cargo.

3º A decisão das agências possui um caráter final, ou seja, não são passiveis
de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração. Obs: O
caráter final é administrativamente. Ex: A exoneração de um dirigente é
final em âmbito administração, só poderá recorrer judicialmente.
4. Dirigentes

5. Regime jurídico dos servidores

6. Participação do usuário

7. Poder Normativo das Agencias

A constituição do consórcio vai ocorrer nas seguintes fases:

1º Fase constituída da subscrição do protocolo de intenções.

Uma vez subscrito o protocolo, este será publicado na imprensa oficial.


Portanto o primeiro passo é a subscrição, o segundo é a publicação.

Uma vez publicado, cada ente consorciado vai editar uma lei que vai
aprovar aquele protocolo de intenções. Aprovar totalmente ou parcialmente.
Feito isso os entes consorciados irão celebrar o contrato. Em se tratando de
consorcio com personalidade jurídica de direito público, o consorcio já
estará constituído. Se tratar de consorcio instituído sob regime de direito
privado haverá necessidade de atendimento as disposições da legislação
civil para a constituição dessa pessoa jurídica.

Portando pessoa jurídica de direito público encerra com a assinatura do


contrato, se for privado submetesse a legislação civil.

- Alteração e Extinção:

Art. 12 da lei 11107/2005 (Lei do consórcio)

Há a necessidade de instrumento aprovado pela assembléia geral,


ratificando a alteração ou extinção. E posteriormente deve haver edição de
lei ratificando a alteração ou extinção, afinal, se foi instituído por lei (tem
que aprovar o protocolo etc.) pra extinguir ou alterar tem que ser através de
lei.

Consórcio com personalidade jurídica de direito público:

Este consórcio consiste em uma associação pública criada por leis editadas
por entes políticos diversos (entes que vão se consorciar) investida na
titularidade de atribuições de poderes públicos para prestação de modo
associado de serviço público. Então, ele vai ter investido todos os poderes
administrativos por ser uma pessoa jurídica de direito público.

Este pode ter poder regulatório. (ex: poder de polícia)

A criação deste consórcio vai depender de lei ordinária, editada por cada
ente consorciado aprovando o consórcio. O responsável por fiscalizar será o
Tribunal de contas vinculado ao chefe do poder executivo responsável pelo
consórcio, o chefe do executivo será o representante do consórcio. Ex:
Consórcio formado por Bahia, Sergipe e Alagoas. Se a Bahia for o
representante legal (o chefe do executivo da Bahia) o Tribunal de contas da
Bahia será o responsável por fiscalizar o consórcio.

Consórcio com personalidade jurídica de direito privado:

Consiste numa entidade criada através de leis editadas por entes políticos
investidos na titularidade de atribuições e poderes de gestão. O consórcio
de natureza jurídica de direito privado haverá a investidura em poderes de
gestão. Por ser uma pessoa jurídica de direito privado não está investida
nos poderes de direito administrativo, portanto não poderão assumir
competência regulatória.

3º Setor/Entidades Paraestatais/Entes de Cooperação

1. Conceito

Entidades paraestatais é a expressão utilizada por Celso Antonio.

É aquele que caminha em paralelo ao estado, não integra a administração


pública, não compõe o aparelho estatal, mas desenvolve atividade do
interesse público.

1º Setor: O Estado (administração direta e indireta)

2º Setor: Mercado

3º Setor: Entidades Paraestatais

O terceiro setor é marcado pela presença de pessoas jurídicas de direito


privado sem fins lucrativos que irão desempenhar atividades de natureza
social. Portanto, por desempenhar atividade que interesse a sociedade e o
poder público, vai receber incentivos do poder público.

Como elas recebem recursos públicos, haverá um controle do Tribunal de


Contas.

2. Características

Características gerais:

1º É uma entidade privada instituída por particulares.

2º Essas entidades vão desempenhar serviços não exclusivos do Estado.


3º Recebe incentivo do poder público.

4º Sujeita-se ao controle da administração pública como também do


Tribunal de Contas.

5º Estão submetidas a um regime de direito privado MAS que será


derrogado parcialmente por normas de direito público, ou seja, não será
aplicado em sua totalidade as normas de direito privado, será aplicado a de
direito público, é o exemplo delas serem controladas pelo Tribunal de
Contas.

3. Espécies:

A) Serviços Sociais Autônomos

São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de direito
privado (ou seja, a iniciativa é do poder público (estranho)) para prestar
serviços de assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou
grupos profissionais. Receberão incentivos do Estado através da percepção
de dotações orçamentárias específicas em seu favor ou através de
instituição contribuições para-fiscal. A união que vai instituir essa
contribuição para-fiscal.

Embora não componham o aparelho estatal, são instituídos por lei. Haverá a
lei que ira instituir o serviço social autônomo mas a sua constituição dar-se-
á pelas leis civis.

Obs; Não se trata de delegação de serviço público, há uma atividade


privada de interesse público. Como recebem verbas públicas ou
contribuições para-ficais, eles recebem controle similar a entes jurídicos de
direito público:

1º Observância dos princípios da licitação

2º Exigência de processo seletivo para a contratação de pessoal.

3º Prestação de contas

4º Equiparação de seus empregados à servidores públicos para fins


criminais e de improbidade administrativa.

São exemplos: SENAI, SEBRAE, SESI, SESC, (sistema “s”)

B) Entidades de Apoio

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas por
servidores públicos, porém em nome próprio, ou seja, os servidores vão se
reunir para instituir essa pessoa jurídica sob a forma de fundação,
associação ou cooperativa. Objetivando a prestação em carater privado de
serviços sociais não exclusivos do Estado. O vínculo jurídico mantido entre
essa entidade de aopio e o poder público dar-se-á sob o convênio. Através
do convênio vislumbrar-se-á os benefícios, normalmente é dado a elas a
utilização de servidores públicos e bens públicos, essa será a forma de
incentivo do Estado.

- Características:

1º Não são instituídas pela iniciativa do poder público, as Entidades


de Apoio são instituídas pela iniciação do poder privado, inclusive no
aspecto financeiro, posteriormente que terão ajuda.

2º Serão cooperativas, fundações ou associações.

3º Prestam serviço público mas como atividade aberta a iniciativa


privada, ou seja, é um serviço não exclusivo do Estado.

4º Não se submetem ao regime de direito público. Ex: Não são


contratos administrativos, não tem licitação, não tem processo seletivo, etc.
Mas ela não será totalmente regida pela legislação civil, em alguns aspectos
será a lei da administração, como é o caso do controle do Tribunal de
Contas.

Lei 8958/94  Dec. 5203/2004  Fundações de apoios que vão lidar com
ensino superior e pesquisa científica.

Maria Silvya destaca que os serviços prestados por essas entidades são
prestados por servidores públicos, com bens públicos mas submetidos ao
regime de direito privado, ou seja, são entidades disfarçadas para a fuga do
regime público. Para ela o legislador deveria ter estabelecido a mesma
exigência dos serviços sociais autônomos como uma forma de proteger o
patrimônio público.

Exemplos: FAPEC, Fundação escola politécnica da Bahia, Fundação de apoio


a universidade de São Paulo.

Obs: Esse sistema facilita a corrupção.

C) Organizações Sociais (OS)

-Conceito

Organização social é uma qualificação dada a pessoa jurídica de direito


privado sem fins lucrativos instituída por iniciativa de particulares e que
recebe delegação do poder público mediante contrato de gestão para
desempenhar serviço público de natureza social. A organização social irá
desempenhar serviço público de natureza social, atividade delegada através
de contrato de gestão, então o vinculo entre a organização social e o poder
social se dará através de contrato de gestão.

Nenhuma entidade nasce Organização Social, ele vai adquirir (o mesmo


exemplo da agência executivo), será uma qualificação dada a uma PJ de
direito privado.
Será uma fundação ou associação que vai se habilitar perante o poder
público para adquirir o status.

- Características

1º Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos

2º Criada por particulares que deve se habilitar para obter a qualificação. (o


poder público fará uma juízo discricionário para dizer sim ou não)

3º Atuam na área de pesquisa cientifica, ensino, desenvolvimento


tecnológico, proteção ao meio ambiente, cultura e saúde.

4º O órgão de deliberação de superior tem que ter representante do poder


público e da comunidade.

5º As atribuições, responsabilidades e obrigações tanto do poder público


quanto da organização social estarão fixadas em um contrato de gestão.

6º A execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão da


área de atuação correspondente a atividade da OS.

Ex: OS que atua na área de saúde, firma um contrato de gestão com a


união. O Ministério da Saúde vai supervisionar, porque é o órgão do poder
público vinculado a essa atividade.

Ex2: OS que atua na proteção a cultura, em âmbito estadual firma contrato


de gestão com o Estado. O controle será da Secretaria da Cultura.

7º O poder público irá fomentar a OS da seguinte forma: 1º Sessão especial


de servidores públicos com ônus para origem. 2º Dispensa de licitação para
contratos de prestação de serviços prestados entre a administração pública
e a OS. Ex: se o poder público precisa de um serviço que a OS presta ele vai
contratar diretamente a OS sem licitação.

8º Desqualificação quanto descumprir as normas previstas no contrato de


gestão. Se não cumprir o que ta no contrato ela perde o status de OS.

D) Interesse Público (OSCIP)

*Organização da sociedade civil de interesse público*.

Para que ela obtenha essa caracterização ela deve existir no ponto de vista
jurídico. (a OS não precisa ter existência jurídica, basta solicitar essa
caracterização e depois regular a sua existência jurídica). Na OSCIP é
necessário existir juridicamente.

- Conceito

Exercem atividade de natureza privada, mas há o interesse do estado, do


poder público. É diferente da OS porque a OS recebe delegação. A atividade
é privada, que interesse ao poder público. Ela é originariamente privada (na
OS ela é originariamente pública, daí . As OSCIP cooperam, auxiliam, o
poder público. Nas OS é necessária a participação dos conselhos
deliberativos superiores de um represente do poder público, já na OSCIP a
participação de representante do poder público no conselho superior é
proibida. A OSCIP celebra TERMO DE PARCERIA (OS é termo de gestão). Na
OS a qualificação é discricionária, já na OSCIP essa qualificação (outorga do
estado) é vinculada, se preencher os requisitos o estado necessariamente
tem que conferir o título de OSCIP. Os estados e municípios podem editar
leis próprias tratando dessa entidade (OSCIP)

1º Associação

2º Agência baiana de portadores de câncer.

3º Instituto planeta azul.

- Características

- Diferenças entre OSCIP e OS

Exercem atividade de natureza privada, mas há o interesse do estado, do


poder público. É diferente da OS porque a OS recebe delegação. A atividade
é privada, que interesse ao poder público. Ela é originariamente privada (na
OS ela é originariamente pública, daí há uma delegação). As OSCIP
cooperam, auxiliam, o poder público. Nas OS é necessária a participação
dos conselhos deliberativos superiores de um represente do poder público,
já na OSCIP a participação de representante do poder público no conselho
superior é proibida. A OSCIP celebra TERMO DE PARCERIA (OS é termo de
gestão). Na OS a qualificação é discricionária, já na OSCIP essa qualificação
(outorga do estado) é vinculada, se preencher os requisitos o estado
necessariamente tem que conferir o título de OSCIP. Os estados e
municípios podem editar leis próprias tratando dessa entidade (OSCIP)

Ato Administrativo

1. Fatos da Administração

* ato administrativo x fato administrativo:

Segundo a doutrina civil, o ato é imputável ao homem, ao passo que o fato


é decorrente de acontecimentos naturais ou que dependem do homem
indiretamente, independente da vontade humana. Quando o direito imputa
efeitos jurídicos a esse fato, estar-se-á diante de um fato jurídico. Em
sentido latu sensu será qualquer fato que se impute efeito jurídico. Quando
esses efeitos jurídicos são produzidos no campo do direito administrativo,
estar-se-á diante de um fato administrativo, ex: a morte de um servidor,
gerará a vacância do cargo.
Os atos administrativo podem ser revogados ou anulados, ao passo que o
fato administrativo não são revogados ou anulados. Os atos administrativos
gozam de presunção de legitimidade

Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, enquanto que os


fatos simplesmente acontecem

 Fato Jurídico (Lato Sensu)

/ \

Ato Jurídico Lato Sensu (A) Fato Jurídico (Strictu Sensu) 


Fato Administrativo. (B)

/ \

Ato Ilícito (C) Ato Jurídico (Strictu Sensu) (D)

Ato Administrativo (E)

(B) Não foram praticados com o intuito de produzir efeito, não houve
vontade humana.

(A) Aqui há o elemento volitivo, há vontade humana.

(C) Segundo Celso Antonio será uma declaração apta a produção de efeitos
jurídicos, tendo em vista que no âmbito civil trata-se de vontade e a
administração não a possui.

(E) Ex: locação, doação, permuta, etc. São atos que estão regidos pelo
direito privado, portanto a administração pública não está investida de
prerrogativas, não possui superioridade no caso.

2. Atos da administração e Atos administrativos

Os atos da administrativa são os regidos pelo direito privado e os atos


materiais. Estes são realizações materiais executadas pela administração
pública. Ex: Cirurgia realizada por um medico público. Ex2: Uma aula
ministrada por professor de escola pública. É um ato da administração mas
não é ato administrativo

Os atos políticos ou de governo são os expedidos no exercício de funções


tipicamente políticas. Ex: Declaração de estado de sítio.

Os atos administrativo são uma espécie de atos da administração. Atos


administrativos são atos praticados sob o regime jurídico de direito público.

3. Conceito de Ato administrativo:


Celso Antonio: “Declaração¹ do Estado², ou de quem lhe faça as
vezes², no exercício de prerrogativas³ públicas, manifestada
mediante providências jurídicas complementares da lei⁴, a título de
lhe dar cumprimento, sujeito a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional⁵.

É uma declaração ¹ jurídica, ou seja, uma declaração apta a criar, extinguir,


modificar direitos e obrigações. Essa declaração estará a cargo do Estado ou
de quem lhe faça às vezes (de quem age como se o estado fosse, de quem
o representa, como por exemplo as concessionárias, as permissionárias, etc.
Sujeitos ao regime de direito público ³. São atos infralegais, abaixo das leis⁴.
Não a definitividade, ele pode ser revisto, controlado pelo Poder Judiciário5.

O ato administrativo para Celso Antonio está incluído dentro de ato


normativo.

Maria Sylvia: “declaração do Estado ou de quem o represente, que


produz efeitos jurídicos imediato¹, com observância da lei, sob
regime jurídico de direito público e sujeito ao controle pelo Poder
Judiciário.

Diverge de Celso Antonio pois Maria Sylvia traz que produz efeitos jurídicos
imediatos. Quando ela diz que é um ato que produz efeitos jurídicos
imediatos ela não está tratando de ato administrativo pois este não é
normativo na concepção dela (ex: o regulamento não produz efeitos
imediatos)

Para Maria silva ato administrativo não é ato normativo, portanto o que será
ato normativo? Será um ato da administração . (Ao lado do ato político, ato
de gestão, vem o ato normativo)

4. Ato Administrativo e Produção de efeitos jurídicos

Dentro os atos da administração tem que distinguir aqueles que produzem


efeitos dos que não produzem efeitos jurídicos. Estes não são atos
administrativo propriamente ditos,

1º Atos materiais, Despachos de Encaminhamento (encaminhe-se os autos


ao cartório, etc.),

2º Atos enunciativos ou de conhecimento (ex: Certidões, atestados,


informações, etc.),

3º Atos de Opinião (ex: parecer, laudo)

*Perfeição, Validade e Eficácia

O ato administrativo será perfeito quando ele completa o seu ciclo de


formação, ou seja, ele ultrapassou o plano da existência. Ex: X passou no
concurso de procurador, só falta a assinatura do governador. O ato só será
perfeito quando o governador assinar. Ex2: O ato está pronto, mas o
governador viajou, só que X conhece o chefe de gabinete que assina pra
ele. Neste caso, o ato não será valido, mas será perfeito! porque completou
o seu ciclo de formação (ele produzirá efeito até que prove a irregularidade)

O ato administrativo será considerado válido quando estiver em


compatibilidade com o ordenamento jurídico. No exemplo de X, o ato
administrativo feito pelo governador é perfeito e valido, já o feito pelo chefe
de gabinete é perfeito mais invalido.

O ato administrativo será eficaz quando for apto a produção de efeitos, não
tem termo ou condição pendente. Ele está pronto para produzir feitos.
Significa dizer que uma vez publicado ele está apto a produzir efeitos. No
exemplo de X ganha eficácia com a assinatura. Mas se tiver que ele só
tomará posse no dia 10, ele é perfeito, valido mas não eficaz porque não
está apto a produção de efeitos, já que existe um termo.

Portanto, pode ser perfeito, invalido e eficaz.

Não é cabível falar de ato imperfeito, não é adequado porque nem ato ele é,
é um não-ato.

*Vigência

É o período de existência (de vida) do ato. Quando ele entra em vigor


significa que o ato foi inserido no mundo jurídico. Quando ele é retirado de
vigor significa que ele saiu do mundo jurídico. O ato entra em vigor com a
publicidade.

Vigência x Eficácia: 3 situações:

1º Vigência = eficácia: efeitos imediatos (ingressou no mundo jurídico


produzindo efeitos no mesmo momento).

2º Eficácia  data posterior a vigência = ultratividade (ex: o ato de x foi


publico hoje mas com efeitos para 10 de maio). Logo a ultratividade será
quando a eficácia é dada em data posterior a vigência.

3º Eficácia  data anterior a vigência  retroatividade (ex: o ato de x foi


publicado hoje mas os efeitos retroagiram para 1 de maio) (Ex2:
aposentadoria compulsória: Quando o funcionário completa a idade mas
continua trabalhando. Na data de completa a idade ele já é aposentado,
MAS, como continuou trabalhando quando ele aposentar terá efeito
retroativo, ele receberá aposentadoria pelo tempo que trabalhou tendo que
estar aposentado).

5. Atributos do Ato administrativo

São uma decorrência da supremacia do público frente o particular.

a) Presunção de Legitimidade
Diz respeito da legalidade dos atos da administração (diferente de
veracidade porque está diz respeito aos fatos ditos).

Decorrência do princípio da legalidade. Há uma presunção de que os atos


da administração são legais, mas essa presunção não é absoluta.

b) Imperatividade

Consiste na qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a


terceiros independentemente de sua concordância.

Os dotados de imperatividade são os que vão restringir a esfera jurídica do


administrado. Os que ampliam não serão dotados (ex: X não pode obrigar Y
a exercer seu direito) .

c) Exigibilidade

Atributo pelo qual confere a administração pública o poder de exigir


unilateralmente as obrigações que ela impôs. Não se confunde com a
imperatividade, através desta ela vai impor obrigações, ao passo que
através daquela ela vai exigir o cumprimento, podendo aplicar multas
outras penalidades para o caso de descumprimento.

d) Executoriedade

A administração pública por si vai conferir imediata efetividade a seus atos


administrativos praticados. Também não se confunde com imperatividade e
exigibilidade. Ela é um plus a exigibilidade, indo além desta. Vai conferir
imediata efetividade sem a necessidade de correr ao poder judiciário.

Nem todos os atos serão dotados de executoriedade, haverá


executoriedade quando: 1º tiver expressa previsão legal. 2º Quando a
executoriedade for condição indispensável à eficaz garantia do interesse
público, ou seja, quando a medida for urgente, cabendo a
autoexecutoriedade.

O administrado poderá usar o Mandado de Segurança preventivo ou


repressivo, Habeas corpus preventivo ou repressivo e Ação indenizatória,
contra os atos de executoriedade.

e) Tipicidade

Maria Silvya.

É o atributo do ato administrativo pelo qual o ato administrativo deve


corresponder às figuras previamente definidas em lei. Portanto, é uma
decorrência do princípio da legalidade. Isso impede que a administração
pública pratique atos inominados, ela só poderá praticas atos previstos em
lei. A tipicidade é uma garantia para os administrados. Até o ato
discricionário, se for absolutamente discricionário será atípico, afinal, ele
deve estar adstrito aos limites da legalidade.
6. Elementos ou Requisitos do Ato

Lei. 4.717/1965

Art. 2º.

1. Sujeito competente

Pra que seja valido, o ato tem que ser praticado por um sujeito que tenha
competência para a prática. Competência é traduzido em um conjunto
função e atribuições, a agentes ou órgãos, definidas em lei. Portanto a
competência depende de previsão legal.

Regras aplicáveis:

1º A competência sempre decorre de lei.

2º A competência é inderrogável

3º A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, salvo se


aquela competência for conferida a determinado órgão ou agente como
exclusividade.

2. Finalidade

É o bem jurídico ou resultado que a administração quer alcançar com o a


prática do ato. Toda prática administrativa deve atender a finalidade
pública, mas os atos administrativos serão dotados de uma finalidade
específica. Se for praticado com vistas a não alcançar a finalidade
específica, se estará diante de um desvio de finalidade específico.

Finalidade ≠ Objeto ≠ Motivo

Objeto é o efeito jurídico imediato. Ou seja, a extinção, a aquisição de um


direito, etc. Já a finalidade é o efeito jurídico mediato.

O motivo antecede a prática do ato, vai corresponder aos fatos e


circunstâncias que lavaram a administração a praticar o ato. Ex: a
Administração praticou um ato de remoção, a motivação é a necessidade do
serviço. O objeto será a remoção. A finalidade será a melhor prestação do
serviço.

3. Forma prescrita em lei


Via de regra é adotado a via escrita, mas excepcionalmente existem outros
meios. (oral: É o exemplo do guarda de trânsito com seu apito, ele está
praticando um ato administrativo com seu comando. Pictórico: placas.
Eletromecânico: radar)

Quando prescrita em lei, a forma é um elemento vinculado, ou seja, até


uma ato discricionário se existir previsão legal este é um elemento
vinculado.

Dentro do conceito de forma também está inclusa a motivação, que


consiste na exposição dos motivos (não se confunde com motivos, porque a
motivação é a exposição do motivo) que levaram a administração a pratica
do ato.

É benéfico para o administrado pois a forma controla.

4. Motivo

É pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para o ato


administrativo. O motivo pode estar previsto ou não na lei. Nos atos
vinculados o motivo está expresso na lei. Ex: interdição de uma fábrica
poluente. O motivo é a polução. A punição de funcionário será a prática de
uma infração disciplinar.

A falta de motivo consiste em nulidade do ato administrativo. Ou então,


motivo falso, que também será nulo.

A motivação é sempre exigida, salvo quando a constituição previr a


possibilidade de ato sem motivo, que é o exemplo da livre nomeação e
exoneração dos cargos de comissão. (Se motivar fica vinculado de acordo
com a teoria dos fatos determinantes).

5. Objeto ou Conteúdo

O objeto seria externo ao ato, ao passo que o conteúdo seria interno ao ato.
Ex: Ato de demissão. Neste ato, o conteúdo vai ser a demissão (ato interno).
A relação funcional está será externa ao ato, é o objeto. Mas o ato de
demissão vai macular a relação funcional. O objeto sempre vai estar externo
ao ato, onde o conteúdo incide sobre o objeto.

Obs: A demissão pressupõe a regularidade do vinculo, não há demissão de


uma pessoa que não ingressou por concurso público.

Diógenes Gasparine separa Objeto de conteúdo:

a) Conteúdo

b) Causa

Causa é a relação lógica entre motivo e conteúdo para o alcance de uma


finalidade. Se não houver essa coerência lógica não haverá esta causa.
motivo – conteúdo – finalidade

Causa

Ex: No caso da demissão, o motivo será a prática de infração disciplinar. O


objeto é a relação funcional. A finalidade poderá ser diversa, neste caso foi
excluir o infrator e melhorar a gestão. Já a causa foi essa relação lógica. Se
faltar o motivo, houver distorção do conteúdo ou uma finalidade não há
causa. Esse conceito não é 100 % porque se não houver finalidade já se
resolve o problema sem precisar chegar à causa para alegar a invalidade. O
mesmo ocorre se não houver motivo ou conteúdo, isso é o suficiente para
invalidar. (Ate porque,poderia haver um motivo falso, com conteúdo e
finalidade mas a causa estaria maculada)

*Formulação de Celso Antonio

I. Elementos

Pra Celso Antonio os elementos são intrínsecos ao ato, são


elementos conteúdo e forma.

a) Conteúdo

b) Forma

II. Pressupostos do ato

a) Pressupostos de existência:

Se faltar um desses pressupostos ele não tem existência!

1. Objeto

2. Pertinência de função administrativa.

Se o ato não for imputável ao estado no exercício da função administrativa


poderá ter um ato jurídico mas não será administrativo.

3. Pressupostos (aqui ele para no plano da validade)

B. De validade

1. Sujeito

É um pressuposto subjetivo, é o agente.

2. Motivo

É um pressuposto objetivo.

3. Requisitos procedimentais
Também é objetivo. São atos que devem por imposição legal preceder a um
outro ato administrativo. Ex: o ato de nomeação. É precedente ao ato de
nomeação o concurso público. Se não houver concurso o ato não é valido,
ele carecerá de requisito procedimental.

4. Finalidade Pública

É um pressuposto teleológico.

5. Causa

É um pressuposto lógico.

6. Formalização

Vai ser um pressuposto formalístico, diz respeito a específica maneira pela


qual o ato deve ser externado pela administração pública. Um requisito da
formalização é a motivação, portanto se o ato não possuir motivação ele
será invalido havendo uma carência de forma.

*Ato administrativo Putativo (Marçal Justem Filho)

Em algumas situações o direito vai qualificar algumas manifestações


puramente materiais que não expressão uma vontade consciente, mas o
direito vai atribuir efeitos jurídicos a essa manifestação que não é
consciente. Isso também ocorrerá quando existir uma situação aparente,
que induz terceiro (administrado) a compreender que a administração
praticou um ato administrativo, diante disso estar-se-á diante de um ato
administrativo putativo.

Ex: Um movimento involuntário de um agente de transito. Todos os


motoristas estão parados porque o agente fez o sinal de pare.
Involuntariamente ele fez o sinal de siga. Só que os motoristas ao
visualizarem o movimento involuntário seguiram. Nesse caso não houve
manifestação real da administração pública, mas tendo como fundamento o
princípio da proporcionalidade vai-se- entender que houve um ato
administrativo putativo, com vistas a não prejudicar o administrado, tendo
em mente que ele cometeu uma irregularidade de transito, mas o fez
porque achava ser a ordem do agente.

*O silêncio da Administração

A doutrina denomina de silêncio administrativo toda omissão da


administração pública que devendo pronunciar-se sobre um pedido do
administrado ou sobre um ato de outro órgão, queda-se inerte. O silêncio
não é um ato jurídico, será um fato jurídico que no caso é um fato
administrativo.

- Conseqüências do silencio administrativo:


(a) em relação ao agente público omissivo

Ele representa no que toca ao agente público omisso, quebra do dever


funcional, porque nesse caso o agente público foi negligente, ele tinha que
se manifestar, mas não se manifestou.

Lei 8.112/90 art. 116 e Lei 9784/99 art. 48.

Essa omissão pode ensejar responsabilização do Estado. O agente causador


do dano responde se agiu com dolo ou culpa, segundo o art. 37 §6º da
Constituição Federal.

(b) em relação ao administrado

(b)I. Se a própria lei atribuir efeito ao silêncio

A lei traz uma previsão de efeito do silencio (efeito concessivo e


denegatório) . Se for concessivo é ótimo ao administrado. Mas, se o efeito
for denegatório, haverá duas situações: 1º Se o ato que administração
deveria praticar tinha conteúdo discricionário. O administrado deverá
ingressar em juízo pedindo que a administração se manifeste porque ele
tem direito a uma decisão motivada. 2º Se o ato que a administração
pública deveria praticar tinha conteúdo vinculado o administrado deverá
ingressar em juízo e pedirá ao juiz que ele supra imediatamente a omissão e
lhe conceda o pedido.

(b)II. Se inexistir previsão legal de efeito ao


silêncio

Após o transcurso do prazo ou não havendo prazo (desde que seja


considerado um prazo razoável) se o ato era discricionário ele vai a juízo e
vai pleitear o pronunciamento da administração porque ele tem direito a
uma decisão motivada.

Se o ato possui conteúdo vinculado, o administrado vai ingressar em juízo,


vai requerer que a administração conceda o pedido e expeça o ato. O juiz
vai determinar que a administração pública conceda o pedido e expeça o
ato, não vai ser diretamente como no caso de existir previsão legal e o ato
for vinculado, porque no outro caso já há uma manifestação da
administração pública mesmo que ficta. Se ele no caso do item b.II obrigar o
ato, seria uma violação de poderes.

*Classificação dos atos

I. Quanto à posição jurídica da administração:

a) atos de império
São atos de império quando a administração pública age com supremacia,
ela estará investida nas suas prerrogativas, será uma relação verticalizada.
Ex: Ordem de interdição de estabelecimento.

b) atos de gestão

São aqueles regidos pelo direito privado. Não são atos administrativos!
Afinal os atos administrativos são regidos pelo direito público e não pelo
privado.

II. Quanto à composição da vontade produtora do ato

a) ato simples

É aquele que é produzido pela declaração jurídica de um único órgão. Ex:


Ato de nomeação do servidor. O ato simples pode ser singular ou colegial.
Singular é uma só autoridade. Colegial haverá um concurso de vontades
uniformes, será um ato simples (ato do órgão) mas há a necessidade de
concordância de varias autoridades.

b) ato complexo

Ato complexo = resulta da soma ou fusão das vontades expressadas por


mais de um órgão. O STF tem entendido que o ato de aposentadoria é um
ato complexo. Porque seria a soma das vontades da autoridade
administrativa que expede o ato aposentador e do tribunal de contas do
estado. Um exemplo de ato complexo é a nomeação de ministro do STJ.

c) ato composto

É aquele ato que a vontade principal é expressada por um único órgão


sendo ratificada por outro órgão. É o caso da aposentadoria (entendimento
da professora, contrariando o STF) A diferença desse posicionamento vai
incidir na prescrição, o entendimento do STF é melhor para o aposentado.

III. Quanto aos destinatários do ato

a) atos gerais ou impessoais

Será geral ou pessoal aquele que tem como destinatário pessoas


indeterminadas. Ex: Um regulamento.

b) atos individuais

O ato individual tem como destinatário sujeito ou sujeitos especificamente


determinados. Portanto, o ato individual poderá ser singular (um sujeito) ou
plúrimo. Ex: Um ato de expropriação. Pode ser singular se for um único
imóvel, pode também ser plúrimo como na expropriação de varias casas.

IV. Quanto aos efeitos

a) constitutivo

Será constitutivo aquele pelo qual a administração cria, modifica ou


extingue direito ou situação do administrado. Ex: A aplicação de uma
penalidade. Ex2: a autorização (a administração nesse caso está criando
direito para o administrado)

b) declaratório

Aqui ela reconhece um direito que já existia antes do ato. Ex: Licença para
construir (o direito já existia antes da pratica do ato que foi a expedição do
alvará. Ex2: A homologação.

c) enunciativo

É aquele pelo qual a administração pública apenas atesta ou reconhece


determinada situação de fato ou de direito. Também é denominado de mero
ato administrativo. Ex: Certidões, Atestados, Pareceres.

V- Quanto à exeqüibilidade:

a) Perfeito

O ato será perfeito quando ele completa o seu ciclo de formação, portanto,
ultrapassa o plano da existência.

b) imperfeito

Em verdade ele é um não-ato, porque não ultrapassou o plano da


existência, ele nem existe em verdade como ato, não completou o ciclo.

c) pendente

É aquele que está sujeito a uma condição ou termo para que possa produzir
seus efeitos.

d) consumado

É o ato que já exauriu os seus efeitos.

VI- Quanto ao grau de liberdade da Administração:

a) vinculados
É aquele que a administração pública expede sem qualquer margem de
liberdade. É o ato que vai se amoldar a figura legal. Ex: A aposentadoria.
Uma vez preenchido os requisitos a administração pública não tem
alternativa senão aposentar.

b) discricionários

Dentro as opções legalmente possíveis o administrador vai escolher qual a


mais conveniente. Ex: Porte de arma.

VII- Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica do administrado:

a) ampliativos.

Será ampliativo o ato que aumenta a esfera jurídica de ação do


administrado. Ex: A permissão, a autorização, etc.

b) restritivos

São atos que diminuem a esfera jurídica do administrado, vai impor novas
obrigações. Ex: Sanções administrativas. É o caso de proibir uma empresa
de contratar com a administração pública, é um ato restritivo.

*Vinculação e Discricionariedade

Haverá competência vinculada quando AA autoridade diante de uma


determinada circunstancia é obrigação a tomar uma decisão determinada,
que já está definida na lei. Aqui há uma reserva legal absoluta, ela não pode
agir se a lei não permitir. Hoje se fala em vinculação a juridicidade, que
significa dizer que a administração pública não está vinculada tão somente
a lei, mas também aos princípios jurídicos.

Maria diz que a competência vinculada e a discricionária não constituem


poderes autônomos, mas uma qualificação que é atribuída aos demais
poderes administrativos.

Já a discricionariedade é uma faculdade conferida ao administrador de agir,


a partir de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade. Hoje não se
discute se é permitido controle judiciário ou não. É obvio que é necessário
esse controle, o que se discute é o limite desse controle.

Evolução:

1. Teoria dos Elementos do ato

Os elementos (forma não prescrita, finalidade, agente capaz) seriam


suscetíveis de controle pelo judiciário.

2. Teorias do Desvio de Poder e Motivos determinantes


A teoria do desvio de poder consiste em um exame mais aprofundado da
finalidade, não apenas a finalidade genérica, mas a específica (finalidade
específica para prática do ato) também.

Pela teoria dos motivos determinantes, a administração pública deve


responder pelos motivos que ela elege como pressuposto para a prática do
ato. Ex: existem atos que a constituição dispensa a motivação, mas se ele
motiva estará preso a ela. É o caso de exonerar por um motivo.

Marçal entende que a teoria dos motivos determinantes é ultrapassada


porque a equivocada. Mesmo que o motivo consista em uma falha ele pode
ser suprido se existir um interesse público que suporte a manutenção do
ato. Ex; No caso da exoneração do servidor pelo motivo X e traz o motivo X
que na verdade é falso e não motiva a exoneração, MAS, se existe interesse
público na exoneração o ato será mantido, válido.

3. Teoria dos conceitos jurídicos indeterminados

Ex: Proibição de biquíni devasso na praia. X vai com um maiô. Ex2: X vai
com um biquíni curtíssimo, nesse caso o conceito jurídico indeterminado se
torna determinado ao ser aplicado no caso concreto e ela será expulsa. Ex3:
X vai com um biquíni que não é nem pequeno demais nem grande. Esse
exemplo permanece em uma zona hibrida que persiste dúvida. Se X é
expulsa da praia, não cabe controle do judiciário, a administração pública
poderia tanto expulsar quanto autorizar que ela permaneça na praia porque
o caso concreto está dentro do conceito jurídico indeterminado. Para alguns
autores esse exemplo consiste em um ato discricionário.

Portanto, se o conceito jurídico indeterminado se tornar determinado no


caso concreto haverá a possibilidade de controle do Poder judiciário. Se
continuar indeterminado não cabe controle!

Certos conteúdos são difíceis de determinar.

4. Teoria da vinculação direta dos atos administrativos aos


princípios constitucionais

A atuação discricionária da administração estaria diretamente vinculada aos


princípios. Nesse caso não haverá uma dicotomia entre ato discricionário e
vinculado, em verdade há tão somente atos vinculados em diferentes graus
de vinculação. A vinculação máxima seria o correspondente aos atos
vinculados ao passo que a vinculação mínima corresponderia aos atos
discricionários.

Obs: Em verdade o PJ poderá utilizar qualquer uma das teorias para o


controle do ato discricionário. Elas não se excluem!

*Classificação específica ou tipológica


I. Quanto ao conteúdo ou disposição jurídica:

a) Autorização

Consiste em um ato administrativo unilateral discricionário e precário


(precário no sentido que a administração pode revogá-lo a qualquer tempo)
por meio do qual a administração pública constitui certas situações jurídicas
facultando ao administrado o exercício de certa atividade a utilização de
bem público em caráter privativo ou ainda para a prestação de serviço
público. Portanto, a autorização se presta ao exercício de certa atividade, a
utilização de bem público como também a prestação de serviço público. Ela
pode ser revogada a qualquer tempo, sendo que para isso o administrado
não vai ter direito a indenização.

A autorização pode ser gratuita ou onerosa. E também simples ou


qualificada. Será simples quando não tiver prazo e qualificada quando tiver
prazo de vigência.

Ex: X quer montar uma barraca de acarajé. Em se tratando de autorização


qualificada, se a administração revoga antes do prazo cabe indenização! Se
x conseguiu autorização por 6 meses e

b) Permissão

É um ato administrativo unilateral e precário através do qual a


administração pública faculta ao particular a utilização de bem público ou a
prestação de serviço público. A permissão requer a realização de previa
licitação. Portanto a permissão é um ato vinculado. Pode ser gratuita ou
onerosa, simples ou qualificada. A autorização se presta a utilização de bem
público e serviço público, assim como a Permissão. Qual a diferença entra a
autorização e permissão? A diferença a é a predominância do interesse. Se
predominar o interesse do particular o instrumento será a Autorização. Se
predominar o interesse público o instrumento será a Permissão. Ex: No caso
do acarajé, se for na amaralina não será autorização porque ali é um ponto
turístico e tem interesse da administração, logo será permissão.

c) Licença

É um ato administrativo unilateral, vinculado e definitivo, através do qual a


administração pública reconhece em beneficio do administrado um direito
relativo ao exercício de uma atividade. Ex: Carteira da OAB A partir desse
ato a administração pública permite que a pessoa exerça a atividade. Ex2:
Alvará de funcionamento. Ex3: Alvará de construção. Não é revogado, no
momento da concessão a uma reunião de todos os requisitos, existindo uma
definitividade, se não houver mudança da situação fática, permanece (se a
pessoa cometer irregularidades no futuro aí sim não permanece, mas por
conta de um fato superveniente)

d) Admissão
É um ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a administração
pública reconhece ao particular que preencha os requisitos legais o direito a
prestação de um determinado serviço público. Ex: Internação em um
hospital público. Ex2: matricula em escola pública. Uma vez preenchido os
requisitos legais o menino será admitido na escola.

e) Aprovação

É um ato unilateral e discricionário pelo qual a administração pública exerce


um controle prévio ou posterior de outro ato administrativo ou de um ato do
particular. Se a aprovação for preventiva, será equivalente uma autorização.
Se for posterior vai ser equivalente a um referendo.

f) Homologação

É um ato unilateral e vinculado pelo qual a administração pública em


atividade de controle reconhece a legalidade de um ato jurídico praticado. A
homologação É SEMPRE POSTERIOR, e o exame será de LEGALIDADE. Logo,
a diferença da homologação e prevenção é que esta pode ser preventiva e
aquela posterior, e, mesmo que a aprovação seja posterior, o exame desta é
de conveniência e oportunidade porque é um ato discricionário enquanto
que na homologação faz-se um exame de legalidade pois é um ato
vinculado. Portanto, a diferença também está no EXAME.

Ex: Concurso público (depois de tudo, o concurso vale a partir da


homologação, os prazos só correm a partir da homologação), Licitação.

g) Visto

É um ato administrativo unilateral e vinculado consistente num controle de


mera legitimidade formal de outro ato administrativo ou de ato praticado
pelo administrado. No visto não há controle legal, é controle da FORMA, daí
a diferença do visto e da homologação e aprovação. O superior não exame
se X tem direito ou não, só verifica se preencheu o papel certo.

h) Concepção

É uma designação genérica da forma pela qual são expedidos atos


ampliativos da esfera jurídica do administrado. Ex: Concessão de cidadania,
Concessão de serviço público, etc. Terão tratamento jurídico diferenciado, o
que possuem em comum é que sempre visam ampliar a esfera jurídica são
ampliativas, vão alterar a esfera jurídica do administrado.

II. Quanto à forma

a) Decreto

É um ato administrativo formal atreves do qual serão exteriorizados outros


atos administrativos privativos do chefe do poder executivo. (presidente da
república, governador e prefeito) através do decreto serão veiculados atos
normativos (atos gerais, a exemplo do regulamento) como também atos
administrativos individuais ou concretos (ex: decreto de nomeação,
exoneração, etc.) Portanto, se for um servidor estadual quem exonera é o
governador através do instrumento denominado de Decreto. Ex2: O decreto
expropriatório para fins de desapropriação.

b) Portaria

É um ato administrativo formal, praticado por autoridade administrativa de


nível inferior ao chefe do poder executivo. A portaria serve pra uma
variedade de situações. Ex: pra instaurar um processo administrativo
disciplinar o primeiro ato é a portaria. Ex2: inquérito policial tem que fazer
portaria.

c) Alvará

Ato formal por meio do qual se veicula a autorização e a licença.

d) Instrução

É um ato administrativo formal, por meio do qual a administração veicula


normas gerais de orientação interna dos órgãos da administração. A
instrução vai versar sobre normas gerais de orientação interna dos órgãos
da administração. Ex: Com a EC 41, houve uma mudança da forma de
calculo das aposentadorias, com fundamento na Ec 41 ressalvadas as
regras de transição. O provento será calculado com base nos 80 % maiores
salários, Hoje quem se aposenta com a redação dada pela EC 41 terá seus
proventos calculados com base nas 80 % maiores contribuições, tirando-se
a media dessas contribuições. Por conta dessa mudança de regra de
cálculo, a secretaria de administração baixou uma instrução normativa
explicando os setores de recursos humanos explicando a esses setores
como procederem no cálculo.

e) Aviso

Era um ato utilizado no tempo do império, onde os ministros de estado


faziam uso do aviso para prescrever orientações aos órgãos subalternos.
Hoje, o aviso só é utilizado pelos ministérios militares.

f) Circular

Ato através do qual as autoridades superiores expedem ordens uniformes a


servidores subordinados. A circular não vai veicular regra de caráter
abstrato, vai veicular regra de caráter concreto. Ex: O governador do estado
baixou um ato disciplinando os dias que serão ponto facultativo. Foi baixada
uma circular, tratando da forma de compensação de horário por conta dos
pontos facultativos, ex: vai ficar 2 horas a mais no dia tal, tal, etc.

g) Ordem de serviço

É um ato formal que se presta a transmitir determinação aos subordinados


quanto a maneira de conduzir determinado serviço. Ex: A PGE era, antes da
reestruturação promovida pela lei complementar 34/2009, organizada em
subdivisões de procuradorias, agora, essa subdivisão ficou mais restrita, só
tendo a procuradoria administrativa, fiscal, jurídica, , na administração tem
o núcleo de previdência, núcleo de convênios e parcerias, núcleo de meio
ambiente, núcleo de tribunal de contas, etc. Aí surgiu uma questão de
competência relativo aos processos que tramitam no tribunal de conta,
conflito entre o núcleo de previdência e o núcleo de atuação junto ao
tribunal de contas, daí foi baixada uma ordem de serviço, explicando o
procedimento, onde os processos que não foram enviados ao TC a
competência seria do núcleo de previdência, se já estivesse era de
competência do núcleo de atuação junto ao tribunal de contas. No caso
descrito, o serviço era a analise de aposentadoria.

h) Resolução

É um ato formal pelo qual se externa as deliberações de órgãos colegiados.


Órgão colegiado vai editar resolução. Ex: Resolução do tribunal de contas
em processo de aposentadoria. O tribunal de contas é um órgão colegiado,
vai editar resoluções.

i) Ofício

É um ato através do qual os agentes públicos se comunicam oficialmente.


Ex: Nos processos de aposentadoria às vezes faz-se necessário oficiar o
INSS para esclarecer determinada situação.

j) Apostila

É um ato administrativo que declara situação anterior criada por lei. A


apostila vai ser semelhante a uma averbação. Hoje em dia não se vê muitas
apostilas por economia de publicação. Ex: Re-enquadramento. Em uma lei
alterava um cargo. Ai surgia uma apostila dizendo as pessoas que iriam,
etc.

k) Despacho

Ato administrativo formal que veicula decisões administrativas. O despacho


tem poder decisório.

L) Parecer

O parecer é a manifestação opinativa de órgão consultivo, que vai fazer


uma apreciação técnica acerca da matéria que lhe foi submetida. Obs: Fazer
leitura do Informativo 475 do STF. Esse informativo trata da
responsabilidade do parecerista, tratando da responsabilidade de acordo
com a consulta. Na consulta facultativa a autoridade administrativa não se
vincula a consulta emitida. Na consulta obrigatória a autoridade
administrativa fica obrigada a realizar o ato tal como submetido a consulta,
com o parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após a
emissão de novo parecer. Já a consulta vinculante, nesta, a lei estabelece a
obrigação de decidir a luz do parecer vinculante, não podendo o
administrador decidir senão nos termos do parecer, ou então ele não decide
e se ele não decidir vai ocorrer o chamado silêncio da administração. Nessa
situação de consulta vinculante, o STF decidiu que há responsabilidade do
parecerista, pois nesse caso ele participa da decisão administrativa, por
conta da vinculação por força de lei, que determina que o administrador se
vincule ao parecer.

*Ato de governo ou ato político.

Art. 102, III, c, da Constituição Federal.

É o ato emanado da autoridade ou órgão mais elevado do poder executivo.


Ter-se-á esse ato no trato executivo dos poderes com outros estados, com
entes internacionais, etc.

Teorias que caracterizam: Umas negavam a existência do ato de governo.


Para odeti, o ato de governo ou ato político é uma espécie de ato
administrativo. Para outros doutrinadores, o ato de governo tem
características próprias e seria autônomo.

Características: É um ato emanado do órgão mais elevado. Diz respeito q


relacionamento com outros municípios, estados ou entes internacionais. Por
fim, vai se referir esse ato às decisões de alto relevo político daquele
estado, daquela nação.

Há quem entenda que esses atos são dotados de uma discricionariedade tal
que não se submeteria ao controle do Poder Judiciário. Contudo, a maior
parte da doutrina entende que cabe controle, caso esse ato de governo
viole princípio constitucional.

*Extinção do ato administrativo.


 Atos eficazes: (apto a produção de efeitos)

1. Cumprimento dos seus efeitos:

Serão extintos pelo cumprimento do seus efeitos.

(a) esgotamento do conteúdo jurídico:

Ex: O gozo de férias. Depois de o servidor fruir as férias, extinguiu pelo


esgotamento do seu conteúdo jurídico.

(b) execução material do que o ato determina:

Ex: Cumprimento de demolição de uma casa. Quando é feito a execução


material (demolição da casa) há o cumprimento, extinguindo o ato.
(c) implemento de uma condição resolutiva ou termo final:

Ex: O ministério da agricultura expede uma portaria para uma determinada


safra, finda a safra extingue o ato. Ex2: O servidor está usufruindo de suas
férias, mas por necessidade suas férias são extintas, é uma condição
resolutiva prevista.

2. Desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação


jurídica que o ato constitui.

A morte do servidor investida em cargo efetivo dará ensejo ao


desaparecimento da pessoa, a relação do servidor com o estado será
extinta.

3. Retirada do ato

(a) revogação
Um ato será revogado por razoes de conveniência e oportunidade.

O sujeito ativo da revogação: apenas a administração pública. Só ela é


sujeito ativo da revogação. O poder legislativo e o poder judiciário só podem
revogar no exercício da função administrativa. O agente que revoga tanto
pode ser aquele que produziu o ato quanto a autoridade superior no
exercício do poder hierárquico.

O objeto da revogação será o ato administrativo válido, ou, a relação valida


dele decorrente. Dentro do objeto, tem que observar quando o ato for Ato
abstrato e o Ato Concreto.

Ato abstrato  é aquele que tem destinatários indeterminados. Em se


tratando de ato abstrato, a revogação tem em mira o próprio ato, com o
objetivo de eliminar esta fonte que vai irradiar novos efeitos. Se ali é uma
norma abstrata, será uma fonte de normas jurídicas e ao revogar acabar-se-
á com a fonte. Objetivo de eliminar a fonte.

Ato concreto  tem como destinatário pessoas determinadas. Se o ato é


concreto, a revogação terá em mira eliminar a relação jurídica constituída
daquele ato.

Fundamento: A revogação tem como fundamento o exercício de uma


competência discricionária. O desfazer do ato consiste em um juízo de
conveniência e oportunidade. O fundamento portanto, pé o exercício de
uma competência discricionária.

Motivo: Será a inconveniência e a inoportunidade. Revoga-se porque o ato é


inconveniente.

Efeitos da revogação: Opera efeitos ex nunc. Os efeitos pretéritos são


reservados, só valem da revogação para frente. E na situação de revogação
do ato revogador? Ex: X foi nomeado para secretario de estado no dia 1 de
abril. No dia 1 de maio houve a revogação desse ato, exonerou X. Em 1 de
junho o ato que revogou a nomeação foi revogado. Vai ocorrer a
repristinação do ato. Essa revogação do ato revogador NÃO TERÁ EFEITOS
RETROATIVOS, vai considerar no caso em tela a partir de 1 de junho. Não
pode por exemplo requerer pagamento de salário no período anterior.
Revogação não opera efeito ex nunc, mesmo que seja a revogação da
revogação. Se fosse a INVALIDAÇÃO do ato (exoneração de 1 de maio) aí
sim seria retroativo.

Natureza jurídica do ato revogador: Tem natureza constitutiva porque vai


instaurar uma nova situação jurídica. (ai desconstituir, constitui uma
situação nova)

Revogação e indenização: Quando a revogação é legitima, ela não da


margem a indenização. Porque pra sua efetivação não haverá lesão a direito
de terceiro. Ex: O município confere alvará de funcionamento para uma
vendinha X. A vendinha X está causando tumulto na rua porque está
fazendo muito sucesso. O município revoga a licença, mas não precisa
indenizar. Quando for basicamente um juízo de conveniência e oportunidade
ai não gera indenização.

Quando inexistir poder de revogar, nessa circunstância se a administração


precisa revogar para atender interesse público, a administração irá
expropriar o administrado e havendo expropriação haverá indenização. Ex:
foi o caso do pelourinho, onde o município permitiu que pessoas morassem
ali, mas foi necessário a utilização do espaço. Daí expropriaram os
moradores e deram outros imóveis a eles. Quando prevalece o interesse
público em face do particular em uma situação que gera expropriação, ai
gera indenização.

Limites ao poder de revogar: São situações irrevogáveis. 1º Os atos que ao


própria lei declara-os irrevogáveis, logo se a lei diz que não pode revogar.
2º Atos exauridos, se já produziu os seus efeitos, é impossível revogar. 3º
Atos vinculados, já que neste tipo de ato não existe juízo de conveniência e
oportunidade. 4º Meros atos administrativos, porque os efeitos destes atos
já estão estabelecidos em lei (ex: certidão, atestado, etc.) 5º Atos que
integram um procedimento: Porque com o advento do ato sucessivo vai
ocorrer preclusão (se tem um procedimento que é uma cadeia de atos, para
que e possa praticar um ato da cadeia, é necessário que os outros não
tenha sido revogados), porque se já houve outro praticado na cadeia, o
antecessor fica precluso. X-Y-Z-W se já praticou o Z não pode revogar o Y,
mas se não praticou o Z, pode revogar Y. 6º Atos que geram direitos
adquiridos: O direito integra o patrimônio jurídico da pessoa e não cabe
revogação, Súmula 473 STF.

(b) invalidação
Em havendo vicio de legalidade, o ato será invalidado. Ex: Porte de arma a
menor. O poder concede ao menor porte de arma. Existe ai ilegalidade,
passível de invalidação.

Conceito: A invalidação constitui na extinção do ato administrativo inválido


ou de seus efeitos invalidamente produzidos. Ela vai ocorrer por motivo de
legalidade.

O sujeito ativo, será a administração através da autotutela e o Poder


Judiciário através do seu poder de controle.

Objeto: O ato inválido.

Fundamento da invalidação: Se a invalidação for operada pela


administração pública, o fundamento será a obediência ao princípio da
legalidade. Se a invalidação for operada pelo Poder Judiciário, ele estará
exercendo seu papel de aplicar o direito ao caso concreto, o que não deixa
de ser uma obediência ao princípio da legalidade.

Motivo da invalidação: A ilegitimidade do ato administrativo. A ilegalidade


do ato administrativo.

Forma de invalidação: A invalidação dos atos administrativo mesmo quando


pronunciada pela administração pública deve observar o devido processo
legal. Ou seja, deve oportunizar o contraditório e a ampla defesa. Se a
administração detecta que houve uma ilegalidade ela não pode
simplesmente invalidar, ela vai oportunizar ao interessado o contraditório e
a ampla defesa. Ex: X pediu a concessão de benefício. Só que X não tinha
direito a esse benefício, mas acabou ganhando. Ela recebeu por três meses,
mas depois a administração pública percebeu e prontamente invalidou e
retirou. X entrou na justiça e o Poder judiciário ordenou que a administração
retornasse a pagar, porque não houve contraditório. Depois a administração
deu a oportunidade de contraditório e ficou provado a ilegalidade e o
beneficio for cortado. MAS, mesmo que ilegal, ela deveria ter permitido o
contraditório e ampla defesa. No caso não houve restituição porque era
beneficio de natureza alimentar. Exs: RMS 21.518-DF e RE 158.543-RS.

Efeitos da invalidação: Via de regra a invalidação vai operar ex tunc, ou


seja, retroativos. Celso Antonio sustenta que se os atos forem restritivos da
esfera jurídica do administrado, e esses atos são inválidos, o efeito será
retroativo, MAS, se o ato for ampliativo da esfera jurídica do administrado, e
o administrado não concorreu para o vício (estava de boa-fé), a fulminação
desse ato vai operar efeitos ex nunc. Logo, atos restritivos operam efeito é
ex tunc. Ato ampliativo o efeito será ex nunc. Ex:A pensão é ampliativa na
esfera jurídica do administrado, é o exemplo de X que estava de boa-fé, daí
os efeitos da invalidação serão dali para frente. Ex2: A administração
pública aplicou uma penalidade, como a penalidade é um ato restritivo, se
declarada ilegal opera efeito ex tunc, é como se a penalidade não tivesse
existido.
 Classificação da Invalidade:

● Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini

Para ambos, o vício de um ato sempre vai acarretar nulidade. Isso porque
eles entendem que não é possível aplicar a teoria das nulidades do direito
civil no direito público por conta do princípio da legalidade. Portanto, se tem
vicio, é nulo.

● Oswaldo Aranha B de Mello

Para eles existem duas categorias de atos: Os nulos e anuláveis. Os atos


anuláveis seriam passíveis de convalidação.

● Seabra Fagundes

Ele defende uma tricotômica: Os atos nulos onde a invalidação vai fulminar
totalmente seus efeitos; Os atos anuláveis que nessa situação haveria
ressalva dos efeitos pretéritos, ex nunc; a os Atos irregulares, que padecem
de vício de forma, e portanto é mantido, perdura.

● Celso A. B. de Mello

Atos nulos; Atos anuláveis; e Atos inexistentes, esses possuem um vício


tão grave que jamais prescreveriam como também não poderiam ser objeto
de conversão. Esses atos na verdade correspondem a condutas criminosas,
atos que ofendem direitos fundamentais da pessoa humana. Ex: No direito
privado um contrato de exploração de lenocínio (exploração de prostituição)
Esse contrato tem uma invalidade tão grave que pode ser considerado
como inexistente. Exemplo no direito administrativo: A ordem de uma
autoridade para que seu subordinado torture um preso. Esse ato tem uma
gravidade tão grande, vício tamanho que como ato administrativo inexiste.
Ex2: Autorização concedida pelo poder público para que alguém explore o
trabalho escravo.

Para Celso Antonio, os atos irregulares não seriam uma espécie de ato
invalido. (diferente de Seabra Fagundes) Para ele são ato irregulares os atos
que padecem de vícios irrelevantes. Ex: Expedir um ato através de aviso
quando a lei exige que seja através de portaria.

● Weida Zacane

Ela classifica os atos como:

Ato relativamente sanáveis: São aqueles atos que devem ser


convalidados. Que corresponderia na classificação de Celso Antonio aos atos
anuláveis.

Ato absolutamente sanáveis: São aqueles que apesar de produzidos


em desacordo com o direito e relevância do defeito, o direito os recebe
como se fossem regulares. Seriam correspondentes aos irregulares na
classificação de Celso Antonio.

Ato relativamente insanáveis: São aqueles que não podem ser


refeitos sem vícios. Estes atos vão se sujeitar a prescrição. Na classificação
de Celso Antonio seriam os nulos.

Ato absolutamente insanáveis: São aqueles que o ordenamento


jurídico repele com radicalismo, que nem o tempo nem a boa-fé poderá lhe
conferir estabilização. Na classificação de Celso Antonio seriam
correspondentes aos atos inexistentes.

 Nulidade x Anulabilidade x Convalidação: (PARTE FALTANDO)

(a) Nulidade

O ato nulo não cabe oposição, a pessoa não pode se opor ao ato, por conta
da presunção de legitimidade. Ela pode ir a juízo.

O ato nulo pode ser convertido, mas nunca convalidado.

(b) Anulabilidade

O ato anulável é passível de convalidação.

(c) Convalidação

Consiste no suprimento da invalidade com efeitos retroativos. Só haverá


convalidação quando o ato puder ser repetido sem vícios no presente.

Se o ato possui vicio de finalidade, motivo ou conteúdo/objeto ele não pode


ser convalidado, ele não será repetido sem vício. Portanto, a convalidação
só será possível quando o vício for de forma ou de competência. (Ex: X
incompetente praticou o ato. Basta que a pessoa competente pratique o
ato. O ato era pra ser praticado por portaria e foi praticado por aviso. Basta
que seja praticado por portaria).

A administração só poderá convalidar se o ato não tiver sido impugnado


tanto na via administrativa quanto na via judicial. Tem que esperar a
resolução da questão.´

1º Ratificação: Será realizada quando a própria autoridade que praticou o


ato corrige. Será um vicio de forma.

2º Confirmação: Será feita quando realizada por outra autoridade. Servirá


tanto pra vicio de forma quanto para vício de competência.

3º Saneamento: Ocorre por iniciativa do particular. Ex: X foi nomeado em


cargo de comissão. Saiu no outro dia exoneração a pedido. X na verdade
não pediu, apenas estava pensando em pedir. Mas, como publicou, ele
resolveu juntar o seu pedido de exoneração e o ato será convalidado.
Quando X juntou o pedido houve um saneamento, foi iniciativa do particular
com o intuito de convalidar o ato.

 Convalidação: Poder ou Dever?

Não haverá discricionariedade administrativa. A administração pública não


escolherá se convalida ou se invalida. Ela DEVE convalidar ou invalidar, há o
dever de convalidar, há o dever de invalidar, ressalvada uma situação em
que haverá uma certa discricionariedade, que é o caso de em uma dada
situação, haver dois caminhos a serem seguidos. Ex: Caminho X e Y. A
autoridade administrativa incompetente escolhe o caminho Y. A autoridade
administrativa competente poderá escolher o caminho Y (convalidar o ato)
ou escolher o caminho X (invalida o ato Y adotado), Essa possibilidade
ocorreu pois existiu um vício de competência em um ato discricionário. Mas
a regra é que se o ato é vinculado, em havendo vício de forma ou de
competência, é um dever da administração, ela por exemplo deve
convalidar para aproveitar o ato.

 Invalidação e dever de indenizar.

Se a invalidação ocorrer antes do administrado ocorrer em despesas em


razão do ato viciado não cabe indenização porque não existe dano
indenizável.

Se o particular já desenvolveu atividade dispendiosa, poderá haver


indenização: se o administrado concorreu para o vício (má-fé) não é cabível,
mas, se ele estava de boa-fé (não concorreu para o vício do ato), cabe
indenização.

QUADRO RESUMO (C.A)

ATO SUJEITO MOTIVO EFEITOS


Revogação Adm. Pub Conveniência e Ex Nunc
Oportunidade
Invalidação Adm. Pub Ilegalidade Ex Tunc e Ex
Poder Judiciário Nunc

Efeitos: Ex tunc e Ex nunc: dependerá do direito em jogo.

(c) cassação

Existe aqui também vicio de legalidade, mas este será superveniente. Ex: é
concedida a um hotel uma licença de funcionamento, mas esse hotel será
convertido em casa de tolerância. Daí essa licença será cassada, porque
existe uma ilegalidade superveniente, já que, no momento da licença havia
legalidade.
(d) caducidade

Na caducidade, nova lei torna o ato incompatível com a situação


anteriormente permitida pelo direito. Ex: A retirada da permissão de um
parque de diversões funcionar em uma localidade, decorrente de uma nova
lei de zoneamento. O ato que permitiu caducou. Logo, havia uma situação X
que era permitida, surge a lei Y e a situação X não é mais permitida, o ato
que a permitia caducou.

(e) contraposição ou derrubada

Haverá contraposição ou derrubada quando um ato posterior elaborado


num momento diverso e no exercício de competência diversa colide com
ato anterior. Haverá uma colisão de atos. Ex: Exoneração e Nomeação. A
Exoneração derruba a nomeação. O ato posterior vai prevalecer. O ato
posterior vai extinguir o ato anterior, pois são incompatíveis.

(f) renúncia

Na renúncia o ato administrativo se extingue pela renúncia do beneficiário.


É o exemplo de um secretario nomeado renunciar o cargo. É também uma
forma da extinção do ato eficaz.

 Atos ineficazes

(a) mera retirada

A administração retira o ato que ainda não produziu efeitos no cenário


jurídico, por motivo de conveniência e oportunidade, ou ainda por motivo de
legalidade. Isso é denominado de mera retirada. Celso Antonio critica essa
denominação, pra ele não se deve falar em mera retirada, afinal, é na
verdade uma mera revogação ou invalidação.

(b) recusa

Ocorre pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário cuja


aquiescência era necessária para a produção dos seus efeitos. O ato era
valido, para que fosse produzido os efeitos o beneficiário tinha que
aquiescer, se ele não o faz, haverá uma recusa, e o ato é ineficaz.

ATIVIDADE DE REVISÃO:

A)Nesse ato, os pressupostos são: Sujeito (chefe do estado), Forma


(Portaria), Motivo (existência de cargo válido), Objeto: cargo, Procedimental
(requisição do agente público), Existe também causa .

B) foi violado pressupostos de validade. Houve vício de forma pois deveria


ter sido portaria e foi verbal. Houve um desvio de finalidade específico.
Houve vício no requisito procedimental. Motivo é diferente de motivação.
Motivação é a exposição dos motivos. Nesse ato não existe motivação.
Portanto houve uma violação no pressuposto formalístico. Houve também
um vício na causa (causa é relação entre o objeto/motivo para o alcance da
finalidade= nesse caso o objeto é a remoção, o motivo é a falta reincidente,
e portanto, não existe uma triangulação entre causa, objeto e motivo).

Não existe vício no motivo, acontece que o conteúdo do ato não se coaduna
com o motivo. O vício está na finalidade (houve desvio de finalidade). E se o
chefe resolve remover o cidadão porque ele é inimigo da mulher dele. Aí
sim tem vício no motivo, porque esse motivo não da ensejo que ele agisse,
não tem nenhum ato compatível com esse motivo.

C) Não é possível convalidar porque ocorreram vícios na finalidade. É caso


de invalidação.

Serviço Público
Bib. Dinorá Adelaide de Musetti Grotti: O serviço Público e a Constituição
Brasileira de 1988.

Helly Lopes Meireles. Maria Silvya...

1. Considerações Iniciais:

É um dos institutos nucleares do direito administrativo. O direito


administrativo só ganhou autonomia a partir da idéia de serviço público,
construindo princípios, etc. Toda a idéia do direito administrativo gravitava
em torno da noção de serviço público.

2. Definição de Serviço Público:

O uso originário da expressão “serviço público” é atribuído a Rosseau. Para


ele, qualquer atividade estatal seria serviço público, portanto, ele tinha uma
concepção ampla de serviço público.

A doutrina clássica do serviço público foi construída a partir das decisões do


conselho de estado Frances. O caso Blanco foi iniciador. A partir deste, a
administração administrativo ganhou autonomia (Uma menina foi
atropelada por um caminhão a serviço do estado). Na frança os atos da
administração são controlados pelo contencioso administrativo.

Escola do serviço público ou Bordeaux, liderada por Duguit e Jèze. Duguit


trazia serviço público como toda atividade cuja a realização deve ser
assegurada, disciplinada e controlada pelos governantes. Esse tipo de
atividade só pode ser executada com intervenção estatal. Para ele, o
serviço público é fundamento do poder estatal, é limite do poder estatal,
portanto, da ao serviço público cunho político. Já Jèze traz que a idéia de
serviço público está vinculada com procedimento de direito público, logo,
pra ele não é toda atividade estatal que vai ser considerada serviço público,
mas tão somente as vinculadas a procedimento de direito público. Ele
também traz o princípio da continuidade do serviço público.

Hauriou veio para combater as idéias de Duguit e Jèze. Para ele, serviço
público constitui em uma organização pública de poderes, de competências
e de costumes, assumindo a função de fornecer ao público de maneira
regular e continua de maneira determinada. A diferença é que ele não
atribui ao serviço público um cunho político, não constitui fundamento do
poder estatal, muito menos limite ao poder estatal (que era a proposta de
Duguit).

Diante desses conceitos, percebe-se que não existe uma acepção una. Mas,
juntando-as, consegue-se três elementos comum:

1º Elemento Subjetivo: Diz respeito a pessoa jurídica prestadora da


atividade. Para a doutrina clássica, o serviço público é prestado pelo o
Estado.

2º Pelo elemento material. Se considera a atividade exercida.


Portanto, serviço público na concepção clássica seria aquele que tem por
objeto a satisfação das necessidades coletivas.

3º Elemento formal: Diz respeito ao elemento jurídico ao qual o


serviço está submetido. O regime jurídico, para a doutrina clássica, é o de
direito público, Portanto, para a doutrina clássica serviço público é prestado
pelo regime de direito público.

Logo, para a doutrina clássica, o conceito de serviço público é: Atividade


prestada pelo estado com o objetivo de satisfazer as necessidades coletivas
submetida ao regime de direito público.

3. Crise da Noção de Serviço Público:

O estado de liberal passou para intervencionista, onde o estado passou a


exercer atividades comerciais. Além disso, o estado percebeu que era um
péssimo empresário. Diante disso, as atividades que era típicas da atividade
privada, ele repassou para quem tinha competência para gerir, através das
permissões, concessão, as empresas publicas e sociedades de economia
mista, etc. O elemento formal também entrou em crise afinal serviço
público não é somente prestado sob o regime de direito público, também é
prestado sob o regime jurídico de direito privado. A crise foi baseada nos
elementos subjetivo e formal.

A doutrina passou a afirmar que havia uma crise da noção de serviço


público. Outros doutrinadores sustentam que em verdade não há crise, mas
tão somente uma evolução do conceito para atender a sociedade. Outros
ainda afirma que já estamos em uma segunda crise da noção de serviço
público porque diante da reunião de países em bloco essa noção não presta,
na união européia já se fala em serviço universal, tendo em vista atender
direitos fundamentais.
Independente de crise ou não, o que não se pode perder de vista é que o
Serviço público se presta ao atendimento das necessidade da coletividade.
Na doutrina pátria não existem uma definição única, encontra-se conceitos
amplos e conceitos restritos.

Conceito amplo: Jose Crte Junior: Serviço público é toda a atividade que o
estado exerce direta ou indiretamente para a satisfação das atividades
públicas mediante procedimento típico de direito público. É um conceito
amplo, para ele serviço público é toda a atividade que o estado exerce
(direta ou indiretamente) Hely Lopes Meireles também segue essa linha

Conceito restrito: Maria Silvya e Celso Antonio: Maria silva define serviço
público como toda atividade material que a lei atribui ao estado para que
exerça diretamente ou por meio de seus delegados com o objetivo de
satisfazer concretamente as necessidades coletivas sob o regime jurídico
total ou parcialmente público.

4. Princípios:

a) Continuidade do Serviço Público:

Ele possui raízes no direito Frances. Notadamente nos estudos


desenvolvidos pela escola de Bordeaux. Para ela, a continuidade é um
critério qualificador do serviço público.

Celso Antonio entende que o princípio da continuidade do serviço público


decorre da obrigatoriedade de desempenho da atividade administrativa. E,
por conta disso, decorre do princípio da indisponibilidade do interesse
público. Essa continuidade não significa que o serviço deva ser prestado de
forma ininterrupta, alguns serão (ex: saúde) outros não (ex: serviço de
cartório)

O princípio da continuidade está registrado em diplomas legais: possui


registro legal: 1º CDC, em seu artigo 22 traz a continuidade. 2º Lei
8.987/95, lei da concessão de serviço público que traz a continuidade.

A continuidade é garantida no que toca os contratos administrativos pela


aplicação, por exemplo, das teorias pertinentes ao equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos. O contratado tem direito a manutenção desse
equilíbrio, pois, de outra forma inviabilizar-se-ia a prestação do serviço, e
por conseguinte a continuidade pode acabar sendo inviabilizada. A reversão
de bens também reforça o princípio da continuidade, ao termino do contrato
ao se reverterem esses bens ao poder público, significa que o poder público
poderá dar continuidade ao serviço. Também, nos contratos administrativos
não cabe a oposição de exceção do contrato não cumprido. Alem disso,
alguns institutos ao exercício de serviço público reforçam o princípio da
continuidade, como é o exemplo da delegação, suplência, substituição, etc.

b) Eficiência
O estado tem que prestar o serviço da forma mais eficiente possível. Tem
que atualizar os procedimentos tecnologia a fim de que preste a população
um serviço de melhor qualidade e menor custo. Eficiência é justamente a
máxima qualidade com o menor custo.

A eficiência deve nortear a administração, o administrador deve ser


eficiente.

c) Modicidade das tarifas:

O serviço público deve ser remunerado a tarifa módica. Será feita uma
avaliação do poder aquisitivo do usuário a fim de que não o afaste da
utilização dos serviços, já que o poder público não deve buscar o lucro e sim
colocar o serviço a preços módicos, ou seja, razoáveis.

As tarifas devem ter um preço módico.

5. Classificação:

(a) Serviços Públicos Próprios e Impróprios:

Próprios: são aqueles que atendendo as necessidades coletivas, o Estado


assume como seu. O estado prestará diretamente (através dos órgãos) ou
seus agentes, ou indiretamente (autorizatárias, permissionárias,
administração indireta, etc.) Ex: Serviço de saúde prestado por um hospital
público o estado assume como seu e o presta diretamente)

Impróprios: são aqueles que embora destinados ao atendimento das


necessidades coletivas não são assumidos e também não são prestados
pelo estado, são apenas autorizados, fiscalizados e regulamentados pelo
estado, mas quem presta é o particular. Ex: Previdência privada. É uma
atividade desempenhada por empresas privadas, mas é uma atividade
autorizada, fiscalizada e regulamentada pelo poder público. Ex2: Serviço
educacional prestada por escola privada. Não pode simplesmente abrir uma
escola, precisa de autorização do poder público. Ex3: Hospitais particulares.

O impróprio não é indireto porque neste o estado assume como seu, já


naquele o estado não assume, ele é realizado pelo particular, mas com
fiscalização do estado.

(b) Serviços Públicos Administrativo, Comerciais ou Industriais e Sociais:

Os serviços administrativos são aqueles que administração pública executa


para atender as necessidades internas ou preparar serviços que serão
prestados ao público. Ex: Imprensa oficial, publicações feitas nela.

Os serviços comerciais oi industriais são aqueles que a administração


executa direta ou indiretamente para atender as necessidades coletivas de
ordem econômica. Esses serviços são remunerados através de preço
público ou tarifa. Ex: Serviço de telecomunicações (remunerado através de
tarifa), Energia elétrica, Gás, Transporte coletivo, etc.
O serviço público social é aquele que atende as necessidades coletivas em
que a atuação do estado é essencial, mas, convive com a iniciativa privada.
Ex: Saúde, Educação, Previdência, Cultura, etc.

(c) Uti Singuli e Uti Universi

Os serviços Uti singuli ou individuais, são aqueles usufruídos direta e


individualmente pelos administrados. Ex: Serviços de telecomunicações,
Transportes coletivos e Energia Elétrica.

Os serviços Uti Universi são aqueles que a administração presta aos


usuários sem determinações, ou seja, usuários indeterminados para atender
a coletividade em geral. Ex: Iluminação pública, coleta de lixo, saneamento,
etc. A fruição não é individual, são serviços prestados para atender toda a
coletividade, não tem como se determinar os usuários, por isso são uti
universi. Ex: A taxa de iluminação pública foi duramente combatida, porque
taxa se presta a serviço uti singuli e iluminação pública é serviço uti
universi.

(d) Exclusivos e Não-exclusivos do Estado:

Os serviços exclusivos são aqueles que só podem ser prestados pelo estado,
direta ou indiretamente (através de concessão, permissão ou administração
indireta, ex: radio difusão, telecomunicações, energia elétrica.). Ex:

Os não exclusivos são todos os serviços sociais que podem ser prestados
pelo particular. São os serviços impróprios, acima mencionados. Serão os
serviços públicos próprios quando prestados pelo estado e impróprio
quando prestado por particulares. Ex: Serviço de saúde, quando prestado
pelo estado é um serviço próprio, quando prestado pelo estado é impróprio,
que nessa circunstancia será exclusivo. Somente os sociais.

6. Formas de Prestação e meios de execução dos serviços públicos:

Os serviços públicos podem ser prestados de forma centralizada (através


dos órgãos e agentes públicos) ou de forma descentralizada
(permissionárias, concessionárias, etc.). Já a execução pode ser direta ou
indireta.

A centralizada é aquela que a administração pública através de seus órgãos


e agentes realiza diretamente. Descentralizada é aquela que a
administração pública realizada através de entidades da administração
indireta, ou concessionárias, ou permissionárias ou autorizatárias de serviço
público.

Também se pode falar de prestação desconcentrada. Será quando a


administração vai repartir internamente a prestação internamente.

Quando a execução será direta: quando a administração direta ou a


entidade da administração indireta ou a concessionária ou a permissionária
ou autorizatária preta o serviço com seus próprios meios, sem a contratação
de terceiros.

A execução será indireta quando houver a contratação de terceiros.

7. Jurisprudência:

A interrupção do serviço público essencial por conta do inadimplemento do


usuário. Ex: X deixa de pagar a conta de luz. O STJ já pacificou, no sentido
de que o usuário inadimplemento deve ser notificado antes de sofrer as
sanções. O fundamento é de que o contrato de prestação de serviço de
energia elétrica é sinalagmático (prestação e contraprestação), onde, se o
usuário não traz a sua contraprestação a empresa concessionária estaria
permitida a cortar a luz. Contudo, esse entendimento do STJ é debatido,
porque o CDC traz que o serviço quando essencial deve ser prestado de
forma continua, e não cabe uma interpretação restritiva desse artigo
(interpretá-lo só para os adimplentes). Uma vez que a Constituição Federal
tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana, uma pessoa
carente não pode ser privada dessa forma. Não significa legitimar o calote
até porque existem outras formas de cobrança, como a execução.

Outra questão é quando o inadimplente é o próprio poder público. A


jurisprudência diverge nesse caso, dando entendimento para o corte e para
a proibição do corte (ex: uma delegacia as escuras, um hospital, etc.). O
melhor entendimento é que a cobrança deve ser feita de outra forma, como
a execução, afinal, prevalece a supremacia do interesse público.

**** PROVA ATÉ AQUI ****

Processo Administrativo
1. Conceito

Consiste em um conjunto de atos coordenados e independentes necessários


a produzir uma decisão final. Esse conjunto te atos tem com objetivo a
produção de uma decisão relacionada ao exercício da função administrativa.
O processo é instrumento, necessário para a função administrativa.

Lei 9784/99 – Lei federal de processo administrativo. Norteia o processo


trazendo princípios.

2. Processo x Procedimento

Processo será o instrumento necessário ao exercício da função


administrativa. Já o procedimento consiste no conjunto de formalidades que
devem ser observados para certos atos administrativos. Portanto, o
procedimento vai se desenvolver dentro do processo. O procedimento é rito.
3. Princípios do Processo Administrativo

Art. 2º da lei federal.

(A) Publicidade

Todos os atos do processo administrativo devem estar abertos ao


conhecimento dos interessados, salvo quando o interesse público demandar
o sigilo. Não está a disposição de qualquer um, somente para os
interessados. Os atos dos processos serão públicos, são publicados no
diário, mas o processo (no aspecto físico) só pode ser visto pelos
interessados.

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a administração


(...): II – Ter ciência da tramitação dos processos administrativos que tenha
condição de interessado, ter vistas nos autos, obter copia de documentos
nele contido (a cópia não é arcada pela administração, ele que paga a
cópia), etc. A parte tem direito ao acesso aos autos e paga os custos das
cópias que fizer.

(B) Oficialidade

O processo administrativo pode ser instaurado de ofício pela administração


pública sem a iniciativa do administrado. O administrado também pode
fazê-lo através de requerimento, mas a administração pública pode fazer de
ofício por conta do princípio da oficialidade.

Esse princípio além de permitir a instauração de ofício, também autoriza a


administração requerer diligências, investigar fatos, solicitar pareceres,
laudos, informações, rever seus próprios atos e quando inconvenientes e
inoportunos revogando-os e quando ilegais invalidando-os.

Resume-se em três aspectos:

1º O poder de iniciativa para instaurar o processo.

2º A instrução do processo - a administração pública terá esse poder, colher


informações, etc.

3º A revisão de suas decisões. (com provocação ou sem provocação (de


ofício))

(C) Gratuidade

Como a administração é uma das partes do processo administrativo não


significa a mesma onerosidade para ambas as partes. É diferente do
processo judicial, a onerosidade deste não significa naquele. Via de regra, o
processo administrativo será gratuito. (proibição de cobrança de despesas
processuais ressalvadas as previstas em lei, segundo a lei 9784)
(obviamente que a Xerox cobrada não é despesa processual...)

(D) Informalismo
O processo administrativo não está sujeito a uma forma rígida. Contudo, a
falta de exigência de uma forma rígida não significa uma ausência absoluta
de forma, até porque é uma forma de segurança para o administrado e para
a administração. A exigência de forma será exigida quando for necessária
ao atendimento do interesse público e a resguardar o administrado.

(E) Motivação

Ela é uma exigência do Estado democrático de direito. Em face dela, toda


decisão administrativa deve ser fundamentada, não interessa se o ato será
discricionário ou vinculado, tem de haver motivação. Essa motivação pode
consistir numa declaração de concordância com a informação ou com o
parecer. Ex: Os atos de aposentadorias: Aposento X com fundamento no
artigo tal e com parecer tal contido em tal processo. Nesse exemplo, a
motivação não é encontrada no ato, ela é encontrada nesse parecer de
outro ato.

(F) Ampla defesa e Contraditório

A ampla defesa será aplicada em qualquer processo que houver litígio ou


poder sancionador. (Art. 2, X, da lei) Já o contraditório decorre da
bilateralidade do processo, exigindo a notificação da parte, esta ligado ao
direito de defesa.

Para que se tenha efetivo contraditório tem que possibilitar o exame das
provas à parte. Se houver inquirição de testemunhas a parte interessada
tem direito de assistir e por fim, (...) o contraditório também da ensejo ao
direito de apresentar defesa escrita. Tudo isso tem que ser assegurado.

* Jurisprudência:

I. STJ – Súmula 393

STF – Súmula vinculante nº5

Segundo a súmula 393 a presença de advogado em processo disciplinar é


obrigatória. Na falta de advogado o ato será nulo, será invalidado. Contudo,
a súmula vinculante nº5 do STF desfaz a necessidade de advogado, e, por
ser vinculante, anula a súmula 393. Portanto, atualmente não precisa ter
advogado. A intenção da sumula do STF foi a de evitar a nulidade de todos
os processos sem advogados e impedir a impunidade, afinal, a demora de
outro processo traz a prescrição. A idéia era que a defensoria pública
estivesse apta a entrar nos processos administrativos, contudo, isso não é
possível devido a alta demanda da defensoria na parte judicial, afinal se
fosse designada essa função, a defensoria atolaria.

II. ADIN – 1976/DF


O STF entendeu ser inconstitucional a exigência de deposito prévio ou de
arrolamento prévio de bens como condição de admissibilidade de recurso
administrativo. Se o processo é regido pela gratuidade, (e a ampla defesa e
contraditório), se for exigido deposito prévio estar-se-ia fechando a porta
para ampla defesa e contraditório, pois, se fosse exigido o administrado não
ia exercitar.

III. STF – Súmula Vinculante nº3

Na concessão inicial da aposentadoria ou da reforma, não tem contraditório


e ampla defesa. A aposentadoria começa pelo ato de requerimento do
administrado ou de oficio pela administração se for por invalidez ou
compulsória. A autoridade administrativa vai editar (baixar) o ato
aposentador. Esse ato vai pro tribunal de contas, para que lá seja analisado
a legalidade do ato. Nesse momento de concessão inicial em que o Tribunal
de Contas ta analisando a legalidade do ato não existe contraditório e
ampla defesa. Ex: o TC verificou que havia uma parcela a mais, ele
encaminha para a administração para que corrija e depois retorna para o
Tribunal de contas para que lá façam o registro do ato. Se, depois desse
registro houver alguma ilegalidade tem recurso com contraditório e ampla
defesa porque ai já não é mais concessão inicial. (pode ser recurso por parte
do administrado e por parte da administração).

4. Frases do Processo Administrativo

(A) Instauração

Fase pela qual se da início ao processo administrativo. (de oficio ou a pedido


do administrado). A administração não pode recusar desmotivadamente. Se
o administrado vai fazer um pedido e para o processamento do pedido
estiver faltando um documento, ela não deve simplesmente não receber,
ela tem que orientar o administrado para sanar as falhas e vícios ali
presentes (art. 6º)

(B) Instrução

A administração vai colher todos os atos para tomar a decisão, ela vai
instruir o processo. Os atos da instrução devem ser os menos onerosos
possíveis para o administrado. Deve primar pela não onerosidade. Também
não serão admitidas as provas ilícitas. As provas colhidas num processo
penal podem ser utilizadas no processo administrativo? Há quem defenda
que como a escuta telefônica é regulada em lei específica e que a traz
somente em questão criminal, não seria possível utilizá-la no processo
administrativo, afinal a interpretação não pode ser ampliativa.

Quando o interessado declara fatos, ele tem que fazer provas desses fatos
(o ônus da prova cabe a ele), contudo, podem ocorrer situações que a
administração pública tenha documentos relativos ao caso, e nessa
hipótese ela deve de ofício juntar essa documentação.
(C) Relatório

O relatório é uma peça informativo-opinativa. Vai ser vistoriado todo o


processo, a autoridade competente e também sugerir uma sugestão. A
autoridade poderá recusar a opinião.

Informativo porque terá toda a história do processo. Opinativo porque trará


a sua opinião no que toca a decisão e que não é vinculante.

(D) Decisão

A administração pública tem o dever de decidir (não pode se omitir). Ela


tem o prazo de 30 dias para decidir, salvo prorrogação de igual período e
prorrogação motivada. Se a administração pública não decidir em 30 dias
não causa nulidade no processo, o máximo que pode correr é a instauração
de outro processo administrativo para averiguar a negligencia de quem não
cumpriu o prazo.

Obs: Lei 9784/99 possui caráter subsidiário porque respeita as normas de


procedimento administrativo especifico. Havendo lei especifica esta
prevalece, sendo ela omissa, utiliza-se a lei 9784.

Obs2: O Estado da Bahia não possui lei de processo administrativo. A lei


9784 é de âmbito federal, aplicada na união. Mas, há quem entenda que ela
é aplicada tanto aos estados como aos municípios porque é uma norma
principiológica.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1. Processo Administrativo Disciplinar

No nosso ordenamento os meios de apuração de ilícito administrativos são


os processos administrativos disciplinares e os processos sumários.

De acordo com o art. 41 da CF/88, o PAD é obrigatório para a aplicação da


pena de demissão de servidor estável. Contudo, de acordo com a lei
Federal 8.112/90 (estatuto do servidor público federal) o PAD é obrigatório
para aplicação de pena suspensão superior a 30 dias, demissão, cassação
de aposentadoria e cassação de disponibilidade, como também na
desconstituição de cargo de provimento em comissão. Logo, fica evidente
que para as penalidades mais graves, há a necessidade de instaurar o PAD.
A Lei Estadual reproduz esse dispositivo.

O PAD é dirigido por uma comissão, constituída por servidores públicos e


estáveis, SÓ PODE SER CONSTITUÍDA POR SERVIDORES ESTÁVEIS. De outro
modo, será declarada a nulidade.

Fases do PAD: 1º Instauração; 2º Instrução; 3º Defesa; 4º relatório; 5º


Decisão.
O PAD será iniciado por despacho da autoridade competente, determinando
a sua instauração do dele. Se não existirem elementos suficientes para a
instauração do PAD, será instaurado uma sindicância.

1º Instauração:

Havendo os elementos, ela será encaminhada para a comissão. Essa


comissão será determinada por uma portaria. Nessa portaria deve conter de
forma sucinta o fato a ser apurado, o nome dos servidores que seriam os
autores do suposto ilícito administrativo, bem como os dispositivos legais
supostamente violados. Logo, a portaria é equivalente a denúncia do
processo penal. O servidor vai formular a sua defesa com base nos fatos
indicados na portaria, daí a necessidade desta ser bem feita. Se a portaria
não tiver esses fundamentos, ela será NULA, pois, de outro modo estar-se-ia
fragilizando a defesa (o acusado não teria como se defender)

2º Instrução:

As provas serão produzidas nessa fase. Ouvir testemunhas, fazer prova


técnica, requisitar informações, etc.

3º Defesa:

Concluída a fase de instrução, o acusado terá direito a fazer vistas do


processo (no mesmo esquema de não poder fazer carga ). Dessa forma, ele
formulará a sua defesa. Obs: O acusado também pode produzir provas,
pericia etc. na fase de instrução, mas a defesa só será após esta.

Terminada a defesa, a comissão processante vai elaborar um relatório,


descrevendo tudo que ocorreu no processo.Nesse relatório, ela determinará
pela aplicação de penalidade ou a absolvição. Concluindo pela aplicação de
penalidade, ela deve determinar os motivos que levou à aplicação.

5º Decisão:

A autoridade pode concordar com a comissão, ou não.

O relatório será a motivação da sua decisão (todos os atos devem ser


motivados). Contudo, ela pode discordar do relatório, mas para isso deverá
motivar.

2. Processos Sumários

(a) Sindicância

Vai servir como procedimento investigativo. O objetivo é apurar os fatos


para que se tenha indício de autoria e materialidade. A sindicância será
equivalente ao inquérito policial.

É o meio sumário de apuração de irregularidades, podendo desmembrar-se


em três situações:
1º Arquivamento do processo.

O fato não constituiu uma infração administrativa, etc.

2º Aplicação de penalidade: Advertência ou suspensão até 30 dias.

A suspensão de até 30 dias ou a advertência, por serem menos graves,


podem ser aplicadas pela sindicância. Contudo, para que a sindicância
possa aplicar essas penalidades, tem que ser oportunizado ao(s) acusado(s)
o contraditório e a ampla defesa.

3º Instauração de Processo Administrativo Disciplinar:

Nessa sindicância, chega-se a conclusão que resta patente a necessidade


de instauração de PAD, foi um ato meramente investigativo, não sendo
necessário o contraditório e a ampla defesa. Essa sindicância será
comparada ao inquérito policial.

(b) Verdade Sabida

Conhecimento direto e pessoal da falta pela autoridade competente para


apenar (aplicar a pena) Ex: O servidor está cometendo a falta diante da
autoridade. Pela verdade sabida a pena poderia ser aplicada diretamente
porque a falta é cometida diante de suas vistas. Mas, no ordenamento
jurídico brasileiro não é admitida porque não possibilita o contraditório e a
ampla defesa.

3. Responsabilidade Civil, Criminal e Administrativa

São instâncias independentes. Logo, as sanções de natureza civil, criminal e


administrativa podem se cumular. Um determinado fato pode dar ensejo a
reparação do dano, aplicação de pena criminal e também pena de demissão
(ou suspensão etc.).

Em se tratando de uma decisão na seara penal, ela vai produzir efeitos na


seara administrativa. Em determinadas circunstancias, a decisão penal
vincula a decisão administrativa. Quando a decisão penal for
CONDENATÓRIA, ela irá repercutir na seara administrativa. Ela também
repercutirá na seara administrativa quando se tratar de sentença
ABSOLUTÓRIA, mas nem todas, apenas as sentenças absolutórias por
inexistência do fato ou negativa de autoria. Contudo, essa sentença
absolutória não vincula se ela foi por insuficiência de provas.

4. Prescrição e Decadência

Tanto a prescrição quanto a decadência têm como objetivo homenagear o


princípio da segurança jurídica, estabilizando as relações.

De acordo com o pensamento dominante à época do CC16, a prescrição


importava no perecimento da ação em virtude da inércia do titular. Em se
tratando de decadência, aí haveria o perecimento do direito em si. A
distinção era que em uma o perecimento era do direito de ação, ao passo
que em outra era o perecimento do direito em si.

Contudo, o CC02 mudou a temática. Em verdade a prescrição não gera o


perecimento do direito de ação, porque este sempre existirá, o titular pode
ingressar em juízo, ainda que sue pedido seja indeferido. A prescrição é
portanto, o perecimento da pretensão, se liga ao direito subjetivo, que é
autônomo ao direito de ação. Já a decadência está ligada a falta de
exercício de um direito potestativo. A decadência vai estar relacionada a um
direito potestativo. Haverá a perda deste, em razão da inércia do titular. Os
direitos potestativos não geram a pretensão, não existe uma exigibilidade
de uma pretensão, há tão somente um poder de agir do titular, que não vai
corresponder necessariamente a um dever do sujeito passivo (no direito
subjetivo há esse dever do sujeito passivo, mas no direito potestativo não
existe essa correspondência). O direito potestativo está vinculado a direitos
indisponíveis.

5. Poder de Autotutela e as súmulas 346 e 473 STF

A autotutela consiste na prerrogativa da administração de rever seus atos


quando inconvenientes ou inoportunos revogando-os ou invalidando-os
quando viciados. Esse direito de invalidar ou revogar os atos da
administração seria um direito subjetivo ou potestativo? Potestativo, a
administração tem a obrigação de rever os atos.

O STF não estabeleceu prazos para a administração rever seus atos. Mas a
Lei federal abaixo descrita estabeleceu.

6. Lei Federal 9.784/99 - art. 54

Art. 54: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que


decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos contados
da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé.” É um prazo
decadencial porque trata-se de um direito indisponível (direito potestativo)
Logo, havendo má-fé , a administração poderá rever o ato a qualquer
tempo. Se o administrado estiver de boa-fé, a administração só poderá
rever o ato nesse prazo de 5 anos.

Contudo, esta é uma lei federal. Os estados e municípios possuem


competência para legislar sobre processo administrativo. Pode portanto,
estabelecer um prazo diferente. Entretanto, na Bahia não existe uma lei de
processo administrativo.

Em não havendo lei estadual ou municipal versando sobre o prazo de


decadência, aplicar-se-á analogicamente a Lei Federal 9.784/99. Esse
entendimento é do STJ.
Agentes Públicos
Bib: *Hely Lopes Meireles*, Maria Silvia.

1. Introdução

Os agentes públicos vão operacionalizar a gestão da coisa pública. Elas


mantém o vinculo de trabalho com a administração pública. O estudo é do
aspecto jurídico entre ambos.

2. Legislação (a base é a CF)

No que toca o texto da CF, podem ser divididas e três:

(a) Disposição gerais – art. 37 e 38 CF/88

Tratam dos servidores em geral. São regras genéricas, gerais.

(B) Preceitos sobre servidores públicos civis – Art. 39/41 CF/88

Dispositivos que trazem preceitos dos servidores públicos civis. Essas


disposições são aplicadas aos civis.

(C) Preceitos sobre servidores militares – Art. 42 CF/88

Os militares, por forca de emenda constitucional, ganharam capítulo


próprio. Os militares da união possuem um estatuto próprio, os estaduais
também possuem regramento próprio.

Algumas categorias também possuem legislação própria. Ex: Os


magistrados, MP, Procuradores. Portanto, a prioridade é de aplicação da lei
especifica, em havendo lacuna aplicar-se-á a lei geral.

3. Terminologia

3.1 Espécie de Agente Público

3.1.1. Agentes Públicos

3.1.2. Particulares em colaboração com o Poder Público

3.1.3. Servidores Estatais

I- Dirley

II- Maria Sylvia

3.1.4. Militares

3.2. Cargos, emprego

*** AULA PERDIDA****


Servidor temporário

São aqueles contratados para exercerem uma função temporária, para o


atendimento de uma necessidade temporária. É eventual, excepcional. Esta
é sua razão de ser. O regime jurídico será especial, definido em lei de cada
ente da federação. Na esfera federal, o temporário está tratado na lei
8.745/93 que foi alterada pela lei 8.849/99 e pela lei 10.667/2003. Em
âmbito estadual, o temporário está disciplinado no estatuto do servidor civil.
A contratação é precária e efêmera, ou seja, visa atender uma necessidade
excepcional. Contudo, o STF, na ADIN 3068/DF fixou o entendimento que a
Constituição Federal admite a contratação de servidor sem concurso público
(o temporário), para o atendimento de necessidade permanente e regular,
desde que essa atividade seja de necessidade temporária. Ex:
Recenseamento. Não é necessário ter um quadro de recenseadores, são
pessoas com vínculo temporário. Ex2: Surto de dengue. Serão contratos
agentes de saúde, para o atendimento dessa atividade temporária.
Contudo, como o STF disse, pode haver contratação de temporário para o
atendimento de necessidade excepcional e temporária como também para
a execução de atividade permanente, desde que a necessidade seja
excepcional, temporária. Ex: A atividade de um médico é uma atividade
permanente. Com o surto da H1n1 há uma necessidade de mais médicos,
daí contratam-se mais médicos para atender essa necessidade temporária,
muito embora a atividade do médico seja permanente.

O servidor temporário, está em um regime jurídico especial. O estado possui


regime jurídico é único, ou seja, estatutário. Muito embora a emenda trouxe
a possibilidade de ter seletistas e estatutários, com uma liminar o sistema
voltou a ser único.

Militares

São as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas (exercito,


marinha e aeronáutica) bem como as policias militares estaduais e corpo de
bombeiro militares. O vinculo deles é estatutário, possuem regramento
específico, um estatuto próprio. No caso dos policiais militares do estado da
Bahia, será a lei ...

*A licença premio não fluida até 98 poderia ser computada em dobro para
fins de aposentadoria, hoje isso não é mais admitido, só as adquiridas até
98. Para os militares essa contagem permanece até hoje devido a seu
regramento. Pode para eles, contam a licença premio não fluida até hoje, de
tempo ficto.

3.2. Cargo, emprego e Função

As competências são distribuídas para pessoas jurídicas, órgãos e agentes


públicos. Os agentes públicos, no exercício de suas atribuições vão exercer
cargo, emprego ou função. O vinculo é contratual para quem possui
emprego público é contratual. Já o cargo, será de vinculo estatutário,
estabelecido pelo ente da administração

O cargo público vai ser criado POR LEI. Não se cria através de outro
instrumento. Esse cargo terá denominação própria e também a definição de
suas atribuições. Definindo a remuneração, vencimento ou subsídio...

Já a função, vai corresponder a um conjunto de atribuições, as quais não


correspondem nem a um cargo nem a um emprego. Função está tratada na
CF em dois momentos como descrito abaixo.

● Funções:

(a) função exercida por servidores contratados


temporariamente (art. 37, IX)

O contrato pelo art. 37 IX, é de função pública, ele não é de cargo


nem de emprego. Ex: REDA.

(b) função de natureza permanente

De natureza permanente, Corresponde a chefia, direção e assessoramento,


como também outro tipo de atividade para qual o legislador não trouxe a
previsão para cargo ou emprego. Essa função para o exercício de atividade
de chefia, direção e assessoramento não se confunde com cargo em
comissão. Esse é cargo, aquele é função.

● Cargo: Carreira

I- Quanto à organização

Isolados

O cargo só pode ser criado por lei, se for na administração direta ou


autárquica em âmbito federal será pelo presidente da república. Em âmbito
estadual, a iniciativa é do governador e em âmbito municipal a iniciativa é
do prefeito. A leitura do dispositivo da CF é para âmbito federal, mas usa-se
nos demais. De outro modo, caracterizar-se-á uma inconstitucionalidade
formal.

*Nos cargos de carreira, há a possibilidade de ascensão vertical. Existem


classes.

* Nos cargos isolados não há ascensão. Não são escalonados, ela entre com
o cargo X e morre no cargo X.

II- Quanto ao provimento

(a) efetivo:
Os cargos de provimento efetivo são aqueles que dependem de concurso
público de provas ou de provas e títulos. Esses cargos são os únicos que
asseguram a estabilidade de quem os titularize passado o tempo de prova.

(b) vitalício

São os instituídos no âmbito da magistratura (PJ), ministério público e


tribunal de contas. Tanto na magistratura quanto no MP a vitaliciedade é
adquirida depois do período de prova. Já no TC é adquirido desde o 1 dia.

(c) em comissão

São de livre nomeação e de livre exoneração. Esses cargos de provimento


em comissão são destinados ao desempenho de atividade de direção, chefia
e assessoramento. (tal como a de natureza permanente, contudo nesse
caso só pelo servidor efetivo e no de comissão pode ser de alguém fora do
quadro). Ocorre que o cargo de provimento em comissão pode ser ocupado
por servidor da administração que já compõe o quadro ou pessoas de fora
(“da rua”).

A Constituição Federal estabeleceu que a lei deve fixar um percentual


mínimo dos cargos para serem ocupados por servidores efetivos (do
quadro). Contudo, não existe essa lei.

3.3. Normas Constitucionais

3.3.1. Regime Jurídico do Servidor

- Redação original

Prestigiou o princípio da isonomia, trazendo o regime jurídico único, para


que não sejam diferenciados os de comissão e os efetivos. Isonomia com
relação ao salário e ao ingresso. No que toca o regime jurídico, prestigiou a
isonomia, o tratamento igualitário.

- EC nº 19/98

Com essa emenda, houve a exclusão do regime jurídico único, mas manteve
a isonomia de vencimentos para cargos do mesmo poder ou entre
servidores do PJ, PL e PE.

3.3.2. Direito de acesso aos cargos, empregados e funções


públicas.

- Redação Original

Assegurava o direito de acesso a cargo, emprego e função pública apenas


aos brasileiros que preenchessem os requisitos estabelecidos em lei
(brasileiros natos e naturalizados). Mas, sempre se entendeu que em uma
situação excepcional poderia haver a contratação de estrangeiro.

- EC nº 11

Com a emenda 11, admitiu-se que se contratassem estrangeiros para


universidades e instituições de pesquisas. A partir dessa emenda contrato-
se professor, cientista e técnico.

- EC nº 19

Essa emenda trouxe um maior direito de acesso aos estrangeiros na forma


da lei, e essa lei será de cada ente da federação. No estado da Bahia não há
essa lei. O que há aqui é tão somente a contratação de professores para
universidades, etc.

● Condições de Ingresso:

A Constituição Federal de 88 exige para a admissão, em cargo ou emprego


público, a aprovação em concurso público. Concurso este que deve ser de
provas ou provas e títulos. Essa regra comporta exceções: ex: cargo de
provimento em comissão.

Concurso público: (...) Violação dos princípios que regem a administração


pública, em especial o princípio da legalidade. O Princípio atribuído ao
concurso público é o da vinculação ao edital. As regras postas no edital nos
leva a crer que o edital será a lei do concurso, portanto, a administração
está vinculada àquelas regras dispostas no edital.

No que toca ao critério de correção, a jurisprudência não tem admitido que


o candidato vá ao judiciário para discutir o critério de avaliação. De outro
modo, o judiciário se tornaria uma verdadeira banca, logo, cabe a comissão
do concurso decidir. (STJ RMS 18560/RS)

Outra questão que foi parar no STJ diz respeito ao aspecto subjetivo de
nomeação. O candidato aprovado no numero de vagas possui direito
subjetivo à nomeação. (RMS 20718/SP) Logo, se o concurso foi para 10
vagas, os 10 primeiros colocados possuem direito subjetivo para nomeação.
(não significa que a nomeação será imediata, mas terá de ser feito dentro
do prazo de validade. Passando o prazo de nomeação, eles podem exigir a
nomeação, contudo, somente os 10).

O STJ também decidiu que eventual situação de réu em ação penal não
prejudica o direito de aprovação do candidato aprovado. Somente se houver
sentença transitada em julgado, regendo o princípio de inocência.
De acordo com a súmula 683 do STF, é cabível que um concurso público
estabeleça limitação de idade para candidatos. Contudo, está limitação tem
que ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Se for justificável, é constitucional. Ex: Concurso para PM – idade máxima de
30 anos. Afinal, além das funções de um policial, a aposentadoria
compulsória é menor. Limitação da altura também é razoável, é o exemplo
das forças armadas. Antigamente tinham outras limitações como orelha de
abano, albinos, etc. mas o MP conseguiu tirar essas restrições. Tem que
verificar as atribuições do cargo, o interesse público e o que está no edital,
afinal, nem tudo fere o princípio da insonomia.

Quanto aos portadores de deficiência física, a lei tem que reservar uma
quantidade de vagas. Até 20% das vagas. O art.7 XXX veda o critério de
admissão por sexo, idade e estado civil. Mas, se a atribuição do cargo exigir
essa diferenciação, com base no princípio da razoabilidade, é permitida
fazê-la.

● Proibição de acumulação remunerada de Cargos, empregos ou


funções públicas

(art. 37, XVI, XVIII) Trata da proibição de acumulação de cargo... A regra


é a vedação a acumulação. Mas a regra comporta exceções. Exceto quando
houver compatibilidade de horários. Tem que analisar a natureza -> Dois
cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico, dois cargos
de profissional de saúde. Nesse inciso entender-se-ia que somente vedada a
acumulação de cargo, mas com o inciso XVII percebe-se que também é
vedada a acumulação de cargo com emprego, e função públicas etc.
entendendo-se a autarquias, etc. Se for comprovada a má-fé na apuração
da acumulação, a pessoa perde todos os cargos. Ex: X tem 3 cargos de
professor, no município, no estado. Pode acumular entre município e estado,
contudo que no total só sejam dois cargos. Geralmente se descobre quando
o servidor vai se aposentar. Só pode natureza técnica ou cientifica. O
escrivão por exemplo, é cargo de natureza burocrática, não podendo
cumular.

Requisitos para a acumulação:

1º Compatibilidade de horários.

2º Observar a natureza do cargo.

Vide: Art. 38, III; Art. 142, §3º, II; Art. 95, pú, I; Art. 128, §5º, II d

Ao servidor público, no exercício de mandato eletivo (…) investido no


mandato de vereador, (…) pode cumular. Se o servidor público se
candidatar a vereador, vencendo, será feita uma analise: se houver
compatibilidade de horários ele ira cumular, se não houver compatibilidade
será afastado do cargo, emprego ou função, sendo neste caso, facultado-lhe
optar por uma das duas remunerações (ou de vereador ou do
cargo/emprego/função)
Art. 142 §3º II: Se o militar faz o concurso para um cargo civil e é aprovado
ele não poderá acumular, ele será transferido para a reserva não
remunerada. (se for remunerada haverá cumulação e é ilegal) e ira exercer
o cargo de natureza civil.

Art. 95, pú, I: Para o juiz, é vedado exercer ainda que em disponibilidade
outro cargo ou função salvo uma de magistério. Ou seja, o juiz só pode
cumular um cargo ou uma função, salvo de magistério.

Art. 128 §5º II, d: Ministério Público: Só pode cumular uma função ou cargo.
Tem que ser público.

● Direito a livre associação sindical e Direito de Greve.

Na constituição anterior não podiam fazer greve e a associação não era


tratada pela CF anterior, contudo, a CLT tratava, vedando a associação do
servidor público, do servidor do estado e das paraestatais.

A constituição atual assegura aos servidores o direito de greve e o direito à


livre associação sindical.

Quanto ao direito de greve, a redação originária da CF/88 traz que esse


direito iria ser regulado pela lei complementar. Essa lei complementar
nunca foi editada. Por conta disso, o constituinte derivado alterou o
dispositivo dispondo que o direito de greve será exercido nos termos e
limites da lei específica. Logo, não se exige mais lei complementar, agora
basta lei ordinária. Contudo, essa lei ordinária também não foi editada até
hoje. Por conta disso, mandados de injunção foram impetrados junto ao STF
e este entendeu que o servidor público pode exercitar seu direito de greve,
podendo utilizar a lei de greve do particular enquanto a lei ordinária não
surgir. O STF deu eficácia erga omnes para sua decisão! Abarcou TODOS os
servidores! Logo, o STF aplicou a teoria concretista geral.

Aos militares é proibido o direito de sindicalização e greve. Militar não pode


fazer greve. Existem associações, mas sindicatos Não!

O que abrange esse direito de sindicalização? Ele abrange a liberdade para


criação da entidade sindical, a liberdade de filiação (ninguém é obrigado a
se sindicalizar), a instituição e cobrança de contribuições sindicais e
assistências, bem como a estabilidade dos dirigentes.
Essas entidades sindicais vão se submeter à regra da unicidade sindical. Ou
seja, em uma mesma base territorial só haverá um único sindicato
representando a categoria.

● Sistema Remuneratório dos servidores públicos

(1) EC nº 19/98

Era assegurada a isonomia de remuneração dos exercentes de mesmo


cargo ou atribuições em poderes diversos! A emenda 19/98 retirou essa
isonomia.
Essa emenda também atribuiu o sistema do subsidio (antes só tinha o
sistema de remuneração)

 vencimento x vencimentos x remuneração

Vencimento é o padrão fixado em lei, é a parte fixa do salário.

VencimentoS e remuneração são sinônimos. Os vencimentos consistem na


soma de todo o salário, já contando as gratificações, auxílio alimentação,
indenizações, etc.

(2) EC nº 10/98  Com essa emenda, o servidor passou a ser


remunerado por meio de dois sistemas, o Sistema de remuneração
e o Sistema de Subsídio.
O sistema de remuneração = vencimento + vantagem.

Já o subsídio significa parcela única.

A emenda 20 de 98 manteve a isonomia entre ativos e inativos. Ela


manteve tratamento isonômico entre os servidores ativos e os inativos
(aposentados). Se o poder público concedesse um reajuste para os ativos,
era também concedido na mesma proporção para os pensionistas. Isso é
denominado na doutrina de: paridade.
Logo, a EM 10/+98 assegurou a paridade entre ativos e inativos.
Essa paridade também veio aliada ao direito de extensão de vantagens. A
extensão de vantagem diz respeito da vantagem concedida ao ativo será
também concedida ao inativo ou pensionista. A vantagem era estendida ao
inativo. Contido, o STF interpretou restritivamente, só deixando possível a
extensão de vantagem de caráter geral. Ou seja, que era criada de forma
geral, para toda a categoria. Se fosse preciso auferir condições especificas
em atividade, não era estendida.
A gratificação de função policial foi extinta e criada a GAP. Os inativos
tentaram obter essa vantagem alegando a extensão de vantagem. Contudo
o STF entendeu que não se tratava de gratificação geral, era necessário
estar na atividade.

Portanto, para ser estendida, a vantagem deveria possuir caráter geral (Na
EN 10/98)

(3) EC nº 41/2003

Essa emenda alterou a visão a respeito dos ativos e inativos. Vai assegurar
apenas o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes em caráter
permanente... (...) Não significa, portanto, paridade entre ativos e inativos.
Apenas assegura ao inativo o direito de ter um reajuste, que tem de
obedecer aos critérios estabelecidos em lei. Ele visa restabelecer o valor
real do beneficio, ou seja, tão somente impedir perdas inflacionárias.
OBS: Essa EN 41/2003 só vale para que recebeu benefícios a partir desta.
Se o óbito ocorreu, por exemplo, em 2003, a pensionista está enquadrada
na paridade. Quem tem direito adquirido das regras da EC98, ao se
aposentar, se aposenta com a paridade. Ex: X teve seu direito adquirido em
2000. Ele se aposentou em 2007, logo, ele tem paridade. O direito
adquiroido estava ali para ele ser exercido, e foi adquirido na época da EC
20/98.

- inativos

- pensionista

Para o pensionista também houve uma quebra da paridade. Antes, na EC


20/98, alem de paridade estava garantida a integralidade. Ou seja, se o
servidor faleceu aposentado, a pensionista recebia o valor da sua
aposentadoria. Se ele morreu em atividade, a pensionista tinha direito aos
proventos que ele teria direito naquela data.

Agora, com a EC 41/03, ficou da seguinte forma: Supondo que o RGPS (teto)
era de 3.000 mil e o servidor recebia 10.000 mil, o benefício da pensão seria
3.000 + 70 % do excedente (valor que recebia – o teto), o que totaliza
7.900,00 reais. 4.900.

Resumo: Ele ganhava 10 mil. O RGPS era 3 mil. O excedente fica então de 7
mil. Desses 7 mil, só fica 70 %, o que totaliza em 4.900,00 reais e será
somando ao RGPS (teto) que era de 3 mil. TOTAL: 7.900,00 reias de pensão
para o cônjuge do servidor falecido.

Se ele morreu em atividade, ... (???)

● Remuneração

A remuneração de servidor (fixação) se da através de lei e a sua alteração


também só através de lei. Essa lei deve observar a iniciativa respectiva...
não é qualquer lei. A lei tem que ser específica! Criada só para criar ou
alterar a remuneração! Ela só vai tratar de remuneração. Regras de
iniciativa:

1º São de iniciativa privativa do chefe do executivo as leis que:


disponham sobre a criação de cargos, funções, empregos públicos na
administração direta, autárquica ou aumento de sua remuneração. Então,
um servidor do executivo (ex: delegado), só poderá ter sua remuneração
criada ou alterada pelo chefe do executivo. Se for PF é o presidente da
república. Se for Civil é o governador, etc.

2º Art. 96, II  Compete ao STF, aos tribunais superiores e aos


tribunais de justiça propor ao poder legislativo respectivo, observado o
disposto no art. 169 (...)criação e alteração e a remuneração dos seus
serviços auxiliares e seus serviços vinculados bem como o subsídio dos
juízes... (...) Logo, a lei será proposta pelo tribunal e submetida a apreciação
do poder legislativo. OBS: Se um deputado propor, será inconstitucional,
vício de iniciativa.
3º 127, §2º  Ao MP é assegurado autonomia funcional e
administrativa podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder
Legislativo, a criação de cargos, etc. Ou seja, alteração de remuneração do
MP dos seus membros e auxiliares também será proposta pelo MP.

4º Em se tratando de tribunal de contas, a iniciativa será para alterar


remuneração será também do próprio tribunal de contas. Tribunal de
contas.

- Art. 37, XVI  É vedada a vinculação ou equiparação o de


qualquer espécie remuneratória para o efeito de remuneração de
pessoal do serviço público = Esse dispositivo traz a vedação a
vinculação. Vinculação remuneratória Ex: Um agente terá 50 % do
vencimento do delegado. Logo, há ai uma vinculação entre o vencimento do
agente de polícia e delegado. Significa dizer que quando for concedido o
reajuste ao delegado, o agente vai ter um reajuste automático. Importância
do artigo 37:

1º A lei complementar 101 = Lei de responsabilidade fiscal. Ora, se


fosse permitida a vinculação, a possibilidade de controle de gastos com
pessoal não aconteceria. (como descrito no art. 169, §1º logo abaixo)

- Art. 169, §1º  A despesa com pessoal, ativo ou inativo da união


dos estados, DF e municípios, não poderá exceder os limites estabelecidos
em lei complementar (lei 101)

Logo, para que se conceda aumento e que se altere a estrutura de cargos é


necessário que haja dotação orçamentária.

- Art. 37, XVI  Os acréscimos pecuniários percebidos por servidos


público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de
acréscimos ulteriores.  Ou seja, não se pode pagar gratificação em cima
de gratificação. Esse inciso veda o efeito repicão.

● Regime de Subsídios

O subsídio consiste em parcela Única. (não tem parcela de gratificação,


abono blábláblá) Contudo, essa tentativa restou frustrada por contra de
outros dispositivos da própria constituição. Isso é evidenciado pelo Art. 7 da
constituição que elenca os direitos sociais dos trabalhadores e que serão
percebidos por TODOS! Mesmo os que percebem subsídio. Também não
deixará este, de receber as parcelas de natureza indenizatória, a parcela
única será única no que toca a parcela remuneratória, mas indenizatória ele
tem que receber (ex: diária, ajuda de custo, etc.)
A lei traz servidores que serão obrigatoriamente remunerados por subsídios
e outros que possuem a faculdade.

- Art. 39, §4º (EC nº 19/98)

- agentes públicos em regime de subsídio.


(a) obrigatoriamente remunerados por subsídio
Membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministro de estado, e
municipal.
Membros do MP.

Art. 39, §4º  Membros de poder, detentor de mandato eletivo,


ministro de estado, secretário de estado e
municipal.
Art. 128, §5º, I, c  Membros do MP.
Art. 135  Advocacia Pública e Defensoria Pública.
Art. 73, §3º  Ministro do Tribunal de Contas
Art. 144, §9º  Servidor Policial

(b) facultativamente remunerados por subsídio.


O poder público PODE remunerar por meio de subsídio. Para aqueles
servidores que estiverem organizados em carreira, à possibilidade de
fixação de subsídio. Quem ocupa cargo isolado, NUNCA poderá ser
remunerado por meio de subsídio.

Quem tem plano de carreira PODE ser remunerado por subsídio.


Quem não tem, não pode!

● Competência para a fixação e alteração dos subsídios.

Não decorre da constituição, ela apenas trouxe o sistema. O regime de


subsídio foi introduzido pela EC 98, portanto, haveria a necessidade de
substituição de um regime pelo outro (remuneratório para subsidio) para os
agentes que são obrigatoriamente remunerados pelo sistema de subsídio,
mas, para isso há a necessidade de edição de lei, que será de iniciativa do:

Iniciativa do Congresso Nacional  Subsídio do Deputado federal, senador,


presidente, vice-presidente e ministros OBS: SEM sanção do Presidente da
República

Iniciativa do Congresso Nacional  Subsídio do Ministro do STF. OBS: COM


sanção do Presidente da República.

Iniciativa da Assembléia Legislativa  Subsídio do Deputado estadual,


sendo o máximo de 75% do subsídio do deputado federal.

Iniciativa da Assembléia Legislativa  Subsídio do Governador, Vice-


Governador e Secretário de Estado

Iniciativa da Câmara Municipal  Subsídio do Prefeito, vice-prefeito,


secretários municipais e vereadores. OBS: Para fixar o subsidio a câmara
tem que observar o limite estabelecido pela CF. O limite desses municipais
é estabelecido em razão do número de habitantes!
Os ministros dos superiores tribunais correspondem a 95% do subsídio de
Ministro do STF.

Para magistrados, será de iniciativa de lei, de onde ele é vinculado. (Ex: Juiz
federal é o TRF, Juiz estadual é o TJ) (Não pode ser inferior ou exceder em
10% entre uma categoria e outra.

Desembargadores do Tribunal de Justiça 90,25% do subsídio de ministro do


STF.

* Os servidores organizados em carreira podem ser remunerados em


subsídio. Logo, o poder público poderá fazê-lo por meio de lei.
No caso, dos servidores da justiça, é de iniciativa do próprio tribunal de
justiça. Se fosse um cargo organizado em carreira no executivo, a lei seria
de iniciativa do presidente, do governador ou do prefeito (de acordo com o
ente).

● Normas comuns à remuneração e ao subsídio

- Art. 37, X  A lei tem que ser especifica, só pode tratar disso. O servidor
tem direito também há uma revisão anual e geral, na mesma data e sem
distinção de índices.
- Art. 39, §1º

- Art. 37, XV  Irredutibilidade de remuneração e subsídio. É uma


regra. Mas não é absoluta, existem hipóteses em que haverá a possibilidade
de reduzir. É o caso de não poder exceder o teto do STF. Pode também
deduzir do IR, CP (previdência).

● Teto das remunerações e subsídios.

- Redação original

A redação originaria estabelecia tetos diferenciados para os 3 nives


de governo (federal e estadual, ressalvado o município que tinha seu teto a
remuneração do prefeito. Falou-se aqui em remuneração porque na época
não existia o sistema de subsídio)e para os 3 poderes .

- EC n 19/98

Como ela trouxe o regime de subsídio, o teto passou a ser representado


pelo subsídio do Ministro do STF. Contudo, era necessária a edição de lei
para fazer, mas isso nunca aconteceu.

- EC n 41/03
Com essa emenda, devolveu-se ao Congresso Nacional a competência para
fixação do teto do STF.
* Conclusões

1º O teto abrange tanto só submetidos ao regime de remuneração quanto


aqueles submetidos ao regime de subsídio. TODOS estão limitados ao teto.
2º O teto abrange os ocupantes de cargo, empregou, e função pública. Essa
regra só comporta uma exceção: as empresas públicas, sociedades de
economia mista e sua subsidiária que não recebem recursos dos entes. Se
elas receberem recursos do poder público (fomentada) ela vai se submeter
ao teto.

Âmbito federal  Esse teto, para todos os servidores federais, o teto será o
subsídio do ministro do STF.

Âmbito estadual  Tetos diferenciados em cada poder:


No poder legislativo Estadual  Teto do Deputado Estadual
No poder Executivo Estadual  Teto do Governador
NO poder Judiciário Estadual (inclusive o Procurador, Defensor e MP) 
Subsídio do Desembargador.

Em âmbito municipal para todos os servidores Teto do Prefeito.

4º A EC 47 permitiu que nos Estados e DF tivesse um teto único, qual seja,


subsídio de desembargador. Agora, para que se tenha esse teto único, à
necessidade de alteração da constituição estadual. Contudo, a própria
emenda ressalvou que este teto não é aplicável aos deputados.

5º O subsídio do deputado estadual não pode ultrapassar 75% do deputado


federal. O vereador será de 20% até 75% do deputado estadual, a depender
da quantidade de habitantes.

6º Ministro de Tribunal Superior vai ser de 95 % % do ministro do STF


Os magistrados em geral, será de acordo com lei., tendo o limite de 90,25
do STF.

7º O teto atinge proventos de aposentadoria e pensão! Não é apenas


remuneração e subsídio, mas também proventos de aposentadoria e
pensão.

OBS: Servidor em regime de acumulação está sujeito a um teto único. Ou


seja, somam-se as remunerações dos cargos acumuláveis e aplica um único
teto. Ex: Se o cidadão é professor em âmbito federal e também tem outro
cargo de professor em âmbito federal, vai somar as remunerações e ele
estará submetido ao teto do ministro do STF. Agora, se ele for professor
municipal e estadual, é o teto estadual. (e assim por diante)

OBS2: Na aplicação do teto, são consideradas todas as importâncias,


incluídas aí as vantagens pessoais, OU de qualquer outra natureza. O
problema ai é a expressão “OU” que possibilita entender que até a
indenizatória seria considerada. Daí a EC nº 47 estabeleceu que as parcelas
de caráter indenizatório não entram para fins de teto.

Provimento 
É o ato administrativo por meio do qual o agente público é investido no
exercício do cargo, emprego ou função pública. A investidura ocorre com a
posse.

A) Originário:
é o primeiro ato de investidura do agente público.

O provimento se materializa com a nomeação ou contratação. Se for


ocupante efetivo (estatutário) o provimento originário vai se materializar
com a nomeação. Agora, se ele for contratado sob regime especial de
direito administrativo (REDA), aí o provimento originário será materializado
com a Contratação.

Os estatutos funcionais vão estabelecer um prazo para o nomeado tomar


posse, geralmente o prazo é de 30 dias, geralmente prorrogável por mais
30 dias.

B) Derivado

Consiste em um ato de investidura que pressupõe um provimento


originário. Ou seja, só há provimento derivado se houver um provimento
originário.

I – Vertical  Haverá elevação funcional.

a) promoção  A promoção proporciona a elevação do


servidor de uma classe para a outra superior. A promoção só ocorre quando
tiver organização de carreira. Cargo isolado não tem carreira! Pode ser por
merecimento ou antiguidade alternadamente como dispuser a lei.

b) transposição  foi abolida pela CF88. Ela consistia na


passagem do agente público de um cargo para outro sem concurso público.
(Ex: agente de polícia virava delegado) (Súmula 685 STF).

II – Horizontal No provimento derivado horizontal não há


rebaixamento nem elevação da posição funcional.

a) transferência  também foi abolida pela CF88. Significa a


passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual
denominação pertencente a quadro de pessoal diverso.
Ex: No Quadro de pessoal da SESAB, tem 40 cargos de médico. Quadro de
pessoal da SCJDH com 20 cargos de médico. X fez concurso para a SESAB,
mas depois sai da SESAB e vai para a SCJDH, houve aí uma transferência.
OBS: Isso não se confunde com remoção, porque a remoção é a
movimentação no âmbito do mesmo quadro. Ex: o médico está lotado no
HGE e é removido para o Otávio Mangabeira. A remoção pode ser com a
mudança de sede ou não (município). OBS2: Também não se confunde com
cessão, ou, disposição. Ou seja, um servidor do estado pode ser cedido para
a união, ou órgãos distintos ou entidades (sair da direta para a indireta) A
cessão é temporária, ela pode ocorrer, nas hipóteses legalmente previstas.

b) readaptação  é a investidura de servidor em cargo de


atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha
sofrido em sua capacidade física ou mental. Ex: Professor regente com
moléstia nas cordas vocais. Ele não pode dar aulas, ele será readaptado,
pode ser um coordenador pedagógico.

III – Por reingresso  é aquele em face do qual o servidor retorna


ao serviço ativo do qual ele estava desligado. Ex:

a) reversão  ocorre a reversão por dois motivos:

1º Quando insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez. Ex: X


foi aposentado por invalidez e depois ficou bom, daí ele volta ao serviço.
Esse é um ato ex officio, a administração tomando ciência, determina uma
perícia e faz a reversão.

2º No interesse da administração  O servidor aposentado pede para


voltar, daí a administração vai reavaliar se é oportuno ou não.

Se o ato aposentador é invalido, não é hipótese de reversão!

b) aproveitamento  ocorrerá aproveitamento quando o


servidor estável é posto em disponibilidade em decorrência da extinção do
cargo ou de reintegração de outro servidor do cargo em que ele atualmente
ocupava. Ex: X ocupava o cargo Y. O cargo Y é extinto. X fica a
disponibilidade (ganhando proporcional ao tempo de serviço) até ser
aproveitado.

c) reintegração  é o reingresso do servidor estável no cargo


anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação
quando invalidada a demissão por decisão judicial ou administrativa. Ex: X
foi demitido, o judiciário reintegra ele. Se ele é estável, ele volta para o
cargo que ele antes ocupava. Se esse cargo foi transformado em outro
cargo, ele volta para esse cargo resultante da transformação.

d) recondução  é o reingresso do servidor estável ao cargo


que antes ocupava por haver sido desalojado do novo cargo em decorrência
de reintegração do anterior OU por ter sido inabilitado em estágio
probatório relativo a outro cargo. X estava no cargo de Y, Y volta.

Efetividade, Estabilidade e Vitaliciedade


Efetividade  Consiste em atributo DO CARGO, concernente a forma de
provimento. Ex: O cargo de provimento efetivo. O servidor vai titularizar um
cargo de provimento efetivo. Esse servidor que vai titularizar um cargo de
provimento efetivo pode ser estável. (Não existe “fulano foi efetivado”, a
efetividade é atributo do cargo e não dele).
Para o cargo ser de provimento efetivo, o seu acesso necessariamente será
por Concurso público de provas, ou de provas E títulos.

Estabilidade É a garantia constitucional de permanência no serviço


público e que tenha cumprido o período de prova. Após o transcurso de
determinado prazo e depois de ser submetido à avaliação especial de
desempenho.
Para adquirir a estabilidade é necessário o transcurso de 3 anos. (art. 41
CF). O STJ vem fazendo a distinção da estabilidade adquirida em 3 anos e do
estágio probatório. Uma coisa não significa outra, ex.: para o servidor
federal o estágio probatório é de 2 anos, mas a estabilidade só é alcançada
com 3 anos.

Vitaliciedade  Também é uma garantia de permanência no serviço,


assegurada a alguns agentes públicos. Somente para os magistrados,
membros do MP, conselheiros e ministros dos tribunais de contas. Para os
magistrados e membros do MP, para a aquisição da vitaliciedade faz-se
necessário transcurso de dois anos de exercício. Já para os membros dos
Tribunais de contas é automática, uma vez investido no cargo, é vitalício.
Só perde o cargo vitalício em razão de decisão judicial transitada em
julgado.

Com a EC 20/98, ampliou-se as hipóteses de perda do cargo do servidor


público estável, hipóteses: 1º Por sentença judicial transitada em julgado. 2º
Processo administrativo com contraditório e ampla defesa. 3º Por avaliação
periódica de desempenho. 4º Para ajustar a folha de pagamento com
pessoal aos limites fixados na lei complementar 101/2000 (lei de
responsabilidade fiscal, 50% da receita liquida corrente para união e 60% da
receita líquida corrente para os Estados e municípios).
Acontece que a 3º hipótese carece de lei complementar para regular essa
avaliação, por isso não é aplicada.

Direitos dos trabalhadores extensivos aos servidores Públicos (Art.


39, §3º, CF88)

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargos públicos o disposto no artigo


7º (direitos dos trabalhadores).
1 – Salário mínimo, previdência, etc. O servidor público não pode receber
remuneração inferior ao salário mínimo, MAS, pode haver vencimento
básico inferior ao salário mínimo!
2- 13º Salário com base na remuneração integral ou aposentadoria.
3 – Adicional noturno.
4 – Salário família para o servidor de baixa renda.
5 – Jornada de 8 horas.
6 – Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
7- Remuneração do serviço extraordinário – horas suplementares
remuneradas (50%, pode aumentar isso através de lei, mas não diminuir)
8 – Adicional de férias.
9 – Licença a gestante. (120 dias pela lei estadual, 180 pela federal).
10 – Licença paternidade.
11 – Proteção da mulher no mercado de trabalho com incentivo.
12 – Normas de saúde, higiene, etc.
13 – Proibida a distinção de remuneração por sexo, cor, etc.

(aula dia 31/07 faltando) (material de)

Aposentadoria dos servidores

•Regras originárias da CF/88 – aposentadoria voluntária

•Aposentadoria especial

•Aposentadoria por invalidez

O laudo constata que o servidor tem uma incapacidade. Se o médico, no


momento da perícia, compreender possível a readaptação, este processo
será iniciado. Se a readaptação for frustrada ou caso não seja possível, será
emitido um laudo médico atestando a incapacidade (art. 40, §1º, EC 41). O
direito é adquirido no momento de confecção do laudo.

Se o ato aposentador for publicado depois do laudo, o ato retroage até a


data deste.

•Aposentadoria compulsória

Requisito: alcance da idade limite (70 anos). Se o servidor passar dessa


idade, o ato retroagirá à data que o servidor completou 70 anos.

Art. 40. O servidor será aposentado: II - compulsoriamente, aos


setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

A EC 20 não altera o critério, só a condição:

Art. 40.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este


artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores
fixados na forma dos §§ 3º e 17:(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos


proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)

•EC nº 20/98

•Aposentadoria voluntária – corpo permanente

Altera o art. 40 da CF/88.

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de


efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Aposentadoria voluntária apresenta condições a partir da nova redação:

•Ter 10 anos de serviço público

•Ter 5 anos de exercício no cargo em que se dará a aposentadoria

•Critérios cumulativos:

•sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e


cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se
mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 15/12/98)

Na alínea a, os proventos serão integrais, desde que atendidos os


requisitos cumulativos:

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b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Havia a previsão de aposentadoria proporcional ao tempo de serviço se o


homem tivesse 30 anos de serviço e a mulher, 25 anos, mas essa
possibilidade foi expurgada pela EC 20.

EC 20 expurga a aposentadoria proporcional em razão do tempo


de serviço, mantendo apenas a proporcional em razão da idade.

•Aposentadoria voluntária – regras de transição

Até 15.12.1998 – regra originária; após – aplicável a EC 20. Regras


transitórias no art. 8º da EC 20/98:

Para proventos integrais

•Diminui a idade da aposentadoria integral:

•Homem: 53 anos

•Mulher: 48 anos

•Mantém os 5 anos de efetivo exercício:

•Mantém o tempo de contribuição:

•Homem: 35 anos

•Mulher: 30 anos

•Período de pedágio:

(Dias entre 15.12.1998 e a data em que adquiriria o direito pela


anterior) x 1,2 = Quantidade de dias de serviço até a aposentadoria
a contar de 15.12.2008

EC 20/98

Art. 8º, III

•um período adicional de contribuição equivalente a


vinte por cento do tempo que, na data da
publicação desta Emenda, faltaria para atingir o
limite de tempo constante da alínea anterior.

Disposição transitória válida até 30.12.2003, pois revogada em


31.12.2003 pela EC 41. Ou seja, só é aplicável a quem adquiriu o direito à
aposentaria sob estas condições até esta data.

Para professores:

§ 4º - O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data da
publicação desta Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo
efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no
"caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda
contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por
cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de
efetivo exercício das funções de magistério.

Regra de transição para a aposentadoria proporcional:

Art. 8º

§ 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto


em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode
aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,
quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:


a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por
cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para
atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a
setenta por cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo
com o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que
supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por
cento.

O cálculo é o mesmo, mas o pedágio é de 40% e a diferença para


15.12.1998 é de 30 anos, se homem, e 25, se mulher.

A regra também foi válida até 30.12.2003.

•EC 41/03

Muda a forma de cálculo dos proventos:

•Extingue a paridade

•Extingue a integralidade

ANTES DA EC 41: Proventos = vencimento do cargo +


gratificações e adicionais
COM A EC 41: média aritmética dos 80% maiores salários-
contribuições

Com o cálculo da média, quebra-se o conceito de integralidade, que era


a correspondência com o quanto recebia quando estava em atividade.

Regras de transição:

Aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público até


15.12.1998:

Art. 2º Observado o disposto noart. 4º da Emenda Constitucional nº


20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela
aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art.
40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado
regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica
e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o
servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito


anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a


aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento


do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir
o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

Mantém a regra do art. 8º, alterando o cálculo do provento, que não


mais pode ser integral. O problema é no §1º, que altera o cálculo dos
proventos:

§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para


aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade
reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade
estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição
Federal, na seguinte proporção:

I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar
as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de
2005;

II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para


aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.

Os proventos serão a média calculada com base na regra anterior


diminuída de:
•3,5% do tempo adiantado para a aposentadoria se completada
até 2005

•5% do tempo adiantado para a aposentadoria se completada a


partir de 2006

Direito à integralidade, paridade e extensão de vantagens

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas


estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras
estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta
Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão
à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e
tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição
Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

Necessário o preenchimento de condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de


idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de


contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em


que se der a aposentadoria.

•Idade e tempo de contribuição = mesma do corpo permanente

Idad Contribuiç
e ão

60 35
Home
m

55 30
Mulhe
r

•Exigência de 10 anos de carreira


•Exigência de 20 anos de tempo de serviço

•Exigência de 5 anos de efetivo exercício no cargo que se


aposentará

•EC 47/05

Aplicável para quem ingressou até 16 de dezembro de 1998. Beneficia


quem tem muito tempo de serviço e pouca idade:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas


estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras
estabelecidas pelos arts. 2º e6º da Emenda Constitucional nº 41,
de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no
serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com
proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes
condições:

Necessário o preenchimento de condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de


contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze


anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites


do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal,
de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição
prevista no inciso I do caput deste artigo.

•Tempo de contribuição = mesma do corpo permanente

Idad Contribuiç
e ão

- 35
Home
m

- 30
Mulhe
r
•Exigência de 15 anos de carreira

•Exigência de 25 anos de tempo de serviço

•Exigência de 5 anos de efetivo exercício no cargo que se


aposentará

Quanto à exigência da idade, abate-se o tempo que houver a mais de


tempo de contribuição. Exemplo:

Critérios do corpo permanente

Idad Contribuiç
e ão

60 35
Home
m

55 30
Mulhe
r

Servidor alcançado pela regra da EC 47

Tempo Idade
real de mínima para
contribuição a
aposentadori
a

38 60 – (38-35) =
Home
57
m

34 55 – (34-30) =
Mulhe
51
r
Art. 6º EC nº 41/2003  Aplicável para quem ingressou no serviço público
até a data de publicação da EC41, ou seja, 30/12/2003.
Tem direito a integralidade (correspondência dos valores recebidos na
atividade da inatividade) como também terá direito a paridade e extensão
de vantagens.)
É também aplicável aos professores com a restrição da idade e tempo de
serviço.

- 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher


- 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se
mulher
- 20 anos de efetivo exercício no serviço público
-10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se
dará a aposentadoria.
EX: X é agente de polícia e fez concurso público para delegado, ele pode
computar o tempo de agente para fins de aposentadoria, mas terá que ficar
10 anos na carreira de delegado e 5 anos de efetivo para se aposentar
como delegado.(ai leva em conta a classe ocupada. Ex: procurador classe
especial tem que ta nessa classe por no mínimo 5 anos).

Art. 3º, EC nº 47/05  Será destinatário dessa regra apenas quem tenha
ingressado no serviço público até 16/12/98. Tem aqui paridade,
integralidade, extensão de vantagens etc.

- 35 anos de contribuição, se homem, 30 anos de contribuição, se


mulher
- 25 anos de efetivo exercício no serviço público
- 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se dará a
aposentadoria.
- idade mínima resultante da redução relativamente aos do art. 40,
§1º, III, a, da CF/88, de um ano de idade para cada ano de
contribuição que exceder a condição prevista no inc. I do caput desse
artigo

Ex: X, homem, tem 58 de anos, não poderia se aposentar, mas, pela regra
não se aposentaria, Contudo, a EC 47/05 ajuda quem tem pouca idade mais
muito tempo de serviço, porque, faz um ano de idade para cada ano de
contribuição, ou seja, ele com 36 anos de contribuição pode aposentar com
59 anos de idade.

OBS: As regras de aposentadoria que foram revogadas prevalecem para as


pessoas que tem o direito adquirido, caso o tenha adquirido na época da
regra pretérita, ainda que só se aposente na frente. Hoje, ficam as duas, de
41 e 47.
Art. 6º EC nº 41/2003  Aplicável para quem ingressou no serviço público
até a data de publicação da EC41, ou seja, 30/12/2003.
Tem direito a integralidade (correspondência dos valores recebidos na
atividade da inatividade) como também terá direito a paridade e extensão
de vantagens.)
É também aplicável aos professores com a restrição da idade e tempo de
serviço.

- 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher


- 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se
mulher
- 20 anos de efetivo exercício no serviço público
-10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se
dará a aposentadoria.
EX: X é agente de polícia e fez concurso público para delegado, ele pode
computar o tempo de agente para fins de aposentadoria, mas terá que ficar
10 anos na carreira de delegado e 5 anos de efetivo para se aposentar
como delegado.(ai leva em conta a classe ocupada. Ex: procurador classe
especial tem que ta nessa classe por no mínimo 5 anos).

Art. 3º, EC nº 47/05  Será destinatário dessa regra apenas quem tenha
ingressado no serviço público até 16/12/98. Tem aqui paridade,
integralidade, extensão de vantagens etc.

- 35 anos de contribuição, se homem, 30 anos de contribuição, se


mulher
- 25 anos de efetivo exercício no serviço público
- 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se dará a
aposentadoria.
- idade mínima resultante da redução relativamente aos do art. 40,
§1º, III, a, da CF/88, de um ano de idade para cada ano de
contribuição que exceder a condição prevista no inc. I do caput desse
artigo

Ex: X, homem, tem 58 de anos, não poderia se aposentar, mas, pela regra
não se aposentaria, Contudo, a EC 47/05 ajuda quem tem pouca idade mais
muito tempo de serviço, porque, faz um ano de idade para cada ano de
contribuição, ou seja, ele com 36 anos de contribuição pode aposentar com
59 anos de idade.

OBS: As regras de aposentadoria que foram revogadas prevalecem para as


pessoas que tem o direito adquirido, caso o tenha adquirido na época da
regra pretérita, ainda que só se aposente na frente. Hoje, ficam as duas, de
41 e 47.

Licitações
1. Noção:
A administração pública verifica que precisa contratar, mas não fará
diretamente, ela tem que licitar, não pode contratar livremente, em que
seguir o princípio da igualdade, ou seja, todos tem direito de contratar com
a administração pública. Também
Consiste no processo administrativa que visa selecionar a proposta mais
vantajosa para administração pública. Atendendo ao princípio da
moralidade.

2. Legislação :
(A) CF/88:

- Art. 37, XXI  A regra é licitar.


- Art. 22, XXVII  Compete à união legislar em termos de normas
gerais de licitação. (8666/93) Os Estados e Municípios podem legislar sobre
licitação, mas não contrariando a 8666.
- Art. 173, § 1º  Sociedades de economia mista, empresas
públicas etc.  A disciplina da licitação estará no estatuto jurídico dessas
empresas, mas essa lei ainda não foi editada. Daí, como não existe, aplicar-
se-á a 8666/93.

(B) Lei 8666/93  Norma geral em material de licitação e contratos.

- Lei Complementar 125/2006  Estatuto da micro e pequena


empresa.
- Lei 10.520/2002  Regula o pregão, que é uma modalidade de
licitação, mas não está prevista na 8666.
- Lei 11.488/2007  Normas relativas às cooperativas, aplicando as
normas da lei complementar 123/2006, por força da lei 11.488.

(C) Lei Estadual 9.433/2005  Lei da Bahia, de licitação.

3. Princípios (art. 3º, Lei 8666/93)

Art. 3º a licitação destina-se a garantir observância do princípio


constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para
administração e será feita em estrita conformidade com os princípios
básicos da impessoalidade moralidade, publicidade, probidade
administrativa, vinculação a instrumento convocatório, julgamento objetivo,
etc.

a) Legalidade  Significa a observância às regras que regem a


licitação, devendo ser seguidas tanto pela administração pública quanto
pelos licitantes.

b) Impessoalidade  Significa que não pode haver fatores de


natureza subjetiva. A atuação tem que ser impessoal.
c) Moralidade  É um princípio básico da administração pública.
Não pode ser afastada do processo de licitação.

d) Igualdade  Significa a isonomia de tratamento para todos os


licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitação. Está aí
vedada qualquer discriminação. Contudo, a regra de igualdade comporta
exceções (art. 3º, §2º): em critério de desempate, por exemplo, as
empresas brasileiras terão vantagem, etc. Existem controvérsias sobre a
prevalência dos incisos I, II e III em razão da EC 06/95 que revogou o artigo
171 da CF, e este determinava a preferência a empresa brasileira de capital
nacional nas aquisições do poder público. Aí se pergunta se os incisos I, II e
III permanecem com a revogação do artigo 171. Alguns entendem que
nenhum prevalece, outros que apenas o I não teria aplicabilidade, e outros
ainda que o II. Maria Silvya entende que apenas o inciso I do artigo 3º, §2º
da lei 8666 restou inaplicável, para ela há a possibilidade de aplicar o inciso
II e III.
Outra exceção é o Art. 3º, §1º da lei 8248/91.

OBS: Toshio Mukai traz o princípio da competitividade, e este estaria


implícito no artigo 3º, §1º da lei 8666. “É vedado aos agentes públicos
admitir, prever, incluir ou tolerar nos atos de convocação cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo”. Se frustrar a competição, prejudicado estará o interesse
público.

e) Publicidade  É traduzida em transparência, ou seja, o direito de


acesso aos Editais de licitação, como também divulgação das decisões. A
publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela
modalidade de licitação. Ou seja, quanto maior a competitividade, maior
será a publicidade. (Ex: A concorrência = Nesta haverá grande
competitividade, por isso uma publicidade ampla. Já no Convite, a
competitividade será reduzida, portanto, a publicidade também será
reduzida. MAS, em qualquer caso haverá a publicidade). OBS: Em licitações
de grande porte, há a necessidade de se ter uma audiência pública prévia,
ou seja, implica em mais publicidade.

f) Vinculação ao instrumento convocatório  Constitui o


princípio essencial cuja inobservância vai acarretar em NULIDADE do
processo licitatório. Na maioria das modalidades é o EDITAL. O instrumento
convocatório consiste na lei da licitação.

g) Julgamento objetivo  Consiste na indicação pela comissão de


licitação da proposta vencedora. O julgamento objetivo é aquele norteado
por critérios pré-estabelecidos, pré-fixados no instrumento convocatório.

h) Adjudicação Compulsória  Atribuir o objeto da licitação ao


vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo, se este vencedor
desistir expressamente do contrato ou não firmar o contrato no prazo fixado
sem justo motivo. Esta adjudicação compulsória impede que a
administração licite este objeto que já foi adjudicado. Uma vez adjudicado,
não poderá a administração licitar o objeto, quem irá assinar o contrato é o
vencedor. Isso não significa que ele tem direito a contratação imediata!
Apenas que na contratação, quem faz é ele, o objeto será dele, obviamente
que a administração pode desistir da contratação por motivo de
conveniência e oportunidade. Contudo, se resolver construir, etc. será quem
venceu.

i) Ampla defesa 

4. Dispensa e inexigibilidade  A regra é a licitação, mas existem


exceções.

(*) Licitação dispensada (é distinta da dispensável!)  Na


dispensada, a própria lei a declara como tal, de modo que não existe
discricionariedade administrativa no tocante a realizar ou não o certame. O
administrador não tem essa faculdade realizar ou não a licitação, ocorrida a
hipótese legal não haverá a licitação. (Art. 17, I, II 8666/93 = Dação em
pagamento, doação, permuta, venda de ações, venda de títulos. = Licitação
)

(*) Licitação dispensável  É aquela que mesmo ocorrendo a hipótese


legal, a administração goza de liberdade para deliberar se realiza ou não a
licitação. O administrado poderá escolher pela realização do certame ou
pela não realização do certame. (Art. 24 da lei 8666/93 = rol taxativo, só
cabe interpretação restritiva) Esse rol taxativo pode ser categorizado:
Em razão de pequeno valor, incisos I e II  A dispensa
tem como fundamento o valor do objeto, então, como o valor é pequeno,
essa licitação será dispensável.
Em razão de situações excepcionais, incisos III, IV, V, VI,
VII, IX, XI e XIV  O fundamento da dispensa será a excepcionalidade da
situação, como no exemplo do III que é de guerra, ou grave perturbação da
ordem. Logo, em situação de greve é possível fazer a licitação, MAS, a
situação faculta que o administrador não faça, ele pode comprar de uma
empresa e não comprar de outra por simples discricionariedade. No inciso
IV, nos casos de emergência ou calamidade pública, que compromete a
segurança das pessoas, obras ou equipamentos. Ex: A estação da lapa ia
cair. Consertou sem licitação, mas é só o necessário para suprir a situação
emergencial.
Em razão do objeto, incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI e
XXV  Ex: a administração pública quer colocar uma delegacia no
pelourinho, achou uma casa ideal, de fácil acesso com bom estacionamento.
Ele poderá dispensar a licitação, já que é para a compra ou locação de
imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
administração cuja necessidade de instalação e locação condicionem a
escolha. O limite é atender ao valor de mercado.
Em razão da pessoa, incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII,
XXIII, XXIV e XXVI  Ex: Ela contratando com a organização social,
haverá dispensa de licitação, havendo contratação direta. Isso aconteceu
assim em razão da pessoa (que no caso foi a O.S)

(*) Licitação deserta  Nesta, não se apresentou nenhum interessado.


(Administração publicou edital e não apareceu ninguém). Inciso V (do art.
24)  Se a licitação for deserta, se não puder ser repetida sem prejuízo,
será uma hipótese de dispensa. OBS: É DIFERENTE DE LICITAÇÃO
FRACASSADA.

(*) Licitação fracassada  Aqui aparecem interessados, mas, nenhum é


selecionado, nenhum atende aos requisitos previstos no edital. NÃO É UMA
HIPÓTESE DE DISPENSA.

A inexigibilidade está prevista no artigo 25 da lei 8.666.


O fundamento da inexigibilidade é a impossibilidade de competição. (na
dispensável a competição é possível, mas na inexigibilidade a competição é
impossível).
O rol do artigo 25 é exemplificativo.
Hipóteses: 1º Só tem uma pessoa fornecendo o produto ou serviço, o que
torna impossível a competição.
2º Serviços técnicos prestados por profissionais de notória
especialização. Esse é um conceito indeterminado, por isso o legislador
definiu no §1º do mesmo artigo. (Não pode serviço de publicidade e
divulgação)
3º Se o município X quer contratar Ivete Sangalo pode, porque é
artista consagrado pela crítica especializada e pela opinião pública.
OBS: A lei veda a preferência por marca. Contudo, Jose carvalho dos Santos
entende que em determinados casos a preferência por marca estaria
justificada. Encontraria justificação no princípio da necessidade
administrativa. São três hipóteses: 1º Para dar continuidade a utilização da
marca já adotada pelo órgão; 2º Para utilização de nova marca mais
conveniente; 3º Para fins de padronização da marca no serviço público.

5. Modalidades

A lei 8666 prevê 5 modalidades de licitação. (art. 22)


Convite; tomada de preço; concurso, concorrência e leilão.
A medida provisória 2026/2000 permitia o pregão somente para a união,.
Com a conversão dessa MP em lei (10520/02), ampliou o pregão que pode
ser utilizado tanto pela união quanto pelos estados, distrito federal e
municípios.

Art. 22, §8º  veda a criação de outras modalidades de licitação bem como
a combinação das modalidades existentes (afinal, se combinar criar-se-á
uma nova)

Modalidade Concorrência  É a modalidade de licitação


em que se realiza a ampla publicidade para assegurar a participação de
quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital. (Art. 22, §1º).
Características: ● Ampla publicidade. (ex: faz a publicação do aviso do
edital) A parte final do inciso III permite outros meios de divulgação para
ampliar a área de divulgação, como carro de som, internet, etc.
Tem que ter um prazo mínimo de 45 dias entre o edital e a proposta
quando for de concorrência de empreitada integral; melhor técnica; técnica
e preço.
Terá um prazo mínimo de 30 dias quando for de concorrência de outras
hipóteses que não essas 3.

● Universalidade --: Participação de quaisquer interessados


que na fase inicial (habilitação) preenchem os requisitos estabelecidos no
edital.

A modalidade Concorrência será obrigatória em:


1º Obras e serviços de engenharia superior a 1,5 milhões de reais. (art. 23,
I, c);
2º Compras e serviços que não sejam de engenharias no valor superior a
650 mil reais.

Esses valores afetam somente a união. Para os estados, municípios e DF


serão outros valores.

3º Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o valor,


ressalvado o disposto no artigo 19. (na hipótese do 19 pode adotar a
modalidade leilão)

4º Concessão de direito real de uso.

5º licitações internacionais com ressalva para tomada de preço e convite na


hipótese do artigo 23, §3º

6º Alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no artigo 23,


inciso II b.

OBS: A lei 11.107/05, que trata de consórcios públicos, introduziu no artigo


23 o parágrafo 8º para determinar que em caso de consórcios públicos
aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput do artigo 23 quando
formado o consórcio por três entes da federação, e o triplo quando mais de
três. (PATAMARES DUPLICADOS OU TRIPLIC ADOS NAS HIPÓTESES DE
CONSÓRCIO PÚBLICO)

Tomada de preço  é a modalidade de licitação entre interessados


devidamente cadastrados, ou atendam a todas as condições exigidas para o
cadastramento, até o terceiro dia anterior a data de recebimento das
propostas.

Na tomada de preço, o leque de licitantes é menor, a universalidade não vai


ser plena porque não é para quaisquer interessados, é para os cadastrados
e para os que não são cadastrados, mas que preencham o os requisitos
para o cadastramento até 3 dias antes do prazo para proposta.
O prazo entre o edital e proposta é de 30 dias quando a tomada de preço se
basear na melhor técnica ou na técnica e preço.
O prazo entre o edital e proposta é de 15 dias quando a tomada de preço se
basear em outras hipóteses que não essas duas.

Registro cadastral 

A empresa vai apresentar a documentação relativa a habilitação para


realização do registro e, em contra partida, vai receber um certificado de
registro cadastral que é válido por 1 ano e substitui a documentação
relativa a habilitação. Logo, o registro cadastral agiliza a licitação (ao invés
de juntar vários documentos, basta o registro cadastral)

Esse registro cadastral pode ser utilizado em qualquer tipo de licitação,


substituindo os documentos de habilitação.

A tomada de preço, vai ser adotada para as obras e serviços de engenharia


de valor até 1 milhão e meio de reais. Se for superior a 1,5 m será a
concorrência.
Também para compras e serviços de valor até 650 mil reais.

Convite
É a modalidade de licitação entre no mínimo três interessados do ramo
pertinente ao objeto da licitação.
Esses interessados podem ser cadastrados ou não, escolhidos pela unidade
administrativa. Ela ira convidar três interessados. Esses convidados podem
ser cadastrados ou não.

Também poderá participar do convite aquele que não for convidado mas
estiver cadastrado.

Logo, o convidado por ser cadastrado ou não. MAS, aquele que queira
participar e não tenha sido convidado, tem que estar cadastrado.

Os cadastrados, mas não convidados, tem que manifestar seu interesse em


até 24 horas antes da apresentação.

O instrumento convocatório é a “Carta Convite”

Art. 22 §6º - Evita que a administração convide sempre as mesmas pessoas.

Art. 22 §7º - O convite tem que ter no mínimo três pessoas, salvo se for por
limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados. Daí
poderá 2.

Concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração.

Serve para premiação.

A publicidade desse concurso é assegurada pela publicação de EDITAL.

Como não tem proposta, fica o prazo de 45 dias para realização do evento.

Leilão
O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a administração (que não presta
para a administração)(ex: leilão de sucata do DETRAN) ou ainda produtos
legalmente apreendidos ou penhorados.

Quem arremata o bem é aquele que oferece o maior lance. Lance este que
deverá ser igual ou superior ao valor determinado na avaliação.

E os bens semoventes? Não está previsto na Lei 8.666. Maria Silvya doutrina
que deve ser utilizada a modalidade para bens móveis.

Pregão
É a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns,
qualquer que seja o valor. Feito através de propostas escritas ou lances
verbais através de seção pública.

É a lógica inversa do leilão. Neste a administração visa o maior lance. No


pregão a administração pública quer adquirir, só que pelo menor preço. (Lei
10520)

A lei baiana traz os bens e serviços que não podem ser considerados como
comuns. Ex: Contratação de obras e serviços de engenharia, locação
imobiliária e alienações em geral.

São bens que se pode especificar de acordo com o mercado. Ex: Lâmpada
fluorescente, etc.

Procedimento
Fases da licitação – Fase interna e Fase Externa.

Fase interna:
- A contratação da administração deve ser antecedida de um procedimento
prévio. Esse procedimento poderá configurar uma licitação ou não. Afinal,
ele poderá ser um procedimento de dispensa, inexigibilidade, etc. Para que
a administração contrate, o procedimento prévio não necessariamente tem
que ser a licitação.
A administração deve exercer algumas atividades internas: 1º Tem que
identificar objetivamente as suas necessidades. Ela tem que saber o que ela
precisa. (Ex: Os servi dores todo dia chegam atrasados porque não possuem
um refeitório. Daí a administração vai identificar esse problema). 2º Tem
que conceber uma solução técnica. (no caso do refeitório, a solução técnica
será a construção de um refeitório, aonde, como, etc. 3º A administração
terá que determinar a viabilidade econômica e jurídica da contratação. (tem
dinheiro para construir o refeitório? Pode do ponto de vista jurídico executar
essa atividade? É lícito?)

Sendo feito essas 3 atividades internas, a administração pública tem que


elaborar uma minuta. Com a minuta de contrato pronta, a administração
precisa verificar a viabilidade de competição (daí ela vai saber se vai licitar,
dispensar ou contratar diretamente por inexigibilidade)

Após a fase interna, com o instrumento convocatório (edital), dar-se-á início


a fase externa.

Fase externa: Depende de cada procedimento licitatório:

Procedimento concorrência:  Vai abarcar as seguintes fases: Edital,


habilitação, classificação, homologação e adjudicação.

Edital  Através deste, a administração pública faz uma oferta de


contrato a todos os interessados que preenchem os requisitos previstos no
edital. (Através do edital ela oferta um contrato) (Daí que se diz que o edital
é também a lei). No edital encontrar-se-á regras relativas a licitação bem
como regras relativas ao contrato.

Publicado o edital, o interessado que tenha objeção as regras estabelecidas


no edital, deverá argüi-la até o segundo dia útil que anteceder a abertura
dos envelopes de licitação.

Qualquer cidadão também poderá impugnar. §1º  Para o cidadão, o prazo


é de 5 dias úteis e a administração tem até 3 dias para julgar.

Contudo, essa não é a única forma de impugnação. Art. 113, §1º 


Qualquer licitante contratado (PF ou PJ) poderá representar no TC ou (...)

Logo, poderá tanto o licitante quanto o cidadão representar no Tribunal de


Contas. Também pode haver representação no Ministério Público.

Habilitação  Haverá a abertura dos envelopes de documentação.


(art. 43, I)

A documentação relativa à habilitação está presente no artigo 27.

Que documentação diz respeito à habilitação jurídica? Art. 28 = Cédula de


identidade, registro comercial (no caso de empresa), ato constitutivo,
contrato social em vigor devidamente registrado (se empresa)... =
Documentação que comprova a existência jurídica do licitante.
Regularidade fiscal: Prova de regularidade com o fisco, prova que a
empresa está em dia com seus tributos.

Classificação
Nesta fase, a administração fará o julgamento das propostas e vai classificar
essas propostas pela ordem de preferência consoante os critérios objetivos
estabelecidos no edital convocatório.

Logo, classifica as propostas por ordem de preferência  critérios objetivos


presentes no edital.
Fases:

1º Abertura dos envelopes de propostas e julgamento (que será de


acordo com o tipo de licitação): Todos os presentes rubricam para evitar
fraude.

Tipos de licitação: menor preço / melhor técnica / técnica e preço / maior


lance ou oferta.

Menor preço  o bem ou serviço que apresentar melhor preço será


escolhido.

Melhor técnica e Técnica e Preço  Art. 46, caput, lei 8666. Serão utilizados
para serviços de natureza predominantemente intelectual.

A melhor técnica se inicia a partir da abertura dos envelopes das propostas


técnicas as quais são avaliadas e classificadas. Após, abre-se os envelopes
das propostas de preço, dos licitantes que atingiram o parâmetro das
propostas técnicas.

Na proposta técnica a empresa tem que alcançar um mínimo exigido pela


administração no edital.

Técnic
a Preço
1º B 1º D
2º C 2º C
3º D 3º B
-------
4º A

Na melhor técnica, não deixa de levar em conta o preço. Ex: 1º B, 2º C 3º D.


(melhor técnica) e 1º D, 2º C, 3º B, (melhor preço). B que teve a melhor
técnica, se fizer o melhor preço (de D) ele ganha, caso contrário vai pra C,
se este não fizer, quem vence é D.
Contudo, abre primeiro o envelope de técnica e faz a classificação, e só
depois é que abre o envelope de melhor preço!
OBS: “A” já está desclassificado então ele nem participa do preço. Apesar
de ser melhor técnica, o preço é levado em conta porque qualquer um dos
três já serve (no que tange a técnica) porque a administração já traçou seu
mínimo. Então o melhor preço agora vai valer porque qualquer um deles
serve. Se “B” não cobrir o preço de “D” ele não leva.

Já na melhor técnica e preço os envelopes são abertos simultaneamente,


leva-se em consideração conjuntamente as coisas. No exemplo supra, B
nunca poderia ganhar porque o preço dele é o 3º e os envelopes são
abertos juntos, ele não vai cobrir D. Quem levaria seria C.

Maior lance ou oferta  Se todas as propostas forem desclassificadas, ela


PODERÀ conceder 8 dias úteis para a apresentação de novas propostas.

Homologação 
O ato final do procedimento será a homologação (deliberação da autoridade
competente) quanto a homologação e adjudicação do objeto da licitação.
Portanto, também a homologação quanto a adjudicação não constitui ato da
comissão de licitação, constitui ato da autoridade.

A homologação equivale a aprovação. A autoridade competente faz uma


avaliação da legalidade do certame. Se ela constatar que existe vício ela
não homologa, ela nesse caos tem dois caminhos: Se o vício for sanável ela
vai proceder ao saneamento e uma vez feito isso o procedimento estará
regular e a autoridade competente homologa.

Ela pode homologar, invalidar ou revogar.

Ela também pode revogar por motivo de conveniência e oportunidade, de


acordo com o interesse publico. Contudo, esse motivo tem que ser
superveniente.

Adjudicação
A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade competente para homologar,
atribui ao vencedor o objeto da licitação.

OBS: Adjudicação não se confunde com celebração de contrato!

A adjudicação consiste em um ato vinculado! Só não será procedida no caso


de anulação ou de revogação. Lembrando que a revogação ocorrerá por
fato superveniente devidamente comprovado.

Hely Lopes traz os efeitos da adjudicação:


1º - Aquisição do direito de contratar com a administração nos termos em
que o adjudicatário venceu a licitação. Ou seja, a administração não pode
mudar os termos, ele tem o direito de contratar de acordo com a regras pré-
estabelecidas e que ele venceu.

2º Vinculação do adjudicatário a todos os encargos previstos no edital


(instrumento convocatório) e aos prometidos em sua proposta (ele não pode
mudar sua proposta!)

3º Sujeição do adjudicatário as penalidades previstas no edital e a perda de


eventuais garantias oferecidas se não assinar o contato no prazo

4º Impedimento de a administração pública contratar o objeto licitado com


qualquer outro que não seja o adjudicatário. (Isso não significa que ele
tenha direito a contratação imediata, apenas que o objeto não será passado
para outra).

5º Liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação.

Feita a adjudicação a administração convocara o adjudicatário para assinar


o contrato. Se o interessado não comparecer no prazo assinado, ele perderá
o direito a contratação e ficará sujeito às penalidades previstas no artigo 87
que estarão reproduzidas no edital.

Caso o vencedor não compareça, a administração poderá convocar os


licitantes remanescentes pela ordem de classificação. Esse, terá que
respeitar todas as condições que foram aceitas pelo vencedor que não
compareceu. Ele não é obrigado a aceitar, já que houve a liberação dos
licitantes vencidos dos encargos da licitação.

Tomada de preço
Procedimento:
- Edital,
- Habilitação: Para aqueles que já estão inscritos no registro cadastral a
habilitação é anterior a própria licitação. Para aqueles que não estão
cadastrados, a habilitação ocorrerá durante o procedimento. (Art. 22, §2º)

No mais, o procedimento da tomada de preço será igual o da concorrência.

Convite
A convocação dos licitantes se da por escrito através de carta convite. Os
convidados recebem carta convite. Aqueles que não forem convidados, mas
que estão cadastrados tomarão conhecimento da licitação através da
exposição da carta convite na repartição. A carta convite será fixada na
repartição.

Concurso
Procedimento  A lei 8666 não estabelece o procedimento a ser
adotado no concurso. Ela remete para o regulamento próprio e específico de
cada concurso. A 8666, em seu art. 21, §2º, a, traz algumas regras: O prazo
mínimo para a realização do evento (concurso) será de 45 dias.
Art. 52º - A parte técnica que cada concursado deve possuir. O prazo da
administração para convocar, etc.

Leilão

Procedimento  A lei 8666 não estabelece procedimento específico e


remete a matéria à legislação pertinente.

Pregão
Procedimento 
Fase interna: ●Há a necessidade de justificativa da necessidade
de contratação.
●Haverá também a definição do objeto do certame.
●Também ira estabelecer as exigências de
habilitação que constará no instrumento convocatório.
●Também definir os critérios de aceitação da
proposta. Prever sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato.
Tudo isso ocorre na fase interna, que é uma fase preparatória.

Fase externa: ●Edital, = Haverá publicação em jornal de grande


circulação com antecedência de 8 dias úteis para a data de entrega das
propostas. Também é possível acrescer a divulgação por métodos
eletrônicos.

● julgamento,
● classificação,

O julgamento e classificação das propostas ocorrerão em seção pública, no


qual o licitante entrega o envelope coma descriminação do objeto que está
ofertando e em outro envelope ele traz o preço oferecido. O julgamento
será feito pelo critério do melhor preço, porque a adm estará adquirindo
bens ou serviços comuns. A peculiaridade do pregão é a cumulação de
proposta escrita com lances orais.
●Habilitação do licitante vencedor =
(porque teve o menor preço, porque é pregão)(isso economiza tempo, o
procedimento é mais rápido, evita recursos, etc.)(a administração só avalia
a documentação do vencedor, não analisa a dos demais)

Haverá a analisa da documentação apenas do licitante vencedor, porque já


foi classificada a melhor proposta.
● Adjudicação e homologação
O pregão eletrônico segue as mesmas fases do pregão tradicional, a
diferença é o meio em que se realiza o pregão, que será eletrônico. Ele foi
regulado pelo decreto 5.450/2009

- Revogação: Ocorrerá por motivo de interesse público, mas este interesse


tem que ser superveniente e devidamente comprovado. Na revogação, há
quem entenda que cabe indenização pelos prejuízos devidamente
comprovados.

- Anulação: Ocorrerá por motivo de ilegalidade. A anulação do


procedimento não gera a obrigação de indenizar. Se a administração
pública anula o procedimento, não há a obrigação de indenizar, SALVO na
hipótese de ilegalidade imputável a própria administração, onde abre azo
para indenização.

Resumo:
1º Divulgação e publicidade do ato convocatório. = Divulga o edital.
2º Entrega dos envelopes de julgamento (que contém a proposta) e
habilitação
3º Publicidade da decisão de habilitação e exaurimento dos recursos. = a
administração abre o envelope de habilitação, decidindo. Depois divulga os
resultados da habilitação. Uma vez divulgado, vai abrir prazo para recurso
da empresa inabilitada.
4º Julgamento e classificação das propostas
5º Publicidade da decisão de julgamento e classificação das propostas,
exaurimento de recursos = Uma vez publicado a decisão, abre prazo para
recurso.
6º Providências complementares.
7º Homologação e Adjudicação.

*Recursos administrativos (art. 109)

(a) Recurso = Consiste nos meios postos à disposição do administrado


para provocar o reexame dos atos da administração pública.

O prazo para interposição será de 5 dias úteis a contar da lavratura da ata.


Se for convite são 2 dias úteis.

Em se tratando de recurso contra habilitação ou inabilitação ou julgamento


das proposta, este terá efeito suspensivo. (para tudo)

(b) Representação = O prazo será de 5 dias úteis. Cabe


representação para os casos que não cabe recurso. No convite o prazo será
de 2 dias úteis.
(c) Pedido de Reconsideração = É cabível contra ato de
ministro ou secretario de estado ou municipal, no caso da aplicação da pena
de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração
pública. O prazo para interposição será de 10 dias úteis. Para o convite é a
mesma coisa, 10 dias.

* Microempresas e Empresas de Pequeno Porte


Possuem um tratamento diferenciado em três pontos, a saber:

1º Regularidade fiscal  Só será exigida para efeito de assinatura do


contrato, ou seja, a micro e pequena empresa apresenta a documentação
relativa a regularidade fiscal, se ela tiver restrição fiscal não tem problema
de inicio porque só será analisado na assinatura do contrato.
Se vencer o certame, ela tem o prazo de 2 dias úteis para superar essa
restrição fiscal.

2º Critério de desempate  a preferência de contratação será a de


microempresa e empresa de pequeno porte. Em havendo empate entre
essas, ai segue regras ordinárias de desempate, previstas na 8666.

3º Empate presumido  A vitoria da empresa comum não assegura a ela o


direito imediato da contratação. Deverá permitir-se a micro ou empresa de
pequeno porte mais bem classificada a oportunidade de oferecer proposta
inferior àquela.

* Lei 9.433/2005 (Lei de Licitações do Estado da


Bahia)
Inovou ao inverter as fases de classificação e habilitação do licitante.
Primeiro classifica depois avalia a empresa melhor qualificada.

Alguns doutrinadores trazem que ela contraria a lei geral. Contudo, outros
aduzem que as regras de procedimento administrativo são de competência
dos entes federativos. Além disso, ao estabelecer essa inversão, o que se
objetiva é a prevalência do princípio constitucional da eficiência. Sem contar
que, o próprio pregão inverte as fases, não é novidade.

Existe o projeto de lei 7.709-A/2007 que visa trazer no bojo da 8.666 a


possibilidade de inversão das fases.

Art. 54 da lei 9.433  Os avisos contendo os resumos dos editais de


licitação deverão ser publicados no mínimo no DJE (...) e sempre que
possível disponibilizado nos meios eletrônicos. Logo traz expressa a
divulgação no meio eletrônico sempre que possível.

Art. 61  Inexigibilidade
Contrato administrativo
1. Considerações Iniciais

A administração pública pode celebrar contratos regidos pelo direito privado


ou pelo direito público. Contratos da administração é o gênero, que envolve
esses dois.

Os contratos de direito privado são regidos por normas de d. privado


parcialmente derrogados por normas de direito público. Ex: contrato de
doação, comodato, compra e venda, etc.

Já o contrato administrativo consiste na espécie de contrato da


administração, são os regidos pelo direito público. Nesta circunstancia, a
administração pública vai agir com todo o seu poder de império, em uma
posição de superioridade frente o particular.

Outro é o tipicamente administrativo, que não existe paralelo com direito


privado,

2. Direito Positivo:

a) Normas Constitucionais

art. 22, XXVII, CF/88  Compete privativamente a união


legislar sobre (...) Ou seja, a união, no que toca contrato, será a
competente para legislar a norma geral de contrato, que no caso é a
8.666 (trata de licitação E contratos). Os demais entes legislam de
forma supletiva.

b) Legislação Ordinária

Lei 8.666/93  Trata das licitações e contratos em geral.

Lei 8.987/95 e 9.074/95  Vai tratar dos contratos de


concessão e permissão de serviço público.

Lei 11.079/2004  Vai tratar do contrato de PPP.

Lei 9.472/1997  Trata da concessão do contrato de


concessão de energia elétrica. Em se tratando de energia elétrica, a
concessão tem uma lei especial! Essa.

Lei 9.472/1997  Vai tratar da concessão de serviços de


telecomunicações.

3. Características dos Contratos administrativos:

a) Presença da Administração pública como Poder Público


a administração vai estar dotada de todo seu poder de império, com todas
suas prerrogativas. Daí se dizer que os contratos administrativo neles são
admitidas cláusulas exorbitantes ou cláusulas de privilégio.

b) Finalidade Pública

É uma característica que não está prevista apenas nos contratos


administrativo. Está presente em todos os atos e contratos celebrados pela
administração. Sob pena desvio de finalidade.

c) Obediência à forma prescrita em lei

Ela é essencial aos contratos administrativos.

d) Procedimento Legal

A lei estabelece o procedimento de observância obrigatória, esse modelo


pode variar a depender do tipo contratual.

e) Natureza de Contrato de adesão

Todas as cláusulas do contrato administrativo são estabelecidas


unilateralmente pela administração pública, mesmo no caso em que o
contrato não é precedido de licitação.

f) Natureza “intuitu personae”

Em todos os contratos que a lei exige contratação serão examinadas as


condições pessoais, tendo ele natureza intuito personae. O art. 78 veda a
subcontratação total ou parcial em alguns casos, essa vedação tem como
fundamento a natureza intuito personae. Se o contrato subcontrata, haverá
a rescisão do contrato.

g) Presença de Cláusulas exorbitantes

As cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum, essas


cláusulas se presentes em contratos pessoais seriam consideradas leoninas.

I – Exigência de garantia (art. 56, §1º) ):


o contratado vai escolher as suas garantias. Permite-se que as garantias
ocorram logo na licitação. (art. 56, §2º). A garantia não pode exceder a 5%
do valor do contrato, embora se tenha ressalva, se o objeto do contrato
envolve riscos financeiros consideráveis, se permite que a garantia seja de
até 10%. Nos contratos de parceria público privado, ambos devem prestar
garantia, a exigência de garantia perde a natureza de cláusula exorbitante.

II – Alteração Unilateral (art. 58, I e art. 65, I):


o regime jurídico conferido aos contratos desse tipo, permite que se possa
modificar o contrato unilateralmente, mas se deve respeitar o contratado.
Pode ocorrer á alteração qualitativa, é uma melhoria qualitativa do projeto.
Permite-se também uma alteração quantitativa.
São requisitos para alterar unilateralmente: motivar sobre qual interesse
público justifica a alteração; respeitar a natureza do contrato no que
concerne ao seu objeto; respeito ao equilíbrio econômico financeiro do
contratado, sendo ele a equação entre o encargo assumido pelo contratado
e a prestação pecuniária recebida por ele; quando for quantitativo, deve-se
observar os limites impostos nos art. 65, §§1º e 2º. Pode suprimir 50% se for
acordado entre as partes.

III – Rescisão Unilateral


art. 58, II c/c art. 79, I
art. 78, I a XII e XVII

Em casos de inexecução parcial ou total, pode a administração pública


rescindir o contrato. Ocorrerá rescisão em casos de inadimplemento culposo
(não cumprimento do contrato, lentidão, atraso injustificado,
subcontratação, desrespeito á cláusulas contratuais); inadimplemento sem
culpa abrange (desaparecimento do sujeito, insolvência, falecimento do
contratado...); por razões de interesse público (art78. XII); caso fortuito e
força maior.

Se for inadimplemento culposo ou sem culpa, a administração nada deve ao


contratado, mas se for culposo o contratado deverá ressarcir a
administração nos danos causados, deverá também perder a garantia
oferecida, sofrerá sanções administrativas cabíveis e haverá assumpção do
objeto do contrato por parte da administração pública. Nas duas últimas
hipóteses a administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos
prejuízos regularmente comprovados, a administração deverá devolver a
garantia; deverá pagar as prestações devidas até a data da rescisão; e
deverá arcar também com os custos de desmobilização.

Maria Sylvia não concorda com o tratamento do caso fortuito e força maior,
pois para ela se estaria diante de um comportamento imprevisível, estranho
aos contratados.

IV – Fiscalização

A administração pública goza da prerrogativa de fiscalizar o contratado. Não


pode a administração botar terceiro para fiscalizar. O não atendimento das
determinações da autoridade fiscalizadora vai dar ensejo á rescisão
unilateral.

V – Aplicação de Penalidades

A inexecução total ou parcial dos contratos dá à administração a


prerrogativa de sanções administrativas (art. 87).

VI – Anulação

A administração no exercício da autotutela deve declarar a nulidade de seus


contratos quando eles estiverem com vícios. Súmula 473 do STF. Esta
anulação precisa observar o princípio do contraditório e ampla defesa. Essa
declaração de nulidade vai ter efeitos ex tunc, efeitos retroativos
desconstituindo o ato praticado.

VII – Retomada do objeto

Para dar continuidade á execução do contrato, sempre que essa interrupção


causar prejuízo ao interesse público, a administração deve retomar o objeto
do contrato. Art. 80.

VIII – Restrição ao uso da Exceção do contrato não


cumprido.

O administrado não pode fazer uso contra a administração da cláusula da


exceção do contrato não cumprido em razão da continuidade do serviço
publico e da supremacia do interesse público sobre o privado. O contrato
deverá requerer na via judicial ou administrativa a rescisão do contrato,
enquanto não há decisão deverá ele continuar com o serviço. A lei não pode
prever a rescisão unilateral para o administrado. A doutrina e a
jurisprudência vêm falando sobre os casos quando a inadimplência do Poder
Público impossibilite a execução do serviço contratado, esta seria uma
exceção da restrição ao uso da exceção do contrato não cumprido. Art. 78,
XV, XVI.

IX – Mutabilidade

O risco da atividade empresarial, que está presente em qualquer tipo de


negocio, não gera a responsabilização da administração pública.
O fato do príncipe é uma medida de ordem geral que não se relaciona
diretamente com o contrato, mas repercute no contrato, essa medida vai
causar um desequilíbrio econômico e financeiro grande para o contratado. A
administração pública age não como parte contratual. O fato da
administração vai compreender qualquer conduta da administração como
conduta do contrato ou desequilíbrio econômico e financeiro.
Teoria da imprevisão tem aplicação em face de todo acontecimento externo
ao contrato, estranho á vontade das partes, imprevisível, que irá acarretar
um desequilíbrio grande, tornado a execução do contrato muito oneroso.
Essa teoria constitui em aplicação da cláusula rebus sic stantibus. São
requisitos para aplicação da teoria: deve haver imprevisibilidade quanto á
ocorrência do fato e quanto ás conseqüências; o fato deve ser estranho á
vontade das partes; o fato deve ser inevitável; o fato deve causar grande
desequilíbrio no contrato.

Duração e prorrogação do contrato =


O art. 57, §3º veda o contrato com prazo indeterminado. A regra de vigência
estará adstrita aos créditos orçamentários vigentes, ou seja, 1 ano. Essa
regra comporta exceção:
OBS: A regra do 57 não se aplica aos contratos de concessão e permissão
de serviço público. Afinal, não há gasto de recursos públicos.

Rescisão do contrato = Art. 79


A rescisão pode ser unilateral, amigável,
A unilateral decorre de iniciativa da administração. Já a rescisão amigável
decorre de um acordo entre as partes que será reduzido a termo no
processo de licitação desde que exista conveniência para a administração.

Modalidades de Contratos Administrativos

A) Concessão de serviço público

I – Conceito

É um contrato administrativo por meio do qual a administração delega por


prazo determinado a prestação de serviço público, mediante licitação a
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o
seu desempenho por sua conta e risco.

Ela é remunerada por tarifa, paga em regra pelo usuário.

II – Tarifa

Pela execução do serviço concedido, a empresa concessionária vai se


remunerar em regra pela cobrança de tarifa paga pelo usuário. Na licitação,
leva-se em conta na proposta o valor da tarifa a ser cobrada.

Tarifas módicas.

É possível que haja fontes de rendas alternativas para a concessionária,


permitida pelo poder público.

EX: A empresa concessionária que faz o serviço da rodoviária, também


possui lojas. O usuário paga a taxa de embarque, que é a tarifa, e a
concessionária também tem a fonte alternativa, qual seja a exploração dos
espaços. Tudo isso com vista a manter a modicidade das tarifas.

III – Licitação

Toda concessão de serviço público será precedida de licitação, isso por


força do art. 165 da CF. Obrigatoriamente a modalidade da licitação será a
concorrência. Na licitação essa concessão de serviço será sempre uma
pessoa jurídica ou um consórcio. Tanto a CF quanto a Lei exigem a licitação,
que deverá se dar na forma de concorrência. Para a licitação na concessão
deverá ser aplicadas as normas gerais de licitação. Além do que for exigido
na norma geral, alguns requisitos devem ser obrigatoriamente definidos em
contrato.

Por força da Lei 11.187/95 foi inserido, na Lei de Concessões, o art. 118-A,
esse artigo traz a possibilidade de inversão das fases de licitação, o que
ocorre na Lei Baiana de Licitações.

No julgamento da licitação serão considerados alguns critérios previstos no


art. 15 da Lei 11.187/95. A concessionária deve pagar para prestar aquele
serviço. Serão considerados em conjunto a melhor proposta técnica com
tarifa fixada em edital. A melhor proposta deve combinar o menor valor da
tarifa com a melhor técnica.
IV – Peculiaridade

- Só existe concessão de serviço público quando se tratar de titularidade do


serviço pelo Estado.
- O Poder Concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço,
a titularidade do serviço continua sendo do Estado.
- Incumbe á concessionária a execução do serviço, cabendo a ela a
responsabilidade de prejuízos causados aos usuários e á terceiros.

O art. 26 da Lei de Concessões permite a subconcessão, mas desde que


esteja prevista em contrato, e que seja expressamente autorizada pelo
Poder Concedente.

V – Encargo do Poder Concedente (art. 29)

O Poder Concedente deve:


- Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente o serviço
prestado, essa tarefa cabe ás Agencias Reguladoras.
- Aplicar penalidade.
- Intervir.
- Extinguir a concessão nas formas previstas em contratos.
- Zelar pela boa qualidade do serviço.
- Estimular o aumento da qualidade do serviço.
Dentre outros.

VI – Encargo da Concessionária (art. 31)

A concessionária deve:
- Prestar serviço adequado em forma prevista em lei.
- Manter em dia o inventário dos bens da concessão.
- Prestar conta do serviço prestado.
- Cumprir e fazer cumprir as cláusulas da concessão.
Dentre outros.
Todos os encargos estão relacionados a um serviço adequado.

VII – Intervenção na Concessão

A intervenção deverá se por decreto do Poder Concedente, esse decreto vai


designar o responsável e o prazo dessa intervenção, bem como os seus
objetivos e limites. Deve-se instaurar processo de apuração e apontar
responsabilidades, em 30 dias. Se ficar determinada que a intervenção não
teve fundamento para ser posta, iniciada, a intervenção será declarada
nula. O processo administrativo deve ser de no máximo 180 dias, passado
esse prazo, a intervenção será extinta. Durante esse período de intervenção
o responsável pelo serviço será o interventor.

VIII – Extinção da Concessão (art. 35)

- Encampação: é a retomado do serviço publico pelo Poder concedente


durante o prazo de concessão por motivo de interesse público. Para isso há
a necessidade de lei de autorização específica, deve haver também
indenização.
- Caducidade por inexecução total ou parcial do contrato: Pode dar
ensejo também á aplicação de penalidades. Haverá caducidade quando o
serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou ineficiente.
Ocorrerá caducidade quando: a concessionária descumprir cláusulas
contratuais ou disposições legais ou disposições regulamentares; a
concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto; a concessionária
for condenada com sentença transitada em julgada por sonegação fiscal; e,
a concessionária não cumprir as penalidades impostas nos devidos prazos.
A declaração de caducidade deve ser precedida da verificação da
inadimplência, essa verificação deverá ser feita em processo administrativo.

Na encampação o fundamento é de interesse público, na caducidade o


fundamento é a inexecução, total ou parcial, do serviço publico.

- Rescisão contratual: que será por iniciativa da concessionária, deverá


ser judicial.

- Anulação: se houver vício no contrato ou licitação.

- Falência ou extinção da empresa.

- Falecimento ou incapacidade do titular em casos de empresa


individual.

Concessão de serviço publico precedida de obra pública


Envolve a possibilidade de reforma, melhoramento do serviço público.

Permissão de serviço público

Para a doutrina a permissão é um ato unilateral, discricionário e precário e


através desse ato a administração transfere a execução do serviço publico.
Mas a Lei 8.987/95 deu a permissão á natureza contratual. A permissão
será precedida de licitação.

A permissão vai ser um contrato de adesão, mas essa adesão será precária,
ou seja, a administração poderá revoga-lo a qualquer tempo. Não há
estabelecimento de uma modalidade obrigatória de licitação, o que não
ocorre na concessão, onde a licitação será sempre na modalidade de
concorrência. O objeto da permissão vai ser a execução de um serviço
público, essa execução será por conta em risco do permissionário. O
permissionário se sujeita a fiscalização feita pela administração. O contrato
por ser precário pode ser alterado ou revogado a qualquer tempo pelo
interesse publico se for de seu interesse, nestas hipóteses não cabe
indenização. Se a permissão for feita com prazo e o Poder Público revoga
antes do prazo, neste caso cabe a indenização.

A autorização

A autorização do serviço não é espécie de contrato, ela é ato administrativo.


Contrato administrativo
Parcerias Público Privadas (PPP)

1. Direito positivo

• Lei Federal 11.079/04

2. Conceito

Vai ser um contrato administrativo de concessão que pode admitir duas


modalidades: a modalidade patrocinada e a modalidade administrativa.

I) Patrocinada

Está disciplinada no §1º Além da tarifa se vai recebe uma


contraprestação pecuniária paga pelo Poder Público. Aplica-se
subsidiariamente a Lei de concessões (Lei 8987/95).

II) Administrativa

Está disciplinado no §2º um contrato de prestação de serviço em que


a prestação publica é usuária. Aplica-se adicionalmente os art. 21, 23,
25 e 27 a 29 da Lei 8987/95.

3. Vedações – art. 2º, § 4º

Para ter parceria o contrato deve ter valor (... Pri)

4. Diretrizes – art. 4º

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as


seguintes diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade;
A função administrativa exige o cumprimento as missões de estado com
eficiência (principios constitucional) .
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos
entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício
do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos
de parceria.

5. Cláusulas Essenciais ao contrato de PPP

1º Prazo de vigência do contrato – tem de ser um prazo compatível com a


amortização dos investimentos, no min de 5 e Max de 35 anos.

2º penalidades aplicadas a adm pública e ao parceiro privado em caso de


inadimplemento (devem estar no contrato). Aqui pode aplicar penalidade a
adm pública na concessão não.

3º Repartição dos riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso


fortuito força maior e fato do príncipe.

4º A forma de remuneração e atualização dos valores contratuais.

5º Os mecanismos para preservação da atualidade da prestação de


serviços. Devem ser empregadas tecnologias novas, pois só assim se terá a
prestação de serviço adequado e eficiente.

6º Os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro


público, os modos e prazos de regularização quando houver a forma de
acionamento das garantias.

7º Os critérios objetivos de avaliação do parceiro privado.

8º Prestação pelo parceiro privado de garantias suficiente á execução do


serviço e compatíveis com os ônus e riscos.

9º Compartilhamento com a administração de ganhos econômicos efetivos


os parceiro privado decorrente da redução de riscos de créditos feitos pelo
parceiro privado.

10º Realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público


reter os pagamentos no valor repassado.

No art. 6º se tem as formas de contraprestação pecuniária da administração


pública. A contraprestação pecuniária poderá ser variável em relação ao
desempenho.

6. Garantias no contrato de PPP (art. 8º)

A garantia será prestada não apenas pelo parceiro privado, mas também
pelo parceiro publico.

A forma de garantia pelo parceiro público:


- Vinculação de receitas observadas disposições;

- Instituição ou uso de fundos previstos em lei;

- Contratação de garantias com as empresas seguradoras que não


sejam controladas pelo poder público;

- Outros mecanismos admitidos em lei.

Garantias do parceiro privados será a forma estabelecida na lei de


concessões.

7. Sociedade de propósito específico (art. 9º)

Antes da celebração de contratos de parceria pública deve ser constituída


uma sociedade de propósito especifico que tenha como finalidade implantar
e gerir o propósito da garantia. A administração não pode ter a garantia do
capital votante, mas essa vedação comporta exceção (§5º), sendo no caso
de instituição financeira que seja inadimplente.

8. Licitação (art. 10)

A licitação está disciplinada no art. 10. A contratação de parceria pública


sempre será precedida de licitação na modalidade de concorrência. A
abertura da licitação está condicionada á alguns aspectos:

- Autorização da autoridade competente, que deve ter fundamento


em estudo técnico.

- elaboração de estimativa do impacto orçamentário e financeiro nos


exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria.

- Declaração do ordenador de despesas de que as obrigações


contraídas são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, bem
como com a Lei Orçamentária Anual.

- Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para


cumprimento das obrigações contratuais durante a vigência do contrato.

- Previsão do objeto de contrato no plano plurianual.

- Submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública.

- Necessidade de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes


de previsão de licença ambiental.

OBS: para as concessões patrocinadas em que mais de 70% da


remuneração do parceiro privado for paga pela administração pública, neste
caso haverá a necessidade de autorização de legislação especifica.

O edital poderá prever a exigência de garantias da proposta do licitante e


poderá prever o emprego de mecanismos privados de resolução de
conflitos, poderá haver então a arbitragem (a arbitragem só poderá se em
casos de direitos disponíveis, mas o interesse público não e direito
disponível, mas a lei prevê a possibilidade de arbitragem, com isso a lei de
arbitragem não poderá ser aplicada de forma integral, deve-se então ser
usada no que forma compatível com os princípios do direto público).

O procedimento será a da Lei 8.666/96 e também as disposições


especificas:

- O julgamento precedido de etapa de verificação de etapas técnicas


de qualificação das que não obtivem o mínimo de técnica.

- O julgamento pode adotar como critério o menor valor da


contraprestação pecuniária do poder publico.

- O edital definirá a forma de apresentação das propostas.

- O edital pode prever a inversão da ordem das fases de


habilitação e julgamento, tal como ocorre na Lei de Licitação Baiana.

Contrato administrativo
Convênio
1. Definição

São ajustes firmados por pessoas adm entre si, ou ente essesa pessaos adm
ne eentidades particulares com o objetivo de alcançar o interesse público.

2. Contrato x Convênio

Convênio e contrato não se confundem. Nos contratos os interesses são


opostos, são diversos. Nos convênios os interesses são comuns, são
paralelos. O elemento fundamental do convênio é a coperação, os mesmos
interesses. Os convênios não formam uma personalidade juridica autônoma.

Convênio:

No convênio cada pactuante poderá denunciar, sair do convênio, o que


retirará a sua obrigação perante o mesmo.

A saída do convênio não gera a extinção do convênio. Vem se permitindo a


participação de pactuante de órgãos públicos (desprovidos de
personalidade jurídica).

Para se firmar o convenio não há necessidade de licitação pois são


interesses comuns. Se os interesses são comuns se sesta diante de
convênio genuíno, mas se não forem comuns se está diante de um contrato
travestido de convênio.
Aplica-se a Lei 8.666/96 no que couber. A licitação não cabe no convênio.

Controle da administração pública


1. Definição

A administração pública, no exercício de suas funções, vai se sujeitar ao


controle, esse controle é efetuado pelo Poder Legislativo e pelo Poder
Judiciário. Mas a administração também pode realizar o seu próprio
controle.

A finalidade do controle é que a toda a ação da administração pública se dê


em consonância com os princípios constitucionais da administração pública.

Embora o controle seja uma atribuição Estatal o administrado pode provocar


esse controle. Na maioria dos casos o controle efetuado pelo administrado,
muitas vezes é o controle mais eficaz.

O controle é um poder-dever Esse poder não pode ser renunciado ou


retardado.

2. Espécies

2.1. Quanto ao órgão

O controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial.

2.1.1. Administrativo

É o poder de fiscalização e correção que a administração pública exerce


sobre a sua própria atuação nos aspectos de legalidade e mérito, isso
ocorrera por iniciativa da própria administração ou mediante provocação.
Esse controle abrange a administração direta e indireta.

Na administração direta o controle é interno, que decorre do poder de


autotutela. Neste caso a administração poderá rever os atos da
administração. Esse controle pode ser exercido “ex oficio” ou por
provocação dos administrados.

O controle sobre as entidades da administração indireta será um controle


externo, pois essas entidades possuem personalidade jurídica própria. O
controle vai ser finalístico. Será um controle nos limites estabelecidos em
lei, pois se extrapolar esses limites se terá uma ofensa á garantia conferida
a essas entidades.

A) Recursos administrativos
São todos os meio que podem usar os administrados para provocar um
reexame de um ato praticado pela administração pública. Esses efeitos
podem ser suspensivos ou devolutivos

O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. Se objetiva devolver o


exame á autoridade competente.

O suspensivo só vai existir quando a lei trouxer previsão expressa.

O fundamento legal está no art. 5º, a, XXIV da CF: direito de petição;


princípio da ampla defesa. Não tem fundamento norma legal que exija o
pagamento de deposito recursal para a interposição de recursos
administrativos (que seriam as taxas).

* Modalidades

- Representação

É a denuncia de irregularidades feitas perante a própria administração ou a


entes de controle como o MP e Tribunal de Contas.

Em se tratando de abuso de autoridade, a representação está disciplinada


na Lei 4.898/65. A CF prevê casos específicos de representação perante o
Tribunal de Contas no art. 74, §2º.

- Reclamação administrativa

A previsão está no Decreto-Lei 20.910/32, que dispõe sobre a prescrição em


face da administração publica. Ele não especifica as hipóteses de cabimento
de reclamação, tendo então um sentido amplo, abrangendo as varias
modalidades de recurso administrativo que tenha por objeto administração
pública.

A reclamação deve ser feito em prazo de 1 ano, se não houver outro prazo
estabelecido em lei. Se esse reclamação for feita no prazo de 1 ano, ela terá
o condão de suspender o prazo prescritivo.

O art. 103-A da CF prevê modalidade de reclamação administração que


pode ser proposta perante o STF quando a decisão da administração publica
contraria enunciado do mesmo. A Súmula Vinculante não vincula o Poder
Legislativo.

- Pedido de reconsideração

É aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato á própria


autoridade que o emitiu. Esse pedido da reconsideração, podemos
vislumbrar, no art. 106 da CF.

- Recursos Hierárquico

É o pedido de reexame do ato que é dirigido á autoridade superior que


proferiu o ato. Este recurso pode ser de 2 espécies: próprio ou impróprio
O próprio o pedido é dirigido á autoridade superior dentro do mesmo órgão
em que o ato foi praticado. Independe de previsão legal, pois é uma
decorrência natural do principio da hierarquia.

O impróprio será quando o pedido é dirigido á autoridade de outro órgão


não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Neste caso
há necessidade de previsão expressa. Art. 56 a 64 estabelece normas
referentes ao recurso hierárquico. Maria Sylvia entende que a o art. 103-A
de reclamação administrativa pode ser incluído no caso de recurso
hierárquico, pois quem vai rever a decisão é um órgão que tenha vinculação
hierárquica.

- Revisão

É o recurso de que se utiliza o servidor publico unido


pela administração, para reexame (...).

Está no art. 174 a 182 do Estatuto Federal. Da revisão do processo não pode
resultar em agravação do resultado.

2.1.2.Legislação

É um controle exercitado pelo Poder Legislativo que está limitado pelas


hipóteses previstas na CF, sob pena de violação do princípio de separação
de poderes.

* Modalidades

I) Controle político

Abrange os aspectos de legalidade e mérito. São hipóteses de controle: art.


49 da CF; criação de CPIs, as quais têm poder de investigação próprio das
autoridades judiciais; competência do Congresso Nacional para sustar (...).

O controle pode ser a priori ou a posteriori.

II) Controle financeiro

Está disciplinado nos art. 70 a 75 da CF. A atividade controlada abrange a


fiscalização patrimonial, financeira, contábil, orçamentária e operacional.
Essas fiscalizações abrangem o controle de resultado de comprimento de
trabalhos e metas. De legalidade de legitimidade de economicidade de
fidelidade funcional. Abrange o controle das entidades da administração
direta e indireta, dos municípios, União, qualquer pessoa que arrecade,
guarde ou financie dinheiro público.

Esse controle foca a cargo do poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de


Contas. O desempenho de funções de fiscalização financeira, ouvidor,
consulta, julgamentos.

2.1.3.Judicial
Juntamente com p da legalidade consiste em um dos fundamentos do
estado democrático de direito. O direito brasileiro adotou como sistema o
controle Uno. Os atos da administração são controlados pelo Poder
Judiciário, que possui o monopólio da função jurisdicional. O Poder Judiciário
pode examinar os atos da administração pública, tantos os atos vinculados
quanto os atos discricionários. No que toca os atos discricionários, não tem
julgamento de mérito.

Os atos normativos só podem ser invalidados por ADIN. No caso concreto


poderá o Poder Judiciário alega a legalidade ou a constitucionalidade de
atos normativos, mas nesse caso os efeitos serão inter partes.

Os atos políticos. Há que entenda que não pode haver controle judiciário
dos atos políticos e há quem entenda que sim.

Atos de natureza interna copules, que em regra não são apreciados pelo
poder judiciário.

Controle judicial dos atos ad administração pública, os privilégios da


administração pública na via judicial:

- Juízo privativo;

- Prazos dilatados, quádruplo para contestar e duplo para (...);

- Duplo grau de jurisdição;

- Processo especial de execução;

- Prescrição qüinqüenal. Contra a Fazenda Pública o prazo


prescricional e de 5 anos;

- Pagamento de despesas judiciais será efetuado ao final pelo


vencido;

- Restrições á concessão de liminar e tutela antecipada em face da


Fazenda Pública.

Meios de controle. O administrado pode usar vários tipos de ações previstas


na legislação ordinária para impugnar os atos da administração, a exemplo,
consignação em pagamento, ações possessórias... Na CF também tem
ações especificas de controle, que são denominadas de remédios
constitucionais, a exemplo, habeas corpos, habeas data, mandado de
injunção, ação popular, ação civil pública...

* Quanto ao momento

a) Prévio

É um controle preventivo, é anterior á pratica do ato.


b) Concomitante

É um controle que acompanha a atuação da administração publica no


momento em que ela aconteça. Ex.: acompanhamento da execução
orçamentária pela execução da auditoria.

c) Posterior

Objetiva rever os atos já praticados para corrigir, desfazê-los ou confirmar.


Através dele haverá prazos de convalidação, homologação, revogação...

* Quanto ao órgão que realize

a) Interno

Decorre de órgão integrante da própria estrutura que se insere o órgão


controlado. É controle interno Cada um dos poderes exerce sobre os seus
próprios atos

b) Externo

Quando não decorre de órgão da própria estrutura que se insere o órgão


controlado. Um poder exerce sobre o outro. A CF prevê no art. 71.

* Quanto aos aspectos da atividade a ser controlada


primeiro

a) Legalidade

Pode ser exercido pelos três Poderes: Legislativo,


Executivo, Judiciário.

b) Mérito

Cabe á própria administração pública e ao Pode Legislativo nas hipóteses

Bens Públicos
1. Conceito

Consoante Dirley, bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais


cujos titulares são pessoas jurídicas de direito público ou pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviços públicos quando esses bens se
encontrarem vinculados ao serviço público (afetados a prestação do
serviço). Logo, um bem de uma concessionária não necessariamente será
bem público, somente se estiver direcionado para a prestação do serviço.
2. Classificação

- Código Civil (art. 99)  É aquele cuja titularidade é pessoa


jurídica de direito público. (diverge do conceito dado por Dirley).

● bens de uso comum do povo: São aqueles destinados ao


uso comum e geral de toda a comunidade. Exs: Estradas, praças, etc.

● bens de uso especial: São aqueles que se destinam a


prestação de serviço administrativo. Exs: Edifícios utilizados para o
estabelecimento da administração pública, como escolas públicas, estádio
de futebol, prédio da repartição.

● bens dominicais: São aqueles que constituem o patrimônio


disponível das pessoas jurídicas de direito público. Eles não possuem
destinação específica. (tanto o de comum do povo e especial possuem
destinação específica, diferente dos bens dominicais). Exs: Terrenos de
marinha que não possuem destinação específica.

Obs.:
* bens de uso comum e Bens de uso especial  Possuem uma destinação
pública especifica. Os de uso comum tem essa destinação fixada por lei ou
por sua própria natureza. Ex: uma estrada não precisa que uma lei diga que
ela se destina ao tráfego, porque sua própria natureza já diz.
Os bens de uso especial são destinados ao uso da administração com o fim
de realização dos objetivos da administração. Ex: quando se tem um estádio
de futebol, uma escola pública, um hospital, são bens que se destinam a
realização dos objetivos da administração.

Já os dominicais não se destinam a qualquer (...) por isso constituem bens


disponíveis.

* Afetação e desafetação
Os bens de uso comum e de uso especial são considerados bens afetados.
Porque tem uma destinação específica.
Já os bens dominicais, por não terem uma destinação específica, são
denominados de bens não afetados (desafetados)

A afetação é o ato ou o fato através do qual um bem que não está vinculado
a uma destinação específica passa a sofrer a destinação. Ex: Um bem
dominical, através de um fato ou de um ato, será afetado, passando a ter
destinação específica, podendo ser comum ou especial.

Já a desafetação é o ato ou o fato através do qual um bem vinculado ao uso


coletivo ou ao uso especial tem a sua destinação pública subtraída. Ex: O
poder público tinha uma escola que funcionava regularmente. Essa escola
foi abandonada. Houve ai uma desafetação decorrente de um fato.
A afetação ou a Desafetação podem ser expressas ou táticas. Será expressa
quando for decorrente de lei ou ato administrativo. Será tácito quando
resultar da atuação da administração, ou seja, decorrente de um fato.

- Maria Silvya

* bens de domínio público do Estado.  São aqueles que se


sujeitam a um regime jurídico integralmente público. São bens que estão
fora do comércio jurídico de direito privado. São eles os bens de uso comum
do povo e os de uso especial

* bens de domínio privado do Estado.  São aqueles que se


sujeitam a um regime jurídico de direito privado parcialmente derrogados
por normas de direito público. Esses bens estão dentro do comércio jurídico
de direito privado. São os bens dominicais.

3. Características

A) Inalienabilidade  Os bens públicos são inalienáveis. Essa é a


regra, mas não é absoluta. È possível alienar bens públicos desde que
obedecidas certas formalidades. Regras (formalidades):
1º Desafetação = Se o bem estiver afetado, ele não pode ser alienado.
Primeiro tem que desafetar para depois alienar.
2º Há a necessidade de comprovação de interesse público.
3º Em se tratando de bens imóveis, haverá a necessidade de autorização
legislativa e avaliação prévia e licitação. OBS: Se for bem imóvel de
empresa pública ou sociedade de economia mista não é necessária a
autorização legislativa. OBS2: se for imóvel da união, é necessária a
autorização do presidente da república.
OBS3: Se for bem móvel, dependerá de avaliação prévia e leilão
(modalidade de licitação).

B) Impenhorabilidade  Os bens públicos são empenhoráveis. Daí


porque a administração pública se submete a um processo de execução
especial, por via de precatórios. (precatórios disciplinados no art. 100, CF).
Logo, não se aplica o rito ordinário da execução, é um rito especial.

C) Imprescritibilidade  Os bens públicos insusceptíveis de


prescrição aquisitiva. Ou seja, não são objeto de usucapião! Podem usufruir
por 100 anos, nunca caberá usucapião. Existem instrumentos de
regularização de posse, mas não para usucapir.

D) Impossibilidade de oneração  Não pode incidir ônus real. Ex:


hipoteca, penhor, anticrese.

4. Uso dos bens públicos por particular

O bem é público, mas pode ser usado pelo particular.


A) Conforme ou não o destino principal do bem:

I – normal  Será aquele que se dá em conformidade com a


destinação principal do bem. Ex: Via pública, destinação principal é o
transito de veículos. O uso normal é o transito de veículos. Se utilizar para
uma maratona, será um uso anormal.

II – Anormal  Será aquele que se dá em desconformidade


com a destinação principal do bem. Ex: Usar uma via pública para
maratona.

B) Conforme o uso exclusivo ou não

I – Comum  Todos podem utilizar o bem em igualdade de


condições.

1. Ordinário  Será Comum Ordinário quando terceiros


não precisam de qualquer autorização prévia, concomitante ou posterior.
Ex: uso das praias.

2. Extraordinários  Será comum extraordinario


quando há uma sujeição prévia, concomitante ou posterior. Existem
restrições ao uso do bem que são impostas pelo poder de polícia. Ex:
veículos pesados. Para trafegar tem que ter autorização, horário, etc.

II – Privativo/Especial  Consiste na utilização em caráter


exclusivo de bem público pelo particular. (o de uso comum não tem caráter
exclusivo). Ex: Um restaurante que coloca mesas na calçada. É um uso
exclusivo (privativo ou especial) Ex2: Uma banca de revista em praça
pública. Dependerão de autorização.
Em se tratando de bens afetados, a autorização ocorrerá por meio de títulos
jurídicos de direito público. Exs: Autorização de uso / Permissão de uso /
Concessão de uso.
Se for bem desafetado pode usar tanto os títulos jurídicos de direito público
como os títulos de direito privado. Exemplo de títulos de direito privado: a
locação, o comodato, a enfiteuse, etc.

III - Uso de bens afetados

Para os afetados a autorização se dará por meio de título jurídico de


direito público, sendo eles:

- Autorização de uso

É um ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual


o Estado faculta a algum o uso privativo de usos. Haverá a predominância
do interesse do particular. Não se exige licitação. Não haverá indenização
me caso de revogação porque é um ato precário, pode ser revogado a
qualquer tempo. Pode ser simples (quando não há termo final) ou
qualificada (quando há termo final). Poderá ser gratuita ou onerosa.

- Permissão de uso

É um ato administrativo discricionário e precário. É empregado para atender


interesse predominantemente público. Exige, em regra, licitação. Ela obriga
o interessado a utilizar o bem para fim determinado, sob pena de
revogação. É o titulo mais adequado par o uso privativo anormal. Ex.:
instalação de banca de revista me praça pública.

- Concessão de uso

É um contrato administrativo através do qual a administração faculta por


prazo determinado, o uso de bem público. Será empregada quando o
particular precisa usar de um grande investimento. Depende de licitação na
modalidade da concorrência. É um instrumento adequado par o uso normal
do bem. Ex.: lojas no aeroporto, box de mercado

IV – Uso de bens não afetados

Podem ser usados pelo particular tanto pelo meio de instrumentos de direto
público, como também através de instrumento de d privado. Será usado
quando a predominância dos interesses for privado.

- Locação

Quando for de bem na união está regida pelo Decreto lei 9760/46. Essa
locação é feita através de contrato e não vai se sujeitar a outras leis
referentes á locação (lei de inquilinato). É vedada a sublocação e a
transferência.

- Arrendamento

Está regido pelo Decreto-Lei 9.760/46. Será usado quando se objetiva a


exploração de frutos e a prestação de serviços. Por força da Lei 11.314/06
não é permitido arrendamento por prazo superior a vinte anos, ressalvados
as exceções previstas na lei.
- Enfiteuse

Por força do CC a enfiteuse foi extinta, mas ela persiste para os bens
públicos. É regida pelo Decreto lei 9760/46. Só vão se aplicar aos terrenos
de Marinhe aos seus apreceos. O domínio será dividido em útil e direto. Se o
domínio direto for do Poder Público será a enfiteuse. Ao enfiteuta é
conferido apenas o domínio útil, ficando ao Poder público o domínio direto.
O foro é um percentual que é pago ao bem por parcelas atuais. O laudêmio
é o percentual na hipótese de alienação

- Cessão de uso

Regida pela Lei 9636/98. É um contrato de natureza pessoal. Sempre será


gratuito, salvo quando destinado á se tratar de execução e
empreendimento com fim lucrativo.

- Concessão de direito real de uso

É regida pelo Decreto-Lei 271/67. É o contrato pelo qual o Estado transfere


como direito real resolúvel o uso remunerado ou gratuito de terreno público
ou do espaço aéreo que cobre este terreno. Terreno este, aéreo, será usado
com fins específicos com tempo certo ou determinado. O concessionário
responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que
venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. Resolve a concessão se o
concessionário der ao imóvel destinação diversa da estabelecido em
contrato ou termo administrativo. Contrato com natureza real. Salvo
disposição em contrário transfere-se por ato de inter vivos ou por sucessão
legitima ou testamentaria. Depende de licitação na modalidade
concorrência, salvo nas hipóteses do art. 17 da lei.

V – Bens públicos em espécie

- Terreno de Marinha e seus acrescidos

Está disciplinado no Código de Águas (Decreto-Lei 24.643/34) no atr. 13 da


lei. Por força do art. 20, VII da CF, os terrenos de Marinha há são bens da
União. Sua natureza é de bem dominical, salvo se ele estiver afetado a uma
destinação especifica. copiar artigo

- Terrenos Reservados

Estão regulados non Código de Águas no art. 11 e art.14. Os terrenos


reservados serão do domínio dos Estados ... Será um bem dominical.
- Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

Por força do art. 20, XI são bens da União. Esse tipo de bem está definido no
art. 231, §1º da CF. copiar artigo. São bens de uso especial.

- Terras devolutas

São espécies do gênero de terras públicas. As terras stricto senso são as


terras discriminadas. As terras devolutas estão na categoria de bens
dominicais. O conceito originário de terra devoluta está na Lei imperial
601/1850, era um conceito por exclusão, aquilo que não se encontrasse nas
situações previstas seriam as terras devolutas, terras de ninguém. Em caso
de abandono das terras doadas pelo Poder Público, seriam devolvidas, daí a
ideia de terras devoluta. O art. 20, II da CF fala que são bens da União as
terras devolutas indispensáveis para a defesa... COPIAR ARTIGO. As terras
devolutas art. Serão terras devolutas dos Estados as que não compreendam
da União. Não possuem uma destinação especifica.

Se a terra é devoluta a posse pode ser regularizada.

As terras devolutas são as terras públicas (em sentido amplo e estrito) do


Estado e da União.

Responsabilidade Extra Contratual do Estado


1. Introdução

A responsabilidade extra contratual do Estado é a responsabilidade oriunda


de ato do Estado que não seja oriundo de ato contratual. Diz respeito á
obrigação de reparar dano causado á terceiro. Esse dano deve ser
decorrente de comportamentos omissivos ou comissivos, lícitos ou ilícito,
material ou jurídico.

2. Evolução

Teorias:

● Teoria de irresponsabilidade

Foi adotada na época dos Estados absolutos, na época da soberania.


O Estado possuia autoridade incontestável em relação aos seus
súditos. Nessa época vigiam as máximas “o Estado sou eu” e “o
Estado nunca erra”. O Estado era irresponsável, pois se a
responsabilidade existisse ele estaria equiparado aos seus súditos.
● Teorias civilistas

Ao se admitir a responsabilidade do estado se adotava o direito civil.


A responsabilidade era apoiada na ideia de culpa. Em um primeiro
momento os atos do Estado eram divididos entre atos de império e
atos de gestão. Os de gestão eram praticados por prepostos do
Estado, nets caso ele estava no mesmo nível dos outros. No de
império não havia a responsabilidade estatal. A responsabilidade do
Estado era fundada na culpa civilista, se teria que buscar a culpa.

● Teorias publicistas

O Estado passou a ser fundado em principio de direito público, isso


influenciado pelo direito francês.

I - Teoria da culpa do serviço ou culpa


administrativa

A primeira teoria publicista. Ela tenta desvincular a responsabilidade do


Estado da idéia da responsabilidade do funcionário. Busca-se a culpa
anônima ou a culpa do serviço, que ocorre quando o serviço n funciona, ou
quando o serviço se atrasa, ou não funciona adequadamente. É uma
responsabilidade subjetiva fundada em culpa anônima.

II- Teoria do risco

Baseia-se no princípio de que todos os benefícios devem ser repartidos,


então os prejuízos também devem ser repartidos. A ideia de culpa é
substituída pela ideia de nexo de causalidade, deve haver nexo entre a
lesão e o ato praticado. São pressupostos para a sua aplicação: sejam
praticados pelo agente publico um ato licito ou ilícito; este ato deve causar
um dano especifico e anormal; tem que haver nexo de causalidade entre o
ato do agente público e o dano por ele causado. Essa teoria prescinde da
análise da culpa objetiva. Ely Lopes entende que essa teoria abrange duas
modalidades:

i) Risco administrativo

Admite-se causas excludentes de responsabilidade.

ii) Risco integral

Não se tem qualquer excludente de responsabilidade. Ex. dano nuclear. Não


é necessário se analisar qualquer excludente, vai haver sempre a
responsabilização do Estado.
3. Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro

O Estado brasileiro sempre adotou a teoria da responsabilidade. Na CF atual


encontra-se a responsabilidade do Estado no art. 37, §6º da CF. As
concessionárias de direito público também estão incluídas pela teoria da
responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva, neste caso o Estado
pode responsabilizar o causador do dano de forma subjetiva, o Poder
Público deve provar dolo ou culpa.

OBS: O STF vem entendendo que a responsabilidade objetiva das pessoas


jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, estaria limitado
ao usuário. Dirley fala que essa jurisprudência só é aplicável aos serviços
públicos iti singuli, não cabe para o iti universi.

4. Responsabilidade por Ação

Se o estado causou dano, o dano ocorreu de um comportamento positivo do


Estado, sendo assim o estado vai responder objetivamente. O que se deve
fazer é demostrar o nexo causal. Podemos ter comportamentos lícitos ou
ilícitos. Os lícitos podem ser oriundos de atos jurídicos ou atos materiais. Ex.
dos lícitos: interrupção do fluxo de serviços, onde nesta via tinha um edifício
garagem. Ex. licito de ato material: construção pública que leva a uma
desvalorização de um imóvel. Os comportamentos ilícitos podem ser
oriundos de atos jurídicos ou materiais. Ex. ilícito de jurídico: apreensão de
material sem o atendimento das formalidades legais. Ex. ilícito de material:
carcereiro que espanca o preso. O ato material vai ser equivalente á um
fato administrativo.

Os comportamentos

Licito oriundo de ato jurídico que pode gerar responsabilidade do estado: A


interrupção do fluxo de veículos, sendo que nessa via havia um edifício
garagem. O dono do edifício será prejudicado, apesar de a interrupção ser
um ato licito, e vai gerar responsabilidade objetiva.

Ex2: Uma obra pública que leva a desvalorização de um imóvel. É um ato


material que vai gerar dano ao particular. Nesse caso, havendo nexo de
causalidade há dano indenizável.

Alem dos comportamentos lícitos, também terá os ilícitos. Os ilícitos


também podem ser oriundos de atos jurídicos e atos materiais.

Ilícito. Ato jurídico  Apreensão de material sem o atendimento de


formalidades legais. Ex: Era material de trabalho de X. Nesse caso, existindo
o nexo de causalidade, há responsabilidade do estado em razão de ato
ilícito.

Ilícito, decorrente de ato material  Um carcereiro que espanca o preso.

O ato material consiste em um FATO ADMINISTRATIVO. O ato jurídico é um


ATO ADMINISTRATIVO.
5. Responsabilidade por omissão

Não pode ser responsabilizado por omissão, salvo se ele tinha o dever de
agir par aimpedir o evento danoso e quedou-se inerte.

Em se tratando de omissão, qdo estado tinha o dever de agir e não agiu, e


isto ocasionar em dano ao particular, a responsabilidade ai não seria
objetiva, mas sim subjetiva. Esse é o entendimento de Celso Antonio.

Já em livros civilistas, o entendimento é de que pouco importa se é ação ou


omissão, a responsabilidade será sempre objetiva.

Ex: Chuva forte. Bueiros entupidos. Ora, o poder público deveria ter
desentupido, mas não o fez. Nesse caso, pela doutrina administrativa, é
responsabilidade subjetiva, para a civilista é objetiva.

Ex2: Chuva torrencial, em índices extraordinario, nunca esperado. Nesse


caso, não há o que se falar em responsabilidade do estado.

OBS: Na omissão, a jurisprudência tem entendido que o juiz pode inverter o


ônus da prova, aplicando-se a hipossuficiência prevista no CDC.

O posicionamento do STF, ao que toca a responsabilidade do estado em ato


omissivo, é casuístico. A regra é responsabilidade subjetiva fundada na
culpa anônima, mas, a depender do caso o STF entende como objetiva.

O que gera essa responsabilidade por omissão? 1º Fatos da natureza; 2º


Comportamento material de terceiros (ex: um furto realizado na presença
de policiais, e estes nada fizeram);

Tem de haver um nexo de causalidade entre a conduta omitida e o dano


causado a terceiro. A omissão estatal tem que ter gerado o dano ao
terceiro, ao particular.

6. Responsabilidade em razão de atuação positiva do Estado


propiciatória de risco de dano

Neste caso, o estado ele não é o causador direto do dano, o estado será o
causador indireto do dano. O ato lesivo não parte de um ato do estado, mas
de uma situação criada por ato positivo do estado. (O estado cria a
situação, mas o ato lesivo não é do estado, é de terceiro). Nessa
circunstância, a responsabilidade do estado é OBJETIVA.

Ex: Depósito de pólvora que explode.

Ex2: Danos provocados por presos foragidos.

7. Dano indenizável

Para haver indenização é necessário que o dano cause não apenas uma
lesão econômica, tem que haver uma lesão a um direito. O dano precisa ser
certo (real), contudo ele pode ser atual ou futuro. Ex.: Indenização por
morte, que abarca o funeral, o tratamento e a prestação alimentícia. A
prestação alimentícia é um dano futuro, e não atual.

RESP. 255.082/RJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.

RESP. 333.462/MG. Rel. Min Barros Monteiro.

Se o comportamento estatal for licito o dano deve ser também especial, o


dano que onera a situação particular de um ou de alguns individuas; e deve
ser anormal, que significa que aquele dano excede os agravos normais. O
fundamento da responsabilidade do estado é se repartir o dano, se o dano
atinge a uma coletividade, o dano já está repartido, mas se o dano atinge a
apenas um particular, porque ele deve suportar sozinho aquele dano? Deve-
se analisar se é um dano especial ou geral, se for geral não cabe
indenização, pois neste caso ele já está repartido.

8. Causas excludentes de responsabilidade do Estado

Toda causa que rompa um nexo de causalidade é causa excludente de


responsabilidade objetiva. A culpa exclusiva da vítima, a força maior e o
caso fortuito são causas excludentes da responsabilidade por ele vai obstar
a responsabilidade.

• A culpa da vítima pode ser exclusiva ou concorrente. Se for


exclusiva da vítima, o Estado não responde, pois é
excludente de responsabilidade. A culpa concorrente atenua
a responsabilidade, mas a responsabilidade persiste. Art.
945 e 738 do CC.

• Culpa de terceiro. Em ser tratando da responsabilidade do


transportador, a culpa de terceiro não ilide a
responsabilidade. O transportador tem ode ver de
transportar até o final com segurança.

Se ocorre um roubo dentro de um ônibus operado por uma


concessionária, é caso fortuito, pois é ato de ação humana.
Há uma excludente de responsabilidade. Se a linha for
perigosa e o Estado não atua protegendo, há uma
responsabilidade subjetiva. Mas se a linha for segura, não
existe responsabilidade do Estado.
ANOTAÇOES:
Na doutrina adotam a teoria da responsabilidade subjetiva em se tratando
de ato omissivo; Yussef Said Cahali, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria
Sylvia assim entendem.
No STF se tem majoritária mente o entendimento que para atos omissivos
se tem a responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade. Objetiva: RE 109.615-2/RJ-Celso de Mello. RE 170.014-
9/SP-Ilmar Galvão.
Responsabilidade subjetiva: RE 180.602-8/SP-Marco Aurélio. RE 170.147-
1/SP-Carlos Veloso.
9. Direito de Regresso

O art. 37, §6º da CF assegura ao Estado o direto de agir regressivamente


contra o agente culpado.

Para doutrina majoritária é possível o lesado acionar diretamente o agente


publico causador do dano. O lesado poderia propor ação contra o restado,
contra a oi agente público ou contra ambos como responsáveis solidários
(Celso de Mello). O STF possui a mesma posição da doutrina majoritária,
mas recentemente a primeira turma decidiu de forma a impedir que se
acione o agente público.

10. Denunciação da Lide

Para a doutrina majoritária não cabe denunciação da lide, pois a


denunciação traria fato novo ao processo baseado em responsabilidade
subjetiva. Esse é o entendimento de Diógenes Gasparini e Celso de Mello.

Maria Sylvia entende que não cabe denunciação a lide quando a ação for
fundada em culpa anônima ou na responsabilidade objetiva decorrente do
risco, pois esse fosse permitido o denunciante estaria trazendo fundamento
novo não arguido pelo autor. Para ela cabe denunciação quando se tratar de
ação fundada na responsabilidade objetiva com arguição de culpa do
agente público, porque neste caso não existe fundamento novo, o próprio
lesado já trouxe a responsabilidade subjetiva do agente na sua própria
argumentação. Nesta circunstância também caberia litisconsórcio.

O STJ pensa que a denunciação da lide não cabe quando a denunciação


proporciona analise de fundamento novo, se não traz fundamento novo,
cabe denunciação, mas essa denunciação não é obrigatória, ou seja, se o
Estado não denunciar, ele não perde o direito de regresso.

11. Responsabilidade do Estado por atos legislativos

Existem divergências acerca da incidência ou não da responsabilidade civil


do Estado por atos legislativos.

Quem defende a responsabilidade do Estado fala que o poder legislativo


atua no exercício da soberania, então não haveria respaldo á
responsabilidade do Estado, muito embora isso não seja verdade; Outro
argumento é de que o poder legislativo edita normas gerais e abstratas que
são dirigidas á toda a coletividade, não havendo então necessidade de
responsabilizar o Estado, mas ocorre que nem sempre essas leis atingem
toda a coletividade. O corre que se houverem alguns que experimentam
prejuízos, eles devem ser indenizados; Argumentam ainda que os cidadãos
não podem responsabilizar o Estado por atos de parlamentares por eles
mesmos eleitos, pois o parlamentar estaria agindo pelo povo, por ser ele um
representante deste. Mas isso também não é válido, pois o parlamentar é
regido pela CF, ele não pode legitimar normas inconstitucionais. Atualmente
aceita-se a responsabilidade do Estado por ações do poder regulamentar e
normativo, mas existem restrições.
Caberá responsabilidade na hipótese de leis inconstitucionais. Maria Sylvia,
Odete Medauar e Diógenes Gasparini, RE: 153.464-STF. Para se ter
responsabilidade por lei inconstitucional há a necessidade de prévia
declaração de inconstitucionalidade.

Caberá responsabilidade do Estado se houverem atos normativos do poder


executivo e entes da administração com função normativa: Esses entes são
as agências reguladoras. Em se tratando de ato normativo há necessidade
de prévia declaração de inconstitucionalidade.

Caberá em leis de efeitos concreto: aceita-se a responsabilidade mesmo


que essa lei seja constitucional. A lei equivale a um ato administrativo, não
havendo então a necessidade de que esse ato seja ilícito, podendo ser
também licito.

Caberá em omissão do poder de legislar ou de regulamentar: nos caso de


omissão pode dar ensejo á responsabilidade por perdas e danos. Na MI 283-
DF-STF, se reconheceu a responsabilidade do Congresso por omissão de
legislar sobre uma determinada matéria.

12. Responsabilidade por atos jurisdicionais.

Com relação aos atos praticados pelo poder jurisdicionário também existe
divergência.

Aqueles que defendem a responsabilidade argumentam que o poder


judiciário é soberano, muito embora isso não se aplique, pois ele se
submete á CF; defendem também que os juízes devem agir com
independência. Esse argumento não deve prosperar, pois todos os poderes
atuam com independência.; Argumentam que o magistrado não é
funcionário publico. Ocorre que se ele ocupa cargo publico, ele é sim agente
público.; A indenização, o dano decorrente de uma decisão judicial,
infringiria a regra da imutabilidade da coisa julgada. Ocorre que isso não é
verdadeiro, essa indenização não atinge a coisa julgada. A CF prevê a
possibilidade de indenização em caso de erro judicial.

A jurisprudência defende que não há a responsabilidade do Estado por atos


jurisdicional, ressalvado a questão do art. 5º, inciso 75.

RE 35.500 de 1958 não reconheceu a responsabilidade do Estado por ato


jurisdicional.

RE 228.977/SP reconheceu a responsabilidade do Estado por ato


jurisdicional.

Restrições do Estado sobre a propriedade


privada
1. Introdução
O direito de propriedade evoluiu muito, deixando de ter na atualidade a
conotação absoluta que o caracterizava no inicio do sec. XX. Ocorre que a
partir de então aplicaram-se as intervenções públicas, ai ocorreu uma
mudança na estrutura do direito de propriedade. Mudou-se a função social
do direito de propriedade. Isso se nota na CC/02, que já traz essa função
social o art. 1228. O tema é sobre os limites do direito de propriedade em
razão da atuação do Estado. O poder de policia vem para restringir o direito
de propriedade em razão de um direito maior, o direito de uma coletividade.

A propriedade é dotada de três caracteres: absoluto, exclusivo e perpétuo.


Cada restrição vai atingir um caractere. Na restrição administrativa a
propriedade não será usufruída de modo absoluto. A ocupação temporária e
a requisição administrativa irão ocupar o caráter exclusivo da propriedade.
Na desapropriação haverá a incidência no caractere perpétuo.

2. Fundamento

A propriedade compreende os poderes de usar, gozar e dispor da coisa de


modo absoluto, exclusivo e perpetuo, mas esses poderes não podem ser
exercidos de forma ilimitada, e ai vem o poder de policia, para restringir a
fruição desses poderes. O poder de policia vai se adequar ao poder da
sociedade. A propriedade, que é um instituto típico de direito privado,
recebe influxos de direito público. O direito público vai restringir um direito
que seria da autonomia privada.

3. Função social da propriedade

Não cabe falar de direito da propriedade sem fala de mudança social da


propriedade. Já se fala de função social dos meios de produção. A CF/88, no
art. 5, XXII, assegura o direito de propriedade. A propriedade deve atender a
sua função social.

A função social da propriedade urbana: art. 182, §2º da CF. A função


social da propriedade urbana será atendida quando ela, a propriedade, está
de acordo com ás diretrizes fixadas no Plano Diretor. O objetivo de se
contingenciar o direito de propriedade é assegurar o direito da coletividade.

Se o imóvel não cumprir a sua função social. Subutilizado, não edificado


ou ... Caso o imóvel não atenda á função social o proprietário deverá
edificar ou parcelar o imóvel, se isso não for atendido será determinado
imposto de IPTU progressivo no tempo, se ainda assim ele não cumpre,
haverá a desapropriação.

OBS: precatório é uma indenização dada em decisão judicial.

A função social da propriedade rural: art. 186 da CF. A função social é


cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente alguns
requisitos previstos na lei. Quem é competente para determinar a
desapropriação é a União, caso ela ocorra, para fins de reforma agrária.

O art. 185 da CF fala dos imóveis que não podem ser objeto de
desapropriação para fins de reforma agrária. A pequena propriedade pode
ser desapropriada para fins de função social, mas não pode para fins de
reforma agrária. O imóvel quando descumpre a sua função social será
indenizado com títulos de divida pública.

A terra deve ser distribuída de forma justa.

A CF delimitou os campos de atuação do principio da função social da


propriedade

4. Modalidades

A) Limitações Administrativas

* Características

As limitações administrativas, via de regra, impõem uma obrigação de não


fazer. As limitações não dão direito á indenização, por serem condições
inerentes ao direito de propriedade.

As limitações administrativas são restrições gerais e abstratas, que são


emanadas no exercício do Poder de Polícia do Estado. Essas limitações
atingem o caráter absoluto do direito de propriedade, elas irão tolher o
poder de uso, gozo e disposição. Ex.: limitação que proíbe o proprietário de
edificar acima de um determinado limite de andares, neste caso não cabe
indenização.

Algumas limitações vão possuir não apenas a obrigação de não fazer, mas
também de fazer, ex.: colocar extintores em prédios. O proprietário
conserva a totalidade dos direitos de domínio.

B) Ocupação Temporária

É uma forma de limitação do Estado á propriedade privada que ser


caracterizada pela utilização transitória de imóvel de propriedade particular
para fins de interesses públicos. Essa utilização pode ser gratuita ou
onerosa. A ocupação temporária vai atingir o caráter exclusivo da
propriedade. Ela é fundada em casos de eminente perigo público, art. 5º,
XXV da CF.

Também tem previsão na Lei 8.666/93, no art. 80, II. O Estado pode
rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por força do princípio da
continuidade. O Poder Público pode ocupar as instalações e utilizar os
equipamentos para dar continuidade á atividade.

Decreto-Lei 3.365/41, art. 36, que dispõe sobre a desapropriação. A


ocupação temporária é um instituto complementar da desapropriação, mas
essa ocupação tem requisitos: é necessário a realização de uma obra
pública. Esse imóvel será desocupado temporariamente para a realização
dessa obra; necessidade de desocupação de terreno vizinho não edificado.
Nesta ocupação temporária haverá a obrigatoriedade de indenização por
previsão legal.

A Lei 3.924/61 dispõe sobre monumentos arqueológicos e históricos. O


Poder Público pode fazer essa desocupação temporária fara realizar esses
estudos.

C) Requisição Administrativa

É uma modalidade de intervenção estatal fundada na urgência, sendo que


ela pode incidir sobre bens imóveis, móveis e serviços. A CF prevê a
competência da União para legislar sobre a requisição.

Se recair sobre bem imóvel, ela vai se confundir com a ocupação


temporária.

Se recair sobre serviços, é um ato unilateral, não dependendo de


concordância, aquiescência, do particular. Ele é um ato auto executável.
Ex.: requisição de serviços médicos em casos de guerra.

D) Tombamento

O tombamento é um dos instrumentos de preservação do patrimônio


cultural. Está previsto no art. 216 da CF. O patrimônio cultural pode ser um
bem material e imaterial (ex.: acarajé, devendo se manter a receita para
não se descaracterizar; queijo de minas; capoeira; samba de crioulo). O
tombamento é uma das formas de preservação desse patrimônio cultural.

O tombamento pode advir de âmbito estadual, federal ou municipal.

Tombar significa registrar esse bem. O tombamento designa o ato


administrativo pelo qual se declara o valor histórico, arqueológico, cultural,
arquitetônico de tal bem. O principal efeito do tombamento é a
imodificabilidade, mas isso não atinge a questão da manutenção. Na esfera
federal o órgão competente para efetuar o tombamento é o IPHAAN. Em
âmbito estadual, na Bahia, o órgão é o IPAC.

O Decreto-Lei 25/37 dispõe sobre o tombamento, nele se encontra o objeto


do tombamento. Essa lei é de 1937, devendo-se então fazer uma
interpretação concatenada com a CF/88. O tombamento pode recair sobre
bem movei, imóveis, materiais e imateriais, bens públicos ou privados.

- Classificação

* Quanto à Constituição

I – De ofício
Quando o tombamento incidir sobre bens públicos.

II – Voluntário

Incide sobre bens privados mediante concordância do proprietário.

III – Compulsório

Ocorre quando o proprietário se recusa a anuir á inscrição do bem, pois o


interesse que está em jogo é da coletividade.

* Quanto aos destinatários

I – Geral

Aquele tombamento que incide sobre todos os bens situados num bairro ou
cidade. Ex.: Ouro-Preto, Cachoeira.

II – Individual

Quando o tombamento incidir sobre um bem individualizado.

- Efeitos do Tombamento

* Se o bem for imóvel haverá a transcrição e averbação do registro


respectível.

*Imodificabilidade do bem tombado. Não poderá ser mutilado, demolido ou


reformado, mas é possível a tintura, reparação e restauração com
autorização do órgão competente.

*O tombamento impõe restrições aos imóveis vizinhos, pois sem prévia


autorização do órgão competente, não poderá na vizinhança ou no entorno
do bem tombado, fazer construção que impeça a visibilidade o bem
tombado. Não pode haver a colocação de anúncios e cartazes que venham
a impedir a visualização do bem tombado.

*Fiscalização do Poder Público. O órgão responsável pelo tombamento


poderá manter vigilância constante, tendo direito de acesso e ingresso do
bem, mantendo-se a razoabilidade.

*Limites á inalienabilidade. Se o bem tombado pertencer ao domínio


público, esse bem se torna inalienável ao particular, mas é possível uma
transferência entre entes públicos. Os bens privados permanecem
alienáveis, mas com limites. Nas alienações onerosas, o Poder Público terá o
direito de preferência. O bem tombado é insusceptível de desapropriação,
salvo quando a desapropriação tiver por finalidade manter o próprio
tombamento.

OBS: Se o proprietário do bem tombado não tiver recursos para fazer as


obras de manutenção e reparação, ele levará ao conhecimento do órgão
competente, a necessidade das obras. Se o órgão entender que a obra é
necessária, ele pode executar a obra, ou irá providenciar a desapropriação
do bem que deve ter por finalidade a manutenção do mesmo.

No tocante á indenização, se o tombamento tiver alcance geral, descabe


qualquer ressarcimento. Se for imóvel tombado isoladamente, em principio
é cabível indenização, mas deve haver a comprovação de prejuízo.

O Decreto-Lei 25 traz as sanções administrativas. Se o bem tombado for


roubado, deve o proprietário comunicar ao órgão competente. Se houver
reparação, ou manutenção sem autorização de órgão competente haverá
multa.

- Natureza Jurídica

Maria Sylvia defende que o tombamento é uma modalidade de restrição


autônima do Estado na propriedade. O tombamento seria uma espécie de
servidão. O ato de tombar seria um ato discricionário, está sujeito ao juízo
de conveniência do Poder Público.

Dirley entende que o tombamento é um ato vinculado, por força do art. 216
da CF. Se se está diante de um patrimônio cultural se tem o dever de
preservar, não havendo juízo de conveniência.

A tutela para o tombamento é a Ação Popular e Ação Civil pública.

OBS: Art. 10 do Decreto-Lei 25/37. O artigo trada o tombamento provisório


e definitivo. Os efeitos do provisório será os mesmos do definitivo,
ressalvado o disposto no art. 13 no definitivo vai ocorrer a inscrição no
registro público, o que não ocorre no provisório.

Aula perdida: 16/10/10

Servidão Administrativa
1. Conceito

A servidão consiste no direito real que assujeita um bem a suportar uma


utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os direitos
do proprietário referente ao uso e gozo.

A servidão administrativa é diferente da servidão civil... A servidão civil está


regulada no CC/02 arts. 1378 a 1389:
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante,
e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no
Cartório de Registro de Imóveis.

Logo, de um prédio frente a outro, com proprietários diversos. O dono do


prédio se obriga a tolerar o suo para certo fim, do dono do prédio
favorecido. Vai ter um prédio dominante e um prédio serviente. O serviente
vai ceder o uso e o gozo para o prédio dominante. São proprietários
diversos. Ex: Servidão de passagem, um prédio serve sua passagem para
outro prédio.

Já a servidão administrativa, visa atender ao interesse público (1º). 2º Ela


também sofre influxos de regras de direito público, é regida pelo dir.pub. 3º
Ela também pressupõe o uso de parte da propriedade para a execução de
serviço público. Não se tem aqui prédio dominante e serviente, o que se
tem é um bem que vai suportar um serviço público. Ex: Instalação de redes
elétricas (vai utilizar parte do terreno para colocar torre de energia elétrica.
Ex2: Instalação de gasoduto ou oleoduto. Ex3: colocação de placas com o
nome da rua.

2. Fundamento

Supremacia do interesse público sobre o privado e também função social da


propriedade.

OBS 1: Celso Antonio entende que o tombamento constitui uma espécie de


servidão administrativa. Já Maria Silvia entende que o tombamento é uma
modalidade autônoma de restrição do estado sobre a propriedade! A
posição dela é a mais acertada, não da pra visualizar algo que se aproxime
de suportar um serviço público.

OBS 2: As servidões administrativa não se confundem com as limitações


administrativas (1º modalidade de intervenção estudada). Não se
confundem porque as limitações administrativas alcançam toda uma
categoria abstrata de bens... Quando o poder público impõe a obrigação de
não edificar acima de determinado gabarito, a imposição é para toda uma
categoria abstrata de bens... Já na servidão administrativa, ela vai atingir
bens concreta e especificamente determinados. Ex: constituir uma servidão
para instalação de oleoduto, vai atingir bens específicos e determinados. 2º
Nas servidões administrativas há um ônus de natureza real, de modo que o
bem fica em um estado especial de sujeição à utilidade publica. 3º Nas
servidões administrativas há a obrigação de suportar um serviço. Ao passo
que nas limitações administrativas o que se tem em regra é a obrigação de
não fazer (em regra porque tem exceção de obrigação de fazer)

3. Indenização

A servidão administrativa apenas encerra o uso da propriedade alheia para


possibilitar a execução de um serviço público. Ela vai possibilitar que o
poder público utilize a propriedade alheia apara a execução de um serviço
público. Isso não dá ensejo a perda da propriedade... Portanto, via de regra
a servidão administrativa não da ensejo à indenização. Contudo, se a
constituição desse direito real ocasionar prejuízo, o cidadão receberá
indenização. Mas, não se presume prejuízo, ele deve ser comprovado, já
que a regra é que não causa prejuízo. OBS: Essa indenização não pode ser
superior ao valor do bem, já que nesse caso estar-se-ia diante de uma
situação de expropriação.
Desapropriação
1. Conceito

É o procedimento através do qual o poder público compulsoriamente


despoja alguém de uma propriedade, onde vai adquirir essa propriedade
mediante indenização. Vai realizar esse procedimento fundando no
interesse público.

2. Direito Positivo:

CF/88: ● art. 5º XXIV


● art. 182, §4º, III  Nessa hipótese que é a da utilidade
urbana, a competência para desapropriar será do Município. Pagamento
através de títulos da dívida pública.,
● art. 184  Competência da união para desapropriar,
pagamento através de títulos da dívida agrária. (desapropriação de terra).
● art. 243  Glebas usadas para plantas psicotrópicas. Não
cabe indenização, não limita a imputação de outras sanções.

Legislação: ● Lei 10.257/01  é o estatuto da cidade. Ele vai


regular a desapropriação cujo objetivo é a política urbana (desapropriação
do imóvel urbano que não cumpre sua função social)
● LC 76/1993 modificada pela LC 88/96  dispõe
sobre o procedimento contraditório especial para o processo de
desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária.
● Dec. Lei 3.365/41  Vai tratar das hipóteses de
desapropriação por utilidade pública.
● Lei 4.132/62  vai tratar das hipóteses de
desapropriação por interesse social.

3. Fundamento

O fundamento político: supremacia do interesse público sobre o privado

Fundamento constitucional: dispositivos da constituição que versam sobre a


desapropriação.

Fundamento infraconstitucional: legislação referente a desapropriação.

OBS: A desapropriação consiste em uma forma originária de aquisição da


propriedade, isto porque a desapropriação não vai originar de um título
precedente, ela é aquisição originaria, o poder público figura como se
primeiro titular fosse.

1º Se o poder público desapropria e indeniza quem não for o legítimo


proprietário, a desapropriação permanece!
2º Uma vez efetuada a desapropriação, o ônus real que incide no imóvel,
será extinto. O poder público recebe o bem limpo, sem qualquer gravame.
Ex: O imóvel X tem hipoteca. Ao desapropriar, a hipoteca é extinta porque é
uma forma de aquisição originária.

3º Os terceiros titulares de direitos reais de garantia tem os seus direitos


sub-rogadas no preço, ou seja, na indenização (art. 31 do decreto-lei
3365/41)

4. Tipos de desapropriação

A) com indenização prévia, justa e em dinheiro

Desapropriação por utilidade, necessidade pública bem como por interesse


social. (IV)

B) sem indenização

É a do art. 243 da CF  do cultivo ilegal de planta psicotrópica.

C) através de pagamento em títulos especiais da dívida


pública resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas

Aqui são duas espécies: 1º A desapropriação efetuada em nome da política


urbana (art. 182, §4º, III). Competência do MUNICÍPIO, só pode ser adotada
depois de adotada duas medidas: edificação e parcelamento, IPTU
progressivo no tempo. Se não cumprir a função social depois da adoção
dessas duas medidas, ai desapropria.

2º Desapropriação para fins de reforma agrária. É também de interesse


social, mas para fins de reforma agrária. A competência é da UNIÃO e só vai
incidir sobre imóveis que não cumprem sua função social.
OBS: Existe imóveis que não cumprem com sua função social, mas que são
insusceptíveis de reforma agrária; Ex: área produtiva; pequeno proprietário
que não tem outra propriedade.

OBS: As hipóteses legais de desapropriação são TAXATIVAS*.

Alem da desapropriação por necessidade pública tem a


desapropriação por interesse social Art. 2º da lei 4132/62 são
taxativas também.

OBS: Há também a desapropriação por interesse social, art. 2º da Lei 4.132,


que também tem rol taxativo.

OBS: Há a diferença no tocante ao prazo de caducidade. O prazo para a


desapropriação fundada no interesse social é de 2 anos, no outro tipo de
desapropriação é de 5 anos. Se for por interesse público, a União, os
Estados e os municípios, podem desapropriar por necessidade pública. Por
interesse social, também podem estes entes desapropriar. Mas se for por
fim de reforma agrária, só a União o desapropriará. Se for política urbana só
o município pode desapropriar.

5. Competência

A) Para Legislar

De acordo com o art. 22, XXII da CF, a competência será da União para
legislar sobre desapropriação.

B) Para submeter o bem a força expropriatória

É a competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social, a


competência será da União, do município e dos Estados. Essa regra tem
exceção: prevista no Decreto-Lei 312/69, onde traz a competência para o
DNER (Departamento Nacional de Estradas e Rodovias) que foi extinto e
essa competência foi transferida para o DENIT; a lei que criou a ANEL, que
também tem a competência para esse tipo de desapropriação.

C) Para promover a desapropriação

Significa a competência para praticar atos concertos. Os entes federados e


autarquias e concessionarias de serviço público quando autorizadas por lei
e/ou contrato. Art. 3º do Decreto 3.365/61.

6. Objeto de desapropriação

Tudo que pode ser objeto de propriedade pode também ser objeto de
desapropriação, sendo eles, bens imóveis, moveis corpóreos e incorpóreos.
Não cabe desapropriação de direitos personalíssimos. Não se desapropria
dinheiro, salvo moeda estrangeira e moedas raras. Não se desapropriam
pessoas, conclui-se então que as empresas e fundações também não
podem ser desapropriadas; o que cabe é a desapropriação do capital que os
representa.

Os bens públicos podem ser desapropriados. A União pode desapropriar só


bens dos municípios e territórios. Os municípios não podem desapropriar
bem público. O território, Estado, pode desapropriar os bens dos municípios.
Os municípios não podem desapropriar os bens das autarquias federais e
estaduais.

7. Beneficiários

Serão as pessoas jurídicas de direito público ou de direitos privados


delegados ou concessionárias de serviço público. Cabe, excepcionalmente
desapropriar para pessoa jurídica de direito privado que desempenhe
atividade jurídica de interesse público.

8. Fases do procedimento expropriatório

A) Fase Declaratória
Está consubstanciada na declaração e utilidade pública. Esta declaração é o
ato através do qual o Poder Público manifesta a sua intenção de adquirir
compulsoriamente um bem. Quem pode expedir essa declaração são os
entes federados, excepcionalmente temos ocaso do DENI e ANEL.

• Elementos de declaração

- Na declaração de utilidade pública deve constar a


manifestação pública a vontade de submeter o bem á força
expropriatória do Estado.

- Deve ter no fundamento legal em que se embasa o poder


expropriante.

- Deve haver a destinação especifica a ser dada ao bem.

- A identificação do bem a ser expropriado.

• Efeitos da declaração

- Submeter o bem á força expropriatória do Estado.

- Fixar o estado do bem.

- O Poder Público tem o direito de penetrar no bem a fim de


fazer verificações e medições.

- Serve com marco de inicio de caducidade.

Jurisprudência TJ/SP Ap. Cível nº 2456.253

Súmula 23 do STTF: uma vez declarada á desapropriação, se o


particular faz obras após isso, ele não será indenizado.

• Benfeitorias

As benfeitorias necessárias feitas após a declaração,


sempre serão indenizadas. As benfeitorias voluptuárias nunca
serão indenizadas. As benfeitorias úteis são indenizadas se
forem autorizadas pelo poder expropriante.

• Caducidade da declaração

A caducidade da declaração é a perda de validade da


declaração pelo decurso do tempo sem que o Poder Público
promova os decretos para efetivar a desapropriação. Será de 5
anos para desapropriar necessidade ou utilidade pública, é de
2 anos para casa de interesse social.

A declaração de utilidade pública pode ser renovada


desde que decorrida um ano da caducidade da última. Art. 10
do Decreto-Lei 3.365.
B) Fase executória

Corresponde ás providências concretas para efetivar a


manifestação de vontade consubstanciada na declaração de
utilidade publica.

• Extrajudicial/Judicial

Será extrajudicial quando o poder expropriante e o


expropriado acordam em relação ao preço sem a intervenção
do poder judiciário.

Será judicial quando o poder expropriante ingressa em


juízo com a propositura da ação expropriatória, pois o
particular não concordou com a expropriação e com o seu
preço. Será homologatória, quando o expropriado manifesta
acordo; ou contenciosa, que pressupõe litígio.

Art. 9 do Decreto. Ao poder judicial é veda no poder de


desapropriação se verifica ou não os casos de desapropriação
pública. O poder judicial só vai tratar de preço

• Imissão provisória de posse

É a transferência da posse do bem objeto de


expropriação para ao expropriante, já no início da lide. Essa
imissão vai ser concedida pelo juiz se o Poder Público declara
urgência de deve haver o depósito em juízo da importância
relacionado ao bem segundo os processos legais. Deve haver
declaração de urgência e o depósito. Deve haver o critério da
justa indenização. A urgência pode ser declarada a qualquer
tempo, contudo solicitação de imissão provisória da posse deve
ser feita em 120 dias.

Art. 15 do Decreto-Lei 3.365.

Jurisprudência RESP: 239.687-SP/1ª Turma. O


proprietário é responsável pelos tributos referentes ao imóvel
até a data da emissão provisória da posse.

9. Justa indenização

É aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado.


Ela deve abarcar juros moratórios, juros compensatórios, correção
monetária e honorários advocatícios.

Jurisprudência: TR/RJ. 5º C. Cível-MS 988/93

Os juros compensatórios são devidos em razão da perda antecipada da


posse em razão da imissão provisória da posse.
Os juros moratórios estão definidos no art. 15-B.

Os honorários advocatícios estão previstos na Súmula 617 do STF.

Se o fundo de comércio pertencer ao proprietário, o valor do fundo de


comercio será devido ao proprietário. Mas se esse fundo de comércio
pertencer á terceiro, este deve entrar em juízo requerendo a indenização.

10. Desapropriação por zona

É também denominada de desapropriação extensiva. É uma modalidade de


desapropriação por utilidade pública, que abrange área contigua necessária
ao desenvolvimento da obra ou zonas que se valorizem extraordinariamente
em razão da obra. Essa segunda hipótese, de valorização extraordinária, a
doutrina discute muito. Celso Antônio entende que a desapropriação em
razão da valorização extraordinária é inconstitucional, pois o Poder Público
estaria agindo como especulador, sem contar que pode-se cobrar
contribuição de melhoria.

11. Desapropriação indireta

Pode ser chamado de apossamento administrativo. Esta é a desapropriação


que ocorre sem o atendimento das disposições legais. Ele não passa de um
esbulho.

Se o Poder Público construir um bem com uma finalidade pública, não tem o
particular o direito de reivindicar do bem, pois poderia ele expropriar o bem.
Mas terá ele o direito a indenização, resolve-se me perdas e danos.

O Decreto-Lei 3345/61 prevê o prazo prescricional de 5 anos para a


propositura da ação pleiteando perdas e danos. O STF concedeu liminar na
ADIN 2260/DF entendendo a inconstitucionalidade desse prazo, deve-se
respeitar o prazo de 15 anos, que é o prazo de uso capião.

12. Direitos do expropriado

• Direito de extensão

É aquele em virtude do qual o expropriado pode exige que a desapropriação


compreenda parte do bem expropriado que não foi incluído no ato
declaratório. Isso é em razão da inutilidade da fração excedente.

• Retrocesso

O proprietário tem o direito de reivindicar o bem se não houver uma


destinação preestabelecida para se dar ao bem. Se for finalidade da
destinação for pública, não há que se falar em predestinação, então não há
retrocessão, neste caso a destinação dada não será aquela declarada.
Art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41 diz que os bens expropriados, uma vez
incorporados ao patrimônio público, eles não podem ser objetos de
reivindicação, ainda que fundado no processo de reivindicação. Este caso
será resolvido em perdas e danos. A doutrina dá uma interpretação distinta,
com três correntes.

A corrente de Celso Antônio entende que existe a possibilidade de retomada


do bem, pois a retrocessão tem natureza real, então se tem o direito de
reivindicar o bem das mãos daquele em que o tiver de maneira injusta. Para
ele o art. 35 só seria plicado quando a desapropriação atender ao disposto
na CF, e neste caso não haveria o direito de retomada do bem, então se a
desapropriação não estiver conforme a CF, se for inconstitucional, se tem
direito de reivindicação.

A segunda corrente é a de Ely Lopes Meirelles, a desapropriação seria um


direito pessoal, sendo então resolvido em perdas e danos, tendo dessa
forma uma natureza pessoal.

A terceira corrente é de Maria Sylvia, sendo a retrocessão um direito de


natureza mista (real e pessoal), teria o expropriado o direito de optar pelas
perdas e danos ou pela retomada.

O STF entende que a retrocessão é um direito real, tendo então o


expropriado o direito de reaver o bem.

Improbidade Administrativa

Sujeito ativo:

O agente público será sujeito ativo.

O terceiro também será agente se induz ou concorre para a prática, ainda


que não seja agente público. Ou ainda que se beneficie desse ato, direta ou
indiretamente. Daí ele praticará também o ato de improbidade
administrativa.

Reputa-se agente publico todo aquele que exerce ainda .que


transitoriamente ou sem remuneração por eleição, contratação, nomeação,
etc. (art. 2º)... Ou seja, mesmo que não tenha remuneração, como o
mesário, jurado, estagiário.
Maria Silvya entende que nem todos os agentes políticos podem se
submeter integralmente aos efeitos da lei de improbidade administrativa.
Porque a sanção de perda do cargo ou função não se aplicaria para os
parlamentares, para o presidente da república, bem como as demais
autoridades discriminadas no art. 52 I e II, porque para a perda do cargo
dessas autoridades a CF estabelece um rito próprio. (Compete ao senado
federal processar o presidente... etc.)

Neste caso, Maria Sylvia entende q para essas autoridades não cabe
aplicação integral da lei porque a perda do cargo só será feita com o rito
previsto na CF. Já para os prefeitos, governadores e vereadores
responderiam pela lei integralmente porque não há previsão constitucional
que lhes traga essa prerrogativa.

Dirley discorda. Para ele essa lei se aplica para todos. É uma hipótese de
perda do cargo.

O STF (Recl. Constitucional nº. 2138 – DF) sustentou que os agentes


políticos não se submetem ao regime de responsabilidade da lei de
improbidade administrativa se houver um regime especial de
responsabilização. Em face deles, não haveria aplicação da lei de
improbidade.

Esse posicionamento é diferente do de Maria Silvya porque para ela, no


caso do perfeito, seria aplicada a lei de improbidade, já para o STF ele seria
enquadrado na lei especial (do crime de responsabilidade dos prefeitos,
não seria um tratamento constitucional, mas seria um tratamento legal
diferenciado)

Vale ressaltar que quando o supremo decidiu isso a composição era outra.
Quando a questão for submetida novamente à análise do STF, talvez o
entendimento seja outro, no sentido de que a lei de improbidade se
aplicaria para todos os agentes políticos.

Ato de improbidade

A improbidade administrativa compreende os atos que importam em


enriquecimento ilícito, que cause prejuízo ao erário ou que atente contra os
princípios da administração pública (legalidade, pessoalidade, etc.)
Esse ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma
omissão ou a uma conduta. Sendo essa omissão ou conduta via de regra
dolosa, e culposa apenas na hipótese do artigo 10. Para o art. 9 e 11 mister
a presença do dolo.

O art. 9 possui rol exemplificativo.

Tem que aferir o dolo.

Receber presentes é ato de improbidade. Contudo, tem que se observar a


razoabilidade, receber um presentinho sem o dolo, não poderia ser ato de
improbidade (para o direito administrativo).

Receber vantagem econômica, de qualquer natureza direta ou indireta para


permitir a prática de jogos de azar, narcotráfico, etc.

Art. 10  atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao


erário.  Analisa-se aqui tanto o dolo quanto culpa.

Rol exemplificativo.

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação de


patrimônio particular de bens integrantes das entidades mencionadas no
art. 1º

XIII  permitir que se utilize em obra ou serviço particular veículos,


maquinas ou equipamentos. (....) servidor público, para fins particulares.
Ex: X delegado de polícia chama Y, agente, e pede para que ele busque o
filho dele na escola. É ato de improbidade administrativa que causa prejuízo
ao erário porque usa o veículo do estado para atividade pessoal e ainda
utiliza servidor público para realizar uma atividade que é particular.

Art. 11  atos de improbidade administrativa que atentam contra os


princípios da administração pública.

Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,


imparcialidade, legalidade e lealdade ás instituições e notadamente praticar
ato diverso do previsto (...) deixar de praticar ato de ofício (ex: colocar um
processo na gaveta).

Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.


Princípio da legalidade é um princípio da administração pública. Isso
entretanto não significa que todo ato ilegal será enquadrado como
improbidade administrativa. Esse foi o entendimento do STJ. Ele entende
que a má-fé é premissa do ato ilegal para que ele transmude em ato de
improbidade. Há a necessidade de má-fé para que ele vire improbidade!

Ex: Um servidor é aposentado com o fundamento no art. 6 da CF só que ele


só teria direito à aposentadoria com base no art. 40. Esse ato é um ato
ilegal, mas não necessariamente será ato de improbidade. Se ele agiu de
má-fé, houve improbidade. Se não agiu de má-fé, não houve ato de
improbidade.

(REsp. 797671/MG – 16/06/2008)

5. Sanções aplicáveis

O art. 37, p. 4º trata da improbidade administrativa e diz as sanções 


suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, ressarcimento ao
erário, pagamento de multa, proibição de contratar com o poder público (...)
sem prejuízo da ação penal cabível. (Ressalta a independência das
instâncias)

O legislador colocou o ato de improbidade que importa em enriquecimento


ilícito como o mais gravoso , daí que apenado de forma mais rígida.

Na hipótese do I a pena de perda dos direitos políticos vai de 8 a 10 anos. O


juiz vai aferir de acordo com o proveito que ele obteve.

O art. 20 da lei de improbidade diz: A perda da função pública e suspensão


dos direitos políticos só se efetivam com o transito em julgado da sentença
condenatória.  Só ocorre a perda após o transito em julgado.  Princípio
da presunção de inocência.

Agora, tanto a autoridade administrativa quanto a autoridade judicial


poderão determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
até para ele não atrapalhar nas investigações e no processo administrativo.

Não precisa que ocorra dano efetivo nem que a conta tenha sido rejeitada.
A conta pode até ter sido aprovada, mas se existe ato de improbidade ali e
tiver prescrito, pode punir.
Instaura processo administrativo. A comissão comunica aos órgãos de
controle (TC, MP) que está apurando ato de improbidade para que estes
acompanhem o processo administrativo. Havendo indícios, a comissão
representa junto ao órgão de controle para que seja feito na seara judicial o
requerimento de seqüestro dos bens.

Quem ingressa com a ação de improbidade administrativa? O MP ou a


pessoa interessada. Quando for a pessoa interessada, o MP
OBRIGATORIAMENTE atuará como custos legis. Se ele não atuar, o processo
será nulo.

Não cabe acordo, transação ou conciliação, afinal, o maior bem já foi violado
(no caso, a moralidade).

A natureza jurídica da ação de improbidade será de ação civil pública, tanto


é que está pode ser usada de forma subsidiária.

A ação vai prescrever em 05 anos após o termino do exercício do mandato


de cargo, comissão ou de função de confiança. Art. 23, I.

Em se tratando de cargo de provimento efetivo ou de emprego, a prescrição


corre dentro do prazo previsto na lei específica para as

faltas disciplinares (estatuto)

As ações de ressarcimento NÃO são submetidas a esse prazo prescricional,


por força do art. 37, p5º; As ações de ressarcimento são IMPRESCRITÍVEIS.

7. Competência

A competência será do juiz de primeiro grau, estadual ou federal, com


jurisdição na sede da lesão. Contudo, a lei 10.628/02 acrescentou o p.2º ao
art. 84 do Código de processo penal. Esse dispositivo diz que a ação de
improbidade administrativa seria proposta perante o tribunal competente
para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na
hipótese de prerrogativa de função. Ou seja, iria adotar a mesma regra de
prerrogativa de competência para a ação de improbidade administrativa.
Adin 2797 e 2860  O STF declarou a inconstitucionalidade desse
dispositivo pro entender que ela quebra a regra do juiz natural, ainda que é
o STF quem fixa a competência dos tribunais e nesse caso foi uma lei que
ampliou a competência dos tribunais. Portanto, não pode ampliar a regra
com lei, teria que ser através de emenda à constituição.  Logo, é
inconstitucional, tem que ser apreciado por juiz de 1º grau.

OBS: art. 52 do estatuto da cidade sem prejuízo da punição de outros


agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o
prefeito incorre em improbidade administrativa nos termos da lei 8429 de
junho 92 quando: (várias hipóteses).

Contudo, esse artigo é puramente didático porque todas elas seriam de


qualquer forma aplicadas na lei de improbidade administrativa.