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Zaneti Jr.)
A regra geral estabelecida pelo art. 6º do CPC demonstra que somente ao titular do
direito é permitido pleitear seu cumprimento por via de ação (ou seja, a regra é a
coincidência entre os titulares da relação material e os titulares da relação
processual). Tal situação denuncia o viés privatista do sistema processual.
Tratamento atomizado: trata os litígios com se fosse um átomo (uma coisa singular,
individual) – coaduna-se com a proposta do art. 6º do CPC onde somente o titular do
direito material pode pleiteá-lo por via de ação.
A ação coletiva caracteriza-se por uma particular relação entre a matéria litigiosa e a
coletividade que necessita de tutela para solver o litígio. O que é importante para a
caracterização de um processo coletivo não é a estrutura subjetiva (nº de autores ou de
réus), mas sim a matéria neles discutida. Tal ação, embora de interesse de inúmeras
pessoas, pode ser manejada por um único sujeito.
8 – (STF/2009) JUDICIÁRIO PODE INTERFERIR NAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Caso: ACP ajuizada
pelo MP objetivava compelir o estado ao fornecimento de equipamentos e materiais faltantes em hospital.
Decidiu-se: 1) os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo
imprescindível que o judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. O princípio da
separação dos poderes, que existe para os direitos fundamentais, não pode ser invocado para impedir a
concretização de direitos sociais, que Tb são direitos fundamentais. 2) o poder judiciário está autorizado a
reconhecer que o executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos,
bem como corrigir tal distorção, restaurando a ordem jurídica violada. 3) a intromissão do judiciário no
controle de políticas públicas não se faz de forma indiscriminada, pois violaria o princípio da separação
dos poderes. Só é possível essa intromissão quando a administração, de forma clara, viola direitos
fundamentais, por falta injustificada de programa de governo. 4) o princípio da reserva do possível não
pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de garantir o mínimo existencial é
que a administração pode cogitar o princípio da reserva do possível.
É traço marcante da ação coletiva que ela se caracteriza como um processo de interesse
público (justamente pq lida com interesses que vão além dos meramente individuais).
Obs: há quem defenda que as ações de controle de constitucionalidade podem ser vistas
como modalidades de tutela coletiva.
O CDC manda aplicar as normas da LACP, que manda aplicar as normas do CDC
(normas de reenvio).
No que for compatível, aplica-se o título III do CDC à ação popular, ação de
improbidade, ACP, MS coletivo.
Tem-se com a utilização de um sistema que integra leis esparsas a quebra do modelo
codificado.
Assim deve ser solucionado, p. ex., o problema de uma ACP: 1º) busca-se as normas da
LACP; 2º) busca-se as normas do CDC; 3º) busca-se as normas nas demais leis
integrantes do microssistema.
Obs: o CDC serve apenas em último caso.
1 - DIREITOS DIFUSOS
Aspecto objetivo: trata-se de direito indivisível (só podem ser considerados como um
todo).
Direitos difusos são direitos transindividuais, indivisíveis cujos titulares são pessoas
indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato.
A coisa julgada que se formará em um processo que discute direitos difusos é erga
omnes, ou seja, irá atingir todos de maneira igual (art. 103, I do CDC).
1ª corrente Para alguns, não se trata de direitos coletivos propriamente ditos, mas
sim de direitos individuais coletivamente tratados. É a tutela coletiva de direitos
individuais com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade, decorrente
da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões ai decorrentes.
“Origem comum” significa que o que causou o dano/lesão aos sujeitos é a mesma
coisa.
Ex: todos comeram um iogurte de determinada marca e passaram mal (ainda que
tenham comido em dias e locais diferentes).
É possível determinar quem são as pessoas lesadas (por isso alguns dizem que são
direitos individuais coletivamente tratados).
A coisa julgada tem eficácia erga omnes, ou seja, os titulares dos direitos individuais
são atingidos genérica e abstratamente.
2ª corrente* Outros, porém (melhor corrente), afirmam que uma ação coletiva que
trate de direitos individuais homogêneos não é simplesmente uma soma de ações
individuais, mas sim uma verdadeira ação coletiva, já que na primeira fase
(conhecimento) o direito é tratado de forma geral (tese jurídica geral) sem analisar as
peculiaridades individuais (que serão tratadas em outro momento).
Como visto, parte da doutrina encara os direitos individuais não como direitos coletivos,
mas sim como direitos individuais coletivamente tratados.
Ocorre que, para Fredie não é bem assim: os direitos individuais homogêneos seriam
mesmo direitos coletivos.
“ora, pelo que podemos perceber até aqui, a tutela desses direitos não se restringe aos
direitos individuais das vítimas. Vai além, tutelando a coletividade mesmo quando os
titulares dos direitos individuais não se habilitarem em número compatível com a
gravidade do dano, com a reversão dos valores ao fundo”.
7 - AÇÕES PSEUDOINDIVIDUAIS?
Ex: um determinado sujeito que mora nos arredores de uma fábrica poluidora promove
uma ação para que a empresa parar de poluir. Essa ação além de afetar o demandante
(que é titular de um direito individual já que mora nos arredores da fábrica e tem danos
por conta da poluição) vai afetar toda a comunidade atingida pela poluição.
Obs: Tanto os princípios como as regras são normas jurídicas, com força vinculante.
O juiz deve atestar, em uma fase inicial do procedimento, que se trata mesmo de uma
ação coletiva. Com isso, segue-se todas as peculiaridades de uma ação coletiva.
A coisa julgada coletiva possui uma série de distinções em relação à coisa julgada
individual:
a- Como regra, ela é secundum eventum probationis
Obs: tem capítulo específico sobre coisa julgada coletiva mais pra baixo.
Abarca a adequada representação aos membros do grupo, por meio de editais. Essa
comunicação serve para que o titular do direito possa fiscalizar a condução do processo
pelo legitimado extraordinário, bem como exercer o right to opt out (direito de sair)
propondo uma ação individual concomitante ou não suspendendo a ação individual.
Abarca Tb o princípio da informação aos órgãos competentes (art. 6º e 7º da lei nº
7347/85).
Tendo em vista a natureza do direito em jogo, cujo titular pode ser um agrupamento de
pessoas quem podem estar em lugares distintos, a competência é um dos aspectos mais
polêmicos que envolvem as causas coletivas.
Tendo em conta esses aspectos, com o fim de evitar o abuso de direito por parte do
demandante, fredie afirma que deve ser inserido no sistema o princípio da
competência adequada. (perceba que esse princípio ainda não existe no ordenamento
jurídico brasileiro)
Pelo princípio da competência adequada entende-se que o juiz é competente para avaliar
a sua própria competência, evitando, dessa forma, julgar causas para as quais não seja o
juízo mais adequado, seja em razão do direito seja em razão dos fatos debatidos.
Pelo princípio da competência adequada, é competente aquele juízo que se mostre mais
adequado para atender aos interesses das partes ou às exigências da justiça em geral.
Frisa-se mais um vez, entretanto: esse princípio ainda não foi inserido no ordenamento
jurídico pátrio!!
Essa idéia serve tb para a tutela individual, mas no âmbito da tutela coletiva é ainda
mais evidente.
Esse princípio parte da idéia de que questões meramente formais não podem embaçar a
finalidade do processo, permitindo ao juiz que seja mais flexível na análise do
preenchimento dos requisitos de admissibilidade processual.
Não é possível que o poder judiciário fique preso a questões formais, devendo
flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mérito da causa.
Obs: perceba uma implicação: existe hoje uma divergência no que se refere à
improbidade administrativa. Alguns entendem que ela deve ser veiculada por ACP
outros entendem que ela só pode ser veiculada por ação própria (ação de improbidade
administrativa). Pelo princípio ora analisado isso pouco importa. Desde que a demanda
esteja apta a produzir os resultados que pretende foda-se se é ACP ou ação de
improbidade, devendo o juiz avançar e julgar o mérito da questão em qlq caso, mesmo
que entenda ser a ação manejada indevida.
Obs: outro exemplo é que a ilegitimidade ativa em processo coletivo implica a sucessão
processual em vez da extinção do processo sem exame de mérito (o mesmo se diga da
desistência).
Obs: sempre que o MP não for parte deverá atuar na causa como fiscal da lei; sendo
obrigatório que o MP (ou outro legitimado) prossiga com a causa no caso de desistência
infundada ou abandono do ente legitimado que a propôs (art. 5º, §1º LACP).
Obs: antes de assumir a causa o MP (ou o outro legitimado) deve fazer um juízo de
conveniência/oportunidade, vez que não há a obrigatoriedade de prosseguir com uma
lide infundada ou temerária.
Mesmo que não tenha sido feito pedido de condenação, este se retira da natureza da
ação popular e da ação de improbidade administrativa, admitindo-se uma espécie de
pedido implícito.
O fluid recovery é uma outra faceta desse princípio. Não havendo habilitação de
interessados em número compatível com o dano, o MP (ou outro legitimado) executa
para o fundo, de modo que nada fique irressarcido.
4 – PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL
Sobretudo nos processos coletivos, por haver uma forte presença de interesse público, o
juiz tem um papel fundamental.
Obs: esse princípio tem a ver com a possibilidade de controle judicial de políticas
públicas.
CAPÍTULO IV – Competência
1 – COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Obs: princípio da competência adequada como a ação coletiva atinge direitos que
pertencem a coletividades, muitas delas compostas por pessoas que não possuem qlq
vínculo entre si, além de estarem espalhadas por todo território nacional, é preciso
muito cuidado na identificação das regras de competência, principalmente na
competência territorial. É preciso que o processo passe pelo filtro da competência
adequada. É preciso ter em mente que a natureza da tutela jurisdicional coletiva exige
uma interpretação mais flexível das regras de competência.
Obs: tutela preventiva do dano observe o art. 2º da LACP. Esse artigo fala que é
competente para a ACP o foro do local onde ocorreu o dano. Pela leitura desse artigo
chega-se a conclusão de que para a ACP é preciso a ocorrência efetiva de dano (ação
repressiva). Em contrapartida, o art. 93, I do CDC e o art. 209 do ECA tem redação
mais acertada (o primeiro fala em local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano; e o
segundo fala em local onde ocorre), permitindo a tutela preventiva do dano. Como se
trata de um microssistema de processo coletivo as disposições do ECA e do CDC (mais
acertadas) devem ser estendidas para todos os casos (inclusive ACP), permitindo-se,
portanto, ajuizamento de ação coletiva preventiva.
Obs: a competência para ACP e o julgamento de causa federal por juiz estadual
muito já se discutiu se o art. 2º da LACP é bastante para permitir o julgamento de causa
federal por juiz estadual onde não houver vara federal. O STJ tinha (não tem mais) o
seguinte entendimento: o art. 2º da LACP, ao estabelecer competência territorial
absoluta (chamou de competência funcional) ao foro do local do dano atribuiu
competência federal às varas estaduais se no local onde ocorreu o dano não tivesse JF.
Tal posicionamento redundou na súmula nº 183 (“compete ao juiz estadual, nas
comarcas que não sejam sede de vara da justiça federal, processar e julgar ACP, ainda
que a união figure no processo”). Essa súmula foi cancelada!!!! O que prevalece hoje é
o pensamento do STF (que realmente está correto). O STF, em 2000 (RE 228.955-9-
RS), afirmou que somente é possível a delegação de competência federal à vara estadual
(a teor do que dispõe o art. 109, §3º da CF) se houver expressa previsão em lei. No caso
não existe qualquer previsão na LACP nesse sentido. A LACP só fala que será
competente o foro do local do dano. Que fique claro: ainda que não exista vara federal
no foro do local do dano esse local (do dano) estará sob a jurisdição de alguma vara
federal (de uma localidade próxima. Ex: não tem vara federal em Alegre, mas este
município é atendido pela vara federal de Cachoeiro). Assim, não há que se falar em
delegação de competência federal para o julgamento de ACP.
No que se refere a danos nacionais, duas foram as interpretações surgida a partir do art.
93, II do CDC:
É questão ainda mais complicada. O CDC (art. 93, II) prevê a competência de qlq
capital.
Inicialmente, vale dizer que não existe definição do que seja dano regional. Alguns
afirmam que é aquele que atinge alguma das 5 regiões do país, outros que é aquele que
atinge um número mínimo de cidades (fredie afirma: “a questão é complicada!”).
Fredie aponta alguns exemplos e faz indagações (sem responder de forma categórica ao
problema). Vejamos:
Ex: um dano que ocorre na região da estrada real (Bahia e Minas e Rio) é um dano
nacional? Pode-se dizer que sim pois atinge a história do brasil. É um dano regional?
Pode se dizer que sim pq atinge apenas um pedaço do território nacional. É possível que
a capital de qlq estado julgue a causa?? É possível que Porto Velho (p.ex.) julgue??
Analisando pelo princípio da competência adequada, fredie propõe que sejam
competentes somente juízos que tem alguma coisa a ver com a causa. (observe que pela
lei pode ser qlq capital de estado msm)
Não existe regra expressa. Por analogia à competência em relação ao dano nacional,
compete à capital do Estado onde o dano ocorreu.
Tais artigos visam uma restrição subjetiva à coisa julgada em ação coletiva, impondo
uma limitação territorial aos efeitos da coisa julgada, que fica restrita ao âmbito da
jurisdição do órgão prolator.
Ex: uma ação coletiva com base nos direitos individuais homogêneos dos
telespectadores de uma propaganda enganosa. A ACP é proposta em Vitória/ES (dano
nacional, pode ser ajuizada em qlq capital). Pois bem, os efeitos da coisa julgada
ficariam limitados à Vitória, embora a propaganda passe em todo país.
A conseqüência dessa limitação territorial dos efeitos subjetivos da coisa julgada vai de
encontro ao princípio mais elementar do processo coletivo, que é o tratamento
molecular do conflito e a indivisibilidade do bem tutelado (tratar de tudo em uma só
ação).
Fredie aponta as seguintes críticas à limitação territorial dos efeitos da coisa julgada:
Obs: quero dizer, não teria sentido o legislador prever, p.ex., que para um dano
nacional a competência seja de Brasília se o efeito dessa coisa julgada somente
vincular Brasília. Se valesse de fato a regra do art. 16 da LACP, para vincular todo o
território nacional deveria ter uma ACP em cada comarca do Brasil.
Nelson Nery aponta a seguinte questão: desde que homologada, uma sentença brasileira
pode produzir efeitos em qlq lugar do planeta. Da mesma forma, se homologada pelo
STJ uma sentença de qlq país é apta a produzir efeitos em todo território nacional. No
entanto, uma sentença coletiva brasileira somente pode produzir efeitos nos limites do
órgão prolator. Trata-se de um absurdo sem precedentes.
IMPORTANTE! Nelson Nery afirma que tal dispositivo é inconstitucional pois foi
introduzido por Medida Provisória sem que estivessem presentes os requisitos da
urgência e relevância (sobretudo urgência, não há pressa nenhuma em tratar dessa
assunto).
O que se objetivou com essas previsões foi a fragmentação das decisões coletivas,
desnaturando todo o sistema de extensão subjetiva dos efeitos das decisões coletivas.
Como dito, essa limitação territorial dos efeitos da coisa julgada conduz a ploriferação
de demandas, o que pode levar a resultados distintos, ferindo o princípio da isonomia.
A lógica da tutela coletiva está justamente no tratamento único de um caso que pode
envolver inúmeras pessoas.
Antigamente existia controvérsia sobre se era possível aplicar o foro por prerrogativa de
função, previsto para alguns agentes, na esfera penal, às ações de improbidade
administrativa.
Para suprir a discussão, foi publicada a lei nº 10.628/02, que alterou o CPP e previu
expressamente o foro por prerrogativa de função para ação de improbidade
administrativa. Com essa lei foi criada uma hipótese especial de competência cível por
prerrogativa de função.
Ocorre que tal norma foi julgada inconstitucional pelo STF já que houve uma
ampliação das regras de competência do STF e STJ via norma infraconstitucional, o que
é impossível, já que as regras que definem a competência do STJ e STF estão previstas
na CF.
Conclusão: hoje não existe mais divergência alguma, sendo pacífico que ação de
improbidade administrativa (como qlq ação civil) só pode ser ajuizada no primeiro grau
de jurisdição, seja contra quem for (pode ser até contra o Papa, o Pelé, o Adriano
Imperador, o Lula, o Didi Mocó – sempre será no primeiro grau).
Essa sim é uma grande questão: os agentes políticos podem ser condenados por
improbidade administrativa ou só lhes cabe a imputação de crime de responsabilidade?
Ocorre que com a mudança na composição do STF a tendência que vem sendo
demonstrada é pela mudança desse posicionamento, passando a ser aplicável aos
agentes políticos a lei de improbidade administrativa.
1 - CONEXÃO
a) considerações gerais sobre conexão
A conexão pressupõe ações distintas que mantém entre si alguma espécie de vínculo. É
uma relação de semelhança entre as demandas apta a produzir determinados efeitos
processuais.
De acordo com o art. 103 do CPC, no processo civil comum as demandas reputam-se
conexas quando há identidade no pedido ou na causa de pedir (aspectos objetivos da
demanda).
Para as ações coletivas considera-se prevento o juízo onde foi proposta a primeira
demanda.
O art. 2º, §ú da LACP prevê a conexão quando as ações possuírem o mesmo objeto
(pedido) ou a mesma causa de pedir (obs: os critérios de conexão entre as ações
coletivas são os mesmo que nas ações individuais).
Obs: Fredie afirma que a melhor técnica seria não ter um conceito legal de conexão. A
legislação deveria trazer apenas um conceito vago, ficando a cargo do juiz definir
quando, a luz das peculiaridades do caso concreto, as causas devem ser reunidas.
ATENÇÃO: ver no caderno de processo civil que o conceito de conexão foi bastante
alargado pela jurisprudência e pela doutrina.
O juízo prevento (para as ações coletivas) é aquele onde foi proposta a primeira
demanda (considera-se proposta a demanda na data de sua distribuição ou na data do
despacho, no caso de na comarca só existir uma vara).
Com base nisso surge a dúvida: é possível reunir ações coletivas por conexão, já que
a competência territorial é absoluta?
A resposta deve ser afirmativa, senão não teria porque a previsão do art. 2º §ú da
LACP.
NOTE: existe incompatibilidade entre a regra que prevê a conexão em ações coletivas
(art. 2º, §ú) e a regra da limitação territorial dos efeitos da coisa julgada coletiva (art. 16
da LACP). Digo isso pelo seguinte: um sujeito propõe uma ação na comarca de Vitória.
Pela regra do art. 16 a coisa julgada só atinge os limites do órgão julgador. Assim, com
o objetivo de que a coisa julgada alcance também Salvador, outro sujeito propõe uma
ação idêntica em Salvador. Ocorre que, pelas regras de conexão, as ações devem ser
reunidas em Vitória. A solução encontrada pelo STJ é não aplicar a regra de
conexão em casos de competência territorial distinta, já que os beneficiários seriam
diversos (IMPORTANTE!).
2 - LITISPENDÊNCIA
Dessa forma, é possível que haja litispendência sem que haja identidade de partes
(ex: uma demanda coletiva proposta pelo MP e outra ação idêntica só que proposta pela
defensoria).
Ex: dano ambiental causado pela empresa X que desmatou 1000 hectares de mata
atlântica. Com base nisso, em uma ação o MP pede o reflorestamento e, em outra ação
outro legitimado pede o ressarcimento pecuniário referente ao dano ambiental a ser
destinado ao fundo de proteção à mata atlântica. Embora as partes sejam diversas e os
pedidos sejam diversos, há litispendência pq a situação posta em juízo é a mesma (é
a mesma controvérsia coletiva).
Ou seja, pode existir litispendência entre uma ACP e uma Ação Popular, p.ex.
f) há litispendência entre uma ação que verse sobre direitos difusos e outra que
verse sobre direitos individuais homogêneos?
Para Fredie a posição correta é a que afirma não ser possível a litispendência entre
uma ação coletiva que trate de direitos individuais homogêneos e outra que trate de
direitos difusos, embora fundadas nos mesmos fatos.
Quando fundadas nos mesmos fatos, embora não haja litispendência, há relação de
preliminariedade já que a procedência dessa ação coletiva sobre direitos difusos torna
desnecessária a ação coletiva com base em direitos individuais homogêneos por conta
do transporte in utilibus da coisa julgada.
O CDC, no art. 104, afirma que não há litispendência entre ação coletiva e ação
individual. Nada mais óbvio já que as ações não são idênticas, na ação coletiva se
pleiteia direito coletivo lato senso, nas ações individuais se pleiteia direito individual.
A coisa julgada coletiva não pode prejudicar os direitos individuais, apenas beneficiá-
los. Trata-se do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano
individual.
Obs: repare que o prazo corre da ciência do ajuizamento, não do ajuizamento em si.
Se optar por suspender, a ação individual fica parada até o trânsito em julgado do
processo coletivo.
Cabe ao réu da ação coletiva a obrigação de dar ciência inequívoca ao autor da ação
individual da existência da ação coletiva. Sem essa ciência inequívoca, o autor da ação
individual não será prejudicado pelo prosseguimento da ação coletiva.
A pergunta que deve ser feita é a seguinte: seria possível considerar o pedido da ação
coletiva mais abrangente do que o da ação individual e, portanto, reconhecer a
existência de continência entre essas demandas?
Ricardo de Barros Leonel afirma não existir continência nesses casos, pq há diversidade
de causas de pedir (uma causa é coletiva e outra é individual), de pedido e da parte ativa
da demanda.
Obs: Fredie lembra que ainda que isso seja possível o efeito não pode ser o da reunião
dos processos, já que isso tumultuaria muito a condução do procedimento.
Por sua vez, os legitimados para a defesa dos direitos coletivos são os do art. 82 do
CDC:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação
dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código,
dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas
nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Obs: além desses a LACP traz um rol com outros legitimados (p. ex. a defensoria
pública). Lembrar que é um microssistema (normas se interpenetram)
Obs: para o Fredie a corrente que prega que a natureza jurídica é de legitimidade
ordinária, baseando-se no fato de que os entes legitimados tratam, ao mesmo tempo, de
interesses próprios, ligados a seus fins institucionais e também de interesses da
coletividade, está errada. Segundo o autor, se tal corrente fosse verdadeira, seria
necessário sempre investigar quais são as finalidades estatutárias dos entes que estão em
juízo demandando na ação coletiva, o que não ocorre.
Obs: Fredie fala que o direito brasileiro adotou, no processo coletivo, a legitimação
extraordinária (substituição processual) exclusiva e autônoma. Quer dizer, definiu a
titularidade dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81 do CDC) e
atribuiu a proteção desses direitos a outros sujeitos, que entendeu mais bem aparelhados
para a ação (art. 5º LACP). Assim, o autor é substituto processual, agindo sem a
necessidade de autorização (é a lei quem autoriza), em nome do direito subjetivo de
outrem, de forma exclusiva, pois os próprios titulares do direito não podem fazer
valer, diretamente, seus direitos subjetivos coletivos.
Como visto, de acordo com Fredie, o direito coletivo brasileiro optou pelo sistema da
legitimação extraordinária (art. 6º CPC).
Por este motivo, se diz que a legitimação coletiva é plúrima e mista. Plúrima pq são
vários os entes legitimados, mista pq são legitimados entes do Estado e da Sociedade
Civil.
Essa doutrina parte da premissa (que o fredie julga estar correta) de que não é razoável
imaginar que uma entidade, pela simples circunstância de estar autorizada pela lei (de
forma abstrata) para a condução do processo coletivo, possa propor qlq demanda
coletiva, pouco importando suas peculiaridades. É preciso verificar se o legitimado
coletivo reúne os atributos que o tornem o representante adequado para a melhor
condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser analisada
pelo magistrado.
A análise da legitimação coletiva, para essa corrente, seria feita em dois momentos:
Até a edição da lei 11448/07 (que alterou a LACP) a doutrina e a jurisprudência eram
desfavoráveis ao ajuizamento de ação coletiva pela defensoria, exceto em dois casos.
Frisa-se, contudo, que, com a alteração do art. 5º da LACP, essa discussão está
superada, já que agora está expressamente previsto a defensoria pública entre os
legitimados para a propositura de ação civil pública.
Caso a defensoria proponha uma ação coletiva que envolva direito tanto de pessoas
necessitadas, com de pessoas não necessitadas, todas essas poderão se beneficiar com
a ação (necessitados ou não).
Obs: a DP não tem legitimidade para instaurar Inquérito Civil Público que é
procedimento investigatório exclusivo do MP.
1 – NOÇÕES GERAIS
a) Titularidade: exclusividade do MP
a- Instauração
b- Produção de provas
2 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
3 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
4 – INSTAURAÇÃO DO IC
A instauração pode ser por Portaria ou por despacho exarado nos autos do
requerimento, oficio ou representação que tenha sido enviada ao MP.
Trata-se de ato que pode ser praticado de ofício pelo membro do MP que tem
competência para ajuizar a eventual ação coletiva.
O IC só deve ser instaurado quando haja interesse público. Assim, o ato de instauração
do IC deve ser fundamentado, ainda que sucintamente.
Entretanto, é necessário deixar claro que nem sempre o TAC irá importar em extinção
do IC. O TAC pode se referir a apenas parte da matéria tratada pelo IC, caso em que o
IC prosseguirá quanto ao restante; ou pode se referir a toda matéria tratada pelo IC, caso
em que este deverá ser remetido ao CSMP para apreciação de eventual ocorrência de
arquivamento implícito.
Obs: Para Geisa de Assis Rodrigues (concordo com ela) o TAC não importa em
extinção do IC em hipótese alguma. Segundo ela, o TAC apenas suspende o IC até o
seu efetivo cumprimento. Segundo ela, somente após o cumprimento do TAC,
inexistindo outras medidas a serem adotadas, é que o IC deverá ser arquivado,
submetendo-se, somente nessa ocasião, o arquivamento ao CSMP.
IMPORTANTE! essa posição não é adotada pelo MP de SP, que entende que o TAC
deve ser submetido ao controle imediato do CSMP. (é isso que prevalece para
concursos!!)
6 – ARQUIVAMENTO DO IC
Todo arquivamento deve ser expresso e motivado (justamente para que o controle do
arquivamento pelo CSMP seja possível). É possível, porém, imaginar situações de
arquivamento implícito do IC.
No que diz respeito à reabertura do IC que outrora fora arquivado, existem duas
correntes:
O art. 342 não faz referência a procedimento administrativo, mas somente a processo
administrativo. É certo que no direito penal não existe analogia in malam partem, dessa
forma, não há como enquadrar aquele que faz afirmação falsa em IC no crime de falso
testemunho.
9 – RECOMENDAÇÕES
Ex: para uma cidade que baseia sua economia em torno de uma determinada fábrica que
polui o meio ambiente, a decisão de ajuizar uma ACP que vise o seu fechamento tem
que ser tomada após cuidadoso exame das alternativas existentes. Daí a importância da
audiência pública para ouvir os anseios da população.
Não pode o particular intervir como assistente nas causas coletivas. Essa assistência
jamais se justificaria pela absoluta falta de interesse, pois o resultado da demanda
jamais poderá prejudicar o particular (transporte in utilibus da coisa julgada).
Conclusão: o particular não pode intervir no pólo ativo de ação que envolva direitos
difusos ou coletivos.
Não obstante esses casos onde a previsão do amicus curiae é expressa, hoje há uma
tendência doutrinaria e jurisprudencial que tem a ver com a maior proteção ao direito
coletivo e ao tratamento molecular do conflito, que prega a possibilidade de
participação do amicus curiae em qlq processo.
A lei de ação popular prevê expressamente, no art. 6º, §5º, a possibilidade de qlq
cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.
Trata-se de um co-legitimado intervindo na ação popular que ele mesmo poderia ter
proposto.
Obs: pelos mesmos motivos que o MP pode ser assistente litisconsorcial do autor da
ação popular, tb pode as associações civis.
Além do respeito aos art. 264 e 294 do CPC somente será possível que o assistente
modifique ou amplie o objeto do processo se o novo pedido for conexo com o da
demanda em trâmite, de modo que se fosse proposto em ação autônoma seria imperiosa
a reunião dos feitos. Caso o novo pedido não seja conexo, não será possível de ser feito
pq significa burla à garantia do juiz natural.
A meu ver, a justificativa de se permitir que o assistente amplie a causa com pedido
conexo é que se não lhe fosse dada essa oportunidade ele poderia (já que é um co-
legitimado) ajuizar uma nova demanda coletiva que obrigatoriamente seguirá junto
com a primeira. Dessa forma, por economia processual, é melhor deixar o assistente
(co-legitimado) propor um novo pedido na ação já em curso.
Tanto a lei de ação popular quanto a lei de ação civil pública permitem que a PJ de
direito público ou privado, cujo ato seja objeto de impugnação, assumir qlq dos pólos da
demanda ou deixar de se manifestar.
7 - DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Segundo Fredie não prevalece nem uma nem outra corrente. A conclusão sobre o
cabimento ou não de DDL é casuística. O magistrado deve, caso a caso, verificar se a
DDL comprometerá a rápida solução do litígio ou se significará em pesados ônus à
outra parte.
Contudo, não se pode negar que a DDL amplia a carga cognitiva do magistrado, seja
pelo acréscimo de pedido novo, seja pela ampliação dos argumentos. Com isso, dificulta
a situação da outra parte.
IMPORTANTE! O art. 88 do CDC proibiu a DDL em causas de consumo para que o
consumidor (demandante) não fosse prejudicado na tutela jurisdicional de seus direitos
com o acréscimo de elementos à causa.
DDL na ação civil pública: não há nenhuma regra que proíba de forma expressa a
DDL em causas coletivas. É o juiz que analisará o caso em concreto e verificará se a
DDL é ou não conveniente para a economia e celeridade processuais.
obs: o STJ já se manifestou pela impossibilidade de DDL, sobretudo em casos em que a
questão principal verse sobre responsabilidade objetiva e a DDL amplie a causa que
passará a tratar de questão que envolva tb responsabilidade subjetiva.
Outros argumentos para a imprescritibilidade das ações coletivas foram levantados por
Ricardo de Barros Leonel. São os seguintes argumentos:
b) os titulares dos direitos não são legitimados para a defesa de seus direitos; assim, eles
(os titulares dos direitos) não podem ser penalizados pela desídia do legitimado
extraordinário (IMPORTANTE!).
Obs: Carlos Henrique Bezerra Leite prega que a prescritibilidade, ou não, depende da
disponibilidade, ou não, do direito deduzido na forma de direito individual homogêneo,
bem como dos direitos individuais que se apresentam como reflexo dos direitos
coletivos em sentido estrito. Bezerra Leite acha que os direitos individuais
homogêneos disponíveis estão sujeitos a prescrição, pois cada um dos interessados
poderia ajuizar uma ação individual na defesa desse direito.
Ex1: um acordo coletivo entre o OGMO e a categoria dos Estivadores estabelece um
prêmio em R$ para os estivadores que atingirem determinada produtividade. Ora, se
cada estivador quiser pode entrar com uma ação individual para cobrar o prêmio. Nada
impede tb que o MPT ajuíze uma ação coletiva para tutelar os interesses do grupo. O
que não se nega é a natureza patrimonial e, portanto, disponível, do direito em jogo. Tal
direito é, portanto, prescritível.
Ex2: o OGMO não oferece um ambiente de trabalho sadio aos estivadores. O MPT
ajuíza uma ação coletiva. O OGMO não pode falar que há mais de 20 anos polui o
ambiente de trabalho e que, portanto, a pretensão está prescrita. Isso decorre da
indisponibilidade do meio ambiente sadio de trabalho.
IMPORTANTE! São chamadas de ações perpétuas aquelas que não sofrem prescrição
ou decadência a exemplo das ações meramente declaratórias e da ação de ressarcimento
ao erário (art. 35, §5º CF).
b) existe previsão expressa de prazo decadencial de 1 anos para os titulares dos direitos
individuais homogêneos se habilitarem para a liquidação e execução da condenação
obtida por meio de ação coletiva. Caso não se habilitarem em nº compatível com a
gravidade do dano, poderão os legitimados extraordinários promover a liquidação e
execução coletiva, em favor do fundo (art. 100 do CDC).
Obs: esse prazo prescricional não se aplica se a pretensão da ação popular (ou da
ACP, por analogia) versar sobre ressarcimento de danos ao erário (cuja
imprescritibilidade é constitucional).
d) existe menção expressa ao prazo decadencial de 120 dias para o MS, que tb se aplica
ao MS coletivo.
Conclusão: embora grande parte da doutrina afirme que os direitos coletivos são
imprescritíveis, ao menos nesses casos onde existe previsão expressa, não se pode negar
a prescritibilidade.
Em matéria de direito coletivo não se aplica a norma do art. 189 do CC que reza que o
prazo se inicia com a violação ao direito. Tal exceção ao CC se justifica pela
necessidade de maior proteção aos direitos coletivos dada a alta carga de interesse
público primário (por esse motivo, o início do prazo prescricional é mais difícil).
Diz-se que o prazo prescricional é de início flexível, pois o seu início não se dá com a
violação ao direito, mas sim com a ciência inequívoca, pelo ente legitimado, da
existência de dano e de sua autoria.
Obs: os demais agentes públicos (que se inserem no conceito amplo de agente público,
p.ex: um mesário, um estagiário...) se praticarem ato de improbidade administrativa
estão sujeitos ao prazo de 5 anos previsto para os agentes de vínculo não estável. O
mesmo se aplica ao terceiro que praticar a improbidade junto com o agente público.
Para os danos permanentes não se pode falar em prescrição. Muito menos para os
danos continuados, fracionados em diversas condutas lesivas. No caso de danos
imediatos de efeitos permanentes, é preciso analisar a natureza do direito para
verificar a existência de prescrição ou decadência, isto pq tais situações tendem a
estabilizar-se, gerando recomposição do tecido jurídico e pacificação social.
IMPORTANTE! no caso de danos permanentes com desdobramentos no tempo e
danos continuados com repetição de conduta a prescrição não atinge nada, nem
mesmo parcela do ilícito, devendo sua reparação ser integral. (ex: a empresa não pode
falar que em relação ao esgoto que lançou no rio a 20 anos atrás ocorreu a prescrição).
a) Interpretação do pedido
O art. 293 do CPC diz que o pedido deve ser interpretado restritivamente (é só o que
está ali escrito e pronto – em regra não se admite pedido implícito).
Obs: há entendimento segundo o qual a mudança feita de ofício pelo magistrado deve
ser impugnada, sob pena de ocorrer a preclusão (só gera nulidade relativa o fato de o
magistrado, de ofício alterar o objeto da ação).
Segundo Carlos Alberto Bittar: é preciso enfatizar o imenso dano moral coletivo
causado pelas agressões aos interesses transindividuais. O dano não precisa,
necessariamente, advir de dor subjetiva ou estado anímico negativo, pode, ao contrário,
ser caracterizado pelo desprestígio do serviço público, do nome social, a boa imagem de
nossas leis ou mesmo o desconforto da moral pública, que existe no meio social.
E continua o autor: cada individuo tem sua carga de valores, tb a comunidade, por ser
um conjunto de indivíduos, tem sua dimensão ética. Trata-se, entretanto, de valores do
corpo, valores estes que não se confundem com os dos indivíduos que compõe o corpo.
O dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou
seja, é a violação antijurídica de um determinado circulo de valores coletivos.
Segundo Fredie existem três espécies de lesões a direitos difusos que revelam, com
facilidade, a possibilidade de dano moral coletivo: a lesão ao meio ambiente; a lesão aos
direitos dos trabalhadores e a lesão ao patrimônio histórico.
Ex: um dano a um prédio histórico, tombado pelo patrimônio público nacional, geraria
dano moral coletivo.
Os defensores dessa tese sustentam que o dano moral não pode assumir um caráter
transindividual. Isso pq a vítima do dano moral é necessáriamente uma pessoa, já que o
dano moral envolve a dor, o sentimento, a lesão psíquica. Defendem esta tese, entre
outro, Rui Stoco e Teori Albino Zavascki.
O problema é que como nas ações coletivas a coisa julgada é erga omnes, eventual
procedência do pedido equivaleria a declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF
já que produzirá efeitos para além das partes. (a meu ver, essa idéia não parte de
premissas verdadeiras. Ora, o que faz coisa julgada é somente o dispositivo. Se a ACP
veicular controle de constitucionalidade esse controle será incidental, por via de
exceção, e, portanto, estará da ratio decidende e não no dispositivo, ou seja, tratar-se-á
de questão incidental e não de questão principal. Como não é questão principal, não
estará no dispositivo, não incidindo os efeitos da coisa julgada).
O STF (foi o pleno) disse que é possível o controle difuso de constitucionalidade por
meio de ação civil pública (os argumentos do STF são justamente os que eu expus
acima).
Na época dessa discussão doutrinária o STF decidiu por negar legitimação ao MP para
propor ACP em matéria tributária. No mesmo sentido passou a julgar o STJ.
Obs: para Marcelo Abelha, com a vedação temos um caso de impossibilidade jurídica
do pedido.
Obs: lembrar que as modificações introduzidas por MP são para limitar o cabimento de
ACP.
ATENÇÃO: Fredie lembra que mesmo com a MP a matéria não está sedimentada nos
tribunais pátrios e com a entrada de novos ministros no STF a jurisprudência da corte
suprema poderá ser modificada. Lembra o autor que não são poucos os precedentes
admitindo ações coletivas em direito tributário e previdenciário nos diversos tribunais
do país, inclusive nos TRFs.
9 - ABANDONO EM AÇÕES COLETIVAS
Não ocorre a extinção da ação, como ocorre no direito individual, mas sim a sucessão
processual. Ou seja, a causa é assumida pelo MP ou por outro legitimado.
ATENÇÃO: na lei de ação popular é ainda mais radical. De acordo com o art. 9º
quando o cidadão-autor der causa a qlq hipótese de extinção da ação sem julgamento
de mérito (não apenas por abandono) o juiz deve fazer publicar editais para convocar
qlq outro cidadão ou o MP para a condução do processo.
A desistência em ACP tem regramento expresso (art. 5º, §3º). Em caso de desistência
infundada, autoriza-se que outro legitimado assuma a ação.
Obs: Hugo Nigro Mazzili defende que se a desistência for do MP ou se ele não assumir
a causa, deverá submeter sua não atuação ao Conselho Superior do MP (em analogia ao
arquivamento do IC).
ATENÇÃO: com aqui a desistência não gera a extinção do processo, não existe a
necessidade de o réu concordar com a desistência (art. 267, §4º CPC).
11 - RECONVENÇÃO
A análise do cabimento da reconvenção em ação coletiva não pode ser feita sem ter em
mente os requisitos genéricos para o cabimento da reconvenção, os quais são tb
aplicáveis ao processo coletivo. São eles:
De acordo com o art. 315, §ú do CPC, o réu não pode reconvir ao autor quando este
demandar em nome de outrem (ou seja, quando se tratar de um substituto processual –
exatamente o que ocorre nas ações coletivas). Nos termos desse dispositivo, o réu, se
quiser reconvir contra autor que é legitimado extraordinário o pedido deve ser em face
do substituído (a quem pertence o direito discutido na ação principal), desde que para tal
ação subsista a legitimidade do substituto processual para a defesa do substituído.
Perceba que são dois os pressupostos: (1) reconvenção ser em face do substituído e (2)
a defesa do substituído na reconvenção caber ao substituto.
Então, se o réu deduzir em sua reconvenção uma ação coletiva passiva (em que a
coletividade é ré) para a qual o autor (substituto processual) da ação principal tenha
legitimidade para a defesa da coletividade, sendo as causas de rito compatível, não
há óbice a esta reconvenção.
Ocorre que, muitas vezes, nem o autor nem o réu têm condições de atender ao ônus da
prova que lhes foi rigidamente atribuído (prova diabólica). É por isso que se diz que a
distribuição rígida do ônus da prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível
pode conduzir a julgamentos injustos.
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vem com força total nos projetos de
codificação para o direito coletivo.
IMPORTANTE! Atualmente, existe menção a esta teoria no CDC (art. 6º, VIII) em
favor do consumidor. Tal dispositivo permite ao juiz, em causas referentes ao direito
do consumidor, que redistribua o ônus da prova (inversão do ônus da prova) caso
preenchidos pressupostos de aferição circunstancial e casuística (os pressupostos são a
verossimilhança do direito ou a hipossuficiência). Em síntese, o juiz deve
redistribuir o ônus da prova sempre que o fornecedor tenha melhores condições do
que o consumidor de arcar com este encargo. (a distribuição do ônus da prova no
CDC é ope judicis)
Note tb que no que se refere aos direitos coletivos, o instituto da transação foi
estabelecido com vistas a maior efetividade desses direitos (ao contrário do que pode
parecer, a transação busca proteger os direitos coletivos). Busca-se, com a transação,
uma forma mais rápida de proteção ao direito ameaçado ou lesado.
O TAC é um negócio jurídico extrajudicial, com força de título executivo
extrajudicial, celebrado entre os órgãos públicos legitimados para a ação coletiva e
quem seria réu da ação.
O TAC visa regular o modo como se dará a reparação do dano. Trata-se de uma
modalidade de acordo, com nítida finalidade conciliatória.
Obs: Geisa de Assis Rodrigues aponta algumas diferenças entre o acordo judicial e o
acordo extrajudicial: (1) a legitimidade para o acordo judicial é mais ampla do que
para o extrajudicial, que se limita aos órgãos públicos; (2) o acordo judicial gera
extinção com julgamento de mérito; (3) no acordo judicial forma-se titulo executivo
judicial, no acordo extrajudicial forma-se título executivo extrajudicial.
A conclusão que o Fredie chega é que sempre será possível a conciliação no processo
de improbidade administrativa em relação a pedidos que poderiam ter sido
formulados em processos coletivos comuns (em outras palavras, só não cabe a
conciliação em relação ao pedidos que se referem à pretensão da punição
administrativa)
1 – a ACP, de acordo com a redação do art. 12, já permitia a tutela antecipada antes
mesmo da previsão genérica do art. 273 do CPC. O dispositivo tb permite a concessão
de medida cautelar liminarmente, nos próprios autos da ação principal.
6 – a disciplina das astrientes no processo coletivo não se afasta das ações individuais.
Uma diferença é que a LACP (art. 12, §2º) disciplina que a multa cominada
liminarmente só será exigível após o trânsito em julgado da decisão favorável ao
autor, sendo devida desde o dia em que foi cominada (esse dispositivo foi repetido no
ECA e no EI).
Obs: segundo Fredie trata-se de “uma norma de profundo conteúdo ético”. Diz ele que
se o demandado sagrar-se vitorioso não seria justo ter ele que arcar com uma multa que
foi estipulada para satisfazer um direito que, na verdade, não existia. Não é justo que
alguém que não tenha razão saia do processo mais rico do que entrou.
Obs: com todo respeito... isso é um absurdo!... se o réu incorreu em multa é pq deixou
de cumprir uma determinação judicial. Ora, em um dado momento do processo o juiz
concedeu a liminar por acreditar serem relevantes os argumentos do autor e que o
direito corria risco. Se incorreu em multa, foi pq o autor injustificadamente descumpriu
uma determinação judicial. O pensamento do Fredie permite que a parte faça o
seguinte: “olha, como eu tenho razão e sei que ao final do processo ganharei, não vou
cumprir essa ordem judicial de merda!!”. Porra, isso é um absurdo. A incidência da
multa, a meu ver, nada se liga a procedência final da ação, mas sim ao momento em
que foi concedida.
Obs: o Fredie acha possível a execução provisória da multa mesmo antes da sentença
final. Segundo ele é provisória pq se o réu ganhar não haverá multa e as partes deverão
regressar ao status quo ante.
Obs: caso o MP vença a ação existem dois entendimentos: (1) fala que não são devidos
honorários para o MP já que, segundo o EAOB os honorários pertencem ao advogado e
promotor não é advogado; (2) incide a condenação em honorários que serão revertidos
aos cofres públicos (prevalece a primeira corrente, ou seja, o MP não recebe
honorários).
As demandas coletivas estão regradas para tutelar o interesse público primário. Assim,
é extremamente importante a participação do MP nestas ações para garantir que não
se afaste desse importante objetivo (tutelar o interesse público primário).
Há norma expressa (art. 5º, §1º LACP) impondo a participação do MP como custus nas
causas em que não for parte (ou seja, o MP sempre participará do processo coletivo).
Obs: Fredie tem um entendimento bizarro (a meu ver contrário ao STF) que fala que
mesmo se o MP propor a ação, outro membro deverá fazer as vezes de fiscal da lei pq é
impossível que o membro que está agindo como parte aja também como fiscal, já que
ninguém pode atuar imparcialmente como fiscal de si próprio. A meu ver isso é contra
legem pq fere o art. 5º, §1º da LACP que fala que o MP atuará como fiscal da lei
quando não propor a ação. Se tivéssemos o MP duas vezes no processo seria uma
intensificação indevida na fala do estado, quebrando a igualdade entre as parte.
Mesmo quando atua como parte o MP é sempre fiscal da lei, esse é o entendimento do
STF.
2 – teoria restritiva absoluta: por falta de previsão no art. 129, III da CF (que só
fala em interesses difusos e coletivos), o MP nunca poderá propor ação que
trate de direitos individuais homogêneos.
4 – teoria eclética: é a que prevalece. Seus adeptos pregam que deve se averiguar
no caso concreto a presença de forte interesse social que legitime a atuação do
MP (não é em toda causa coletiva relativa a direitos individuais homogêneos que
o MP terá legitimidade, mas somente quando houver forte presença de
interesse social). Para simplificar: deve ser indagado se se trata de uma causa
relevante. Assim, caso se trate de uma causa relevante a participação do MP
será necessária.
Obs: a CF não fala expressamente em legitimidade do MP para propor ACP que trate de
direitos individuais homogêneos pq o CDC (onde os direitos individuais homogêneos
foram mais detalhadamente tratados e compreendidos) veio após a CF/88, quando não
se tinha ainda a correta noção de direitos individuais homogêneos.
d – MP e proteção ao erário
A função de proteção do patrimônio público e social pelo MP é prevista nos art. 127 e
129, III da CF.
Dinamarco entende, contudo, que a própria CF vedou essa possibilidade ao falar que o
MP não pode atuar na defesa de PJ de direito público, cabendo tal papel às
procuradorias.
e – MP e MS Coletivo
Trata-se de uma questão divergente. Uns afirmam que o MP não pode ajuizar MS
coletivo pq não está no rol dos legitimados da CF. Outros acreditam que o rol dos
legitimados da CF é apenas um núcleo mínimo, que pode ser ampliado
infraconstitucionalmente.
Obs: caiu isso na DPEPI (só que lá perguntava acerca de legitimidade da defensoria).
A questão é saber se o rol de legitimados para o MS coletivo é um rol exaustivo ou
exemplificativo. Se for exaustivo, o MP (bem como a defensoria), como não estão
incluídos no rol, não seria, legitimados para propor o MS coletivo. É preciso ter em
mente que o rol dos legitimados é constitucional. E mais, a nova lei do MS apenas
repetiu os legitimados que a CF já trazia, dando a entender que o interesse do
legislador é somente legitimar aquelas pessoas mesmo (pq a lei do MS poderia ampliar
o rol e não o fez). Outros, porém, entendem que o rol do MS coletivo é exemplificativo.
Ora, o fato de ser um rol constitucional (art. 5º) não impede a sua ampliação (só
impede a redução). E mais, o fato de o MP (e tb a defensoria) não estarem presentes na
nova lei do MS entre os legitimados não tem qlq problema já que se trata de um
microssistema de direito coletivo, sendo possível usar o rol dos legitimados da ACP
para justificar a legitimação no MS coletivo.
Obs: no concurso o cespe adotou o entendimento de que o rol é exaustivo!
Fredie fica meio que em cima do muro diz: “há argumentos ponderáveis para ambos os
lados. A concepção deste curso é a de que o controle da legitimação coletiva deve ser
feito in concreto pelo magistrado, a partir do juízo prévio de ponderação feito pelo
legislador.”
17 - QUESTÕES RECURSAIS
A - Recurso de terceiro
b) na ação popular, além de caber recurso de terceiro interposto por outro cidadão-
eleitor, é possível que algum outro legitimado das demais ações coletivas interponha o
recurso de terceiro na ação popular desde que a causa verse sobre questão que poderia
ter sido proposta em outra ação coletiva para a qual o terceiro que interpôs o recurso
seria legitimado (ex: a matéria poderia ser trata tb em ACP).
c) nas causas que versem sobre direitos individuais homogêneos cabe recurso de
terceiro pelo particular-prejudicado-substituído (titular do direito individual) que
atuará na causa como assistente litisconsorcial (isso pq nessas causas é possível que o
particular intervenha como assistente, caso em que não se beneficiará do transporte in
utilibus da coisa julgada).
Obs: como visto acima é possível que um co-legitimado impugne o acordo judicial
firmado por outro co-legitimado a fim de evitar que se forme coisa julgada com efeitos
erga omnes.
B - Interesse recursal
O juiz não pode dar efeito suspensivo de ofício, é preciso que a parte peça.
D - Reexame necessário
1ª
) não há reexame necessário em ACP;
2ª) aplica-se a regra geral do CPC (art. 475 – reexame quando prejudicar a fazenda
pública)
3ª) aplica-se a regra geral da LAPOP (reexame pro societate)
4ª) aplica-se o reexame utilizando-se ambos os regimes (quando a sentença prejudicar o
poder público e pro societate)**
1 - NOÇÕES GERAIS
O regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: (1) os
limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada?; (2) limites objetivos – o quê se
submete a coisa julgada?; (3) modo de produção – como se forma a coisa julgada?
Em relação aos limites subjetivos a coisa julgada por ser inter partes, ultra partes ou
erga omnes.
2 - A coisa julgada ultra partes é aquela que atinge não só as partes do processo, como
tb determinados terceiros (pessoas que não participaram do processo). É o que
geralmente ocorre quando há substituição processual em que a coisa julgada vincula tb
o substituído, apesar de não ter ele participado da demanda. Não posso esquecer que a
coisa julgada ultra partes não atinge a todos de modo indiscriminado, mas somente
atinge, além daqueles que participaram do processo, certas terceiras pessoas.
3 - A coisa julgada erga omnes atinge todos, tenham ou não participado da demanda.
Essa é a diferença para a coisa julgada ultra partes. Aqui na erga omnens, a coisa
julgada atinge a todos de forma indiscriminada, tenha ou não participado do processo.
Em relação aos limites objetivos somente se submete aos efeitos da coisa julgada o
dispositivo da sentença, que é a parte que trata da solução do pedido principal.
São dois os aspectos que centralizam todas as discussões que envolvem a coisa julgada
coletiva:
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por
insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no
inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e
seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
A opção adotada para os direitos difusos e coletivos foi a coisa julgada secundum
eventum probationis. Ou seja, não faz coisa julgada a improcedência por insuficiência
de provas (art. 103, I e II).
Desta feita, caso o julgamento seja de improcedência por falta de prova, qlq legitimado
(inclusive o que propôs a primeira demanda) pode propô-la novamente, com base em
novas provas.
Obs: não basta prova nova. A prova nova deve ser hábil a gerar um resultado novo no
processo (só assim se ultrapassará o juízo de admissibilidade da nova demanda).
IMPORTANTE! Seja a sentença dada com esgotamento de provas, tanto faz pela
improcedência ou pela procedência do pedido (pq apesar de ser secundum eventum
littis é pro et contra), a demanda não poderá ser reproposta. Por isso não é correto
dizer que a coisa julgada coletiva (pelo menos em relação aos direitos difusos e
coletivos) é secundum eventum littis. O que é secundum eventum littis é sua extensão
aos terceiros (indivíduos), cujo transporte será in utilibus, ou seja, só será transportada a
procedência da ação.
Perceba as implicações disso:
a) Improcedência com provas não se pode repropor a ação coletiva; é
possível propor ações individuais.
b) Improcedência sem provas é possível repropor a ação coletiva; é
possível propor ação individual.
c) Procedência (que é sempre com provas) não é possível repropor a ação
coletiva (msm pq não há interesse); não precisa de ação individual (pq o
titular individual do direito se beneficia da sentença coletiva).
Nos direitos coletivos a eficácia subjetiva da coisa julgada é ultra partes, atingindo
todos os membros do grupo, categoria ou classe.
Em outras palavras: haverá extensão da coisa julgada para o plano individual no caso de
procedência do pedido da ação coletiva.
O mencionado dispositivo legal afirma que a sentença coletiva somente fará coisa
julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator.
A doutrina é quase unânime em sentar o cacete nesse dispositivo dizendo que ele é
uma bosta que vai de encontro a todo o espírito do direito coletivo (ver pag. atrás).
Segundo dispõe o CDC, a coisa julgada coletiva estende seus efeitos ao plano individual
in utillibus: o indivíduo poderá valer-se da coisa julgada coletiva para proceder a
liquidação de seus prejuízos e promover a execução da sentença. Trata-se do
transporte in utillibus da coisa julgada.
Assim, uma sentença coletiva que trata de direitos difusos (p.ex.) serve de título
executivo para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta
pela vítima que se beneficiou do transporte in utillibus.
Frisa-se que, se o indivíduo intervir na ação coletiva que envolva direitos individuais
homogêneos (pq só com relação a esse tipo de direito é que é cabível a intervenção do
indivíduo), a coisa julgada lhe afetará, mesmo no caso de improcedência da ação
(dessa forma, só um retardado vai querer intervir).
Inicialmente, deve ficar claro de uma vez por todas que o sistema brasileiro não
adotou a coisa julgada coletiva secundum eventum litis. A coisa julgada coletiva
(para direitos difusos e coletivos) é secundum eventum probationis. O que é secundum
eventum litis é a extensão da coisa julgada coletiva aos indivíduos, titulares do direito
lesado.
A violação de um direito coletivo é ato ilícito que pode dar ensejo a demandas cíveis e
penais.
É isso mesmo! A tutela jurisdicional dos direitos coletivos pode ser feita por meio de
ações penais. São os casos de crimes cuja vítima é a sociedade/coletividade (ex:
crimes ligados à proteção da concorrência, às relações de consumo...).
Esse tipo de sentença penal “coletiva” pode ensejar ação civil individual ex delicto,
com a liquidação e execução de danos individuais, e ação civil coletiva ex delicto, com
a liquidação e execução de danos difusos e coletivos.
Não há regra legal sobre o assunto. É preciso buscar uma solução por analogia. Para
tanto, parte-se da premissa de que a ação de improbidade administrativa é uma ação
coletiva que pode trazer duas espécies de situações jurídicas ativas: (1) pedido de
aplicação de sansões ao agente ímprobo e (2) pedido de ressarcimento ao erário.
1 - A FASE DE LIQUIDAÇÃO
Ainda que não exista regra específica sobre o sincretismo do processo coletivo, este tb é
sincrético, aplicando-se as regras do CPC. Ou seja, a liquidação coletiva (de ação que
envolva direitos difusos e coletivos) é uma fase do processo coletivo, e não um
processo autônomo.
Ex: numa ACP em que se busca reparação pelo equivalente pecuniário em virtude de
prejuízos causados ao meio ambiente, a liquidação do valor da indenização por danos
materiais imposta ao réu deve ser buscada como fase do processo, antes da instauração
da fase executiva do julgado.
Obs: seria possível uma sentença, nesses casos, líquida, quando a apuração do valor
depender de simples cálculo.
A decisão (ou sentença, seja qual for a denominação adotada) da liquidação conterá
duas declarações:
a) a de que o demandante é credor de uma indenização;
b) o valor da indenização devida.
Esses tipos de direitos podem dar ensejo a dois tipos de execução: uma coletiva e uma
individual proposta pela vítima a partir do transporte in utilibus da coisa julgada
coletiva.
No caso de liquidação para execução individual, haverá, igual aos direitos difusos,
liquidação imprópria, com a necessidade de determinar o valor a ser executado e o
titular do crédito.
4 - A FLUID RECOVERY
Trata-se de uma parada que se relaciona aos direitos individuais homogêneos (onde a
execução é individual, em regra).
Fluid recovery: Se decorrido o prazo de um ano sem que tenham se habilitado para
receber indenização indivíduos em número compatível com o dano, poderão os
legitimados do art. 82 do CDC (os legitimados para as ações coletivas) promover a
liquidação e execução da sentença coletiva genérica relacionada aos direitos individuais
homogêneos (art. 100 do CDC). O produto dessa execução é destinado a um Fundo
(FDD).
O Fluid recovery serve para garantir o princípio da tutela integral do bem jurídico
coletivo já que, sem o Fluid recovery o dano não seria integralmente indenizado e,
conseqüentemente, o autor do dano teria um benefício (já que não pagaria as
indenizações devidas).
Ex de uso do Fluid recovery: uma empresa vende uma embalagem de xampu que
deveria conter 1L com apenas 900 ml. Individualmente não há interesse em cada um
dos indivíduos de cobrar indenização referente a seus 100 ml de xampu faltantes.
Porém, coletivamente o dano é considerável pois, suponhamos que a empresa tenha
vendido 1 milhão dessas embalagens.
IMPORTANTE! O que o art. 100 do CDC prevê é uma legitimação extraordinária
subsidiária, só permitindo ao ente coletivo (art. 82) instaurar a liquidação coletiva após
1 ano do trânsito em julgado da ação.
Obs: esse prazo não implica na perda do direito das vítimas requererem a liquidação e
execução de forma individual.
O valor a ser executado e liquidado pelo sistema do Fluid recovery é residual. Ou seja,
desconta-se o montante pago nas execuções individuais. Dessa forma, cabe ao réu
demonstrar a existência de liquidações individuais em andamento e o eventual valor já
pago para que isso possa ser descontado da execução do Fluid recovery.
A execução da sentença de fazer/não fazer segue as regras dos art. 461 do CPC. As de
entregar coisa seguem as regra do art. 461-A do CPC. E a execução das sentenças de
pagar quantia segue as regras dos art. 475-I a 475-R do CPC.
Explicando... uma sentença que envolve direitos individuais homogêneos pode dar
origem e dois tipos de execução: individual e coletiva.
A execução individual pode ser proposta tanto pela vítima (e seus sucessores) como
por um dos entes coletivos (legitimados extraordinários). Isso está disciplinado nos art.
97 e 98 do CDC.
Além desse exemplo temos outro: a execução das decisões administrativas do CADE.
Cabe ao MPF e ao próprio CADE, nos termos da lei nº 8884/94.
Obs: Eduardo Talamini, fazendo uma interpretação sistemática do microssistema de
processo coletivo, entende que, como se trata de direitos difusos, qlq um dos entes
coletivos legitimados pode propor a ação (me parece que ele tem razão).
Poder-se-ia imaginar que a fase de execução segue a regra do art. 18 da LACP, ou seja,
não são devidas custas, emolumentos, nem honorários advocatícios, a não ser que se
trata de demanda manifestamente infundada ou litigância de má-fé.
O art. 1º-D da lei nº 9494/97 fala que não serão devidos honorários advocatícios pela
fazenda pública nas execuções não embargadas.
A uma primeira vista a regra contradiz o teor do art. 20, §4º do CPC que fala que
incidem honorários em execução embargada ou não.
IMPORTANTE! Por essa razão o STF reduziu a aplicação do art. 1º-D somente aos
casos em que a execução contra a fazenda pública se dá por meio de precatórios, pq
somente nesses casos é que a não incidência de honorários se justifica.
Obs: nas execuções de pequeno valor (menos que 60 salários) incide honorários sendo,
ou não embargada a execução.
Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito
passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. São deveres ou estados de
sujeição difusos e individuais homogêneos. Formula-se uma demanda contra a
coletividade.
Para que se possa melhor vislumbrar a existência de ações coletivas passivas é preciso
ter em mente que existem casos em que a coletividade será ré. Ou seja, existem casos
em que um direito individual pode estar relacionado a uma situação jurídica passiva
coletiva (ex: o direito do titular de uma patente de impedir a reiterada violação por um
grupo de empresas). Ou ainda, um direito coletivo pode estar relacionado a uma
situação jurídica coletiva passiva (ex: o direito de uma categoria de trabalhadores a que
determinada categoria de empregadores reajuste os salários).
• classificações
Ação coletiva passiva original: é a que dá início a um processo coletivo, sem qualquer
vinculação a um processo anterior.
Ação coletiva passiva derivada: é a que decorre de um processo coletivo ativo anterior e
é proposta pelo réu desse processo (ex: ação de rescisão da sentença coletiva ativa; ação
cautelar incidental a um processo coletivo ativo).
Obs: a importância dessa classificação é que nas ações coletivas passivas derivadas não
há dificuldade em saber quem é o representante adequado, já que este será o que
está no pólo ativo da demanda principal.
Segundo Fredie uma das maiores dificuldades na ação coletiva passiva é saber quem é o
adequado representante para figurar no pólo passivo da demanda representando os
direitos da coletividade. Fredie prega que o autor deverá propor a ação contra um
dos que encontram-se no rol dos legitimados ativos para ações coletivas, cabendo
ao juiz o controle in concreto da adequada legitimação.
Ex2: no caso da greve nacional dos policiais federais, em 2004, o governo federal
ingressou com ação contra o sindicato dos policiais federais, requerendo o retorno às
atividades.
Ex3: ação proposta contra o sindicato dos revendedores de combustível em que se pediu
a adequação dos preços aos limites máximos de lucro, como forma de proteção da
concorrência e dos consumidores.
Ex4: ação possessória proposta contra os alunos que invadiram o prédio da reitoria da
UNB em 2008. Observe que a universidade afirma possuir direitos individuais contra
cada um dos invasores, que teriam, portanto, deveres individuais homogêneos.