RELAÇÃO HOMOAFETIVA E A LIBERDADE DE ESCOLHA:

Análise Constitucional
1
Joelma Marcela de Lima

RESUMO

A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade e hoje, mais do

que nunca, apresenta-se como uma realidade que se fez presente em toda
parte. A ausência de uma legislação significativamente abundante sobre estas
relações homoafetivas faz com que inúmeras decisões judiciais sejam tomadas
á luz da interpretação realizada pelos juízes, sobretudo, pelo uso da eqüidade.
Juridicamente, tem-se o tema da união homoafetiva como pertencente aos
ramos do Direito Público, quando à sua análise constitucional, e ao Direito
Privado, quando se analisa as conseqüências da falta de legislação referente
ao tema e, principalmente, sobre os casos concretos. Assim, o perfil
constitucional das relações homoafetivas liga-se diretamente aos princípios da
isonomia e da liberdade individual. Há, felizmente, uma emergente legislação
em todos os níveis de abrangência buscando minimizar a discriminação á
homoafetividade e garantindo a sua tutela jurisdicional.

Palavras-chave: homoafetividade, isonomia, liberdade, eqüidade, família,

Direito Constitucional e tutela jurisdicional.

SUMMARY

The homosexuality is so old how much to the no homosexual and today, more
of the one than never, it is presented as a reality that if made gift in all part. The
absence of a significantly abundant legislation on these homoafetivas relations
makes with that innumerable sentences are taken a light of the interpretation
carried through for the judges, over all, for the use of the fairness. Legally, has
the subject of the homosexuality union as pertaining to the branches of the
Public law, when to its constitutional analysis, and the Private law, when it
analyzes the consequences of the lack of referring legislation to the subject
and, mainly, on the concrete cases. Thus, the constitutional profile of the
homoafetivas relations is leagued directly to the principles of the isonomy and
the individual freedom. It has, happily, an emergent legislation in all the legal
levels searching to minimize the discrimination the homosexuality union and
guaranteeing its jurisdictional guardianship.

1
Professora de Biologia dos Ensinos Fundamental e Médio nos Estados do PI e
MA. Professora do Curso de Direito da Faculdade das Atividades Empresariais de
Teresina – Faete. Bacharela em Direito pela Universidade Estadual do Piauí. – UESPI.
Pós-graduada no Ensino de Genética e Evolução pela Universidade Federal do Piauí. –
UFPI. Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade das Atividades Empresariais de
Teresina – Faete. Pós-graduanda em Direito Processual pela Universidade Estadual do
Piauí – UESPI.
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Wordkey-: homosexuality union, isonomy, freedom, fairness, family,

Constitutional law and jurisdictional guardianship.

INTRODUÇÃO

Há história da humanidade apresenta incontáveis relatos a cerca de

injustiças cometidas em nome do simples preconceito contra homens e
mulheres que, vivenciado suas orientações sexuais conforme o que lhes fora
determinado geneticamente e psicologicamente, tiveram seus direitos mais que
fundamentais minimizados ou totalmente desrespeitados. Nestes termos, a
homoafetividade configura-se como um comportamento humano tão antigo
quanto à heterossexualidade e tão antigo também é o preconceito que permeia
o tema. Depreende-se, então, a gravidade e a pressa inerentes à questão da
juridicidade destas relações.

1. A LIBERDADE DE ESCOLHA

A liberdade de orientação sexual, própria da espécie humana, surgiu da

separação verificada, de forma única na natureza, dos lados psíquico e físico
do ato sexual ligado ao prazer e á reprodução. Quando um indivíduo faz a
opção por outro do mesmo sexo, este opta por viver uma relação sexual que
vai bem além da simples necessidade de reprodução esta escolha não afronta,
em nada, os conceitos de justiça de qualquer ordenamento. Tendo, sim,os
ordenamentos jurídicos que tutelar tal liberdade , quer por Leis Constitucionais,
quer por legislação infra constitucional.

Nacionalmente, o Princípio da Igualdade, erigido na CF/88 como

fundamental, garante especificamente a proteção às questões de gênero, de
forma expressa, no inciso IV do art. 3º, no inciso I do art. 5º e no inciso XXX do
art. 7º. Garantindo a proibição de quais quer desigualdades em razão do sexo
de um indivíduo. Sendo claro o alcance dessas normas da proibição da
discriminação à orientação sexual do indivíduo e de sua conduta afetiva.
 3

Fica claro, então, que todos são livres para escolherem sua orientação
sexual, não contendo significação o fato de ter sido eleita uma opção hetero ou
homoafetiva por parte dessa pessoa. O repúdio social pela orientação sexual
direcionada a uma pessoa do mesmo sexo corresponde, claramente, a uma
discriminação e uma ofensa á sua liberdade de escolha.

“Como a opção sexual só é passível de distinção

diante do sexo da pessoa escolhida, é direito eu goza de
proteção constitucional em face da vedação de discriminação
por motivo de sexo. O gênero da pessoa eleita não pode gerar
tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob
pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que Possi: se
2
igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida” .

2. OS DIREITOS HUMANOS E A HOMOAFETIVIDADE

A declaração universal dos Direito humanos, logo em seu art.2º, proíbe

qualquer forma de discriminação que seja atentatória á dignidade da pessoa
humana, pois sedimenta a idéia de que a capacidade de gozar dos direitos e
liberdades estabelecidas na declaração não está condicionada a distinção de
raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outras de natureza
diversa, sejam de origem nacional ou social, sejam relacionadas à condição
sócio-econômica.

A proteção da intimidade e a reserva da vida privada das pessoas é

preocupação universal que, no Brasil, encontra-se amparada no inciso X, do
artigo 5º da CF/88, sendo também acolhida na Constituição da Alemanha,
artigo 5º; na Constituição Argentina no artigo 14 e, até, no artigo 50 da
Constituição da ex-União das repúblicas socialistas Soviéticas. Assim, destaca
Glauber Moreno Tavarela:

“Esses vários expedientes normativos colacionados

em quase todas as constituições dos países demonstram a
necessidade de salvaguardar a intimidade e a privacidade das

2
DIAS. Berenice Maria. União Homossexual.Livraria do Advogado Editora.p. 77.
 4

pessoas como forma de potencializar o desenvolvimento da

personalidade humana, a fim de que esta não seja frustrada em
razão do cerceamento promovido por elementos
eminentemente exógenos que degradam tudo o que se esquiva
3
de um enfoque padrão de sociedade, sobretudo, sexual” .

3. A FACE CONSTITUCIONAL

A mais abrangente norma da CF/88 é a que se refere ao respeito à

dignidade humana. Essa valoração implica dizer que os princípios da igualdade
e da isonomia são potencialmente transformadores de todas as relações
jurídicas, por serem normas de direito substancial, podendo ser invocadas
como fontes de disciplina de uma relação jurídica, quando da ausência de
outras normas ordinárias que disciplinem o caso concreto.

Destarte, o princípio não se limita no enunciado básico de que todos são

iguais diante da lei, visto que não basta que a Lei seja interpretada de forma
igual para todos, mas é também indispensável que a lei, em si mesma,
considere todos igualmente, respeitadas as desigualdades, que devem ser
compensadas, com o intuito de que prevaleça a igualdade material em
detrimento da absoluta igualdade da forma.

Sendo todos iguais perante a lei, sem diferenciação de quaisquer

naturezas, encontra-se nesse grupo incluída a opção sexual que faça – hetero
ou homossexual. Assim, não se pode deixar de estender a proteção estatal ás
relações homossexuais. Contudo, não é o que se verifica na letra do § 3º do
art. 226, da CF/88, quando há a clara restrição da proteção legal á apenas as
relações estáveis de pessoas de sexos diferentes, ignorando assim os
preceitos do art.5º da mesma Carta.

Essa subtração jurídico-constitucional implica na colocação

do indivíduo aquém da própria cidadania, o que não pode ser admitido

3
TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo. Forense. p.
74.
 5

na seara do Estado Democrático de Direito. Logo, quando a CF/88

silencia e a legislação se omite deve o juiz utiliza-se da analogia,
respeitando o que determina o art.4º da Lei de Introdução ao Código
4
Civil .

Na busca por esta analogia, quando da tentativa de tutela do instituto

união homoafetiva, tem-se como os mais aproximados o da união estável e o
do casamento. Fazendo-se a abstração dos sexos envolvidos e estendendo-se
tais institutos ás relações homoafetivas, em nada diferem os últimos dos
primeiros, visto que, há uma semelhança clara na essência e na identidade dos
motivos que envolvem os dois casos. Em ambos os casos são ligações que se
originam no afeto dos envolvidos e na identidade de propósitos, onde se busca
a concretização do ideal de felicidade de cada indivíduo.

A ausência de dispositivos legais específicos sobre a questão não pode

ensejar a negativa de direitos aos indivíduos que se enquadram em vínculos
afetivos e efetivos, onde há coincidência de sexos. A dimensão superior do
respeito à dignidade humana, exige que esta seja protegida e respeitada pela
Constituição independentemente dão fato dos pares serem hetero ou
homossexuais. Assim, sendo atendidos as exigências legais que qualifica a
união estável, deve-se conferir todos os direitos e obrigações inerentes á
situação, sendo irrelevante a identidade ou a diversidade dos sexos dos que
convivem.

Contrariamente a esta linha de raciocínio, a doutrina e jurisprudência

dominantes atual se nega a utilizar as leis que regulamentam a união estável e
/ou o casamento. Isso tem levado ao sucessivo reconhecimento de sociedade
de fato, fundamentado na tentativa de se evita o enriquecimento injustificado.
Isso acaba por impedir que se conceda todo o leque de direito inerentes ao
Direito de Família, que indiscutivelmente se encontram envolvidos em tais
relações afetivas.

4
DIAS. Berenice Maria. União Homossexual.Livraria do Advogado Editora. p. 85.
 6

De certo que a lacuna legal deve ser imediatamente sanada por meio de
Leis que regulem os relacionamentos entre pessoas com características
sexuais idênticas, com os mesmos institutos que regulam as relações
familiares, sem que, entretanto, venham a ferir as normas constitucionais que
tutelam as relações existentes entre pessoas de sexos diferentes.

A discriminação de um indivíduo com base na sua orientação sexual

materializa um inegável desrespeito á dignidade da pessoa humana e fere
profundamente a essência maior da nossa Carta de 1988, acarretando a
existência de preconceitos infundados, os quais, por sua vez, acabam por
legitimar restrições de direitos das mais variadas, fortalecendo estigmas sociais
e gerando sofrimento aos indivíduos que se vêem proibidos de escolherem os
destinos de suas próprias vidas. Concernente a essa idéia tem –se nas
palavras de Roger Raupp Rios:

“ ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser

humano, em função da orientação sexual, significa dispensar
tratamento digno a um ser humano. Não se pode, simplesmente,
ignorar a condição pessoal do indivíduo( na qual, sem sombra de
dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse
5
relação coma dignidade humana” .

A nossa CF enfatiza bastante a vedação ás discriminações de qualquer

tipo, contudo, acabou por limitar a proteção estatal á entidade familiar formada
por pessoas de sexos diferentes, colocando a opção heterossexual como
sendo a única forma de relacionamento afetivo existente. Logo, não assegura
nem outorga direitos ás relações homoafetivas, infringindo ao princípio
universal da igualdade e discriminando a livre escolha sexual.

Assim, a Constituição Federal de 1988 reconheceu como entidade

familiar, passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher.
(art. 226 art. § 3.º). sendo que a matéria foi regulamentada pela Lei n.º 8971,
de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n.º 9278, de 10 de maio de 1996.

5
RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual. Livraria dos
Advogados. p. 34.
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É fundamental, também, que se entenda a diversidade de sexos não

como sendo "conditio sine qua non" para a conceituação da instituição família.
O fator primordial da formação familiar é a afetividade. Assim, a família não se
define exclusivamente da convivência dos ascendentes com seus
descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes,
ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas
como entidades familiares. Desta feita, os filhos ou a capacidade reprodutiva
não são requisitos para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção
legal, sendo necessário, apenas, a presença dos requisitos de vida em comum
como a coabitação, mútua assistência, etc.

Sobre esta ótica, a CF/88, base do nosso estado democrático de direito,

não se pode abster-se de assegurar a realização dos direitos e liberdades
fundamentais. Aliando-se a isso a ampliação da visão dos direitos humanos,
que passaram a ter sua identificação ligada aos direitos fundamentais,
podendo, conseqüentemente, ser classificados conforme as gerações de
direitos. A saber: a) 1ª Geração: compreendem as liberdades clássicas,
formais ou negativas, com base no princípio da liberdade; b) 2ª Geração:
englobam os direitos econômicos, sociais e culturais e c) 3ª Geração:
compreendem a materialização dos poderes de titularidade coletiva
designados a quaisquer formações sociais, enfatizando o princípio da
solidariedade.

Desta forma, a garantia do livre exercício da sexualidade compreende as

três gerações de direitos, pois se encontra relacionada com os princípios da
liberdade individual, da solidariedade humana e da igualdade social. Ficando
clara, então, a idéia de que as relações homoafetivas devem ser incluídas no
mundo das normas jurídicas.

No Brasil, desde a promulgação da carta Imperial de 1824 até a

presente Constituição de 1988, o princípio da isonomia, no que se refere ao
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sexo das pessoas, foi invariavelmente objeto de afirmação por parte dos
legisladores nacionais.

A Constituição Federal nacional de 88 consagra, em seu artigo 1.º,

inciso III, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Esse princípio de
cunho natural, positivado em nosso ordenamento jurídico, ressalta a
necessidade do respeito ao ser humano, independente da sua posição social
ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. Logo, sendo
o ser humano constituído por si próprio um valor, que deve ser respeitado e
preservado, é fundamental que qualquer tipo de relacionamento de seres
humanos, desde que lícito, deve ser reconhecido pelo Estado, visto que os
valores humanos fazem parte de sua própria essência emocional e intelectual.

Convém ressaltar, ainda, o Princípio da Isonomia Legal, o qual é

outorgado por nossa Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso I, tendo-se a
isonomia legal entre homens e mulheres. Isso significa que a lei não pode
instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma
situação fática e/ou jurídica. Neste turno, são proibidas as discriminações
injustas e, sobretudo, deve-se incluir as relações homoafetivas no grupo dos
direitos humanos fundamentais, pois expressão direito de cunho subjetivo
individual e difuso.

Partindo-se, então, da premissa que o direito à identidade sexual

corresponde a um direito humano fundamental, depreende-se que o direito
á identidade homossexual, como também, à relação homoafetiva são
igualmente classificados. Neste turno, ofensas á liberdade sexual se
apresentam no mesmo patamar de grave afronta á CF que as agressões ao
direito de identidade sexual e de discriminação em virtude do sexo
apresentado pelo indivíduo.

CONCLUSÃO
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È cristalina a necessidade de que as relações homoafetivas sejam

amparadas e, sobretudo, elevadas à condição igualitária frente às demais
instituições sociais pautadas na afetividade humana, tais como: a união estável
e o casamento.

No ordenamento pátrio, o Princípio da Igualdade, erigido na CF/88,

como fundamental, garante especificamente a proteção às questões de gênero,
de forma expressa, no inciso IV do art. 3º, no inciso I do art. 5º e no inciso XXX
do art. 7º. Sendo claro o alcance dessas normas da proibição da discriminação
à orientação sexual do indivíduo e de sua conduta afetiva.

Sendo todos iguais perante a lei, sem diferenciação de quaisquer

naturezas, encontra-se nesse grupo incluída, também, a opção sexual. Assim,
não se pode deixar de estender a proteção estatal ás relações homoafetivas.
Contudo, não é o que se verifica na letra do § 3º do art. 226, da CF/88, quando
há a clara restrição da proteção legal á apenas as relações estáveis de
pessoas de sexos diferentes, ignorando assim os preceitos do art.5º da mesma
Carta. Essa ausência de determinação expressa constitucional da entidade
homoafetiva como familiar implica na colocação do indivíduo homossexual
aquém da própria cidadania, o que não pode ser admitido na seara do Estado
Democrático de Direito.

O silêncio dos dispositivos legais específicos sobre a questão

homoafetiva não pode ensejar a negativa de direitos aos indivíduos que se
enquadram em vínculos afetivos e efetivos, onde há coincidência de sexos. A
dimensão superior do respeito à dignidade humana, exige que esta seja
protegida e respeitada pela Constituição independentemente do fato dos pares
serem hétero ou homossexuais.

É indubitável, que a lacuna legal exige ser imediatamente sanada por

meio de Leis que regulem os relacionamentos entre pessoas com
características sexuais idênticas, com os mesmos institutos que regulam as
relações familiares, sem que, entretanto, venham a ferir as normas
constitucionais que tutelam as relações existentes entre pessoas de sexos
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diferentes. Tudo isso em respeito á dignidade humana, á liberdade de escolha

e a busca e alcance da felicidade.

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