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Landesnotarkammer Bayern

Fortbildung

Umwandlungsrecht

15. bis 17. Januar 2020, Fischbachau

Tagesplan

Mittwoch Donnerstag Freitag


9:00– Einführung in das Umwandlungsrecht I 9:00– Umwandlungsrecht in der notariellen 9:00– Einführung in das
10:30 Notar Dr. Simon Weiler 10:30 Praxis (Spezialfragen) I und II 10:30 Umwandlungssteuerrecht I
Notar Prof. Dr. Dieter Mayer Notar Dipl.-Finanzw. Jochen Stelzer
11:00– Einführung in das Umwandlungsrecht II 11:00– Umwandlungsrecht in der notariellen 11:00– Einführung in das
12:30 Notar Dr. Simon Weiler 12:30 Praxis (Spezialfragen) III und IV 12:30 Umwandlungssteuerrecht II
Notar Prof. Dr. Dieter Mayer Notar Dipl.-Finanzw. Jochen Stelzer
Mittagspause Mittagspause Mittagspause
15:00– Einführung in das Umwandlungsrecht III 14:30– Umwandlungsrecht in der notariellen
16:30 Notar Dr. Simon Weiler 16:00 Praxis (Spezialfragen) V
Notar Prof. Dr. Dieter Mayer

17:00– Grenzüberschreitende Umwandlung 16:00– Umwandlungsrecht in der notariellen


18:30 Notar Dr. Simon Weiler 17:30 Praxis (Spezialfragen) VI
Notar Prof. Dr. Dieter Mayer

T:\Aktenplan LNotK\1.2.4 Fortbildung\5a-Umwandlungsrecht\UmwR 2020\Tagesplan Umwandlungsrecht.doc


Dr. Simon Weiler

Umwandlungsrecht

Fischbachau, 15. Januar 2020


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Inhaltsverzeichnis

I. Einführung ............................................................................................... 7
1. Begriff „Umwandlung“ ............................................................................ 7
2. Das Umwandlungsgesetz 1994 ............................................................. 8
3. Umwandlungsarten nach dem Umwandlungsgesetz ............................. 9
4. Gesetzessystematik und Rechtstatsachen .......................................... 18
5. Umstrukturierungsmaßnahmen außerhalb des UmwG ....................... 18
a) Allgemeines ...................................................................................... 18
b) Einbringung ...................................................................................... 19
c) Anwachsungsmodelle ....................................................................... 20
6. Grundprinzipien der Umwandlung nach UmwG .................................. 26
a) Dogma der Anteilsgewährpflicht bei Verschmelzung und Spaltung . 26
b) Grundsatz der Identität der Anteilseigner beim Formwechsel .......... 35
7. Beteiligte Rechtsträger ........................................................................ 36
a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts ..................................................... 36
b) Aufgelöste Rechtsträger ................................................................... 36
c) Überschuldete Rechtsträger ............................................................. 37
d) Insolvente Rechtsträger ................................................................... 38
e) (Noch) nicht existente Rechtsträger ................................................. 38
f) Natürliche Personen .......................................................................... 39
g) Gebietskörperschaften ..................................................................... 39
h) Ausländische Rechtsträger .............................................................. 39
8. Rechtsfolgen der Umwandlung ........................................................... 41
a) Vermögensübergang ........................................................................ 41
b) Anteilsgewährung ............................................................................. 51
c) Folgen für die übertragenden Rechtsträger ...................................... 51
d) Heilungswirkung der Eintragung ...................................................... 51
9. Risiken und Schutzmechanismen ....................................................... 52
a) Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ............................... 52
b) Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers.......................... 53
c) Inhaber von Sonderrechten .............................................................. 55
d) Gläubiger .......................................................................................... 55
e) Arbeitnehmer .................................................................................... 57
10. Ablauf einer Umwandlung nach Umwandlungsgesetz ...................... 59
a) Vorbereitende Maßnahmen .............................................................. 59
b) Abschluss Umwandlungsvertrag / Aufstellung Umwandlungsplan ... 64
c) Umwandlungsbeschluss ................................................................... 64
d) Registeranmeldung .......................................................................... 67
e) Wirksamwerden der Umwandlung.................................................... 68
f) Anzeigepflichten des Notars .............................................................. 68
11. Überblick Steuerrecht ........................................................................ 68
a) Umwandlungssteuerrecht ................................................................. 68
b) Grunderwerbsteuer .......................................................................... 71
12. Überblick Kartellrecht ........................................................................ 71
13. Überblick Kostenrecht ....................................................................... 73
a) Beurkundungskosten........................................................................ 73
b) Sonstige Kosten ............................................................................... 76

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II. Verschmelzung ..................................................................................... 77


1. Einführung ........................................................................................... 77
2. Beteiligte Rechtsträger ........................................................................ 77
3. Verschmelzungsvertrag ....................................................................... 77
a) Handelnde Personen........................................................................ 77
b) Gesetzlicher Mindestinhalt ............................................................... 78
c) Fakultativer Inhalt ............................................................................. 88
d) Form und Beurkundungstechnik ...................................................... 88
4. Verschmelzungsbericht ....................................................................... 92
5. Verschmelzungsprüfung ...................................................................... 93
6. Zuleitung an den Betriebsrat ............................................................... 94
7. Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages ............................... 94
8. Zustimmungsbeschlüsse ..................................................................... 94
a) Allgemein ......................................................................................... 94
b) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis ............................................ 95
c) Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber ........................... 95
d) Mehrheitserfordernisse ..................................................................... 96
e) Inhalt des Beschlusses..................................................................... 96
f) Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber ........................... 97
g) Verzichtserklärungen........................................................................ 97
h) Form und Beurkundungstechnik ...................................................... 98
i) Rechtsschutz gegen Beschlüsse ....................................................... 99
9. Registeranmeldung ........................................................................... 101
a) Anmeldeberechtigte ....................................................................... 101
b) Inhalt der Anmeldung ..................................................................... 103
c) Beizufügende Unterlagen ............................................................... 104
d) Sonderproblem Acht-Monats-Frist.................................................. 105
10. Eintragung ....................................................................................... 108
11. Besonderheiten bei der Verschmelzung durch Neugründung ......... 109
a) Allgemein ....................................................................................... 109
b) Verschmelzungsvertrag.................................................................. 110
c) Registeranmeldung ........................................................................ 111
d) Rechtsträgerspezifische Besonderheiten ....................................... 111
12. Besonderheiten einzelner Verschmelzungskonstellationen ............. 111
a) Personenhandelsgesellschaft ........................................................ 111
b) Partnerschaftsgesellschaft ............................................................. 115
c) GmbH ............................................................................................. 116
d) Aktiengesellschaft .......................................................................... 123
e) Kommanditgesellschaft auf Aktien ................................................. 133
f) Eingetragene Genossenschaft ........................................................ 133
g) Rechtsfähiger Verein ...................................................................... 133
h) Genossenschaftlicher Prüfungsverband ......................................... 134
i) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ........................................ 135
j) Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit dem Vermögen eines
Alleingesellschafters ...................................................................... 135

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III. Spaltung ............................................................................................. 137


1. Einführung ......................................................................................... 137
2. Beteiligte Rechtsträger ...................................................................... 138
3. Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan.................... 139
a) Einführung ...................................................................................... 139
b) Handelnde Personen...................................................................... 139
c) Gesetzlicher Mindestinhalt ............................................................. 139
d) Fakultativer Inhalt ........................................................................... 152
4. Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung ............................................ 153
5. Zuleitung an den Betriebsrat ............................................................. 153
6. Bekanntmachung .............................................................................. 153
7. Zustimmungsbeschlüsse ................................................................... 153
8. Registeranmeldung ........................................................................... 153
9. Eintragung ......................................................................................... 154
10. Besonderheiten bei der Spaltung zur Neugründung ........................ 154
11. Besonderheiten einzelner Spaltungskonstellationen ....................... 155
a) GmbH ............................................................................................. 155
b) Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ............................. 157
c) Aktiengesellschaft........................................................................... 158
d) Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns .......... 159
e) Ausgliederung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften .... 160

IV. Formwechsel ..................................................................................... 162


1. Einführung ......................................................................................... 162
2. Beteiligte Rechtsträger ...................................................................... 162
3. Umwandlungsbericht ......................................................................... 163
4. Umwandlungsprüfung........................................................................ 163
5. Zuleitung an den Betriebsrat ............................................................. 163
6. Umwandlungsbeschluss .................................................................... 164
a) Allgemein ....................................................................................... 164
b) Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber ......................... 164
c) Handelnde Personen ...................................................................... 165
d) Gesetzlicher Mindestinhalt des Beschlusses ................................. 165
e) Fakultativer Inhalt des Beschlusses ............................................... 169
f) Mehrheitserfordernisse .................................................................... 169
g) Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber ........................ 169
h) Verzichtserklärungen...................................................................... 170
i) Form und Beurkundungstechnik ...................................................... 170
j) Rechtsschutz gegen den Beschluss ................................................ 171
7. Registeranmeldung ........................................................................... 171
a) Anmeldeberechtigte ....................................................................... 171
b) Inhalt der Anmeldung ..................................................................... 171
c) Beizufügende Unterlagen ............................................................... 172
8. Eintragung ......................................................................................... 173
9. Besonderheiten einzelner Formwechselkonstellationen .................... 173
a) Formwechsel unter Beteiligung einer Personengesellschaft .......... 174
b) GmbH als Zielrechtsträger ............................................................. 179

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c) Aktiengesellschaft als Zielrechtsträger ........................................... 181


d) Beteiligung einer KGaA .................................................................. 182
e) Sonstige Rechtsformen .................................................................. 183

V. Transnationale Umwandlungen ........................................................ 184


1. Ausgangslage .................................................................................... 184
a) Einführung ...................................................................................... 184
b) Einzelfälle ....................................................................................... 184
c) Ausweichgestaltungen.................................................................... 184
2. Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ............................... 186
a) Die SEVIC-Entscheidung des EuGH .............................................. 186
b) Europäische Verschmelzungsrichtlinie ........................................... 188
c) Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in §§ 122a ff. UmwG ..... 190
d) Die Limited nach dem Brexit – Das Vierte Gesetz zur Änderung des
UmwG ........................................................................................... 195
e) Offene Fragen nach SEVIC, RL und §§ 122a ff. UmwG ................ 198
f) Grenzüberschreitende Sitzverlegung .............................................. 202
g) Grenzüberschreitender Formwechsel ............................................ 206
3. Transnationale Umwandlungen ohne gesetzliche Grundlage ........... 211
a) Verschmelzungsrichtlinie und EuGH-Urteile als Basis ................... 211
b) Mögliche Verfahrensweise ............................................................. 212
4. Transnationale Verschmelzung mit dritt-staatlichen Gesellschaften . 214
5. „Scheinauslandsgesellschaften“ ........................................................ 214
6. Ausblick: Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf
grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen
.............................................................................................................. 215

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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Literatur

Carlé/Korn/Stahl/Strahl, Umwandlungen – Praxisleitfaden Umwandlung und Ein-


bringung nach neuem Recht, 2. Aufl. 2012;

Dauner-Lieb/Simon, Kölner Kommentar zum Umwandlungsgesetz, 2009;

Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2. Aufl.


2013;

Engl, Formularbuch Umwandlungen, 4. Aufl. 2017;

Habersack/Wicke, Umwandlungsrecht, 1. Aufl. 2019;

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016;

Herrler/Schneider, Von der Limited zur GmbH, 2010;

Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2017;

Korintenberg, Gerichts- und Notarkostengesetz, 20. Aufl. 2017;

Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017;

Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 6. Aufl. 2019;

Lutter, Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2019 (Hrsg. W. Bayer/J. Vetter);

Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht,


5. Aufl. 2012;

Maulbetsch/Klumpp/Rose, Umwandlungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2017;

D. Mayer, Unternehmensnachfolge und Umwandlung, ZEV 2005, 325;

Philipp, Verschmelzung inländischer Kapitalgesellschaften, 2014;

Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 5. Aufl. 2017;

Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz und Umwandlungssteuergesetz,


7. Aufl. 2016;

Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017;

Wassermeyer/D. Mayer/Rieger, Umwandlungen im Zivil- und Steuerrecht, Fest-


schrift für Siegfried Widmann, 2000;

Widmann/D. Mayer, Umwandlungsrecht, Loseblattkommentar.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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I. Einführung

1. Begriff „Umwandlung“
1 Der Terminus „Umwandlung“ erfasst grundsätzlich alle Möglichkeiten der Um-
strukturierung eines Unternehmens, wobei man mit dem Begriff in der Regel eine
Umstrukturierung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes (UmwG)1
gleichsetzt. Aus steuerlicher Sicht fallen unter den Begriff Umwandlung alle Vor-
gänge, die vom Umwandlungssteuergesetz (UmwStG)2 umfasst sind, dh zu-
sätzlich zu den Umwandlungen nach UmwG insbesondere Einbringungsvor-
gänge.3

Wege der Umstrukturierung

Ziel: Veränderung der juristischen und organisatorischen Struktur von Unternehmensträgern

Umwandlungsgesetz Sonstige Wege

• Umwandlungsgesetz v. 28.10.1994, in z.B.


Kraft getreten 01.01.1995, zuletzt
• Anwachsungsmodelle
umfassend geändert im Jahr 2011
• Gesamtrechtsnachfolge als
• es gilt ein „numerus clausus“ der
Konsequenz aus dem
Umwandlungsarten (v.a. Verschmel-
Ausscheiden von Gesellschaftern
zung, Spaltung, Formwechsel); insg.
(„einfache Anwachsung“)
ca. 300 verschiedene Möglichkeiten
• Gesamtrechtsnachfolge als
• Umwandlungen nach UmwG mit
Konsequenz aus der Einbringung
Vermögensübertragung sind
von Anteilen im Wege der Kapital-
gekennzeichnet durch eine
erhöhung durch Sacheinlage
Gesamtrechtsnachfolge, d.h. den
(„erweiterte Anwachsung“)
automatischen Übergang aller
Vermögenspositionen (z.B. Vertrags- • Einbringung von Einzelgegenständen
verhältnisse, Grundstücke) gegen Kapitalerhöhung (vgl. § 20
UmwStG)
• relativ formalisiertes Verfahren

Umwandlungssteuergesetz

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein89
München

1 BGBl. I 1994, 3210, berichtigt BGBl. I 1995, 428.


2 Neu gefasst durch das SEStEG am 7.12.2006, BGBl. I 2006, 2782.
3 Vgl. hierzu → Rn. 13 f. sowie Widmann/Mayer/D. Mayer Band 8, Anhang 5.

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2. Das Umwandlungsgesetz 1994


2 Ursprünglich war das Umwandlungsrecht auf eine Vielzahl von Einzelgesetzen
verteilt.4 Erst durch das am 1.1.1995 in Kraft getretene UmwG wurden die Um-
wandlungsmöglichkeiten in einem Gesetz gebündelt und erheblich erweitert. Ne-
ben den bereits bekannten Rechtsinstituten der Verschmelzung und des Form-
wechsels wurde auch die vorher nur bestimmten Rechtsträgern vorbehaltene
Möglichkeit der Spaltung eröffnet.5 Zudem wurde der Kreis der umwandlungsfä-
higen Rechtsträger erheblich erweitert.

3 Europarechtliche Grundlage sind die 3. RL (Fusionsrichtlinie)6 sowie die 6.


RL (Spaltungsrichtlinie).7 Die sehr stark von Einflüssen des romanischen Rechts-
kreis geprägte8 3. RL verfolgt ein doppeltes Harmonisierungsziel (vgl. Erwä-
gungsgrund 3): Zum einen werden alle Mitgliedstaaten verpflichtet, in ihrem nati-
onalen Recht für Aktiengesellschaften das Rechtsinstitut der Verschmelzung zu
verankern und zum anderen werden im Interesse des Schutzes der Aktionäre
und Dritter zugleich die Regelungen über das Verschmelzungsverfahren harmo-
nisiert. Wesentliche Bedeutung hat die RL darüber hinaus aber vor allem auch
insofern, als mit ihr aus heutiger Sicht das wesentliche Fundament für das euro-
päische Recht der Umstrukturierungen gelegt wurde. Das in den Art. 5 ff. konzi-
pierte Verfahrensinstrumentarium hat sich inzwischen quasi zum „europäischen
Modell für Strukturmaßnahmen“9 entwickelt, denn auf eben dieser Grundkon-
zeption basieren auch die 6. RL, die internationale Fusions-RL10 sowie die Ver-
schmelzungsvorschriften der SE-VO.

4 Die Umsetzung der RL in Deutschland erfolgte zunächst durch das am


1.1.1983 in Kraft getretene VerschmRiLiG11, mit dem der Gesetzgeber das deut-
sche Verschmelzungsrecht nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern auch für
andere − der RL nicht unterworfene Gesellschaftsformen − anpasste12. Die drin-
gend notwendige Konsolidierung der noch immer über eine Vielzahl von Geset-
zen verstreuten Verschmelzungsvorschriften erfolgte jedoch erst mehr als ein
Jahrzehnt später durch das am 1.1.1995 in Kraft getretene UmwG13, welches
neben der Verschmelzung auch die Spaltung, die Vermögensübertragung und
den Formwechsel regelt. Die Änderungs-RL 2009/109/EG wurde teilweise durch
4 Näher zur Geschichte des Umwandlungsrechts Widmann/Mayer/D. Mayer Einf. UmwG Rn. 1 ff.;
Lutter/Bayer Einl. I Rn. 5 ff.
5 Siehe Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl Vor §§ 123 bis 173 UmwG Rn. 13 f.
6 Ursprünglich Dritte Richtlinie des Rates vom 9.10.1978 gemäß Art. 54 Absatz 3 Buchstabe g)

des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/EWG); jetzt ent-
halten in Art. 87 ff. der Richtlinie 2017/1132/EU vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Ge-
sellschaftsrechts, ABl.EU Nr. L 169, 46 vom 30.6.2017.
7 Sechste Richtlinie des Rates vom 17.12.1982 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des

Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (82/891/EWG); jetzt enthalten in


Art. 135 ff. der Richtlinie 2017/1132/EU vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesell-
schaftsrechts, ABl.EU Nr. L 169, 46 vom 30.6.2017.
8 Vgl. BegrRegE z. VerschmRiLiG, BT-Drs. 9/1065, S. 13; Bayer/J. Schmidt, in: Bayer/Habersack

(Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, Kap. 18, Rn. 88.


9 Bayer/J. Schmidt NJW 2006, 401, 402; dies. BB 2008, 454, 456.
10 Dazu → Rn. 43 f.
11 Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften

zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz) v. 25.10.1982,


BGBl. I, 1425.
12 Vgl. BegrRegE z. VerschmRiLiG, BT-Drs. 9/1065, S. 13 f.; Priester NJW 1983, 1459, 1467.
13 Umwandlungsgesetz (UmwG) v. 28.10.1994, BGBl. I, S. 3210.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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das ARUG14, teilweise durch das 3. UmwÄndG in das deutsche Recht transfor-
miert.15

5 Wesentliche Änderungen hatte das Umwandlungsrecht zwischenzeitlich im


Jahr 2007 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des UmwG erfahren, mit
dem die Richtlinie zur transnationalen Verschmelzung16 in deutsches Recht um-
gesetzt17 und außerdem zahlreiche sonstige Vorschriften des UmwG angepasst
wurden.18

6 Im Rahmen des auf der Richtlinie 2009/109/EG vom 16.9.200919 basierende


und am 15.7.2011 in Kraft getretene Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG20
wurden ua die Berichtspflichten der Vertretungsorgane von Aktiengesellschaften
und KGaAs erweitert (§ 64 Abs. 1 S. 2 UmwG nF), die Vorbereitung der Haupt-
versammlung von Aktiengesellschaften und KGaAs im Zusammenhang mit Um-
wandlungsvorgängen vereinfacht, die Konzernverschmelzung unter Beteiligung
von Aktiengesellschaften und KGaAs weiter erleichtert sowie ein spezieller ver-
schmelzungsrechtlicher Squeeze-out eingeführt.21

7 Mit dem zum 1.1.2019 in Kraft getretenen Vierten Gesetz zur Änderung des
UmwG hat der Gesetzgeber §§ 122a und 122b UmwG um Vorschriften zur
grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften er-
gänzt.22 Nach § 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG kann nunmehr an einer grenzüber-
schreitenden Verschmelzung als übernehmende Gesellschaft oder neue Gesell-
schaft eine Personenhandelsgesellschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern beteiligt sein. In § 122m
UmwG hat der Gesetzgeber eine Übergangsregelung für vom Brexit betroffene
Gesellschaften geschaffen.

3. Umwandlungsarten nach dem Umwandlungsgesetz


8 § 1 Abs. 1 UmwG sieht vier verschiedene Arten der Umwandlung vor, nämlich
die Verschmelzung (Zweites Buch, §§ 2 bis 122), die Spaltung (Drittes Buch,
§§ 123 bis 173) in den drei Varianten Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG), Abspal-
tung (§ 123 Abs. 2 UmwG) und Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG), die Ver-
mögensübertragung (Viertes Buch, §§ 174 bis 189) und den Formwechsel
(Fünftes Buch, §§ 190 bis 304). Die Vermögensübertragung hat im Gegensatz
zu den drei anderen Umwandlungsarten aufgrund ihres eingeschränkten

14 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) v. 30.7.2009, BGBl. I, 2479.


15 Dazu sogleich → Rn. 6.
16 Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005, jetzt enthalten in Art. 118 ff. der Richtlinie

2017/1132/EU vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl.EU


Nr. L 169, 46 vom 30.6.2017.
17 Dazu näher → Rn. 43 f.
18 Hierzu ausf. D. Mayer/Weiler DB 2007, 1235 ff. und 1291 ff.
19 ABl. L 259 vom 2.10.2009, S. 14; dazu Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 388 f.
20 BGBl. I 2011, 1338.
21 Näher zum Ganzen Leitzen DNotZ 2011, 526; Neye/Kraft NZG 2011, 681; Simon/Merkelbach

DB 2011, 1317. Speziell zum verschmelzungsspezifischen Squeeze-Out Austmann NZG 2011,


684; Bungert/Wettich DB 2011, 1500; Göthel ZIP 2011, 1541; Hofmeister NZG 2012, 688; Kief-
ner/Brügel AG 2011, 525; D. Mayer NZG 2012, 561.
22 BGBl. I 2018, 2694. Ausf. dazu Rn. 378 ff. sowie Klett NZG 2019, 292. Zur grenzüberschrei-

tenden Verschmelzung auf eine deutsche Personengesellschaft ausf. Hoffmann NZG 2019,
1208.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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Anwendungsbereichs23 so gut wie keine Praxisrelevanz und soll daher im Fol-


genden nicht näher behandelt werden. Bei Verschmelzung und Spaltung unter-
scheidet das UmwG weiter danach, ob die Umwandlung zur Aufnahme durch
einen schon bestehenden Rechtsträger oder zur Neugründung des überneh-
menden Rechtsträgers erfolgen soll. Im letzteren Fall sind regelmäßig die für die
jeweilige Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften einzuhalten.24

Struktur des UmwG

Umwandlungen

Vermögens- Vermögens-
Ver- Aus-
übertragung Aufspaltung Abspaltung übertragung Formwechsel
schmelzung gliederung
(voll) (teilweise)

2 ff. 174 ff. Spaltung 174 ff. 190 ff.


UmwG UmwG 123 ff. UmwG UmwG UmwG

durch durch zur zur


Aufnahme Neugründung
Vermögens- Aufnahme Neugründung Vermögens-
Ver- Aus-
übertragung Aufspaltung Abspaltung übertragung Formwechsel
schmelzung gliederung
(voll) (teilweise)

Dr. Simon Weiler – Notar in München

23 Die Vermögensübertragung ist in ihrer Form der Vollübertragung eine Alternative zur Ver-
schmelzung und in ihrer Form der Teilübertragung eine Alternative zur Spaltung für solche
Rechtsträger, bei denen auf Grund ihrer besonderen Struktur ein Anteilstausch und damit eine
Verschmelzung oder Spaltung ausscheidet. § 175 Nr. 1 UmwG erfasst dabei Übertragungsvor-
gänge von einer Kapitalgesellschaft auf die öffentliche Hand, § 175 Nr. 2 UmwG alle Vorgänge,
an denen Versicherungsunternehmen beteiligt sind. Ein weitergehendes Bedürfnis für eine Ver-
mögensübertragung besteht nicht.
24 Vgl. für die Verschmelzung zur Neugründung einer GmbH zB §§ 36 Abs. 2 S. 1, 56 ff. UmwG.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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Ein Grundfall der Verschmelzung durch Aufnahme lässt sich grafisch wie folgt
darstellen:

Verschmelzung zur Aufnahme (Ausgangssituation)

A1 A2 B1 B2

Verschmelzung
A GmbH B GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein95
München

Verschmelzung zur Aufnahme (Endstruktur)

A1 A2 B1 B2

§§ 20 Abs.1 Nr.3 S.1 UmwG: Verschmelzung


A GmbH B GmbH
Dogma der Anteilsgewährpflicht;

Beachte: Verzichtsmöglichkeit,
§§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3 UmwG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 12 –

Im Bereich der Spaltung gibt es drei Grundfälle, nämlich Aufspaltung (§ 123


Abs. 1 UmwG), Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG)und Ausgliederung (§ 123
Abs. 3 UmwG):

Aufspaltung (Ausgangssituation)

A B

50 % 50 %

AB GmbH

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125

Aufspaltung (Endstruktur)

A B

50 % 50 %

Anfall der Anteile der


neuen Rechtsträger an
Anteilsinhaber des
AB
ABGmbH
GmbH (gleichzeitig erlösch-
50 % 50 % 50 % 50 %
enden) übertragenden
Rechtsträgers

AB 1 GmbH AB 2 GmbH

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126

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- 13 –

Abspaltung (Ausgangssituation)

A B

50 % 50 %

AB GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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129

Abspaltung (Endstruktur)

A B

Anfall der Anteile des


übernehmenden oder
neuen Rechtsträgers
an Anteilsinhaber des
50 % 50 % 50 % 50 % übertragenden
Rechtsträgers

AB GmbH AB 1 GmbH

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130

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- 14 –

Die Ausgliederung dient insbesondere der Schaffung von Holdingstrukturen:

Ausgliederung (Ausgangssituation)

A B

50 % 50 %

AB GmbH

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131

Ausgliederung (Endstruktur)

A B

50 % 50 %

Anfall der Anteile des


übernehmenden oder
AB GmbH neuen Rechtsträgers
an den übertragenden
Rechtsträger selbst

100 %

AB 1 GmbH

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- 15 –

Ausgliederungen sind in verschiedensten Konstellationen denkbar, so z.B. aus


dem eingeatragenen Verein auf eine Aktiengesellschaft:

Ausgliederung Lizenzspielerabteilung aus e. V.


(Ausgangssituation)

Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied

Lizenzspiel-
FC Bayern e.V.
erabteilung

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Ausgliederung Lizenzspielerabteilung aus e. V. (Endstruktur)

Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied Mitglied

Lizenzspiel-
FC Bayern e.V.
erabteilung

100 %

FC Bayern
München AG

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Vor Inkrafttreten des UmwG musste man hier noch zu einer Übertragung von
Vermögenspositionen im Wege der Einzelrechtsnachfolge greifen.

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- 16 –

Ein prominentes Beispiel ist der sog. „Holzmüller-Fall“ des BGH25:

Holzmüller (Ausgangssituation)

Aktionäre A B C D E F G

M AG
Unterne
hmens
g
Seehafe egenstand:
nbetrie
b

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München

Holzmüller (Endstruktur)

Aktionäre A B C D E F G

Holzmüller-Rechtsprechung:

80 % des Vermögens betroffen


M AG + Mediatisierungseffekt
U
Unnte
terrnneehhm
meennssgge

e
HoSldeeinhgagfeen ggeennsstatanndd:: HV-Beschluss mit
sb
eelltr
sciehbaft
75 % Kapitalmehrheit
100 %

T GmbH

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25 BGHZ 83,122 = NJW 1982, 1703.

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- 17 –

Beim Formwechsel hingegen findet keine Vermögensübertragung statt, der


Ausgangsrechtsträger wechselt vielmehr lediglich sein „rechtliches Kleid“:

Formwechsel GmbH in Aktiengesellschaft


(Ausgangssituation)

A B

AB GmbH

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143

Formwechsel GmbH in Aktiengesellschaft (Endstruktur)

A B

AB
ABGmbH
AG

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144

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- 18 –

9 Die vorgenannten Umwandlungsarten nach dem UmwG sind abschließend ge-


regelt und einer analogen Anwendung nicht zugänglich (numerus clausus, vgl.
§ 1 Abs. 2 UmwG). Daneben zulässig bleiben aber sonstige zivil- und handels-
rechtliche Umstrukturierungsmöglichkeiten wie zB der Abschluss eines Anteils-
kaufvertrages ggf. iVm einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag,
die Übertragung von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens durch Einzel-
rechtsübertragung im Wege der sog. „Einbringung“26, Anwachsungsmodelle auf
Basis von § 738 BGB (ggf. iVm §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB)27 oder die Ein-
gliederung gem. §§ 319 ff. AktG.

4. Gesetzessystematik und Rechtstatsachen


10 Das UmwG ist so aufgebaut, dass für jede der vier Umwandlungsarten neben
allgemeinen Bestimmungen Sonderregeln für den jeweiligen Umwandlungsfall
bestehen. Der Allgemeine Teil behandelt die Zulässigkeit der Umwandlungsart
sowie die konkreten Ausgestaltungsmöglichkeiten (zB Verschmelzung durch Auf-
nahme/Verschmelzung durch Neugründung). Der Besondere Teil befasst sich
mit den rechtsformspezifischen Besonderheiten. Das Gesetz bedient sich zudem
einer ausgeprägten Verweisungstechnik, indem so weit wie möglich auf vorher-
gehende Vorschriften, idR auf jene zur Verschmelzung Bezug genommen wird.
Die Herangehensweise an einen konkreten Umwandlungsfall wird maßgeblich
durch diese Struktur bestimmt: Angesichts dessen, dass unter Berücksichtigung
der vom UmwG erfassten Rechtsformen und Umwandlungsarten mehr als 300
verschiedene Konstellationen denkbar sind, ist es zwingend erforderlich, sich
bei jedem Umwandlungsvorgang die anzuwendenden allgemeinen Vorschriften
ebenso wie die rechtsformspezifischen Sonderregelungen zu vergegenwärtigen,
um keine der Eigenheiten des konkreten Falles zu übersehen.28

5. Umstrukturierungsmaßnahmen außerhalb des UmwG


a) Allgemeines
11 Der sog. numerus clausus der Umwandlungsarten29 bedeutet nicht, dass Um-
wandlungen auf anderem Wege unzulässig sind. So können wirtschaftlich ähnli-
che Resultate anderweitig herbeigeführt werden, beispielsweise durch die Über-
tragung einzelner Vermögensgegenstände oder den Austausch von Anteilen. So
erfolgt bei Personengesellschaften ein „Formwechsel“ nach den Vorschriften des
HGB, wenn z.B. eine vermögensverwaltende GbR als OHG in das Handelsregis-
ter eingetragen wird (§ 105 Abs. 2 HGB) oder ein Kommanditist der OHG beitritt
und diese so zur KG wird.30 Gleichfalls nach allgemeinen zivil- und

26 Hierzu sogleich → Rn. 13 f. sowie Widmann/Mayer/D. Mayer Band 8, Anhang 5.


27 Hierzu sogleich → Rn. 15 ff. sowie Engl/Fox, Formularbuch Umwandlungen, Teil D.4; Rop-
ohl/Freck GmbHR 2009, 1076 ff.
28 So sind zB für die Spaltung von einer GmbH auf eine GmbH zur Neugründung folgende Vor-

schriften des UmwG anwendbar: § 1 (allg. Vorschrift); §§ 123-134 mit Ausnahme von §§ 129, 130
Abs. 2 (allg. Vorschriften über die Spaltung); §§ 135-137 (Spaltung zur Neugründung); §§ 138-
140 (Spaltung unter Beteiligung einer GmbH); über §§ 125, 135 zahlr. Vorschriften des 2. Buches;
über § 135 Abs. 2 die (Sach-)Gründungsvorschriften der GmbH.
29 Vgl. soeben → Rn. 9.
30 Zur umgekehrten „Umwandlung“ einer KG in eine OHG bei Wegfall des einzigen Komplemen-

tärs, wenn die Gesellschafter keinen neuen Komplementär aufnehmen und die Liquidation nicht
nachhaltig betrieben wird, vgl. LG Bonn NZG 2019, 275.

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- 19 –

handelsrechtlichen Vorschriften möglich ist die Rechtsformänderung einer KG in


eine Partnerschaftsgesellschaft.31

12 Bei jeder Umstrukturierungsmaßnahme ist im Ergebnis vor Anwendung des


Umwandlungsgesetzes zu überlegen, ob auf andere Weise ein wirtschaftlich glei-
ches Ergebnis eventuell unkomplizierter, schneller und kostensparender sowie
aus steuerlicher Sicht gleichartig oder besser zu erzielen ist. Diese Gestaltungs-
überlegungen werden vor allem durch gesellschafts-, steuer-, arbeits- und kos-
tenrechtliche Aspekte bestimmt. Dabei sind insbesondere die beiden folgenden
Umstrukturierungstechniken von hoher praktischer Relevanz:

b) Einbringung
13 Der Begriff „Einbringung“ ist kein gesetzlicher Terminus des Gesellschafts-
rechts, sondern dem Umwandlungssteuerrecht entlehnt.32 Unter Einbringung
iSd UmwStG versteht man die Verschaffung des zivilrechtlichen Eigentums, des
wirtschaftlichen Eigentums oder des Nutzungsrechts an Unternehmen, Unter-
nehmensteilen (Teilbetrieben) oder Mitunternehmeranteilen im Wege einer Ein-
lage durch Einzelrechtsnachfolge.33 Wesentlichster Gesichtspunkt dabei ist, dass
ein Ansatz der eingebrachten Vermögensgegenstände mit einem niedrigeren als
dem gemeinen Wert (dh insbes. eine Buchwertfortführung) grds. nur möglich ist,
wenn die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen am über-
nehmenden Rechtsträger erfolgt.34 Nicht von den Privilegien des UmwStG wer-
den demgegenüber solche Einbringungsfälle erfasst, in denen ein Gesellschafter
nur einzelne Wirtschaftsgüter an die Gesellschaft überträgt oder in denen die
Einbringung nicht gegen Gewährung von Anteilen erfolgt („verdeckte Einlage“).

14 Ein wichtiges Beispiel für einen derartigen Einbringungsvorgang ist die „Über-
führung“ eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Kapitalgesell-
schaft.35 Dabei überträgt der Unternehmer sein gesamtes Unternehmen mit allen
Aktiva und Passiva im Wege der Einzelrechtsübertragung auf die neu zu grün-
dende bzw. schon bestehende Gesellschaft, wobei diese Einbringung zur Ver-
meidung einer ungewollten Aufdeckung stiller Reserven wegen § 20 UmwStG im
Wege einer Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung oder als sog. „Sachagio“36
zu erfolgen hat. Mit dieser Alternative lässt sich dasselbe Ergebnis erzielen wie
bei einer Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns gemäß
§ 152 ff. UmwG.37 Bei der Entscheidung darüber, welche der beiden

31 OLG Hamm v. 12.7.2018 – 27 W 24/18, ZIP 2019, 661.


32 Vgl. zB §§ 20, 24 UmwStG. Zum Ganzen ausführlich Widmann/Mayer/D. Mayer Band 8, An-
hang 5.
33 Dabei ist zu beachten, dass strukturtypisch auch die Verschmelzungs- und Spaltungsfälle des

Umwandlungsgesetzes Sonderfälle der Einbringung sind, weil auch hier Unternehmen oder Un-
ternehmensteile als Sacheinlage übertragen werden, mag das Gesetz bei diesen Vorgängen
auch eine Gesamtrechtsnachfolge bzw. „partielle“ Gesamtrechtsnachfolge (siehe → Rn. 45 ff.)
als Rechtsfolge vorsehen.
34 Vgl. §§ 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 UmwStG (näher → Rn. 91 ff.). Zu steuerlichen Fallstricken der

Einbringung Ott GmbHR 2015, 918.


35 Daneben ist die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns gemäß § 152

Abs. 1 Nr. 1 UmwG zur Aufnahme durch eine Personenhandelsgesellschaft oder Genossen-
schaft möglich. Zum Ganzen vgl. Kadel BWNotZ 2010, 46; Perwein GmbHR 2007, 1214.
36 Hierzu → Fn. 255.
37 Hierzu → Rn. 294 f.

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- 20 –

Möglichkeiten gewählt wird, steht regelmäßig die Überlegung im Vordergrund,


dass nur der Weg über §§ 152 ff. UmwG die umwandlungsrechtliche Gesamt-
rechtsnachfolge (dh vor allem den automatischen Übergang von Verbindlichkei-
ten und Verträgen) sowie die zivilrechtliche und steuerliche Rückwirkungsmög-
lichkeit innerhalb der Acht-Monats-Frist38 ermöglicht.

c) Anwachsungsmodelle
15 Einer der wesentlichen Vorteile der Verschmelzung und der Spaltung nach dem
Umwandlungsgesetz ist die umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge.39
Der damit verbundene automatische Übergang aller Immobilien, beweglichen
Gegenstände, Verträge, Verbindlichkeiten etc. kann aber auch außerhalb des
UmwG realisiert werden. Ein typisches Beispiel hierfür bilden die sog. Anwach-
sungsmodelle40, die in vielen Fällen als Alternativgestaltung zu Verschmelzung,
Formwechsel und Einbringung zur Verfügung stehen.41 Basis aller Anwach-
sungsmodelle ist der Grundsatz, dass eine Personengesellschaft mindestens
zwei Gesellschafter haben muss. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus und
vereinigen sich damit sämtliche Anteile in einer Person42, wird die Personenge-
sellschaft automatisch unter Ausschluss der Liquidation mit der Folge beendet,
dass ihr Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen
Gesellschafter übergeht.43 Insbesondere die Umwandlung einer GmbH & Co. KG
in eine GmbH kann so uU einfacher vollzogen werden als durch Verschmelzung
oder Formwechsel.44

16 Als sog. einfache Anwachsung (oder auch „Austrittsmodell“) bezeichnet man


das (entschädigungslose) Ausscheiden aller bis auf einen Gesellschafter einer
Personengesellschaft. Im Vordergrund der Überlegungen steht dabei die Vari-
ante, dass sämtliche Kommanditisten einer GmbH & Co. KG ausscheiden mit der
Folge, dass das Vermögen der Kommanditgesellschaft auf die persönlich haf-
tende GmbH übergeht. Kernproblem dieser Gestaltung ist, dass es sich beim
Austritt der Gesellschafter aus ertragsteuerlicher Sicht um eine verdeckte Einlage
handelt, was eine Realisierung der in den übertragenden Mitunternehmerantei-
len enthaltenen stillen Reserven einschließlich eines Geschäfts- oder Firmen-
wertes zur Folge hat.45

38 Vgl. § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG, § 20 Abs. 6 S. 1 UmwStG.


39 Hierzu sogleich → Rn. 45 ff.
40 Dieser Begriff ist genauso gebräuchlich wie unzutreffend. Unter Anwachsung versteht man im

Gesellschaftsrecht den Fall, dass der Anteil eines ausgeschiedenen Gesellschafters am Gesell-
schaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst (§ 738 BGB). Bei den diskutierten Mo-
dellen geht es demgegenüber um eine Gesamtrechtsnachfolge bezüglich des Vermögens der
Kommanditgesellschaft auf den einzigen verbleibenden Gesellschafter.
41 Zur Anwachsung als rechtliches und steuerliches Gestaltungsinstrument ausf. Ropohl/Freck

GmbHR 2009, 1076 sowie DNotI-Gutachten Nr. 172121 v. 24.10.2019. Vgl. ferner Engl/Fox, For-
mularbuch Umwandlungen, Teil D.4. und Ott GmbHR 2015, 918, 920.
42 Vgl. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB (ggf. iVm §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB).
43 Siehe zB BGHZ 32, 307 ff.; OLG München NZG 2010, 1305. Ausf. zu den Anwachsungsmo-

delle von Proff DStR 2016, 2227; zur Haftungsbeschränkung des einzig verbleibenden Komman-
ditisten vgl. DNotI-Report 2010, 45, 47.
44 Zum Formwechsel einer GmbH & Co. KG als Ausgangsrechtsträger siehe → Rn. 336.
45 Vgl. BMF-Schreiben v. 3.3.2005, BStBl. I 2005, 458. Erhalten die Ausscheidenden eine ange-

messene Gegenleistung, handelt es sich um eine (gewinnrealisierende) Veräußerung.

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- 21 –

Einfache Anwachsung (Ausgangssituation)

M GmbH

100 %
100 %

Austritt T Verwaltungs GmbH

Kommanditistin

persönlich haftende
Gesellschafterin

T GmbH & Co. KG

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München

Einfache Anwachsung (Endstruktur)

M GmbH

100 %
100 %

Vermögen der KG geht im Wege


Austritt
der Gesamtrechtsnachfolge T Verwaltungs GmbH
(nicht: Anwachsung) auf die
Kommanditistin
T Verwaltungs GmbH über

persönlich haftende
Gesellschafterin

T GmbH & Co. KG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

17

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- 22 –

Die sog. erweiterte Anwachsung46 als Kombination von Anwachsung und Ka-
pitalerhöhung durch Sacheinlage vermeidet diese in der Regel unerwünschte
steuerliche Folge. Im Unterschied zum einfachen Anwachsungsmodell scheiden
hierbei die Personengesellschafter (bei GmbH & Co KG: die Kommanditisten)
durch rechtsgeschäftliche Übertragung ihrer Personengesellschaftsanteile auf
den verbleibenden Gesellschafter (bei GmbH & Co KG: die Komplementär-
GmbH) aus der Personengesellschaft aus. Diese Übertragung erfolgt im Rahmen
einer Sacheinlage (Sachkapitalerhöhung) und führt – durch die Anteilsvereini-
gung in einer Hand – zum Erlöschen der Personengesellschaft und zum Über-
gang des Gesamthandvermögens auf den verbleibenden Gesellschafter (Kom-
plementär-GmbH). Auch bei der erweiterten Anwachsung erfolgt der Vermögens-
übergang kraft Gesetzes ohne Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.
Diese Gestaltung vermeidet die Aufdeckung stiller Reserven, da sie in den An-
wendungsbereich des § 20 UmwStG fällt und daher eine Buchwertfortführung
möglich ist.47 Dies gilt auch in dem Fall, dass bei der GmbH zum Zwecke der
Herstellung der zu gewährenden Anteile eine Barkapitalerhöhung durchgeführt
und die Kommanditanteile gleichzeitig im Wege eines sog. „Sachagio“ in die Ka-
pitalrücklage nach § 242 Abs. 2 Nr. 1 HGB eingebracht werden.48

46 Hierzu DNotI-Gutachten Nr. 172121 v. 24.10.2019 sowie – mit Musterformulierungen –


Engl/Fox, Formularbuch Umwandlungen, Teil D.4.
47 Vgl. Schmidt/Wacker § 16 EStG Rn. 513. Die Steuerverwaltung akzeptiert das erweiterte An-

wachsungsmodell im UmwSt-Erlass 2011 ausdrücklich, vgl. BMF-Schreiben v. 11.11.2011,


BStBl. I 2011, 1314, Tz. 1.44, letzter Absatz. Die bisher von der Kommanditistin gehaltenen An-
teile an der Komplementär-GmbH gehören dabei nicht zum betriebswesentlichen Sonderbe-
triebsvermögen der Kommanditistin, das mit eingebracht werden muss, vgl. Tz. 20.09 UmwSt-
Erlass 2011, BFH v. 16.12.2009 – I R 97/08, DStR 2010, 802, sowie FSen Berlin, Erlass betr.
Anteile an einer Komplementär-GmbH als funktional wesentliche Betriebsgrundlage, Verwal-
tungsanweisung vom 27.12.2010 - III B-S 2241-3/2003, Ziffer 2.4. Soll allerdings vermieden wer-
den, dass die Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH in Folge der Einbringung (mit Ent-
nahmebesteuerung) in das Privatvermögen überführt werden, müssen sie entweder doch einge-
bracht werden oder es ist ein Antrag nach Tz. 20.09 UmwSt-Erlass 2011 zu stellen, womit die
Anteile künftig in vollem Umfang als Anteile zu behandeln sind, die durch eine Sacheinlage er-
worben wurden („erhaltene Anteile“) und damit sperrfristbehaftet sind. Zu steuerlichen Fallstri-
cken bei der Einbringung in eine Kapitalgesellschaft nach § 20 UmwStG allgemein vgl. iÜ Ott
GmbHR 2015, 918.
48 Vgl. BFH v. 7.4.2010 – I R 55/09, DB 2010, 1918 = GmbHR 2010, 1104. Siehe hierzu auch die

Nachweise in Fn. 255.

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- 23 –

Erweiterte Anwachsung (Ausgangssituation)

M GmbH

100 %
100 %
Einbringung Kommandit-
anteil gegen Gewährung
von Geschäftsanteilen T Verwaltungs GmbH

Kommanditistin

persönlich haftende
Gesellschafterin

T GmbH & Co. KG

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München

Erweiterte Anwachsung (Endstruktur)

M GmbH

100 %
100 %
Einbringung Kommandit-
Vermögen der KG geht im Wege anteil gegen Gewährung
der Gesamtrechtsnachfolge von Geschäftsanteilen T Verwaltungs GmbH
(nicht: Anwachsung) auf die
Kommanditistin
T Verwaltungs GmbH über

persönlich haftende
Gesellschafterin

T GmbH & Co. KG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

18 Wägt man Vor- und Nachteile der Anwachsung gegenüber Verschmelzung


oder Formwechsel ab, zeigt sich, dass den Gestaltungsmöglichkeiten des UmwG
generell der Nachteil anhaftet, höhere formelle Anforderungen aufzustellen, die

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- 24 –

selbst in Fällen einvernehmlichen Handelns aller Beteiligten zu beachten sind.


So sind beispielsweise ein notariell zu beurkundender Umwandlungsvertrag
und/oder -beschlüsse ebenso erforderlich wie (ggf.) eine Information des Be-
triebsrats oder ein Barabfindungsangebot. Umgekehrt können die Umwandlun-
gen nach den Vorschriften des UmwG auch Vorteile gegenüber dem erweiterten
Anwachsungsmodell aufweisen: So fällt beispielsweise bei Vorhandensein von
Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten beim Formwechsel auf Grund
der Wahrung der rechtlichen Identität keine Grunderwerbsteuer an. 49 Auch las-
sen sich Verschmelzung und Formwechsel erforderlichenfalls gegen den Wider-
stand eines Gesellschafters beschließen, da regelmäßig eine Drei-Viertel-Mehr-
heit ausreicht, wohingegen sich bei den Anwachsungsmodellen alle Gesellschaf-
ter einig sein müssen.

19 Überblicksmäßig lassen sich die unterschiedlichen Modelle wie folgt verglei-


chen:

49 Anders dagegen bei der erweiterten Anwachsung, siehe Breiteneicher DStR 2004, 1405, 1408.

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- 25 –

Einfache Erweiterte
Verschmelzung Formwechsel
Anwachsung Anwachsung

Kein Vermö-
Vermögensüber- Gesamtrecht- gensübergang, Gesamtrechts- Gesamtrechts-
tragung nachfolge da Rechtsträge- nachfolge nachfolge
ridentität
Verschmel-
zungsvertrag, Formwechselbe- Einbringungs-
zu beurkun-
Zustimmungs- schluss; Ver- vertrag (ggf.)
dende Doku- keine
beschlüsse; Ver- zichtserklärun- und Kapitalerhö-
mente
zichtserklärun- gen hungsbeschluss
gen
Zustimmung al- Zustimmung al-
Mehrheitserfor- i.d.R. Drei-Vier- i.d.R. Drei-Vier-
ler Gesellschaf- ler Gesellschaf-
dernisse tel-Mehrheit tel-Mehrheit
ter ter

Betriebsratszu-
ja ja nein nein
leitung

Verschmel-
Sachgründungs-
zungs- und ggf. ggf. Sachkapital-
und ggf. Um-
Sachkapitaler- erhöhungsbe-
Berichte wandlungsbe- keine Berichte
höhungsbericht richt + Werthal-
richt + Werthal-
+ Werthaltig- tigkeitsnachweis
tigkeitsnachweis
keitsnachweis
Anmeldung Anm. Beendi-
Anmeldung Anmeldung Ver- Formwechsel gung KG und Anmeldung der
und Eintragung schmelzung und (Beachtung d. Fortführung des (Sach-) Kapital-
Handelsregister Kapitalerhöhung Gründungs-vor- Geschäfts durch erhöhung
schriften) GmbH
verdeckte Ein-
ertragsteuerli- Buchwertfortfüh- Buchwertfortfüh- lage  grds. Buchwertfortfüh-
che Behandlung rung mgl. rung mgl. Aufdeckung stil- rung mgl.
ler Reserven!!!

Verlustnutzung nein nein nein nein

Grunderwerb- ja (aber: §6 ja (aber: §6


ja nein
steuer GrEStG) GrEStG)

Zivilrechtliche ja (§§ 5 I Nr. 6, nein (§ 202 I


nein nein
Rückwirkung 17 II 4 UmwG) UmwG)

Steuerliche
ja ja nein ja
Rückwirkung

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- 26 –

6. Grundprinzipien der Umwandlung nach UmwG

a) Dogma der Anteilsgewährpflicht bei Verschmelzung und Spaltung


aa) Allgemeines
20 Einer der bestimmenden Grundsätze des Umwandlungsrechts ist das Dogma
der Anteilsgewährpflicht, wonach die Anteilsinhaber des übertragenden
Rechtsträgers im Zuge der Umwandlung Anteile am übernehmenden Rechts-
träger erhalten. Für die Verschmelzung niedergelegt ist dieser Grundsatz in § 2
UmwG50 und in § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG51. Korrespondierende Regelungen für
alle Arten der Spaltung finden sich in § 123 Abs. 1 bis 3 UmwG und für die Auf-
und Abspaltung in § 131 Abs. 1 Nr. 3 UmwG52; für den Formwechsel gilt § 202
Abs. 1 Nr. 2 UmwG.53

21 Das Dogma der Anteilsgewährpflicht54 gibt nur Auskunft auf die Frage, ob An-
teile gewährt werden müssen, und nicht, in welcher Form diese Anteile zur Ver-
fügung zu stellen sind. So können bei der Beteiligung von Kapitalgesellschaften
an Verschmelzungsvorgängen die zu gewährenden Anteile am übernehmenden
Rechtsträger nach Wahl der Vertragsparteien ganz oder teilweise aus vier ver-
schiedenen Quellen stammen:55
 Die Anteile werden durch Kapitalerhöhung neu geschaffen (Regelfall).
 Der übernehmende Rechtsträger verfügt bereits über eigene Anteile56, die
gewährt werden können (= Kapitalerhöhungswahlrechte der §§ 54 Abs. 1
S. 2 Nr. 1, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 78 UmwG).
 Der übertragende Rechtsträger verfügt über voll eingezahlte Anteile am
übernehmenden Rechtsträger, die auf diesen übergehen und daher von
ihm gewährt werden können (= Kapitalerhöhungswahlrechte der §§ 54
Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 78 UmwG).57
 Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers übertragen eigene
Anteile am übernehmenden Rechtsträger, die sie zum Zwecke der Gewäh-
rung von Anteilen den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers
zur Verfügung stellen.

50 Danach erfolgt eine Verschmelzung „gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften“.
51 Dort heißt es: „Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers werden Anteilsinhaber des
übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht …“.
52 Näher zur Anteilsgewährpflicht bei Spaltungsmaßnahmen → Rn. 264 ff.
53 Zum Ganzen vgl. nur Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 15 ff. Auch Art. 3 Abs. 1 der in

Widmann/Mayer, Band 1, Abschnitt EG-Richtlinien abgedruckten Richtlinie des Rates vom


9.10.1978, 78/855/EWG (sog. „Verschmelzungsrichtlinie“) erhebt die Anteilsgewährpflicht zu den
Strukturmerkmalen einer Verschmelzung mit einer Aktiengesellschaft als übernehmendem
Rechtsträger.
54 Dazu Priester ZIP 2013, 2033.
55 Vgl. dazu MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 114; Ittner MittRhNotK 1997, 105, 109.
56 Zu eigenen Geschäftsanteilen im Umwandlungsrecht vgl. Lieder GmbHR 2014, 232.
57 Sogenannte „Downstream-Umwandlung“; hierzu sogleich → Rn. 23.

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- 27 –

bb) Upstream- und Downstream-Umwandlung


22 Abgesehen von den Fällen, in denen der Anteilsgewährung zwingende gesetz-
liche Wertungsgesichtspunkte entgegen stehen58, kann davon grundsätzlich nur
in den gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen abgesehen werden. So
entfällt zB gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 UmwG eine Anteilsgewährung, soweit
der übertragende Rechtsträger eigene Anteil innehat oder soweit der überneh-
mende Rechtsträger Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist. Klas-
sisches Beispiel in diesem Zusammenhang ist die Verschmelzung (bzw. Auf- o-
der Abspaltung) einer Tochter- auf deren Muttergesellschaft („upstream“).59

„up-stream-merger“ (Ausgangssituation)

M1 M2

M GmbH

100 %

Verschmelzung

T GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein97
München

58 So darf zB Gesellschaftern von Personenhandelsgesellschaften wegen des Verbots der Mehr-


fachbeteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft kein weiterer Anteil gewährt werden, son-
dern man muss den schon vorhandenen Anteil am Festkapital erhöhen. Vgl. hierzu Widmann/Ma-
yer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 124.
59 Zur Frage der Zulässigkeit der upstream-Verschmelzung im GmbH-Konzern bei Teileinzahlung

der Geschäftsanteile der Tochter-GmbH DNotI-Report 2015, 171.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 28 –

„up-stream-merger“ (Endstruktur)

M1 M2

M GmbH

100 %

Verschmelzung

§§ 20 Abs.1 Nr.3 S.1 HS.2, 54 Abs.1 S.1 Nr.1 UmwG:


Verbot der Anteilsgewährung, soweit übernehmen-
der Rechtsträger Anteile am übertragenden Rechts-
träger hält (bei Mutter-AG § 68 Abs.1 S.1 Nr.1 UmwG)

T GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein98
München

23 Im umgekehrten Fall der Verschmelzung oder Auf- bzw. Abspaltung von einer
Mutter- auf die Tochtergesellschaft („downstream“) folgt aus § 54 Abs. 1 S. 2
Nr. 2 bzw. §§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 78 UmwG, dass eine übernehmende GmbH
bzw. Aktiengesellschaft oder KGaA von einer Kapitalerhöhung absehen kann,
soweit der übertragenden Gesellschaft Anteile an der übernehmenden Gesell-
schaft gehören, auf welche die Einlagen vollständig erbracht sind. Dementspre-
chend ist es möglich, die Gegenleistung an die Gesellschafter der untergehenden
Mutter-Gesellschaft allein auf deren Anteile an der Tochter-Gesellschaft zu be-
schränken. Der Übergang der Anteile von der Mutter-Gesellschaft auf deren Ge-
sellschafter erfolgt von Gesetzes wegen nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG, dh
automatisch ohne Durchgangserwerb bei der Tochter-Gesellschaft.60

60 Siehe Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 38 mwN.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 29 –

„down-stream-merger“ (Ausgangssituation)

M1 M2

M GmbH

100 %

Verschmelzung

T GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein München
120

„down-stream-merger“ (Endstruktur)

M1 M2

M GmbH

§ 20 Abs.1 Nr.3 S.1 UmwG:


h.M.: Gesellschafter des übertragenden
100 % Rechtsträgers erwerben Anteile direkt
ohne Durchgangserwerb des überneh-
menden Rechtsträgers
Verschmelzung
§ 54 Abs.1 S.2 Nr.2 UmwG:
von Kapitalerhöhung kann abgesehen
werden  Anteile voll einbezahlt sind

T GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein München
121

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 30 –

cc) Verzicht auf die Anteilsgewährung


24 § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG (für die GmbH) bzw. §§ 68 Abs. 1 S. 3, 78 UmwG (für
die Aktiengesellschaft und die KGaA) sehen weitergehend vor, dass eine Anteils-
gewährung bei einer übernehmenden Kapitalgesellschaft61 zur Disposition der
Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers steht, welche zu notarieller Ur-
kunde auf die Gewährung von Anteilen vollständig verzichten können.62 Ein Ver-
zicht nur durch einzelne Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist
trotz des entgegenstehenden Gesetzeswortlautes nach hM möglich.63 Nach der
Gesetzesbegründung dient diese Erleichterung insbes. der Verschmelzung, Auf-
und Abspaltung von Schwestergesellschaften innerhalb eines Konzerns, bei de-
nen sämtliche Anteile von ihrer Muttergesellschaft gehalten werden.64

„side-step-merger“ (Ausgangssituation)

M1 M2

M GmbH

100 %
100 % 100 %

T2 Verwaltungs GmbH

Kommanditistin persönlich haftende


Gesellschafterin

Verschmelzung
T1 GmbH T2 GmbH & Co. KG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein122
München

61 Zur Anteilsgewährung bei der Verschmelzung beteiligungsidentischer Kommanditgesellschaf-


ten Farian/Furs GmbHR 2016, 1298.
62 Vgl. hierzu ausf. Heckschen/Gassen GWR 2010, 101; Lutter/Winter/J. Vetter § 54 Rn. 63 ff.;

Weiler NZG 2008, 527. Speziell zur Verschmelzung von Schwesterkapitalgesellschaften ohne
Anteilsgewährung vgl. Krumm GmbHR 2010, 24. Zu den aus der Verzichtsmöglichkeit erwach-
senden Risiken für Minderheitsgesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers → Rn. 55 f.
63 Siehe nur Widmann/Mayer/D. Mayer § 54 UmwG Rn. 51.2; Lutter/Grunewald § 20 Rn. 69; Kall-

meyer/Marsch-Barner § 68 Rn. 16; Kallmeyer/Kallmeyer/Koch § 54 Rn. 21; Rubner/Fischer NZG


2014, 761, 765; Schniepp/Hensel NZG 2014, 857, 861; aM ua Widmann/Mayer/Rieger § 68
UmwG Rn. 37.2 und wohl auch Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Stratz § 54 UmwG Rn. 15.
64 Teile der Literatur und der Rspr. (zB LG München GmbHR 1999, 35) hatten entgegen der hM

und der überwiegenden Rspr. (siehe nur OLG Hamm GmbHR 2004, 1533; OLG Frankfurt/Main
DB 1998, 917 f.; KG DB 1998, 2511) bereits auf Grundlage der bisherigen gesetzlichen Regelung
eine Verzichtsmöglichkeit als gegeben angesehen. Zum damaligen Streitstand vgl. Lutter/Winter
4. Aufl. 2009 § 54 Rn. 19 f. mwN. Zur Möglichkeit der Abwicklung eines Asset Deal im Wege einer
Abspaltung unter Nutzung der Verzichtsmöglichkeit mit dem Vorteil der Gesamtrechtsnachfolge
ausf. Heinz/Wilke GmbHR 2012, 889.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 31 –

„side-step-merger“ (Zwischenschritt)

M1 M2 § 20 Abs.1 Nr.3 S.1 UmwG:


Dogma der Anteilsgewährpflicht;
Lösung: Anteilsabtretung aufschie-
bend bedingt auf Wirksamwerden
M GmbH der Verschmelzung

100 %
x% 100 % 100 %

T2 Verwaltungs GmbH
x%
Anteilsabtretung

Kommanditistin persönlich haftende


Gesellschafterin

Verschmelzung
T1 GmbH T2 GmbH & Co. KG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein123
München

„side-step-merger“ (Endstruktur)

M1 M2 § 20 Abs.1 Nr.3 S.1 UmwG:


Dogma der Anteilsgewährpflicht;
Lösung: Anteilsabtretung aufschie-
bend bedingt auf Wirksamwerden
M GmbH der Verschmelzung

100 %
x% 100 % x% 100 %

T2 Verwaltungs GmbH
x%
Anteilsabtretung
persönlich haftende
Kommanditistin
Gesellschafterin

Beachte aber §§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3


UmwG: Verzicht auf Anteilsgewährung möglich
Verschmelzung
T1 GmbH T2 GmbH & Co. KG

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

25

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 32 –

Die nunmehr geltende gesetzliche Regelung ist in mehrerlei Hinsicht kritisiert


worden.65 So steht sie schon aus systematischer Sicht an falscher Stelle, da
sich die Vorschriften nur auf GmbH (§ 54 UmwG) bzw. Aktiengesellschaft und
Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 68, 78 UmwG) als übernehmende Rechts-
träger beziehen. Der Verzicht auf eine Anteilsgewährung kann deshalb nicht zur
Anwendung kommen, wenn übernehmender Rechtsträger etwa eine Personen-
handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft ist, obschon eine Verzichtsmög-
lichkeit auch in diesen Fällen von Bedeutung sein kann. Darüber hinaus hat der
falsche Regelungsort zur Folge, dass bei konzernrechtlichen Ausgliederungs-
maßnahmen – obwohl hier definitiv keine Drittinteressen betroffen sind – auch in
Zukunft an der Anteilsgewährpflicht festgehalten werden muss, da § 125 S. 1
UmwG gerade nicht auf die §§ 54 und 68 UmwG verweist.66 Richtiger Regelungs-
ort für die Verzichtsmöglichkeit wären deshalb § 2 UmwG und § 20 Abs. 1 Nr. 3
S. 1 Hs. 2 UmwG für die Verschmelzung sowie § 123 Abs. 1-3 UmwG und
§ 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 u. S. 3 UmwG für die Spaltung gewesen, denn dort sind
der Grundsatz der Anteilsgewährpflicht, die Ausnahmen hiervon und deren
Rechtsfolgen geregelt.

26 In vielen Konstellationen scheidet ein Verzicht im Übrigen schon aus steuerli-


chen Gründen aus. Zwar kann die Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf
eine andere Kapitalgesellschaft gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UmwStG unter
Buchwertfortführung erfolgen, wenn eine Gegenleistung nicht gewährt wird. An-
ders stellt sich die Rechtslage jedoch dar, wenn eine Personenhandelsgesell-
schaft auf eine Kapitalgesellschaft verschmolzen wird. Nach § 20 Abs. 1 Um-
wStG ist hier eine Buchwertfortführung nur möglich, wenn die Einbringenden, dh
die Gesellschafter der übertragenden Personenhandelsgesellschaft, neue An-
teile an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft erhalten.67 Da der Gesetzgeber
den Verzicht auf die Anteilsgewährpflicht nicht in den allgemeinen Vorschriften,
sondern in §§ 54, 68 UmwG geregelt hat, welche nur für Kapitalgesellschaften
als übernehmende Rechtsträger gelten68, hat die Vereinfachung somit in der Re-
gel nur für die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften untereinander Bedeu-
tung.69

dd) Nicht-verhältniswahrende Verschmelzung und Spaltung


27 Weder legt das UmwG die Höhe der zu gewährenden Anteile fest noch muss
das vorher bestehende Verhältnis der Anteile der Gesellschafter des übertragen-
den Rechtsträgers gewahrt werden. Für die Spaltung erlaubt § 128 UmwG aus-
drücklich eine solche quotenabweichende, nicht-verhältniswahrende Spal-
tung.70 Wichtigster Zweck der Vorschrift ist es, die Trennung von Gesellschafter-
gruppen und Familienstämmen zu ermöglichen.71 Es ist aufgrund dieser

65 Ausf. Weiler NZG 2008, 527; D. Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238 ff. Befürwortend indes die
hM, vgl. nur Lutter/Winter/J. Vetter § 54 Rn. 76 ff. mwN.
66 So die ganz hM, vgl. nur D. Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238 f.; Gutachten des DNotI vom

28.4.2009, Nr. 93819; aM entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut Limmer Teil 3 Rn. 351.
67 Siehe Ott GmbHR 2015, 918, 920.
68 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 43.
69 Siehe Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238 ff.; Haritz/von Wolff GmbHR 2006, 340, 345.
70 Näher → Rn. 264 f.; Rubner/Fischer NZG 2014, 761; Weiler NZG 2013, 1326.
71 Zum Thema Unternehmensnachfolge und Umwandlung sehr instruktiv D. Mayer ZEV 2005,

325.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 33 –

Vorschrift sogar – in Abweichung vom Grundsatz der Anteilsgewährpflicht – zu-


lässig, dass ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft keine Anteile an
der übernehmenden Gesellschaft erhält (sog. „Spaltung zu Null“) und auch die
Anteile an der übertragenden Gesellschaft im Zuge der Spaltung neu zugeordnet
werden.72 Voraussetzung ist allerdings die Zustimmung des betroffenen Gesell-
schafters.73

ee) Anteilsgewährpflicht bei Kettenumwandlungen


28 Besondere Schwierigkeiten können sich im Hinblick auf die Frage nach dem
Bestehen einer Anteilsgewährpflicht bei Kettenumwandlungen ergeben.74

Beispielsfall:
Die A-AG ist alleinige Gesellschafterin der B-GmbH und der C-GmbH. Die
C-GmbH ist ihrerseits alleinige Gesellschafterin der D-GmbH. Im Rahmen
der „Schwesterverschmelzung“ C-GmbH auf die B-GmbH erhält die A-AG
als Gesellschafterin der B-GmbH einen neuen Geschäftsanteil an der B-
GmbH. In einem zweiten Schritt soll die D-GmbH auf die B-GmbH verschmol-
zen werden. Beide Verschmelzungsverträge werden am selben Tag ge-
schlossen. Der Vertrag D-GmbH / B-GmbH ist aufschiebend bedingt auf das
Wirksamwerden der ersten Verschmelzung der C-GmbH auf die B-GmbH
durch Eintragung im Handelsregister der übernehmenden B-GmbH.

72 Vgl. OLG München ZIP 2013, 1468; dazu auch DNotI-Report 2013, 133; Lutz notar 2015, 134;
vgl. weiter LG Konstanz GmbHR 1998, 837; LG Essen ZIP 2002, 893; Widmann/Mayer/D. Mayer
§ 126 UmwG Rn. 274 ff.; Heinz/Wilke GmbHR 2012, 889; Weiler NZG 2013, 1326.
73 Sowie ggf. die Zustimmung dinglich Berechtigter, vgl. Lutter/Priester § 128 Rn. 18.
74 Ausf. MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 186 ff.; hierzu und insbes. zur Frage der Ver-

tretung von in den ersten Schritten einer Kettenumwandlung erst entstehenden Rechtsträgern
siehe DNotI-Report 2012, 124.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 34 –

Kettenverschmelzung Variante 1 (Ausgangssituation)

A1 A2

A AG

25.000 25.000

B GmbH Verschmelzung 1 C GmbH

25.000 25.000
Verschmelzung 2

D GmbH D GmbH

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Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein103
München

Kettenverschmelzung Variante 1 (Endstruktur)

A1 A2

Keine Kapitalerhöhung bei


Verschmelzung 2 !!!
(§§ 20 Abs.1 Nr.3 S.1 HS.2, A AG
54 Abs.1 S.1 Nr.1 UmwG)

1.000
25.000 25.000

B GmbH Verschmelzung 1 C GmbH


Verschmelzung 2 aufschie-
bend bedingt auf Eintragung
25.000
der Verschmelzung 1 bei der
25.000
Verschmelzung 2 B GmbH als übernehmendem
RTräger (§ 20 Abs.1 UmwG)

D GmbH D GmbH

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Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein104
München

29

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- 35 –

In dieser Konstellation muss und darf im Hinblick auf die zweite Verschmelzung
der D-GmbH auf die B-GmbH das Kapital der B-GmbH nicht erhöht werden.75 Ist
die Verschmelzung C-GmbH auf B-GmbH durch Eintragung bei der übernehmen-
den B-GmbH wirksam geworden, so ist nämlich die 100%-ige Beteiligung der C-
GmbH an der D-GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1
Nr. 1 UmwG auf die B-GmbH übergegangen. Wird der Verschmelzungsvertrag
zwischen der D-GmbH als übertragendem Rechtsträger und der B-GmbH als
übernehmendem Rechtsträger (zweiter Verschmelzungsvorgang) aufschiebend
bedingt auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung der C-GmbH
auf die B-GmbH (erster Verschmelzungsvorgang) geschlossen, so ist aufgrund
des zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des ersten Verschmelzungsvorgangs
zwischen der B-GmbH und der D-GmbH bestehenden 100%-igen Mutter-Toch-
ter-Verhältnisses eine Kapitalerhöhung gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG
verboten und überdies nach § 20 Abs. 1 Nr. 3, Hs. 2 UmwG eine Anteilsgewäh-
rung ausgeschlossen.

b) Grundsatz der Identität der Anteilseigner beim Formwechsel


30 Der Gesetzeswortlaut legt nahe, dass im Umwandlungsrecht stets eine Konti-
nuität der Mitgliedschaft bestehen muss.76 Während sich dies bei Verschmelzung
und Spaltung im Dogma der Anteilsgewährpflicht dergestalt manifestiert, dass
die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers in aller Regel Anteilsinhaber
des aufnehmenden Rechtsträgers werden, gilt beim Formwechsel als identitäts-
wahrender Umwandlung der Grundsatz der Identität der Anteilseigner.77 Gemäß
§§ 202 Abs. 1 Nr. 2, 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG sind die Anteilseigner des Ziel-
rechtsträgers automatisch dieselben wie beim Ausgangsrechtsträger, ihr Kreis
wird durch den Formwechsel grundsätzlich nicht verändert.78

31 Neben einigen gesetzlichen Sonderregelungen79 ist einzige bislang höchstrich-


terlich anerkannte Ausnahme das Hinzutreten eines Komplementärs in der logi-
schen Sekunde des Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft & Co. KG. 80 Für
den umgekehrten Fall des Formwechsels GmbH & Co. KG in GmbH hat das
Kammergericht ein Ausscheiden der persönlich haftenden Gesellschafterin zu-
gelassen.81 Sollen Anteilseigner eintreten oder ausscheiden, muss dies im Übri-
gen in aller Regel (ggf. eine juristisch logische Sekunde) vor oder nach dem

75 Vgl. dazu auch das Gutachten des DNotI vom 2.12.1997 zu § 4 UmwG, Nr. 4897.
76 Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG (Verschmelzung), § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG (Spaltung),
§ 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG (Formwechsel).
77 Hierzu ausf. Heckschen DB 2008, 2122. In Zusammenschau mit der grundsätzlichen Identität

des Rechtsträgers und der Anteile kann man insoweit von einer dreifachen Identität sprechen.
78 So auch die Gesetzesbegründung zu § 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG: „Mit der Vorschrift soll die

Identität des am Umwandlungsvorgang beteiligten Personenkreises zum Ausdruck gebracht wer-


den“. Dazu ausf. Widmann/Mayer/Vossius § 202 UmwG Rn. 44 ff.
79 Vgl. insbes. die Sondervorschriften der §§ 221, 233 Abs. 3 S. 3, 236, 240 Abs. 1 S. 2, 262

Abs. 2, 275 Abs. 3 UmwG für den beitretenden bzw. ausscheidenden persönlich haftenden Ge-
sellschafter einer durch Formwechsel entstehenden KGaA, die im Übrigen e contrario für eine
strenge Beachtung des Identitätsgrundsatzes sprechen.
80 Siehe ausf. → Rn. 335.
81 KG v. 19.12.2018, 22 W 85/18, ZIP 2019, 176. Ausf. dazu → Rn. 336.

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- 36 –

Formwechsel geschehen.82 Davon zu trennen ist die Frage, ob die Anteilseigner


ihre Beteiligungsquote im Rahmen des Formwechsels ändern dürfen. Nach ganz
herrschender Meinung ist ein solcher quotenabweichender oder nicht-verhält-
niswahrender Formwechsel unter Zustimmung derjenigen Anteilseigner, deren
Beteiligungsquote sich ändert, zulässig.83

7. Beteiligte Rechtsträger
32 Welche Rechtsträger an einer Umwandlung beteiligt sein können, ergibt sich
aus den Vorschriften zu den einzelnen Umwandlungsarten, nämlich aus § 3
UmwG (Verschmelzung), § 124 UmwG (Spaltung), § 175 UmwG (Vermögens-
übertragung) und § 191 UmwG (Formwechsel).84 Besonders beachtenswert sind
hierbei folgende Punkte:

a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts


33 Die BGB-Gesellschaft gehört grundsätzlich nicht zum Kreis der umwandlungsfä-
higen Rechtsträger, soweit sie nicht lediglich als Zielrechtsträger eines Form-
wechsels beteiligt ist (§ 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG). Allerdings können gewerbliche
und vermögensverwaltende BGB-Gesellschaften über den Umweg der oHG
nach Eintragung im Handelsregister gemäß § 105 Abs. 2 HGB auch die Vorteile
des UmwG nutzen. Freiberufliche BGB-Gesellschaften müssen den Umweg über
das PartGG einschlagen.

b) Aufgelöste Rechtsträger
34 Die Umwandlungsfähigkeit aufgelöster Rechtsträger als übertragende bzw.
Ausgangsrechtsträger85 regeln §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG. In
Auflösung befindliche Rechtsträger gehören danach nur dann zum Kreis der um-
wandlungsfähigen Rechtsträger, wenn deren Fortsetzung beschlossen werden
kann.86 Das Gesetz sagt jedoch nichts darüber aus, ob dies auch für die Beteili-
gung der aufgelösten Gesellschaft als Zielrechtsträger gilt. Daraus folgert die
Rechtsprechung, dass eine in Liquidation befindliche Gesellschaft zunächst ihre

82 Diese Vorgehensweise ist grds. als sicherster Weg zu empfehlen, vgl. Widmann/Mayer/Vossius
§ 202 UmwG Rn. 45; Lutter/Decher/Hoger § 202 Rn. 12. Siehe auch den instruktiven Fall BGH
v. 18.10.2016 – II ZR 314/15, NZG 2017, 104.
83 Vgl. hierzu → Rn. 244 sowie Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 55 ff.
84 Teilweise wird auch in diesen Vorschriften nicht genannten Vereinigungen eine Umwandlungs-

fähigkeit zugeschrieben. So wird bspw. für die Erbengemeinschaft vertreten, dass diese als
übertragender Rechtsträger an einer Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG teilnehmen kann, um
so den Erben des Einzelkaufmanns den geordneten Übergang in eine andere Rechtsform zu
ermöglichen. Dagegen spricht der strikte numerus clausus der Umwandlungsarten (§ 1 Abs. 2
UmwG) ebenso wie die Tatsache, dass die Regelungen in §§ 152 ff. UmwG auf eine Einzelper-
son als übertragener Rechtsträger zugeschnitten sind. So ist unter den Vertretern der Gegenmei-
nung zB ungeklärt, wer die im Zuge einer solchen Ausgliederung gewährten Anteile erhalten soll,
die Erbengemeinschaft als solche oder die einzelnen Erben. Zum Ganzen ausf. und mwN zur
Gegenansicht Widmann/Mayer/D. Mayer § 152 UmwG Rn. 30 ff.
85 Zur Verschmelzung auf eine aufgelöste GmbH als aufnehmender Rechtsträger vgl. DNotI-Re-

port 2014, 11 mit dem Ergebnis, dass in diesem Fall das Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG zum
Schutz der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers ab Wirksamwerden der Verschmelzung
(erneut) einzuhalten ist.
86 Dies ist ua bei Kapitalgesellschaften der Fall, solange mit der Vermögensverteilung noch nicht

begonnen wurde, vgl. Widmann/Mayer/Fronhöfer § 3 UmwG Rn. 48 ff. mwN.

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- 37 –

Fortsetzung beschließen muss, wenn sie aufnehmender Rechtsträger sein soll.87


Ist ein solcher Beschluss nicht möglich, weil beispielsweise die Fortsetzung ge-
setzlich ausgeschlossen ist, so steht die Umwandlung auf einen solchen Rechts-
träger als Gestaltungsrecht nicht zur Wahl.88 Allerdings bleibt nach der Recht-
sprechung auch eine entgegen § 3 Abs. 3 UmwG eingetragene Verschmelzung
einer GmbH i. L., die ihre Fortsetzung nicht beschlossen hat, wirksam.89

c) Überschuldete Rechtsträger
35 Sofern eine Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des übertragenden
Rechtsträgers erforderlich ist90, können überschuldete Rechtsträger in der Regel
nicht als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung oder Spaltung auf
eine Kapitalgesellschaft beteiligt sein, da die zu gewährenden Anteile am aufneh-
menden Rechtsträger meist im Wege einer (Sach-)Kapitalerhöhung geschaffen
werden.91 Da es sich hierbei um eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage han-
delt, ist dem Registergericht nachzuweisen, dass der tatsächliche Wert der Sach-
einlage, dh des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers einschließlich stil-
ler Reserven und Firmenwert, mindestens dem Nennbetrag der gewährten An-
teile entspricht, was bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht gelingen wird
(Verbot der Unter-Pari-Emission). Als Lösungsmöglichkeit bieten sich an
 eine Umwandlung ohne Kapitalerhöhung durch Verzicht auf die Anteilsge-
währ nach §§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3 UmwG92, oder
 die vorherige Schaffung einer Mutter-Tochter-Konstellation im Wege einer
Anteilsabtretung, oder
 eine Verschmelzung bzw. Spaltung der „gesunden“ auf die überschuldete
Gesellschaft.93

36 Sofern sich erst nach Eintragung einer Verschmelzung oder Spaltung auf eine
Kapitalgesellschaft bezüglich der im Rahmen der Umwandlung durchgeführten
Kapitalerhöhung herausstellt, dass die übertragende Gesellschaft nicht werthaltig
war, haften die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers im Übrigen nicht
(verschuldensunabhängig) nach den Grundsätzen der Differenzhaftung bei
Sacheinlagen94, da es an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage
fehlt.95 Allerdings kann ein existenzvernichtender Eingriff darin liegen, dass die
87 Vgl. BayObLG ZIP 1998, 739; KG DB 1998, 2409; OLG Naumburg GmbHR 1997, 1152; AG
Erfurt GmbHR 1996, 373.
88 Kritisch hierzu Heckschen, in: FS Widmann, S. 31 ff; die Rspr.-Linie bestätigend aber OLG

Brandenburg ZIP 2015, 929, 930.


89 BGH ZIP 2001, 2006.
90 Hierzu oben → Rn. 20 ff.
91 Davon gehen §§ 54, 55 UmwG (für die GmbH) bzw. §§ 68, 69, 78 UmwG (für die Aktiengesell-

schaft und die KGaA) aus. Zum Formwechsel einer überschuldeten GmbH in eine KG siehe
DNotI-Abrufgutachten Nr. 174351. Vgl. im Übrigen zur Umwandlung überschuldeter Unterneh-
men auf haftungsbeschränkte Gesellschaften umfassend Schwetlik GmbHR 2011, 130.
92 Hierzu ausf. Keller/Klett DB 2010, 1220.
93 Beachte aber die 2013 eingeführte Verlustnutzungsbeschränkung für rückwirkende Umwand-

lungen in § 2 Abs. 4 S. 3 ff. UmwStG. Hierzu ua Mückl GmbHR 2013, 1084. Siehe zu dem Prob-
lem ferner BFH GmbHR 2014, 605.
94 Siehe hierzu für die GmbH Baumbach/Hueck/Fastrich § 9 GmbHG Rn. 1 ff. und für die Aktien-

gesellschaft in: Hüffer/Koch § 36a AktG Rn. 6 sowie BGH NJW 1975, 974.
95 BGH v. 6.11.2018 – II ZR 199/17, NZG 2019, 187 = GmbHR 2019, 172 m. Anm. Kleindiek (für

eine GmbH); BGH – II ZR 302/05, DB 2007, 1241 (für eine AG); dazu kritisch Kallmeyer GmbHR
2007, 1121. Zum Ganzen auch Heckschen NZG 2019, 561.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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Verschmelzung eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestal-


tungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die
Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wird.96

d) Insolvente Rechtsträger
37 Nach bisher ganz herrschender Meinung ist nach Eröffnung des Insolvenz-
verfahrens und bis zu dessen Beendigung die Beteiligung eines Rechtsträgers
an einer Umwandlungsmaßnahme ausgeschlossen.97 Nachdem § 225a Abs. 3
InsO den Beteiligten nunmehr ausdrücklich erlaubt, im Rahmen eines Insolvenz-
plans einen Fortsetzungsbeschluss aufzunehmen, kann auch bei einer insolven-
ten Gesellschaft – wie es § 3 Abs. 3 UmwG formuliert – jederzeit „die Fortsetzung
der Gesellschaft beschlossen werden“. Da somit jede Gesellschaft noch in ihrer
Insolvenz (potentiell) fortsetzungsfähig ist, mag dies zu einer Neubeurteilung der
Rechtslage führen und eine Beteiligung als übertragender Rechtsträger auch
nach Insolvenzeröffnung möglich sein.98

38 Demgegenüber ist auch nach Inkrafttreten des ESUG die Verschmelzung auf
einen insolventen übernehmenden Rechtsträger unzulässig, nachdem § 3
Abs. 3 UmwG vorsieht, dass aufgelöste Rechtsträger lediglich als übertragende
Rechtsträger an einer Umwandlung beteiligt sein können.99

e) (Noch) nicht existente Rechtsträger


39 Auch am Stichtag der Schlussbilanz gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG noch nicht
existierende Rechtsträger können an einer Umwandlungsmaßnahme beteiligt
sein.100

Beispiel:
Die A-GmbH gliedert mit Ausgliederungsstichtag 1.1.2019 ihren Teilbetrieb
„Bleistiftproduktion“ auf die hierdurch neu gegründete B-GmbH aus. Die Aus-
gliederung wird am 4.7.2019 im Handelsregister der übertragenden A-GmbH
eingetragen und damit gemäß § 131 Abs. 1 UmwG wirksam. Mit Verschmel-
zungsvertrag vom 6.7.2019 wird die B-GmbH auf die C-GmbH verschmolzen.
Als Verschmelzungsstichtag wird der 1.5.2019 vereinbart.

96 BGH v. 6.11.2018 – II ZR 199/17, GmbHR 2019, 172 m. Anm. Kleindiek. Dazu Heckschen NZG
2019, 561; Wicke DNotZ 2019, 405.
97 Vgl. Widmann/Mayer/Fronhöfer § 3 UmwG Rn. 55 ff. Zur Umwandlung insolventer Gesellschaf-

ten zusammenfassend Wachter NZG 2015, 858.


98 Vgl. ua Henssler/Strohn/Heidinger § 3 UmwG Rn. 13; Wachter NZG 2015, 858, 860. Zu Um-

wandlungen als Gegenstand eines Insolvenzplans ausf. DNotI-Abrufgutachten Nr. 147185 (Ver-
schmelzung zweier insolventer GmbHs); Madaus ZIP 2012, 2133; Simon/Merkelbach NZG 2012,
121, 128. Zur Ausgliederung von sanierungswürdigen Betriebsteilen mithilfe des Insolvenzplans
und Auswirkungen auf die gläubigerschützenden Vorschriften des UmwG Simon/Brünkmans ZIP
2014, 657 sowie aus steuerlicher Sicht Hölzle/Kahlert ZIP 2017, 510. Zum Risiko einer Gesell-
schafterhaftung bei Verschmelzung übertragender insolventer Gesellschaften siehe Weißhuhn
GmbHR 2017, 1017.
99 OLG Brandenburg ZIP 2015, 929, 930 f. = NZG 2015, 884.
100 Ausf. MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 200 ff.

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40 Nach § 17 Abs. 2 UmwG muss für den Verschmelzungsvorgang B-GmbH auf


C-GmbH eine Schlussbilanz der übertragenden B-GmbH vorgelegt werden.101
Hier besteht die Besonderheit, dass die B-GmbH zu dem Zeitpunkt, auf den ihre
Schlussbilanz erstellt werden soll, zivilrechtlich noch nicht als eigenständiger
Rechtsträger existent war. Aus steuerlicher Sicht wird allerdings aufgrund der
Regelung des § 2 Abs. 1 UmwStG der Vermögensübergang bereits zum steuer-
lichen Übertragungsstichtag102, dh dem Stichtag der zugrunde gelegten Schluss-
bilanz fingiert, obwohl die einzelnen Umwandlungen handelsrechtlich erst mit
entsprechender Eintragung bei der übertragenden A-GmbH (Ausgliederung) und
der übernehmenden C-GmbH (Verschmelzung) wirksam werden. Deshalb kann
die B-GmbH auch eine Schlussbilanz auf den 30.4.2019 erstellen (sog. „techni-
sche“ Schlussbilanz).103

f) Natürliche Personen
41 Auch eine natürliche Person kann an Umwandlungsmaßnahmen nach dem
UmwG beteiligt sein. Nach den §§ 120 ff. UmwG kann das Vermögen einer Ka-
pitalgesellschaft auf deren Alleingesellschafter verschmolzen werden, sofern
eine andere Verschmelzungsart nicht möglich ist.104 Daneben ist nach §§ 152 ff.
UmwG die Ausgliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unterneh-
mens zur Neugründung oder Aufnahme auf eine Kapitalgesellschaft sowie zur
Aufnahme auf eine Personenhandelsgesellschaft oder Genossenschaft zuläs-
sig.105

g) Gebietskörperschaften
42 Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften
können ebenfalls an einer Umwandlung nach dem UmwG beteiligt sein, und zwar
als übertragende Rechtsträger einer Ausgliederung nach §§ 168 ff. UmwG.
Sinn dieser Vorschriften ist es insbesondere, die Überführung kommunaler Ei-
gengesellschaften, Regie- und Eigenbetriebe in gesellschaftsrechtliche Struktu-
ren zu ermöglichen.106

h) Ausländische Rechtsträger
43 Bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC107 ging die über-
wiegende Meinung davon aus, dass Umwandlungsmaßnahmen nach den Vor-
schriften des Umwandlungsgesetzes entsprechend dem Wortlaut von § 1 Abs. 1
UmwG auf „Rechtsträger mit dem Sitz im Inland“, dh auf reine

101 Siehe hierzu → Rn. 69 ff.


102 Zu den verschiedenen Stichtagen im Rahmen einer Verschmelzung näher → Rn. 121 f.
103 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 235.40; MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73

Rn. 202.
104 Näher → Rn. 242 ff.
105 Vgl. → Rn. 294 f.
106 Ausf. zu Umstrukturierungen unter Beteiligung der öffentlichen Hand in private REchtsformen

und umgekehrt Heckschen in DAI, 16. Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung 2018,


S. 115 ff. Siehe ferner Leitzen MittBayNot 2009, 353; Lepper RNotZ 2006, 313. Vgl. iÜ →
Rn. 250. Zur Möglichkeit der gleichzeitigen Ausgliederung mehrerer Eigenbetriebe mehrerer Ge-
meinden („verschmelzende Spaltung“) DNotI-Report 2015, 123.
107 EuGH DB 2005, 2804 – SEVIC; dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210 ff.

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Inlandssachverhalte beschränkt sind.108 Diese Beschränkung hat der EuGH als


europarechtswidrig qualifiziert. Mit der am 15.12.2005 in Kraft getretenen Richt-
linie des Europäischen Rats und des Parlaments betreffend grenzüberschrei-
tende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften109 und der Umsetzung durch
den deutschen Gesetzgeber im Rahmen des am 25.4.2007 in Kraft getretenen
Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes110 wurden vor dem
Hintergrund der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV die Grundlagen für
grenzüberschreitende Verschmelzungen gelegt.111 In den Grenzen der
§§ 122a ff. UmwG können auch ausländische Kapitalgesellschaften in Um-
wandlungsmaßnahmen einbezogen werden, sofern sie ihren Sitz in einem Mit-
gliedstaat oder einen Vertragsstaat des EWR haben.112 Praxisrelevant ist dabei
insbesondere die Verschmelzung der englischen Limited mit Zweigniederlas-
sung in Deutschland auf die deutsche GmbH.113

44 Vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst sind auch Personenge-


sellschaften, deren transnationale Verschmelzung der Gesetzgeber durch das
Vierte Gesetz zur Änderung des UmwG partiell geregelt hat.114 Spaltungen sind
ebenfalls von der Niederlassungsfreiheit geschützt.115 Für den grenzüberschrei-
tenden (identitätswahrenden) Formwechsel (zB GmbH in Limited) folgt dies aus
den EuGH-Entscheidungen Cartesio116 und Vale117. Danach ist nicht nur der
Hereinformwechsel in die gem. § 191 Abs. 2 UmwG genannten Rechtsträger,
sondern auch der Herausformwechsel (Satzungssitzverlegung) auf einen auslän-
dischen Zielrechtsträger zu gestatten, sofern dieser „Zuzug“ nach dem Recht des
Aufnahmestaates zulässig ist.118 Dies wurde mittlerweile durch das OLG Nürn-
berg für den Fall des grenzüberschreitenden Formwechsels einer luxemburgi-
schen S. à r. l. in eine deutsche GmbH in Sachen Moor Park II bestätigt, auf den
das Gericht im Wesentlichen die §§ 190 ff. UmwG für entsprechend anwendbar

108 Vgl. zum Meinungsstand Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG Rn. 89 ff.


109 Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen
Mitgliedstaaten, ABl. Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff., jetzt enthalten in Art. 118 ff. der Richtlinie
2017/1132/EU vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl.EU
Nr. L 169, 46 vom 30.6.2017. Sie gibt den Mitgliedstaaten wesentliche Teile des auf grenzüber-
schreitende Verschmelzungen anzuwendenden Verfahrens vor.
110 Vgl. BGBl 2007 I Nr. 15.
111 Zum Ganzen ausführlich Teil V. (Transnationale Umwandlungen). Zur geplanten Änderung

der Richtlinie 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Verschmelzungen und der erst-
maligen Schaffung einer Rechtsgrundlage für transnationale Formwechsel und Spaltungen vgl.
den Richtlinienvorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.4.2018,
COM(2018) 241.
112 Ausf. Bayer in Lutter, §§ 122a ff. UmwG sowie die Kommentierung von Widmann/Mayer/Heck-

schen zu §§ 122a ff. UmwG, die auch auf die Schwächen der Umsetzung der Richtlinie
2005/56/EG eingeht. Zur steuerlichen Rückwirkung bei grenzüberschreitenden Umstrukturie-
rungsvorgängen siehe Ettinger/Königer GmbHR 2009, 590.
113 Hierzu mit ausf. Mustern Herrler/Schneider, Von der Limited zur GmbH, 2009. Zum ebenfalls

praxisrelevanten Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung von GmbHs zwischen Deutsch-


land und Österreich vgl. ausf. Herrler/Schneider GmbHR 2011, 795. Zu den möglichen Folgen
des „Brexit“ und Handlungsoptionen ausf. Rn. 378 ff.
114 Näher Rn. 7, 378 ff.
115 Ausf. hierzu Kleba RNotZ 2016, 273.
116 EuGH NZG 2009, 61; dazu ausf. Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009) 735 ff.
117 EuGH NZG 2012, 871. Hierzu ausf. Behme NZG 2012, 936; Teichmann DB 2012, 2085; Wicke

DStR 2012, 1756.


118 Ausf. Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009) 735, 762; vgl. weiter Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387,

392 mwN.

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- 41 –

hielt.119 Das Kammergericht120 hält auf den Formwechsel einer französischen


S. à r. l. in eine deutsche GmbH ebenfalls die deutschen Vorschriften über den
Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH für anwendbar, eine zu-
sätzliche Beachtung der Vorgaben der SE-VO über den grenzüberschreitenden
Formwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft hingegen nicht für notwen-
dig. Endgültige Klärung wird wohl erst der im Vorschlagsstadium befindliche Ent-
wurf einer Richtlinie121 zur Änderung der RL 2017/1132/EU122 bringen (näher
Rn. 418).

8. Rechtsfolgen der Umwandlung


a) Vermögensübergang
aa) Gesamtrechtsnachfolge
45 Wichtigste Rechtsfolge der Verschmelzung ist, dass grundsätzlich das ge-
samte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich sämtlicher
Verbindlichkeiten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG als Ganzes im Wege der Uni-
versalsukzession auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Bei der
Spaltung gehen hingegen nur die durch den Spaltungs- und Übernahmevertrag
bzw. Spaltungsplan bestimmten Aktiva und Passiva entsprechend der dort vor-
gesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit im Wege der sog. „partiellen Ge-
samtrechtsnachfolge“ auf den bzw. die übernehmenden Rechtsträger über,
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

46 Der große Vorteil dieser Rechtsfolge besteht darin, dass eine Zustimmung
von Gläubigern oder Vertragspartnern zum Übergang von Verbindlichkeiten o-
der ganzen Vertragsverhältnissen gemäß § 415 BGB anders als bei einer Einzel-
rechtsübertragung nicht erforderlich ist. Somit können Verbindlichkeiten und

119 OLG Nürnberg Beschl. v. 19.6.2013 – 12 W 520/13 (Moor Park II), NZG 2014, 349 mAnm
Stiegler = DNotZ 2014, 150 mAnm Hushahn = notar 2014, 175 mAnm Hushahn = GmbHR 2014,
96 mAnm Wachter = EWiR 2014, 45 (Neye). Hierzu ausführlich mit Gestaltungshinweisen auch
zum Fall des Hinausformwechsels Bungert/de Raet DB 2014, 761; Hermanns MittBayNot 2016,
297; Schaper ZIP 2014, 810.
120 KG, Beschl. v. 21.3.2016 – 22 W 64/15, ZIP 2016, 1223 = DB 2016, 1427. Auch das Regis-

tergericht München fordert eine (entsprechende) Anwendung der §§ 190 ff., 122a ff. UmwG, nicht
aber der zusätzliche Einhaltung der weitergehenden Regeln der SE-VO.
121 Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.4.2018 zur Änderung der

RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und


Spaltungen, COM(2018) 241, BR-Drucks. 179/18 (zusammen mit dem Vorschlag des Europäi-
schen Parlaments und des Rates v. 25.4.2018 zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick
auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 239, BR-
Drucks. 163/18 Teil des sog. Company Law Package). Dazu aus umwandlungsrechtlicher Sicht
Bormann/Stelmaszczyk ZIP 2019, 300 (Teil 1 Verschmelzung) und 353 (Teil 2 Spaltung und
Formwechsel); Mörsdorf EuZW 2019, 141; Teichmann NZG 2019, 241. Speziell zum Richtlinien-
vorschlag betreffend den grenzüberschreitenden Formwechsel Wicke DStR 2018, 2642 (Teil 1)
und 2703 (Teil 2).
122 RL 2017/1132/EU v. 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl.EU Nr.

L 169, 46.

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- 42 –

Verträge123 gegen den Willen von Gläubigern bzw. Vertragspartner übertragen


werden, was den besonderen Charme des UmwG ausmacht.124

bb) Einzelfälle
47 Trotz der Grundentscheidung des Gesetzgebers für eine (partielle) Gesamt-
rechtsnachfolge bei Verschmelzung und Spaltung existieren bezüglich dieser
Rechtsfolge Einzelfälle, in denen eine Gesamtrechtsnachfolge von Teilen der Li-
teratur und der Rechtsprechung zumindest bezweifelt wird.125 Einige in der Praxis
auftauchende Fragestellungen sollen hier kurz angerissen werden:
 Verschmelzungen oder Spaltungen eines herrschenden übertragenden
Rechtsträgers lassen bestehende Unternehmensverträge unberührt; sie
gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über.126 Hingegen sollen nach
hM Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge gemäß § 291 AktG
erlöschen, wenn eine beherrschte Gesellschaft als übertragender
Rechtsträger auf ein drittes Unternehmen verschmolzen oder gespalten
wird.127 Unternehmensverträge iwS (§ 292 AktG) gehen jedoch auf die
übernehmende Gesellschaft über. Allerdings stellt sich insbes. bei Teilge-
winnabführungsverträgen die Frage nach der Anpassung der Gewinnvertei-
lungsabrede an die gewandelten Verhältnisse.128

123 Das auf die Verträge des übertragenden Rechtsträgers anwendbare Recht ändert sich bei
einer transantionalen Verschmelzung durch den Übergang auf einen ausländischen Rechtsträger
nicht, vgl. EuGH, Urt. v. 7.4.2016 – C-483/14, NZG 2016, 513 (für ein Nachrangdarlehen), dazu
Bayer/J. Schmidt ZIP 2016, 841.
124 Zur Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters im Fall der Insolvenz des übernehmen-

den Rechtsträgers Roth ZinsO 2013, 1597 (mit Beispielen).


125 Vgl. insoweit die alphabetische Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 68.1 ff.

Zu Inhalt und Umfang der Gesamtrechtsnachfolge im Hinblick auf sog. Vertrauensstellungen und
Mitgliedschaften vgl. ausf. Heckschen GmbHR 2014, 626. Zur haftungsrechtlichen Kompensation
der umwandlungsrechtlichen Universalsukzession Heckschen GmbHR 2017, 953.
126 Vgl. nur LG Bonn GmbHR 1996, 774; FG Berlin-Brandenburg DStRE 2008, 1204; DNotI-Re-

port 2009, 158; Baldamus Der Konzern 2003, 813, 816; Dötsch Der Konzern 2003, 21, 24; Kall-
meyer/Marsch-Barner § 20 Rn. 20; Lutter/Grunewald § 20 Rn. 40; Semler/Stengel/Kübler § 20
Rn. 30; Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 293 ff. Zum Ganzen Göhmann/Winnen RNotZ
2015, 53, 64 ff. sowie aus Sicht des UmwStG Blumenberg/Lechner DB 2012, Beilage 1 zu Heft
2/2012, 57. Die bestehende finanzielle Eingliederung ist ab dem steuerlichen Übertragungsstich-
tag dem übernehmenden Rechtsträger zuzuordnen vgl. BMF-Schreiben v. 11.11.2011, BStBl. I
2011, 1314 (UmwSt-Erlass 2011), Tz. Org. 01 f. Bei unterjährigen Übertragungsstichtagen sind
Tz. Org. 02, 13 f. des UmwSt-Erlasses 2011 zu beachten.
127 So Kallmeyer/Marsch-Barner § 20 Rn. 21; KölnKomm/Simon § 20 Rn. 27; Lutter/Grunewald

§ 20 Rn. 38; Semler/Stengel/Kübler § 20 UmwG Rn. 31. Weitere Nachweise bei Vossius, in: FS
Widmann, 133, 138 f. Die hM argumentiert dabei mit der körperschaftlichen Natur dieser Ver-
träge. Anderer Ansicht ist mit guten Argumenten Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG
Rn. 290 ff.; damit sympathisierend Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 20 UmwG Rn. 55, 57. Ist die
herrschende Gesellschaft – wie häufig – übernehmender Rechtsträger, erlischt der Vertrag in
jedem Fall durch Konfusion.
128 Die Anpassung erfolgt nach den Grundsätzen über die Änderung der Geschäftsgrundlage,

soweit im Vertrag selbst nicht eine Anpassungsregelung für den Fall der Umstrukturierung getrof-
fen ist. Siehe hierzu Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 291. Im Übrigen ist ein bei der
formwechselnden GmbH bestehender Teilgewinnabführungsvertrag im Falle eines Formwech-
sels in eine AG gemäß § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden,
vgl. BGH v. 16.7.2019 – II ZR 175/1, NZG 2019, 1149.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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 Unternehmensverträge unter Beteiligung eines übernehmenden Rechts-


trägers bleiben unabhängig davon wirksam, ob der übernehmende Rechts-
träger herrschendes oder beherrschtes Unternehmen ist.129
 Durch den übertragenden Rechtsträger als Mieter abgeschlossene Miet-
verträge gehen automatisch auf den übernehmenden Rechtsträger über.130
Gleiches gilt für eine Schiedsvereinbarung als Teil eines übergehenden
Vertragsverhältnisses.131
 Hinsichtlich Beteiligungen an ausländischen Tochtergesellschaften
sind die Vorgaben der jeweiligen Rechtsordnung zu beachten und die An-
teilsübertragung ggf. vorsorglich vor Ort zu wiederholen.132
 Bei GmbH-Anteilen im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers ist die
ua nach Ansicht des OLG Hamm bestehende Pflicht des die Umwandlung
beurkundenden Notars zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafter-
liste nach § 40 Abs. 2 GmbHG aufgrund seiner mittelbaren Mitwirkung an
dem Anteilsübergang zu beachten.133

Mittelbare Mitwirkung i.S.v. § 40 Abs.2 GmbHG


(Ausgangssituation)

Verschmelzung
A GmbH B GmbH

C GmbH

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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153

129 Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 292; Lutter/Grunewald § 20 Rn. 37.


130 Vgl. nur OLG Karlsruhe RNotZ 2008, 628; hierzu Weiler notar 2009, 172 f.
131 Siehe OLG München 34 SchH 13/15, NZG 2016, 662 = EWiR 2016, 527 (Wachter). Hierzu

Höfling NZG 2017, 691. Zu den Auswirkungen einer gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung auf
den ausschließlichen Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 ZPO vgl. Bassen NZG 2017, 613.
132 Zum Übergang ausländischen Vermögens im Rahmen von Verschmelzung und Spaltung allg.

Fisch NZG 2016, 448. Zum Übergang von Anteilen an einer tschechischen s.r.o., einer US-ame-
rikanischen Corporation und einer Co. Ltd. mit Sitz in der Volksrepublik China im Rahmen einer
Spaltung vgl. DNotI-Gutachten v. 13.5.2013, Abruf-Nr. 122202.
133 Siehe OLG Hamm ZIP 2010, 128 mAnm Herrler/Blath = DNotZ 2010, 214 mAnm Ising. Vgl.

hierzu auch DNotI-Report 2010, 18; Ries NZG 2010, 135; Weiler notar 2010, 141, 144 f.

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Mittelbare Mitwirkung i.S.v. § 40 Abs.2 GmbHG (Endstruktur)

Verschmelzung
A GmbH B GmbH
§ 40 Abs. 2 GmbHG:
Veränderung bei der
C GmbH, an welcher der
Notar mitgewirkt hat?

C GmbH C GmbH

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154

Praxistipp / Formulierungsvorschlag:
Es ist ratsam, in die Muster von Umwandlungsverträgen einen Merk-
posten einzubauen, wie er hinsichtlich der Grunderwerbsteuerthematik
schon üblich ist, etwa wie folgt:
„Die Erschienenen erklären, dass zum Vermögen der übertragenden
Gesellschaft weder Grundbesitz noch GmbH-Beteiligungen gehören.“
Nachdem die Zuständigkeit für die Erstellung der Liste im Falle einer
mittelbaren Mitwirkung noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, kann die
Gesellschafterliste sicherheitshalber sowohl von den Geschäftsführern
(in vertretungsberechtigter Zahl) als auch dem Notar unterzeichnet
werden.134

 Ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot (§ 399 S. 2 BGB), das ein


Vertragspartner mit dem übertragenden Rechtsträger vereinbart hat, hin-
dert den wirksamen Forderungsübergang auf den übernehmenden Rechts-
träger nicht. So steht zB ein in einem Bauvertrag vereinbartes Abtretungs-
verbot dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zu-
stehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesellschaft anläss-
lich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Ge-
sellschaft nicht entgegen.135
134 Dieses Vorgehen ist zulässig, vgl. OLG Hamm DNotZ 2010, 792 = GmbHR 2010, 430 mAnm
Herrler.
135 BGH Urt. v. 22.9.2016 – VII ZR 298/14, ZIP 2016, 2015 = DNotZ 2017, 52 = EWiR 2016, 689

(Wachter). Vgl. dazu Heckschen GmbHR 2017, 953, 956 f. Ebenso schon die Vorinstanz OLG
Düsseldorf Urt. v. 25.11.2014 – I-21 U 172/12, NZG 2015, 561 = GWR 2015, 188 mAnm Flick =
EWiR 2015, 407 (Schubert). Hierzu Lieder/Scholz ZIP 2015, 1705.

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 Hält der übertragende Rechtsträger vinkulierte GmbH-Geschäftsanteile o-


der vinkulierte Namensaktien, so soll nach ganz überwiegender Auffassung
eine Übertragung sowohl bei einer Verschmelzung als auch bei Spaltungs-
maßnahmen auch dann wirksam sein, wenn der übernehmende Rechtsträ-
ger die in der Satzung vorgesehenen Kriterien nicht erfüllt bzw. eine nach
der Satzung erforderliche Zustimmung nicht vorliegt.136
 Erst recht können schuldrechtlich vereinbarte Folgen eines Übergangs von
Vertragsverhältnissen wie etwa Sonderkündigungsrechte oder Change of
Control-Klauseln137 einen Übergang der Verträge nicht hindern. Allerdings
können derartige Vereinbarungen zur Beendbarkeit, Beendigung oder
Rückabwicklung von Rechtsverhältnissen führen, weshalb sämtliche rele-
vanten Verträge vor der Umwandlungsmaßnahme dahingehend untersucht
werden sollten.
 Hinsichtlich der Beteiligung an Personengesellschaften wird unterschie-
den: Ist der übertragende Rechtsträger Kommanditist, nimmt nach hM die
Beteiligung an der Gesamtrechtsnachfolge teil, wenn der Gesellschaftsver-
trag nichts anderes bestimmt.138 Der Übergang einer Beteiligung als per-
sönlich haftender Gesellschafter im Rahmen einer GbR oder Personen-
handelsgesellschaft – mangels einer abweichenden Bestimmung des Ge-
sellschaftsvertrages – ist streitig, aber aufgrund der gesetzgeberischen In-
tention einer umfassenden umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnach-
folge zu bejahen.139
 Rückständige Einlagen, die der übertragenden Gesellschaft geschuldet
werden, gehen auf den übernehmenden Rechtsträger über, sofern nicht der
übernehmende Rechtsträger Einlageschuldner ist (dann Konfusion).140
 Soweit dem übertragenden Rechtsträger öffentlich-rechtliche Genehmi-
gungen, Erlaubnisse, Konzessionen usw. erteilt sind, gelten diese für den

136 Siehe nur OLG Hamm Urt. v. 16.4.2014 – 8 U 82/13, GmbHR 2014, 935 mAnm Wachter =
NZG 2014, 783 = EWiR 2014, 677 (Pluskat). Hierzu ua Heckschen GmbHR 2017, 953, 958 f.;
Lieder/Scholz ZIP 2015, 1705, 1707 f.; Sickinger DB 2014, 1976. Die hM geht davon aus, dass
(seit dem Wegfall von § 132 UmwG aF auch im Rahmen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge
bei Abspaltung und Ausgliederung) Vinkulierungsklauseln den Übergang der Anteile nicht hin-
dern. Vgl. zum Ganzen mwN Burg/Marx NZG 2013, 127. Vgl. ferner Lutter/Grunewald § 20 Rn. 17
für die Verschmelzung und Semler/Stengel/Schröer § 131 Rn. 26 für die Spaltung. Die in der
Übertragung ohne Beachtung der Vinkulierungsbestimmung liegende Pflichtverletzung kann da-
mit lediglich auf gesellschaftsrechtlicher Ebene zu Konsequenzen führen. So kann bspw für die-
sen Fall eine Einziehung vorgesehen werden. Differenzierend Teichmann GmbHR 2014, 393, der
für Abspaltung und Ausgliederung als Fälle der partiellen Gesamtrechtsnachfolge von einer
Sperrwirkung von Vinkulierungsklauseln ausgeht.
137 Hierzu Maidl NZG 2018, 726
138 Siehe nur Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 163; Lutter/Grunewald § 20 Rn. 20. Vgl.

um Ganzen auch Lieder/Scholz ZIP 2015, 1708 ff. Zur Frage, ob der Kommanditistenwechsel als
bloße Berichtigung des Registers ausnahmsweise in teleologischer Reduktion von § 162 Abs. 2
iVm § 108 S. 1 HGB durch den Kommanditisten allein, dh ohne Mitwirkung der übrigen Gesell-
schafter vorgenommen werden kann vgl. Rawert/Endres ZIP 2016, 1609.
139 So zu Recht Heckschen GmbHR 2014, 626, 636 ff. mwN auch zur Gegenansicht. Zum Wech-

sel der Komplementär-GmbH durch Verschmelzung auf eine andere GmbH vgl. auch OLG Nürn-
berg Beschl. v. 27.3.2017 – 12 W 2197/16, MittBayNot 2017, 413.
140 Näher Rosner AG 2011, 5; zust. Lutter/Grunewald § 20 Rn. 47. Zum Ganzen siehe iÜ Schnei-

ders, Die ausstehende Einlage in der Umwandlung, 2018.

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- 46 –

übernehmenden Rechtsträger grds. weiter.141 Dies gilt insbesondere für rein


sachbezogene Genehmigungen wie zB eine Baugenehmigung oder eine
Genehmigung zum Betrieb einer Anlage nach dem Bundesimmissions-
schutzgesetz. Anders ist nach hM die Rechtslage bei personenbezogenen
Erlaubnissen, die an die Zuverlässigkeit oder sonstige nur von einer natür-
lichen Person erfüllbare Voraussetzungen anknüpfen.142 Ebenso wie zB
eine Eintragung in der Handwerksrolle (§ 7 HwO) oder die Erteilung einer
Erlaubnis für Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaften (§ 54 Abs. 1
Nr. 1 StBerG, § 33 Abs. 1 Nr. 1 WPO) erlöschen diese Erlaubnisse bei Auf-
lösung des bisherigen Erlaubnisträgers und gehen nicht im Wege der Ge-
samtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über.143
 Nach Auffassung des BFH geht die Steuerschuld eines Rechtsträgers im
Falle einer Ausgliederung oder Abspaltung unter Fortbestand des übertra-
genden Rechtsträgers nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. 144
 Ist dem übertragenden Rechtsträger eine (Dauer-) Testamentsvollstre-
ckung übertragen (§ 2210 BGB), so wird aus der Auslegung der Verfügung
von Todes wegen (iVm dem Rechtsgedanken des § 2199 Abs. 2 BGB) eine
Ermächtigung des Erblassers abzuleiten sein, dass der übernehmende
Rechtsträger das Amt weiter ausübt.145
 Urheberrechte können grundsätzlich nur dem Schöpfer des Werks, also
einer natürlichen Person zustehen (§ 7 UrhG). Ein übertragender Rechts-
träger nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UmwG kann nur im Wege des Erb-
falls Inhaber des Urheberrechts werden (§§ 28 Abs. 1, 29 Abs. 1 UrhG). Die
Verschmelzung dieses Inhabers führt daher zwar nicht zum Übergang des
Urheberrechts selbst, aber zum Übergang des dem übertragenden Rechts-
träger zustehenden Urheberverwertungsrechts (§ 30 UrhG), insbesondere
also des Nutzungsrechts nach §§ 31 ff. UrhG.146

141 Hierzu ua Heckschen ZIP 2014, 1605; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 20 UmwG Rn. 88 ff.;
Semler/Stengel/Kübler § 20 UmwG Rn. 67 ff.; Lutter/Grunewald § 20 UmwG Rn. 13; Köln-
Komm/Simon § 20 Rn. 30. Eine Ausnahme davon gilt für Erlaubnisse, die nur Unternehmen mit
bestimmter Rechtsform erteilt werden können, zB § 7 Abs. 1 VAG (Versicherungsunternehmen:
nur AG, VVaG, K.d.ö.R., A.d.ö.R.), § 1 Abs. 3 S. 1 KaGG (Kapitalanlagegesellschaften: nur AG
oder GmbH) oder § 2b Abs. 1 KWG (Bankinstitute mit Erlaubnis nach § 32 KWG: Einzelkaufmann
unzulässig). Gleiches gilt für eine Zulassung der Aktien zum Handel an einer Börse, die wegfällt,
wenn die aufnehmende Gesellschaft nicht börsennotiert ist. Zu Auswirkungen von Unternehmen-
sumstrukturierungen auf laufende Vergabeverfahren vgl. Bärwaldt/Hasselbrink ZIP 2013, 1889.
142 Zum Beispiel §§ 30, 33a, 33c, 33d, 33i, 34 bis 34e GewO, § 2 GastG, § 3 Abs. 1 PBefG, § 3

Abs. 2 GüKG.
143 Kallmeyer/Marsch-Barner § 20 Rn. 26; Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 251 ff.; aM

Lutter/Grunewald § 20 Rn. 13, die von einer Kontinuität ausgeht, wenn die Person, auf deren
Voraussetzungen die Genehmigung beruht, bei dem übernehmenden Rechtsträger eine ihrer
Funktion beim übertragenden Rechtsträger entsprechende Rechtsstellung erhält. Unabhängig
von diesem Meinungsstreit kommt in jedem Fall eine Neuerteilung für den übernehmenden
Rechtsträger in Betracht, wenn der entsprechende Konzessionsträger (Betriebsleiter nach der
HwO etc.) künftig bei diesem tätig ist. Vgl. zum (aus berufsrechtlichen Gründen, §§ 49 Abs. 2
StBerG, 27 Abs. 2 WPO) unzulässigen Formwechsel einer StB/WP-GmbH in eine Kommandit-
gesellschaft auch KG NZG 2013, 1313.
144 Siehe BFH NZG 2010, 518. Nach Ansicht des Gerichts ist der aufnehmende Rechtsträger

nicht „Rechtsnachfolger“ iSv § 45 AO, weil keine Gesamtrechtnachfolge im Sinne der Vorschrift
vorliege, sondern vielmehr eine Singularsukzession „uno actu“. Zum Übergang der Berichtigungs-
pflicht nach § 153 AO vgl. Binnewies/Schüller AG 2017, 70.
145 Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 276. Vgl. auch Heckschen GmbHR 2014, 626,

632 f.
146 Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 207 f.; Argument: §§ 28, 29 UrhG e contrario.

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 Die wohl hM geht davon aus, dass die Mitgliedschaft in einem Verein
nicht übertragbar und nicht vererblich ist und deshalb auch nicht an der Ge-
samtrechtsnachfolge teilnehmen kann, vielmehr bei Erlöschen des Rechts-
trägers ihrerseits erlischt.147 Nach aM geht auch die Mitgliedschaft über, so-
fern die Satzung nicht ausdrücklich die Übertragbarkeit im Rahmen der Ge-
samtrechtsnachfolge ausschließt.148
 Einem übertragenden Rechtsträger erteilte Vollmachten erlöschen grund-
sätzlich nicht (§§ 168, 672 BGB), es sei denn, es handelt sich um eine iso-
lierte Vollmacht oder das Grundverhältnis wird durch die Verschmelzung
geändert.149 Ob von einem übertragenden Rechtsträger erteilte Prokuren
mit der Verschmelzung erlöschen, ohne dass es einer besonderen Lö-
schung bedarf (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG), ist heftig umstritten.150 Ähnliches
gilt für Handlungsvollmachten nach § 54 HGB.151
 Sofern ein übertragender Rechtsträger als WEG-Verwalter fungiert, soll
diese personengebundene Organstellung nach herkömmlicher Auffassung
der Rspr. und der überwiegenden Literatur zum WEG mit Wirksamwerden
der Umwandlung erlöschen, der Verwaltervertrag hingegen im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge auf die Übernehmerin übergehen.152 Demgegen-
über hat der BGH mit der hM in der umwandlungsrechtlichen Literatur ent-
schieden, dass jdf. bei der Verschmelzung einer GmbH auf eine andere
GmbH der Verwaltervertrag und die Organstellung auf den übernehmen-
den Rechtsträger übergehen.153
 Auf die übernehmende Gesellschaft geht im Rahmen einer Verschmelzung
durch Aufnahme auch die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldbuße
über, die nach der Verschmelzung mit einer endgültigen Entscheidung ver-
hängt wird, aber arbeitsrechtliche Zuwiderhandlungen ahndet, die die

147 Vgl. nur Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 171 mwN.


148 So Heckschen GmbHR 2014, 626, 634 ff.
149 Siehe Semler/Stengel/Kübler § 20 Rn. 18; Lutter/Grunewald § 20 Rn. 25.
150 Dafür Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 304 mwN; dagegen Lutter/Grunewald § 20

Rn. 25 mwN.
151 Für ein automatische Erlöschen Kallmeyer/Marsch-Barner § 20 Rn. 24; Widmann/Mayer/Vos-

sius § 20 UmwG Rn. 304.


152 Siehe nur OLG München Beschl. v. 31.1.2014 – 34 Wx 469/13, GmbHR 2014, 657 (Abspal-

tung des Teilbetriebs „WEG-Verwaltung“); BayObLG RPfleger 2002, 305, 306 f. (Ausgliederung),
OLG Köln DNotZ 2006, 690 (Gesamtrechtsnachfolge im Anwachsungsmodell); LG Frank-
furt/Main NZG 2012, 1107 (Verschmelzung) und LG Frankfurt/Oder ZWE 2013, 415 (Abspaltung)
sowie die hM in der WEG-Literatur, vgl. nur MüKoBGB/Engelhardt § 26 WEG Rn. 2. Es wäre
demnach für den Übergang bzw. die Neubestellung des aufnehmenden Rechtsträgers die Zu-
stimmung der Wohnungseigentümer in Beschlussform notwendig. Für einen Übergang auch der
Verwalterstellung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge hingegen Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz
§ 20 UmwG Rn. 86; Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG Rn. 322 f.; Zajonz/Nachtwey ZfIR
2008, 701; Wicke/Menzel MittBayNot 2009, 203. Zum Ganzen siehe auch Armbrüster NZM 2012,
369, 373 ff. Unproblematisch ist jdf. der Formwechsel, da sich nur die Rechtsform, nicht aber die
Identität des Rechtsträgers ändert. Zum Ganzen Heckschen GmbHR 2014, 626, 628 ff.
153 BGH Urt. v. 21.2.2014 – V ZR 164/13, DNotZ 2014, 519 = NZG 2014, 637 = NotBZ 2014, 250

mAnm Vossius; zustimmend Wachter EWiR 2014, 343; ausf. Heckschen GmbHR 2014, 626,
628 ff. mwN. Ausdrücklich offen gelassen hat der V. Zivilsenat, ob die Gesamtrechtsnachfolge
auch bei der Verschmelzung von Personengesellschaften und bei Spaltungsvorgängen den Ver-
waltervertrag und die Verwalterstellung umfasst. Ferner ist auch nach der Entscheidung weiterhin
unklar, ob die Gemeinschaft in Folge der Umwandlung dem übernehmenden Rechtsträger ge-
genüber zur Kündigung des Verwaltervertrages berechtigt ist.

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übertragende Gesellschaft vor der Verschmelzung begangen hatte.154 Ein-


schränkungen bestehen indes im Hinblick auf Kartellbußgelder.155
 Demgegenüber ist ein Statusverfahren zur Frage, ob eine Gesellschaft der
Mitbestimmung nach dem DrittelbG oder dem MitbestG unterliegt, mit der
Verschmelzung der betroffenen Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft
erledigt. Zwar wird die aufnehmende Gesellschaft im Wege der Gesamt-
rechtsnachfolge Beteiligte des Statusverfahrens. Dieses ist aber sinnlos ge-
worden, weil eine Entscheidung über die Besetzung des Aufsichtsrats der
Rechtsvorgängerin nicht mehr möglich ist. Mit dem Erlöschen infolge Ver-
schmelzung endet die Organstellung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats.
Die Regelungen über die Mitbestimmungsbeibehaltung in § 325 UmwG gel-
ten für Verschmelzungen nicht. Mit dem Wegfall des Organs entfällt auch
der Verfahrensgegenstand eines Statusverfahrens nach § 98 AktG. Eine
bereits eingelegte Rechtsbeschwerde wird damit unzulässig, wenn nicht
ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht,
dass die angefochtene Entscheidung den Rechtsbeschwerdeführer in sei-
nen Rechten verletzt hat.156
 Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme tritt der aufnehmende Rechtsträ-
ger in die vom übertragenden Rechtsträger vereinbarten Firmentarifver-
träge als Tarifvertragspartei ein.157 Wird ein Unternehmen mit einem Haus-
tarifvertrag auf ein anderes Unternehmen verschmolzen, gilt der Haustarif-
vertrag beim aufnehmenden – bisher tariflosen – Rechtsträger weiter; die-
ser ist damit tarifgebunden iSv § 3 Abs. 1 TVG, so dass der Haustarifvertrag
grundsätzlich auch für die Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigten Mit-
glieder der tarifschließenden Gewerkschaft gilt.158
 Im Einzelfall kann die Verschmelzung Auswirkungen auf eine dem übertra-
genden Rechtsträger gewährte Investitionszulage nach dem InvZulG
2007 haben.159
 Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge bedarf es für die Übertragung von
Grundstücken keiner Eintragung im Grundbuch. Die Rechtsänderung er-
folgt vielmehr außerhalb des Grundbuchs, so dass selbiges mit Wirksam-
werden der Umwandlung unrichtig wird. Die Berichtigung des Grundbuchs
kann über den Nachweis der Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 GBO oder Be-
willigung der Berichtigung nach § 19 GBO erfolgen. Bewilligt der übertra-
gende Rechtsträger die Berichtigung nach § 19 GBO und stimmt der über-
nehmende Rechtsträger nach § 22 Abs. 2 GBO seiner Eintragung als neuer
Eigentümer zu, ist nach allgemeinen Grundsätzen allein die schlüssige Dar-
legung des Eigentumswechsels erforderlich.160 Das Grundbuchamt ist nicht

154 EuGH Urt. v. 5.3.2015 – C-343/13, NZG 2015, 436 = ZIP 2015, 776 = EWiR 2015, 369 (Stieg-
ler). Vgl. hierzu Langheld NZG 2015, 1066.
155 EuGH Urt. v. 18.12.2014 – C-434/13 P, EuZW 2015, 194; BGH ZIP 2011, 2463 = EWiR 2011,

821 (Heinichen).
156 BGH Beschl. v. 27.1.2015 – II ZB 7/14, NZG 2015, 438 = EWiR 2015, 463 (von der Linden).
157 BAG 4 AZR 491/06, ZIP 2008, 611.
158 BAG 4 AZR 805/14, ZIP 2017, 37. Hierzu Hidalgo DB 2017, 1331.
159 Ausf. hierzu Haupt DStR 2008, 1993.
160 Vgl. dazu Demharter § 22 GBO Rn. 31. Für die Berichtigungsbewilligung bedeutet dies, dass
der Antragsteller (nur) schlüssig dartun muss, dass das Grundbuch infolge der Spaltung unrichtig
geworden ist, da das betreffende Grundstück (i) nach dem Spaltungsvertrag auf den überneh-
menden Rechtsträger zu übertragen ist, (ii) ebendort in grundbuchmäßiger Weise bezeichnet ist
und (iii) die Spaltung in das Handelsregister eingetragen worden ist.

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berechtigt, die Vorlage des Spaltungsvertrages zu verlangen.161 Bei Auf-


spaltungen kann die Grundbuchberichtigung allein über den Nachweis der
Unrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 GBO erreicht werden. Mit der Eintragung der
Aufspaltung im Handelsregister erlischt der übertragende Rechtsträger
(§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Eine Berichtigungsbewilligung scheidet ent-
sprechend aus, da das Grundbuch vor der Eintragung der Aufspaltung im
Handelsregister noch nicht unrichtig ist, nach der Eintragung jedoch keine
bewilligungsberechtigten Organe des übertragenden Rechtsträgers mehr
vorhanden sind.162 Im Rahmen der praktischen Abwicklung ist schließlich
zu beachten, dass nach § 22 Abs. 1 GrEStG eine Eintragung in das Grund-
buch nur bei Vorliegen einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheini-
gung des jeweils zuständigen Finanzamtes erfolgen darf. Zuständig für die
Erteilung ist nach § 17 Abs. 1 S. 1 GrEStG grundsätzlich das Finanzamt, in
dessen Bezirk das Grundstück oder der wertvollste Teil des Grundstücks
liegt.163
 Dingliche Vorkaufsrechte gehen ebenfalls durch Gesamtrechtsnachfolge
über. Bei schuldrechtlichen Vorkaufsrechten greift dagegen § 514 BGB,
der die Übertragbarkeit des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts bei der Um-
wandlung grundsätzlich ausschließt. Ist ein schuldrechtliches Vorkaufs-
recht dagegen ausnahmsweise vererblich, so ist im Zweifel von einer Ge-
samtrechtsnachfolge auszugehen.164
 Eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit geht grundsätzlich im Wege
der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über.165
Allerdings kann der Rechtsübergang der Dienstbarkeit wirksam ausge-
schlossen werden. In diesem Fall erlischt die Dienstbarkeit mit der Gesamt-
rechtsnachfolge gemäß §§ 1090 Abs. 2, 1061 S. 2 BGB.166
 Bei einer verschmelzungsbedingten Rechtsnachfolge hängt die Zulässig-
keit der Zwangsvollstreckung nicht von der zusätzlichen Zustellung ei-
nes Auszugs aus dem Register ab, welcher den aktuellen Registerinhalt
im Zeitpunkt der Klauselerteilung wiedergibt.167 Ob die Rechtsnachfolge
durch die dem Klauselorgan vorgelegten bzw. vorliegenden Urkunden nur
unzureichend nachgewiesen ist und deshalb die Nachfolgeklausel nicht

161 Andernfalls würden die Unterschiede zwischen der Berichtigungsbewilligung nach § 19 GBO
und dem Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO verwischt. AA aber OLG Düsseldorf
Rpfleger 2010, 496.
162 Böhringer Rpfleger 2001, 59, 60; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl. 2015, § 22 Rn. 97.
163 Eine Konzentration auf ein Finanzamt ist für diese Fälle gesetzlich nicht vorgesehen, so dass

bei der Übertragung großer Immobilienportfolios grundsätzlich für jedes Grundstück einzeln eine
Unbedenklichkeitsbescheinigung eingeholt werden muss, uU bei über das gesamte Bundesge-
biet verteilten Finanzämtern. Nach § 22 Abs. 1 S. 2 GrEStG können die obersten Finanzbehörden
der Länder im Einvernehmen mit den Landesjustizverwaltungen jedoch Ausnahmen hiervon vor-
sehen. So hat bspw. im Rahmen der Bahnreform die Grunderwerbsteuerstelle des Finanzamts
Frankfurt am Main III eine Sammel-Unbedenklichkeitsbescheinigung für alle betroffenen Grund-
stücke im Bundesgebiet erteilt.
164 DNotI-Gutachten v. 28.7.2003 zu § 20 UmwG Nr. 43055.

165 AA OLG Naumburg v. 4.3.2019 – 12 Wx 36/18, GmbHR 2019, 1010 m. Anm. Wachter für

den Fall, dass eine zu Gunsten einer natürlichen Person bestellte beschränkte persönliche
Dienstbarkeit im Wege der Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG übertragen werden soll.
166 Vgl. OLG München v. 11.4.2018 – 20 U 3691/17, BeckRS 2018, 5807; Pohlmann in Münch-

Komm/BGB, 7. Aufl. 2017, § 1059a BGB Rn. 7.


167 BGH v. 13.10.2006 – V ZB 174/15, NZG 2017, 30 unter Aufgabe von BGHZ 195, 292; siehe

ferner BGH NJW-RR 2014, 400.

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hätte erteilt werden dürfen, ist im Klauselerteilungsverfahren und im Rah-


men der dort zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe zu prüfen.

cc) Sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz


48 Bei allen Vorteilen birgt die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge auch gewisse
Nachteile und Risiken. So muss bei einer Spaltung großes Augenmerk auf die
Definition des zu übertragenden Vermögens gelegt werden. Dem sachenrechtli-
chen Bestimmtheitsprinzip folgend müssen wie bei einer Einzelrechtsübertra-
gung alle Gegenstände genau bezeichnet werden, die auf den übernehmenden
bzw. neuen Rechtsträger übergehen sollen (§ 126 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2
UmwG).168 In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass für
einen Eigentumsübergang von Grundbesitz (und auch für den Übergang von
Rechten an Grundstücken) bei Spaltungsvorgängen gemäß § 126 Abs. 2 S. 1
und 2 UmwG die Bestimmtheitserfordernisse des § 28 GBO zu beachten sind.169
Ein Verstoß gegen diese Bestimmtheitsanforderungen hat zur Folge, dass kein
Eigentumsübergang im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge, dh außer-
halb des Grundbuchs, stattfindet. Für die Beratungspraxis bedeutet dies, dass
unbedingt auf eine hinreichende Bezeichnung der einer Spaltung unterliegenden
Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte zu achten ist. Nicht ausreichend
ist es, wenn sich der betroffene Grundbesitz lediglich im Wege der Auslegung
ermitteln lässt.

dd) Vermögensidentität beim Formwechsel


49 Beim Formwechsel findet demgegenüber keine Vermögensübertragung
statt. Vielmehr besteht der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwand-
lungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Das
Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers ist nach dem Formwechsel Ver-
mögen des Rechtsträgers neuer Rechtsform (Vermögensidentität).170 Erhält z.B.
eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete GmbH durch Formwechsel die
Rechtsform einer Aktiengesellschaft, berührt dies den Fortbestand eines zuvor
wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags nicht.171

168 Ausf. → Rn. 256 ff.


169 Vgl. BGH DNotZ 2008, 468 = MittBayNot 2008, 307 mAnm Weiler. Siehe hierzu ausf.
→ Rn. 260 f. In diesem Zusammenhang zu beachten ist die nachgehende Entscheidung des
OLG Schleswig (DNotZ 2010, 66 mAnm Perz), wonach für den Fall der Aufnahme einer sog. „All-
Klausel“ in den Spaltungsvertrag bzw. -plan eine eindeutige Bestimmtheit der von der Spaltung
betroffenen Grundstücke gegeben ist. Vgl. zu beiden Entscheidungen Bungert/Lange DB 2010,
547. Vgl. ferner KG NZG 2015, 602 = ZIP 2014, 1732 = EWiR 2015, 139 (Blasche) = BB 2014,
2282 mAnm Bungert/Leyendecker-Langner (betr. Abspaltung von beschränkt persönlichen
Dienstbarkeiten).
170 Aus diesem Grund ist der Formwechsel einer als Pächterin an einem Pachtvertrag beteiligten

Gesellschaft auch keine verbotswidrige Überlassung der Pachtsache an einen Dritten iSv § 589
Abs. 1 Nr. 1 BGB, vgl. BGH NZG 2010, 314. Gleichfalls bleiben Ermächtigungen an den Vorstand
beim Formwechsel einer AG in eine SE unberührt, vgl. Schwartzkopff/Hoppe NZG 2013, 733.
171 Der Teilgewinnabführungsvertrag ist in Folge des Formwechsels gemäß § 294 Abs. 1 AktG

jedoch zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, vgl. BGH v. 16.7.2019 – II ZR 175/1,
NZG 2019, 1149.

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b) Anteilsgewährung
50 Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers werden bei Verschmel-
zung und Spaltung mit Wirksamwerden der Umwandlung grundsätzlich Anteils-
inhaber des übernehmenden Rechtsträgers (Dogma der Anteilsgewährpflicht).172
Beim Formwechsel hingegen besteht nach dem in § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1
UmwG verankerten Grundsatz der Identität der Anteilseigner regelmäßig eine
Kontinuität der Mitgliedschaft dergestalt, dass die Anteilsinhaber des Ausgangs-
rechtsträger mit denjenigen des Zielrechtsträgers identisch sind.173

c) Folgen für die übertragenden Rechtsträger


51 Bei Verschmelzung und Aufspaltung erlöschen die übertragenden Rechtsträ-
ger (vgl. §§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 36 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2, 135 Abs. 1 UmwG),
ohne dass es eines Liquidationsverfahrens bedürfte. Bei Abspaltung und Aus-
gliederung bleiben sie bestehen, allerdings vermindert sich ihr Vermögen um die
abgespaltenen bzw. ausgegliederten Aktiva und Passiva. Beim Formwechsel be-
steht der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss be-
stimmten Rechtsform fort. Die Identität der Gesellschaft bleibt also erhalten, es
ändert sich allein ihre äußere Form.

d) Heilungswirkung der Eintragung


52 Für die Praxis von großer Bedeutung ist die Heilungswirkung der Eintragung
einer Umwandlung. Zum einen werden gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1
Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG Beurkundungsmängel mit der Eintragung ge-
heilt, zum anderen haben gemäß §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG
auch sonstige Mängel der Umwandlung keinen Einfluss auf die Wirkungen der
Eintragung, also bei Verschmelzung und Spaltung auf die angeordnete Gesamt-
rechtsnachfolge.174 Dies kann man sich gezielt zu Nutze machen, zB wenn bei
einem Unternehmenskauf in Form eines share deal unklar ist, ob der Veräußerer
tatsächlich Anteilsinhaber war.175 Nach überwiegender Auffassung der Literatur

172 Vgl. §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 3, 123 Abs. 1-3, 131 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG sowie ausf.
soeben → Rn. 20 ff.
173 Näher hierzu → Rn. 30 f., 298.
174 Vgl. hierzu OLG Hamburg DNotZ 2009, 227. Zum Ganzen Widmann/Mayer/Vossius § 20

UmwG Rn. 368 ff. Ausnahmen bestehen naturgemäß dann, wenn eine Gesamtrechtsnachfolge
grundsätzlich ausscheidet, siehe soeben → Rn. 47. Trägt ein Registergericht eine Umwandlung
verfrüht ein, ist diese wirksam und das Land haftet ggf. auf Schadensersatz, vgl. OLG Hamm
NZG 2014, 1430 für den Fall, dass trotz Fehlens einer ordnungsgemäßen Negativerklärung nach
§ 16 Abs. 2 UmwG ein Formwechsel vollzogen wurde.
175 Durch die Verschmelzung auf einen „jungfräulichen“ Zielrechtsträger gehen nach zu befürwor-

tender Ansicht alle Assets des übertragenden Rechtsträgers über. Fragen nach der Inhaberschaft
der Anteile am übertragenden Rechtsträger („chain of title“) erübrigen sich damit. Strittig ist für
Verschmelzungen mit Anteilsgewähr im Falle der Beteiligung materiell-rechtlich nicht berechtigter
Gesellschafter am übertragenden Rechtsträger, ob die Anteile an den „Scheingesellschafter“ o-
der den materiell-rechtlich berechtigten Gesellschafter fallen. Die Praxis greift daher zu Tochter-
Mutter-Verschmelzungen ohne Anteilsgewähr. Ausf. zum Ganzen DNotI-Report 2019, 45; Hens-
sler/Strohn/Heidinger § 20 UmwG, Rn. 53 f.; Leyendecker-Langner ZGR 2015, 516;
Schniepp/Hensel NZG 2014, 857; Schothöfer GmbHR 2003, 1321, 1326 f.; Westermann/Hor-
nung GmbHR 2017, 626; dies. GmbHR 2018, 840.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 52 –

führen die Vorschriften des UmwG zu einer umfassenden176 Heilung von Män-
geln, die eine „Entschmelzung“ entbehrlich macht.177 Damit wird die Durchfüh-
rung einer mit kaum lösbaren praktischen Schwierigkeiten verbundenen Rückab-
wicklung vermieden.

53 Im Übrigen entfällt die Wirkung der Umwandlung trotz Eintragung nur in eng
begrenzten Ausnahmefällen bei so gravierenden Mängeln, aufgrund derer die
Umwandlung als nichtig anzusehen ist. Davon ist insbesondere auszugehen,
wenn die gewählte Umwandlungsform oder die Gesellschaftsform, in die umge-
wandelt werden sollte, nicht dem Gesetz entspricht, also ein Verstoß gegen § 1
Abs. 1 UmwG oder §§ 3, 124, 191 UmwG vorliegt.178 Die Bestandskraft wird man
der Umwandlung ferner versagen müssen, wenn der Umwandlungsvertrag gänz-
lich fehlt, keine Willensäußerung der beteiligten Rechtsträger vorliegt, eine An-
meldung der Umwandlung fehlt oder die Umwandlung eklatant und offensichtlich
gegen den ordre public verstößt.179

9. Risiken und Schutzmechanismen


54 Gerade aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge und der Heilungsvorschriften er-
geben sich eine Reihe von Nachteilen und Risiken für bestimmte Gruppen, für
welche der Gesetzgeber deshalb Schutzmechanismen vorgesehen hat.

a) Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger


Anteilsinhaber180 der übertragenden Rechtsträger schützt das Gesetz insbe-
sondere durch die Möglichkeit, die Angemessenheit der ihnen als Gegenleistung
für den Verlust der Anteile gewährten Beteiligung am übernehmenden Rechts-
träger in einem gerichtlichen Spruchverfahren vor dem Landgericht nachprüfen
zu lassen (früher §§ 305 bis 312 UmwG – heute SpruchG181). Gleichzeitig hat der
Gesetzgeber die Möglichkeiten der Anfechtung der Umwandlungsbeschlüsse
dergestalt eingeschränkt, dass eine Klage nicht darauf gestützt werden kann, das
Umtauschverhältnis oder der Gegenwert bzw. eine etwa erforderliche Barabfin-
dung seien zu niedrig bemessen (§§ 14 Abs. 2, 15 UmwG).182 Daneben haben
Anteilsinhaber unter bestimmten Voraussetzungen gemäß §§ 29, 207 UmwG
176 vgl. OLG Frankfurt/Main NZG 2012, 596 = EWiR 2012, 331 (Grunewald) = DNotI-Report 2012,
118. Für eine umfassende Heilungswirkung spricht auch § 16 Abs. 3 S. 10 UmwG, wonach bei
einem fälschlichen Freigabebeschluss nur Schadensersatz, nicht aber Rückabwicklung der Um-
wandlung gefordert werden kann.
177 Siehe nur OLG Frankfurt/Main NZG 2003, 236 sowie Lutter/Grunewald § 20 Rn. 77 ff. mwN.

Zu beachten ist allerdings, dass die Fehlerhaftigkeit eines Umwandlungsbeschlusses trotz Ein-
tragung noch im Klagewege festgestellt werden kann, auch wenn die Klage nicht mehr zur Be-
seitigung der Wirksamkeit der Umwandlung führt, vgl. BGH ZIP 2006, 2312; OLG München ZIP
2010, 927; OLG Hamburg ZIP 2004, 906, 907 f.; OLG Stuttgart ZIP 2004, 1145, 1147.
178 Siehe BGH ZIP 2001, 2006.
179 Vgl. Kort AG 2010, 230, 233; Blasche EWiR 2010, 687, 688.
180 Zu minderjährigen Anteilsinhabern als Beteiligte von Umwandlungen vgl. Böhringer NotBZ

2014, 121. Zur Frage der Notwendigkeit einer familiengerichtlichen Genehmigung bei minderjäh-
rigen Anteilseignern vgl. (für den Formwechsel) DNotI, Gutachten zum Umwandlungsrecht 1999,
S. 356.
181 Vgl. dazu etwa Lutter/Mennicke Anh I SpruchG.
182 Dagegen ist der Gesellschafter einer GmbH nicht Beteiligter eines Verfahrens auf Eintragung

einer Ausgliederung in das Handelsregister, weshalb er keine Beschwerdebefugnis hat gegen


eine Entscheidung vorzugehen, mit der das Registergericht die Aussetzung des Eintragungs-
verfahrens ablehnt, KG v. 28.1.2019 – 22 W 95/18, NZG 2019, 1188.

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- 53 –

einen Anspruch auf Barabfindung, wenn sich der Charakter ihrer Beteiligung
durch die Umwandlung wesentlich ändert.183 Schließlich haften die Organe der
an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger den Anteilsinhabern unmittelbar auf
Schadensersatz.184

b) Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers


55 Demgegenüber etwas vernachlässigt hat der Gesetzgeber den Schutz von
(Minderheits-)Gesellschaftern des übernehmenden Rechtsträgers. Besonders
kritisch zu sehen ist hier der Verzicht auf eine Anteilsgewährung durch alle
Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, §§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1
Nr. 3 UmwG.185

Beispielsfall:
Die X-GmbH soll auf die Y-GmbH verschmolzen werden. Alleinige Gesell-
schafter der X-GmbH sind A und B, die gleichzeitig vom Stammkapital der Y-
GmbH zu insgesamt EUR 50.000 Geschäftsanteile zu je EUR 20.000 halten.
Einen weiteren Geschäftsanteil der Y-GmbH zu EUR 10.000 hält der Minder-
heitsgesellschafter C. Geschäftsführer beider Gesellschaften ist A. Da das
Vermögen der X-GmbH auch zu Verkehrswerten negativ ist, verzichten A und
B gemäß § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG als Gesellschafter des übertragenden
Rechtsträgers auf eine Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechts-
träger.

183 Näher hierzu → Rn. 131 ff. (Verschmelzung) und → Rn. 313 (Formwechsel).
184 Vgl. §§ 25-27, 36 Abs. 1 S. 1, 125, 176 Abs. 1, 177 Abs. 1, 205 f. UmwG.
185 Siehe hierzu → Rn. 24 ff.; Weiler NZG 2008, 527; D. Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238 ff.

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Verschmelzung – Folgen Verzicht I (Ausgangssituation)

Problem: Vermögen der X-GmbH ist auch


zu Verkehrswerten negativ

A B C

50 % 50 % 40 % 40 % 20 %

X GmbH Y GmbH
Verschmelzung

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein99
München

Verschmelzung – Folgen Verzicht I (Endstruktur)

Problem: Vermögen der X-GmbH ist auch Bisher: Kapitalerhöhung stets erforderlich
zu Verkehrswerten negativ Jetzt: Verzicht durch sämtl. Gesellschafter des
übertragenden Rechtsträgers möglich

A B C

50 % 50 % 40 % 40 % 20 %

X GmbH Y GmbH
Verschmelzung

Vermögen der Y GmbH und damit Wert der Anteile des C wird geschmälert

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein München
100

56 In diesem Fall könnten A und B im Rahmen der Gesellschafterversammlung


bei der übernehmenden Y-GmbH den Minderheitsgesellschafter C

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überstimmen186 und damit das negative Vermögen der X-GmbH auf die Y-GmbH
überleiten, ohne das C dies zunächst verhindern kann. Der einzige Schutz des
Minderheitsgesellschafters C bestand bis zur Einführung der Verzichtsmöglich-
keit darin, dass Anteile zu gewähren waren und damit eine entsprechende Re-
gisterkontrolle erfolgt ist.187 Dieser Schutzmechanismus ist durch die Verzichts-
möglichkeit weggefallen. Ein ausreichender Schutz der Minderheitsgesellschaf-
ter beim übernehmenden Rechtsträger hätte folglich nur erreicht werden können,
wenn das Verzichtserfordernis auf sämtliche Anteilsinhaber aller am Verschmel-
zungsvorgang beteiligten Rechtsträger erstreckt worden wäre. Wie die Recht-
sprechung mit derartigen Konstellationen umgehen wird, bleibt abzuwarten.188

c) Inhaber von Sonderrechten


57 Inhabern von Sonderrechten bei einem übertragenden Rechtsträger, die man-
gels Stimmrecht auf den Umwandlungsbeschluss keinen Einfluss nehmen kön-
nen, weil sie zB stimmrechtslose Anteile halten, wird ein Verwässerungsschutz
gewährt.189 Die ihnen beim übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger einge-
räumte Beteiligung muss wirtschaftlich mindestens gleichwertig sein.

d) Gläubiger
58 Zunächst haften die Organe der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger
auch den Gläubigern gegenüber unmittelbar auf Schadensersatz.190 Daneben
gewährt das Gesetz den Gläubigern für noch nicht fällig gewordene Forderungen
einen Anspruch auf Sicherheitsleistung.191 Voraussetzung ist, dass der Gläubi-
ger seinen Anspruch innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der Um-
wandlung bei der Gesellschaft, die Verbindlichkeiten bei ihm hat, nach Grund und
Höhe schriftlich anmeldet. Der Gläubiger muss dabei glaubhaft machen, dass die
Erfüllung seiner Forderung durch die Umwandlung gefährdet wird. Die Praxis
zeigt jedoch, dass von dieser Möglichkeit nur in den seltensten Fällen Gebrauch
gemacht wird.

59 Von wesentlicher Bedeutung ist daher der zweite Schutzmechanismus, näm-


lich der Erhalt der Zugriffsmasse. Bei Verschmelzungen ergibt sich dies – mit
Ausnahme der Fälle, in denen negatives Vermögen übertragen wird – schon aus

186 Bei GmbH und Aktiengesellschaft ist für den Umwandlungsbeschluss grundsätzlich Dreivier-
telmehrheit erforderlich, vgl. §§ 50 Abs. 1 S. 1, 65 Abs. 1 S. 1 UmwG.
187 Vgl. dazu Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 38.
188 Möglicherweise kann C den Zustimmungsbeschluss bei der Y-GmbH wegen eines Treue-

pflichtverstoßes oder der Gewährung unerlaubter Sondervorteile an A und B anfechten. Ausf.


hierzu Weiler NZG 2008, 527; zust. Lutter/Winter/J. Vetter § 54 Rn. 85. Das OLG Frankfurt/Main
(ZIP 2012, 766) sah es in diesem Kontext bei einer Schwesterverschmelzung als einen Sonder-
vorteil des Hauptaktionärs iSv § 243 Abs. 2 AktG an, dass dieser als Darlehensgläubiger eines
nicht mehr werthaltigen Darlehensanspruchs gegen die übertragende Gesellschaft durch die Ver-
schmelzung mit dem aufnehmenden (wirtschaftlich gesunden) Rechtsträger einen solventeren
Darlehensschuldner erhält. Vgl. zur treuwidrigen Ausübung von Mehrheitsmacht im Rahmen ei-
nes Umwandlungsbeschlusses ferner KG NZG 2010, 462.
189 Vgl. §§ 23, 36 Abs. 1 S. 1, 125, 133, 204 UmwG.
190 Vgl. §§ 25, 36 Abs. 1 S. 1, 125, 176 Abs. 1, 177 Abs. 1, 205 f. UmwG. Zur Anwendbarkeit von

§ 93 Abs. 4 S. 3 AktG im Rahmen der Verschmelzung von Aktiengesellschaften vgl. Haßler AG


2016, 388.
191 Vgl. §§ 22, 36 Abs. 1, 125, 133 Abs. 1 S. 2, 204 UmwG.

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der Zusammenführung der Vermögensmassen.192 In allen Fällen der Spaltung


jedoch können Aktiva und Passiva des übertragenden Rechtsträgers im Grunde
beliebig auf die übernehmenden oder neuen Rechtsträger verteilt werden. Schutz
bieten allein die rechtsformspezifischen Regeln der Kapitalaufbringung und -er-
haltung. Den folglich entstehenden Risiken begegnet der Gesetzgeber durch die
Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung aller an der Spaltung betei-
ligten Rechtsträger für vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründete193 Ver-
bindlichkeiten (§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG).194 Zeitlich ist diese (Nach-)Haftung –
entsprechend den handelsrechtlichen Vorschriften §§ 26 Abs. 1 S. 1, 160 Abs. 1
S. 1 HGB – grundsätzlich auf fünf Jahre begrenzt (§ 133 Abs. 3, 6 UmwG). Eine
Ausnahme besteht jedoch für die Haftung für vor dem Wirksamwerden der Spal-
tung entstandene Versorgungsverbindlichkeiten auf Grund des Betriebsrenten-
gesetzes.195 Hier beträgt die Nachhaftungsfrist zehn Jahre (§ 133 Abs. 3 S. 2
UmwG).196

60 Besondere Schutzvorschriften greifen ferner im Bereich der Kapitalgesellschaf-


ten durch die Fortsetzung der Vorschriften über die Kapitalaufbringung im
Rahmen von Umwandlungen. So ist im Rahmen von Umwandlungen zur Neu-
gründung einschließlich des Formwechsels das Gründungsrecht der jeweiligen
Rechtsform anwendbar.197 Da es sich bei der Gründung einer neuen Gesellschaft
im Wege der Umwandlung strukturell um eine Sachgründung mit dem Vermögen
der übertragenden Rechtsträger als Sacheinlage handelt, sind dabei insbeson-
dere die Sachgründungsvorschriften zu beachten. Entsprechendes gilt bei ei-
ner Umwandlung zur Aufnahme für die durch Kapitalerhöhung neu geschaffenen,
den Anteilseignern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile.
Hierbei handelt es sich um Sachkapitalerhöhungen, so dass zB bei der GmbH
die Vorschriften der §§ 55 ff. GmbHG zu beachten sind und insbesondere die
Werthaltigkeit der Sacheinlage nachzuweisen ist.
192 Ändert sich die Stellung eines ehemals persönlich haftenden Gesellschafters zB bei der Ver-
schmelzung einer oHG auf eine GmbH, greifen zudem Nachhaftungsregelungen, vgl. insbes.
§ 45 Abs. 1 UmwG.
193 Begründet iSv § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG ist eine Verbindlichkeit, wenn ihre Rechtsgrundlage

vor dem Wirksamwerden der Spaltung gelegt wurde, vgl. BGH VII ZR 90/14, ZIP 2015, 1823,
Rn. 37 (Ausgliederung) BAG 3 AZR 419/11, NZA 2015, 106 (Abspaltung).
194 Siehe auch → Rn. 295. Zu den Auswirkungen von Schuldner- bzw. Gläubigerwechsel im Rah-

men von § 133 UmwG vgl. Blobel/Menz NZG 2009, 608. Geht bspw. ein Agenturverhältnis durch
eine auf der Seite eines Versicherungsunternehmens erfolgte Ausgliederung nach § 131 Abs. 1
Nr. 1 iVm § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf ein anderes Unternehmen über und wird die Beendigung
dieses Agenturverhältnisses nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung herbeigeführt, so han-
delt es sich bei dem Anspruch des Handelsvertreters auf angemessenen Ausgleich nach § 89b
HGB um eine Verbindlichkeit im Sinne von § 133 Abs. 1 UmwG, für die das Versicherungsunter-
nehmen als übertragender Rechtsträger haftet, vgl. BGH Urt. v. 13.8.2015 – VII ZR 90/14, NZG
2015, 1277.
195 Versorgungsverbindlichkeiten können im Wege der Spaltung im Wege der partiellen Gesamt-

rechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ohne Zustimmung der Versorgungsempfänger
auf eine andere Gesellschaft übertragen werden, vgl. → Rn. 263 sowie BAG DB 2005, 954; BAG
DB 2008, 2369; Arnold DB 2008, 986; Wessels ZIP 2010, 1417. Zur Übertragung von Pensions-
verpflichtungen im Rahmen von Unternehmenstransaktionen allg. Schulenburg/Lüder DB 2017,
1157 (Teil 1) und 1217 (Teil 2).
196 Für Spaltungen, die vor dem 25.4.2007 wirksam geworden sind, gilt die zehnjährige Nachhaf-

tung allerdings nicht, vgl. ausf. Ihrig/Kranz ZIP 2012, 749.


197 Vgl. §§ 36 Abs. 2, 78, 125, 135 Abs. 2, 145 UmwG. Vgl. aber zur Abgrenzung OLG Frankfurt

20 W 160/13, ZIP 2015, 1229 (Formwechsel einer GmbH & Co KG in eine GmbH): § 220 UmwG
ist lex specialis zu § 7 Abs. 3 GmbHG.

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61 Nur unzureichend schützt das Umwandlungsgesetz allerdings vor einem wei-


teren Risiko, dass sich in der Praxis vor allem im Zusammenhang mit sog. „Fir-
menbestattungen“ nicht selten realisiert, in der umwandlungsrechtlichen Literatur
bislang aber vergleichsweise wenig Beachtung findet. Die Rede ist von der „Her-
abschleusung“ gesetzlicher Auszahlungssperren wie insbesondere § 30
Abs. 1 GmbHG.198 Danach darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderli-
che Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden.
Diese Vorschrift lässt sich mit den Mitteln des UmwG leicht umgehen.

Beispiel / Praxistipp:
Die A-GmbH mit einem Stammkapital i.H.v. EUR 1 Mio. wird auf die B-GmbH
mit einem Stammkapital i.H.v. EUR 25.000 verschmolzen. Im Zuge der Ver-
schmelzung erlischt die A-GmbH und das bislang gebundene Vermögen wird
frei; die Ausschüttungssperre nach § 30 GmbHG setzt sich nach der Ver-
schmelzung nicht fort. Auf diese Weise lassen sich die gesetzlichen Kapital-
herabsetzungs- und Liquidationsverfahren und insbesondere das dort regel-
mäßig erforderliche sog. „Sperrjahr“ (vgl. zB §§ 58 Abs. 1 Nr. 3, 73 Abs. 1
GmbHG) umgehen.

e) Arbeitnehmer
62 Als eine Konsequenz der Gesamtrechtsnachfolge gehen bei Verschmelzung
und Spaltung Arbeitsverhältnisse, die bei den übertragenden Rechtsträgern be-
stehen, automatisch auf den übernehmenden Rechträger über.199 Das erfordert
einen gewissen Schutz der betroffenen Arbeitnehmer, die sich einem neuen Ar-
beitgeber gegenübersehen. Dieser Schutz wird wesentlich durch die §§ 323 bis
325 UmwG erreicht. Nach § 323 Abs.1 UmwG darf sich die kündigungsrechtliche
Stellung eines Arbeitnehmers im Falle einer Spaltung zwei Jahre lang nicht ver-
schlechtern, wenn bei dem übernehmenden Rechtsträger die für die Anwendung
kündigungsrechtlicher Vorschriften, dh insbes. § 23 Abs. 1 KSchG, erforderliche
Zahl von Beschäftigten nicht erreicht wird. § 325 UmwG enthält demgegenüber
Regelungen zur Fortgeltung der vor einer Abspaltung oder Ausgliederung beste-
henden Mitbestimmungsregeln.200 § 324 UmwG erklärt schließlich § 613a Abs. 1,
4-6 BGB bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung für anwend-
bar.201 Dem Arbeitnehmer steht somit insbes. das Recht zu, dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Bei der Spaltung hat der Arbeitnehmer

198 Zum Ganzen Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 43 ff. mwN.


199 Zu den arbeitsrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit Umwandlungen vgl. zusammen-
fassend Hausch RNotZ 2007, 308 ff. und 396 ff.
200 Zur Beibehaltung der Mitbestimmung nach Abspaltung und Ausgliederung ausf. Brodhun NZG

2012, 1050.
201 Zu Gestaltungsmöglichkeiten bei der Übertragung von Arbeitsverhältnissen nach dem UmwG

ausf. Mückl/Götte DB 2017, 966. § 324 enthält keine Rechtsfolgen-, sondern eine Rechtsgrund-
verweisung, sodass auch bei einem Rechtsträgerwechsel im Rahmen einer Unternehmensum-
wandlung § 613a BGB nur Anwendung findet, soweit seine Tatbestandsvoraussetzungen jeweils
vorliegen, vgl. zuletzt BAG v. 19.10.2017 – 8 AZR 63/16, NZG 2018, 470.

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damit letztlich ein Wahlrecht, mit welchem der übernehmenden Rechtsträger das
Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird.202

63 Um für diese Erklärung eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zu haben,


sind sämtliche Arbeitnehmer über die voraussichtlichen Folgen der Umwand-
lung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehe-
nen Maßnahmen zu unterrichten.203 Dementsprechend ordnet das UmwG an,
dass diese Informationen bei Verschmelzung und Spaltung in den Umwand-
lungsvertrag bzw. -plan, beim Formwechsel in den Umwandlungsbeschluss auf-
zunehmen sind.204 Ferner ist das entsprechende Dokument spätestens einen
Monat vor dem Tage der Beschlussfassung über die Umwandlung dem zustän-
digen Betriebsrat des jeweiligen Rechtsträgers zuzuleiten, wobei auf die Ein-
haltung dieser Frist seitens des Betriebsrats verzichtet werden kann.205

64 Bis zu einer Entscheidung des BAG206 im Februar 2008 war unklar, welche
Folgen ein Widerspruch des Arbeitnehmers in denjenigen Fällen hat, in denen
der bisherige Arbeitgeber gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 S. 1
UmwG mit Wirksamwerden der Verschmelzung oder Spaltung erlischt. Nach
Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts und unter Berücksichtigung der Be-
standsschutzfunktion von § 613a BGB folgt das BAG der Auffassung, die im
Wege der teleologischen Reduktion von § 613a Abs. 6 BGB in Fällen, in denen
der bisherige Rechtsträger durch gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung er-
lischt, ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ablehnt mit der Folge, dass ein
dennoch erklärter Widerspruch unbeachtlich ist. Ist der bisherige Arbeitgeber er-
loschen, bedarf es aus Sicht des Gerichts auch mit Blick auf die durch Art. 2
Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG gewährleistete Vertrags- und Berufsfreiheit des Arbeit-
nehmers keines Widerspruchsrechts zur Abwehr eines aufgedrängten Vertrags-
partners. Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht bei dem neuen Arbeit-
geber fortsetzen, besteht ein (außerordentliches) Kündigungsrecht des Arbeit-
nehmers, auf das im Rahmen von § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG (für die Verschmel-
zung), § 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG (für die Spaltung) sowie § 194 Abs. 1 Nr. 7
UmwG (für den Formwechsel) hingewiesen werden sollte.

202 Vgl. für den Fall der Aufspaltung BAG v. 19.10.2017 – 8 AZR 63/16, NZG 2018, 470.
203 Zur Unterrichtung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen vgl. Si-
mon/Hinrichs NZA 2008, 391. Zum Umfang der arbeitsrechtlichen Pflichtangaben bei im Ausland
beschäftigten Arbeitnehmern ferner Bungert/Leyendecker-Langner ZIP 2014, 1112.
204 Vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG für die Verschmelzung (siehe → Rn. 127 ff.), § 126 Abs. 1 Nr. 11

UmwG für die Spaltung sowie § 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG für den Formwechsel (siehe → Rn. 314).
205 Vgl. §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG. Ausf. zur Betriebsratszuleitung sogleich →

Rn. 66 ff. Die Beachtung dieser Bestimmung wird dadurch gewährleistet, dass bei der Anmeldung
der Umwandlung zum Handelsregister ein Nachweis über die rechtzeitige Betriebsratszuleitung
zu erbringen ist, vgl. §§ 17 Abs. 1, 125, 199 UmwG. Weiterführend Widmann/Mayer/D. Mayer § 5
UmwG Rn. 250 ff.
206 BAG ZIP 2008, 1296; zum Ganzen Altenburg/Leister NZA 2005, 15.

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10. Ablauf einer Umwandlung nach Umwandlungsgesetz

Zeitlicher Ablauf einer Verschmelzung

8-Monats-Frist

Schlussbilanz
= steuerlicher
Übertragungs- Betriebsratszuleitung
stichtag 5 Abs. 3 UmwG 17 Abs. 2 S. 4 UmwG

31.12.18 11.6.19 31.8.19

t
1.1.19 12.7.19 9.10.19
Verschmelzungsstichtag Beurkundung Eintragung beim
5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG übernehmenden
Rechtsträger

Rückwirkung

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a) Vorbereitende Maßnahmen
aa) Entwurf eines Umwandlungsvertrages / -plans
65 Bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung bedarf die Um-
wandlung einer rechtsgeschäftlichen Grundlage, und zwar im Falle der Betei-
ligung von zwei Rechtsträgern wie bei der Verschmelzung (§§ 4 bis 7 UmwG),
der Spaltung zur Aufnahme (§§ 125, 126 UmwG) und bei der Vermögensüber-
tragung (§§ 176, 177 UmwG) eines Vertrages, bei der Spaltung zur Neugründung
hingegen eines (einseitigen) Spaltungsplanes (§ 136 UmwG).207 Der Formwech-
sel hingegen beruht allein auf einem Beschluss der Anteilinhaber des formwech-
selnden Rechtsträgers, eine rechtsgeschäftliche Grundlage ist nicht erforderlich.

bb) Umwandlungsbericht
66 Nach §§ 8, 125, 162, 176 f., 192 UmwG ist grundsätzlich bei jeder Umwandlung
von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger ein Umwandlungsbe-
richt zu erstellen.208 Darin sind die Einzelheiten der Umwandlung zu erläutern
und zu begründen. Er soll den Anteilsinhabern eine Grundlage für die Entschei-
dung über die Umwandlung geben und ihnen dafür hinreichende Informationen
zur Verfügung stellen. Der Schwerpunkt des Berichts liegt regelmäßig in der Er-
läuterung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und der Gegenleis-
tung.
207Vgl. hierzu ausf. → Rn. 110 ff. (Verschmelzung) und → Rn. 251 ff. (Spaltung).
208Siehe im Einzelnen → Rn. 139 ff. (Verschmelzung), → Rn. 272 (Spaltung) und → Rn. 301
(Formwechsel).

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cc) Umwandlungsprüfung
67 Ziel der Umwandlungsprüfung ist es in erster Linie, im Interesse der Anteilsin-
haber (vor allem des übertragenden Rechtsträgers), das Umtauschverhältnis
der Anteile und die Gegenleistung zu begutachten. Geregelt ist die Prüfung in
den allgemeinen Vorschriften (§§ 9 bis 12, 125, 176 f. UmwG). Ob sie stattzufin-
den hat, bestimmen jedoch die Vorschriften des Besonderen Teils für die einzel-
nen Rechtsformen.209 Lediglich beim Formwechsel findet regelmäßig keine Prü-
fung statt.210

dd) Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses


68 Neben der rechtsgeschäftlichen Grundlage der Umwandlung ist der Zustim-
mungsbeschluss der betroffenen Anteilseigner, welcher nur in einer Versamm-
lung der Anteilseigner gefasst werden kann211, der wichtigste Bestandteil einer
Umwandlungsdokumentation.212 Die Zustimmung ist Voraussetzung für das
Wirksamwerden der Umwandlung.213 Zur Vorbereitung der Beschlussfassung
muss regelmäßig den Anteilsinhabern im Vorfeld der Umwandlungsvertrag oder
-plan sowie der Umwandlungsbericht zur Verfügung gestellt werden. 214 Je nach
Art des beteiligten Rechtsträgers sieht das Gesetz dabei eine Übersendung an
die Anteilsinhaber, die Auslage in den Geschäftsräumen im Vorfeld bzw. während
der Versammlung bzw. auf der Internetseite (bei der Aktiengesellschaft) und/oder
die Einreichung zum Handelsregister vor. Besonderheiten gelten für den Form-
wechsel insoweit, als hier nur ein Beschluss und keine rechtsgeschäftliche
Grundlage für die Umwandlung erforderlich ist. So sind die bei Verschmelzung
und Spaltung im Umwandlungsvertrag bzw. -plan enthaltenen Mindestangaben
(§§ 5, 126 UmwG) beim Formwechsel in den Beschluss aufzunehmen.215

ee) Schlussbilanz
69 Bei Verschmelzung und Spaltung ist gemäß §§ 17 Abs. 2, 125 S. 1 UmwG
der Anmeldung zum Register jedes übertragenden Rechtsträgers eine der Um-
wandlung zugrundeliegende Schlussbilanz dieses Rechtsträgers beizufügen.
Nach §§ 17 Abs. 2 S. 4, 125 S. 1 UmwG darf das Registergericht die Verschmel-
zung bzw. Spaltung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht
Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. 216 Schon
aus Kostengründen wird dabei regelmäßig die auf das Ende des letzten Ge-
schäftsjahres aufgestellte Jahresbilanz verwendet, es kann alternativ aber auch
eine Zwischenbilanz auf einen anderen Stichtag erstellt werden.

209 Näher → Rn. 142 ff. (Verschmelzung) und → Rn. 272 (Spaltung).
210 Zu Ausnahmen siehe → Rn. 302.
211 §§ 13 Abs. 1 S. 2, 125, 176 f., 193 Abs. 1 S. 2 UmwG.
212 Geregelt ist das Beschlusserfordernis in den §§ 13, 65, 125, 128, 176 f., 193, 194 Abs. 1

UmwG.
213 Zu den Folgen von inhaltlichen Mängeln im Umwandlungsbeschluss vgl. Weiler MittBayNot

2006, 377, 383 f.


214 Vgl. zB für mögliche Umwandlungsfälle unter Beteiligung einer GmbH §§ 47, 49 Abs. 2, 125,

176 Abs. 1, 177, 230, 232 Abs. 1, 238 S. 1, 239 Abs. 1, 274 Abs. 2 UmwG.
215 Hierzu ausf. → Rn. 308 ff.
216 Zusammenfassend zu Schlussbilanz und Acht-Monats-Frist Blasche RNotZ 2014, 464. Zur

Acht-Monats-Frist ausf. unten im Rahmen der Erläuterungen zur Registeranmeldung bei der Ver-
schmelzung (→ Rn. 179 ff.).

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- 61 –

Praxistipp:
Sofern das Geschäftsjahr der übertragenden Gesellschaft dem Kalenderjahr
entspricht und der Umwandlung die Schlussbilanz zum 31. Dezember eines
Jahres zugrunde gelegt wird, muss die Registeranmeldung spätestens am
31. August des Folgejahres beim Registergericht eingehen. Gerade ange-
sichts der zahlreichen Vorbereitungsmaßnahmen (insbes. Betriebsratszulei-
tung, Vorbereitung der Versammlung der Anteilseigner, etc.) empfiehlt es sich
daher, frühzeitig mit der Vorbereitung der Umwandlungsmaßnahme zu be-
ginnen.

70 Der Stichtag dieser der Verschmelzung bzw. Spaltung zugrunde gelegten Bi-
lanz ist der „steuerliche Übertragungsstichtag“ und liegt zwingend217 einen
Tag vor dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsstichtag gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 6,
125 S. 1 UmwG.218

71 Entgegen einer häufig anzutreffenden Fehlvorstellung ist nach dem klaren


Wortlaut des § 17 Abs. 2 UmwG lediglich die Bilanz vorzulegen, nicht etwa der
gesamte Jahresabschluss.219 Grundsätzlich muss die Schlussbilanz wie jede
Bilanz den Anforderungen des HGB genügen, dh sie ist nach § 245 S. 2 HGB
von sämtlichen Vertretungsorganen bzw. persönlich haftenden Gesellschaftern
persönlich unter Datumsangabe zu unterschreiben.220 Bei prüfungspflichtigen
Unternehmen ist gemäß § 316 Abs. 1 S. 1 HGB eine geprüfte Bilanz vorzule-
gen.221 Der Einfachheit halber kann aber auch der gesamte Jahresabschluss ein-
gereicht werden.222

72 Beim Formwechsel ist mangels Vermögensübertragung eine Bilanzvorlage


nicht erforderlich und daher lediglich die steuerrechtliche Acht-Monats-Frist der
§§ 9 S. 3, 25 UmwStG beim Übergang von einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft und umgekehrt zu beachten.223

ff) Betriebsratszuleitung
73 Der Umwandlungsvertrag/-plan oder dessen Entwurf bzw. beim Formwechsel
der Entwurf des Formwechselbeschlusses sind gemäß §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3,
194 Abs. 2 UmwG dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten.224 Nach zutreffender
Ansicht ist es allerdings nicht erforderlich, dass dem Entwurf des

217 Zweifelnd Heidtkamp NZG 2013, 852, 854 f.


218 Zu den verschiedenen Stichtagen näher → Rn. 119 ff.
219 Vgl. LG Stuttgart DNotZ 1996, 701, LG Dresden GmbHR 1998, 1086 sowie (mwN auch zur

Gegenmeinung) Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl § 17 UmwG Rn. 14; Lutter/Decher § 17 Rn. 8.


220 Vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG, §§ 245, 264 Abs. 1, 2 HGB sowie OLG Frankfurt/Main vom

23.10.1996, 20 W 291/96 (nv) und Gutachten des DNotI vom 1.10.1997 zu § 24 UmwG, Nr. 4112.
221 Zur größenabhängigen Prüfungspflicht einer umwandlungsrechtlichen Schlussbilanz Roß DB

2014, 1822.
222 Siehe ua Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl § 17 UmwG Rn. 14.
223 Vgl. hierzu Widmann/Mayer/Widmann § 24 UmwG Rn. 196, 482.
224 Siehe ferner → Rn. 145 (Verschmelzung), → Rn. 273 (Spaltung) und → Rn. 303 (Formwech-

sel).

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Umwandlungsvertrages auch solche Anlagen beigefügt werden, die keine


Auswirkungen auf die Unternehmensstruktur oder die Arbeitnehmer haben.225

74 Bei größeren Unternehmen steht oftmals die Frage im Raum, welcher von meh-
reren Betriebsräten zuständig ist im Sinne von §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194
Abs. 2 UmwG. Dies kann zB zweifelhaft sein, wenn ein örtlicher Betriebsrat, ein
Gesamtbetriebsrat und/oder ein Konzernbetriebsrat bestehen.226

Praxistipp:
Sofern sich die Frage des zuständigen Betriebsrates (ggf. auch nach Einbe-
ziehung von arbeitsrechtlichen Beratern) nicht endgültig klären lässt, emp-
fiehlt es sich, den Entwurf den Vorsitzenden aller Betriebsräte des betroffe-
nen Unternehmens zuzuleiten.

75 Im Hinblick auf die zeitliche Planung der Umwandlung ist von großer Bedeu-
tung, dass die Zuleitung spätestens einen Monat vor der Versammlung der
Anteilseigner jedes beteiligten Rechtsträgers zu erfolgen hat, in der über die
Umwandlung Beschluss gefasst wird. Allerdings kann der Betriebsrat in Person
seines Vorsitzenden einen Verzicht auf die Einhaltung der Frist erklären, wo-
von in der Praxis in vielen Fällen Gebrauch gemacht wird.227 Diese Verzichts-
möglichkeit gewinnt insbesondere in denjenigen Fällen Bedeutung, in denen eine
Vorlage der Registeranmeldung innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2
S. 4 UmwG228 ansonsten nicht mehr möglich ist. Nicht endgültig geklärt ist hin-
gegen, ob über den Gesetzeswortlaut hinaus ein Verzicht auf die Zuleitung als
solche in Betracht kommt.229

Praxistipp:
Die Vorsicht gebietet es, selbst dann den Entwurf des Umwandlungsvertra-
ges bzw. -plans zuzuleiten und den Verzicht auf die Monatsfrist zu dokumen-
tieren, wenn der Betriebsrat ausdrücklich auf die Zuleitung als solche ver-
zichtet hat.

76 Die Beachtung der Zuleitungspflicht wird dadurch gewährleistet, dass bei der
Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister ein Nachweis über die recht-
zeitige Betriebsratszuleitung und ggf. den Fristverzicht zu erbringen ist.230 Dies
erfolgt in aller Regel durch Vorlage einer schriftlichen Empfangsbestätigung

225 Siehe nur Semler/Stengel/Simon § 5 Rn. 141 mwN.


226 Näher hierzu Widmann/Mayer/Mayer § 5 UmwG Rn. 252 ff. sowie Dzida GmbHR 2009, 459:
Grundsätzlich der örtliche Betriebsrat, bei Vorhandensein ersatzweise der Gesamtbetriebsrat, re-
gelmäßig nicht der Konzernbetriebsrat.
227 Vgl. §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG.
228 Näher → Rn. 179 ff. zur Verschmelzung.
229 Eine Verzichtsmöglichkeit auf die Zuleitung ablehnend ua OLG Naumburg NZG 2004, 734;

Lutter/Drygala § 5 Rn. 148 mwN. Für die Zulässigkeit des Verzichts ua Semler/Stengel/Simon
§ 5 Rn. 146 m. ausf. Begründung; Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 266.
230 Vgl. §§ 17 Abs. 1, 125, 199 UmwG. Weiterführend Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG

Rn. 258 f.

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- 63 –

des Betriebsratsvorsitzenden, welche der Registeranmeldung als Anlage beige-


fügt wird.231 Ist kein Betriebsrat vorhanden, so genügt eine entsprechende Ver-
sicherung hierzu gegenüber dem Registergericht im Rahmen der Anmeldung der
Verschmelzung oder durch ein gesondertes Schreiben der Vertretungsorgane
der beteiligten Rechtsträger. Ein Hinweis im Verschmelzungsvertrag empfiehlt
sich, ist aber nicht erforderlich.232

77 Erfolgt die Zuleitung nicht rechtzeitig und verzichtet der Betriebsrat nicht auf die
Fristeinhaltung, kommt theoretisch eine Anfechtung des Beschlusses in Betracht.
Eine Anfechtungsklage von Seiten der Arbeitnehmer oder von Arbeitnehmerver-
tretungen würde allerdings an der fehlenden Anfechtungsbefugnis, eine Klage
von Anteilseignern am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern.233 Ein Ver-
stoß gegen die Zuleitungspflicht des § 5 Abs. 3 UmwG wirkt sich also ausschließ-
lich im Eintragungsverfahren aus. Der Richter darf bei Nichteinhaltung der Mo-
natsfrist nur eintragen, wenn der Betriebsrat auf die Zuleitungsfrist verzichtet.234
Verzichtet der Betriebsrat nicht auf die Rechtzeitigkeit der Zuleitung, besteht ein
dauerndes Eintragungshindernis.235

78 Probleme bereiten in der Praxis insbes. die Grenzen der Abänderungsmög-


lichkeit des Vertragsentwurfs nach Zuleitung. Einigkeit besteht jedenfalls dar-
über, dass die Angaben zu den Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer
nicht mehr nachträglich geändert werden dürfen, reine Formalien und Schreib-
versehen aber ohne weiteres korrigiert werden können. Darüber hinaus sind die
Einzelheiten äußerst umstritten. Richtigerweise sollte die Frage anhand des
Schutzzwecks der Norm entschieden werden, der sich auch in der Regierungs-
begründung niederschlägt.236 Danach ist eine erneute Zuleitung nur erforderlich,
wenn die Änderung Auswirkungen für die Arbeitnehmer oder ihre Verpflichtungen
nach sich ziehen kann.237
Praxistipp:
Aus Sicherheitsgründen sollte bei jeder Änderung, die über reine Formalien
und Schreibversehen hinausgeht, eine erneute Zuleitung (ggf. unter Fristver-
zicht) durchgeführt werden, um ein dauerndes Eintragungshindernis zu ver-
meiden. Sofern Veränderungen im Beurkundungstermin denkbar sind, emp-
fiehlt es sich daher, die Erreichbarkeit des Betriebsratsvorsitzenden sicher-
zustellen.

231 Nicht erforderlich ist es nach – soweit ersichtlich – einhelliger Praxis, eine Kopie des zugelei-
teten, auf jeder Seite vom Betriebsratsvorsitzenden paraphierten Entwurfs vorzulegen, um einen
Vergleich mit der letztlich beurkundeten Fassung zu ermöglichen.
232 Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 263.
233 Siehe Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 265 mwN.
234 Vgl. ausf. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 264 ff.
235 Zur weitergehenden Frage, was gilt, falls die Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat nicht

nur nach Ablauf der Frist des § 5 Abs. 3 UmwG, sondern darüber hinaus auch nach Ablauf der
Acht-Monats-Frist erfolgt, vgl. Weiler MittBayNot 2006, 377, 380.
236 Vgl. RegBegr. zu § 5 UmwG, BR-Drs. 75/94, abgedruckt in Widmann/Mayer, Band 1, Begr.

UmwG 95.
237 So im Ergebnis auch LG Essen v. 15.3.2002 – 42 T 1/02, NZG 2002, 726. Vgl. ferner OLG

Naumburg v. 6.2.1997 – 7 U 236/96, NZA-RR 1997, 177, 178 f. (im entschiedenen Fall keine
Identität erforderlich, da die Änderungen nur geringfügig waren).

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b) Abschluss Umwandlungsvertrag / Aufstellung Umwandlungsplan


79 Regelmäßig wird die rechtsgeschäftliche Grundlage der Verschmelzung oder
Spaltung vor oder parallel mit den Zustimmungsbeschlüssen der Anteilseigner
beurkundet. Es ist aber auch möglich, zunächst über einen Entwurf des Umwand-
lungsvertrages abstimmen zu lassen, und nur im Falle der Zustimmung den Ver-
trag tatsächlich abzuschließen. Eine solche Vorgehensweise kann sich aus Kos-
tengesichtspunkten empfehlen, wenn die Zustimmung der Anteilseigner fraglich
ist.

c) Umwandlungsbeschluss
80 Die Gesellschafterversammlung jedes an einer Umwandlung beteiligten
Rechtsträgers muss dieser durch Beschluss zustimmen.238 Für Einberufung und
Abhaltung der Versammlung ebenso wie für die Vertretung und die Beschluss-
fassung sind neben den besonderen Vorschriften des UmwG die für die jeweilige
Rechtsform geltenden Normen anwendbar.239

Praxistipp:
Darüber hinaus gilt es, eventuelle Einschränkungen aus dem Gesellschafts-
vertrag bzw. der Satzung des formwechselnden Rechtsträgers zu berück-
sichtigen. So sehen zum Beispiel viele GmbH-Satzungen vor, dass eine Ver-
tretung nur durch Mitgesellschafter oder zur Berufsverschwiegenheit ver-
pflichtete Dritte zulässig ist.

81 Ganz überwiegend ist für den Beschluss die im Hinblick auf den jeweiligen
Rechtsträger für Satzungsänderungen notwendige Mehrheit erforderlich. So
bedarf zB gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG der Verschmelzungsbeschluss der Ge-
sellschafterversammlung einer GmbH einer Mehrheit von mindestens drei Vier-
teln der abgegebenen Stimmen, was der Regelung in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG
entspricht.

82 Eine wichtige Ausnahme stellen die sog. nicht-verhältniswahrenden Um-


wandlungen dar, bei denen Anteilsinhaber an dem übernehmenden oder neuen
Rechtsträger mit einer Quote beteiligt werden, die nicht ihrer ursprünglichen Be-
teiligungsquote beim Ausgangsrechtsträger entspricht.240 Hier müssen alle Ge-
sellschafter des jeweiligen übertragenden Rechtsträgers zustimmen. Darüber
hinaus gibt es eine Reihe von anderen Fällen, in denen neben der Zustimmung
der Gesellschafterversammlung im Wege des Beschlusses die Zustimmung
einzelner Anteilsinhaber vorgeschrieben ist, zB wenn die Abtretung der Anteile
eines übertragenden Rechtsträgers von der Zustimmung bestimmter Anteilsinha-
ber abhängt, §§ 13 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG.241

238 Vgl. §§ 13, 125 S. 1, 193 f. UmwG.


239 So sind für die Beschlussfassung bei der GmbH beispielsweise die §§ 47 ff. GmbHG sowie
die vom Gesetz abweichenden bzw. dieses ergänzende Satzungsbestimmungen zu beachten.
240 Hierzu allg. → Rn. 27 und 31 sowie → Rn. 264 f. (zur nicht-verhältniswahrenden Spaltung)

und → Rn. 311 (zum quotenabweichenden Formwechsel).


241 Näher → Rn. 155 f. (Verschmelzung) und → Rn. 319 f. (Formwechsel).

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83 Schwierigkeiten im Hinblick auf die Frage, wer bei der Beschlussfassung mit-
zuwirken hat, können sich bei Kettenumwandlungen ergeben:242

Beispiel:
Die A-GmbH mit den Gesellschaftern A1 und A2 soll auf die B-GmbH mit den
Gesellschaftern B1 und B2 und anschließend die B-GmbH auf die C-GmbH
mit den Gesellschaftern C1 und C2 verschmolzen werden.

Kettenverschmelzung Variante 2 (Ausgangssituation)

A1 A2 B1 B2 C1 C2

A GmbH B GmbH C GmbH

Verschmelzung 1 Verschmelzung 2

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein105
München

242 Ausf. zum Ganzen MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 186 ff.; Widmann/Mayer/
D. Mayer § 5 UmwG Rn. 235.6.

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Kettenverschmelzung Variante 2 (nach Verschmelzung 1)

A1 A2 B1 B2 C1 C2

A GmbH B GmbH C GmbH

Verschmelzung 1 Verschmelzung 2

Verschmelzung 2 aufschiebend bedingt auf Eintragung der Verschmelzung 1


bei der B GmbH als übernehmendem Rechtsträger ( 20 Abs.1 UmwG)
 Str., ob A1 und A2 an der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses bei
der B-GmbH betreffend die Verschmelzung 2 mitwirken müssen

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84 Grundsätzlich sind die Gesellschafter der A-GmbH (A1 und A2) an der Fassung
des Verschmelzungsbeschlusses bei der B-GmbH betreffend die Verschmelzung
der B-GmbH auf die C-GmbH erst zu beteiligen, wenn sie Gesellschafter der B-
GmbH geworden sind.243 Sofern die Verschmelzungen aber zeitgleich beschlos-
sen werden und durch entsprechende Bedingungen im Verschmelzungsvertrag
verknüpft sind (Verschmelzung der B-GmbH auf die C-GmbH aufschiebend be-
dingt durch das Wirksamwerden der Verschmelzung der A-GmbH auf die B-
GmbH), müssen nach Ansicht eines Teils der Literatur die Gesellschafter der A-
GmbH bereits am Verschmelzungsbeschluss der übertragenden B-GmbH mitwir-
ken, denn zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung bei der überneh-
menden C-GmbH ist aufgrund des Bedingungszusammenhangs die Verschmel-
zung A-GmbH auf B-GmbH bereits wirksam und damit A1 und A2 Gesellschafter
der B-GmbH geworden.244 Die überwiegende Ansicht stellt demgegenüber allein
auf die im Zeitpunkt der Beschlussfassung beteiligten Anteilsinhaber ab; eine Mit-
wirkung der (erst nach Eintritt der Bedingung) eintretenden künftigen Anteilsinha-
ber ist danach grundsätzlich nicht erforderlich.245 Im Hinblick auf möglicherweise
bestehende Treuepflichten und die vorgenannte gewichtige Literaturansicht emp-
fiehlt es sich jedoch, die künftigen Gesellschafter – wenn möglich – bereits an
der Beschlussfassung mitwirken zu lassen.

243 Siehe Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 68.1.


244 Siehe Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 235.20. Nach dieser Auffassung gilt dies in
allen Fällen, in denen aufgrund eines durch Bedingungszusammenhang verknüpften Umwand-
lungsvorgangs wegen des Eintritts der Bedingung eine Veränderung im Gesellschafterbestand
bei einem an einer weiteren „nachgeschalteten“ Umwandlung beteiligten Rechtsträger eingetre-
ten ist.
245 Vgl. nur DNotI-Report 2012, 124; Stoye-Benk/Cutura Kap. 2 Rn. 26, jeweils mwN.

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85 Besonderheiten ergeben sich schließlich bei Umwandlungen unter Beteiligung


von Publikums-Gesellschaften, da hier naturgemäß zwischen Beschlussfas-
sung und Eintragung des Umwandlungsvorgangs häufig Anteilsveränderungen
gegeben sind.246

d) Registeranmeldung
86 Die Vertretungsorgane der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger ha-
ben die Umwandlung beim Handelsregister des Sitzes des von ihnen vertretenen
Rechtsträgers anzumelden.247 Eine Erleichterung enthalten §§ 16 Abs. 1 S. 2,
129 UmwG, wonach bei Verschmelzung und Spaltung die Anmeldung beim über-
tragenden Rechtsträger auch die Vertretungsorgane des übernehmenden
Rechtsträgers vornehmen können. Hiervon wird in der Praxis häufig Gebrauch
gemacht. Alternativ ist eine Anmeldung durch den beurkundenden Notar möglich,
der gemäß § 378 Abs. 2 FamFG als ermächtigt gilt, im Namen des zur Anmel-
dung Berechtigten die Eintragung zu beantragen. Lediglich höchtspersönliche Er-
klärungen wie bspw. die Versicherung nach § 16 Abs. 2 S. 1 UmwG können nicht
vom Notar abgegeben werden.248 Die Vollmachtsvermutung ist iÜ begrenzt auf
die am Verschmelzungsvertrag beteiligten Rechtsträger. Wird also bspw. die
Kommanditistin einer Kommanditgesellschaft auf eine andere Gesellschaft ver-
schmolzen, kann auf Basis von § 378 Abs. 2 FamFG nicht auch im Namen der
übrigen Gesellschafter der Kommanditgesellschaft der Gesellschafterwechsel
bei dieser angemeldet werden.249

87 Der Anmeldung sind diejenigen Anlagen beizufügen, die es ermöglichen, die


Ordnungsmäßigkeit der Umwandlung zu prüfen, dh insbes. der Umwandlungs-
vertrag bzw. -plan, die Umwandlungsbeschlüsse und Zustimmungserklärungen
der Anteilseigner, ggf. Umwandlungsbericht und Prüfungsbericht bzw. entspre-
chende Verzichtserklärungen, die Umwandlungsbilanz sowie der Nachweis über
die rechtzeitige Zuleitung des Vertragsentwurfs an den Betriebsrat (§§ 17 Abs. 1,
125, 199 UmwG).250

88 Im Übrigen gilt: Je nach Umwandlungsart und Rechtsform stellt das Umwand-


lungsgesetz unterschiedliche Anforderungen an die Anmeldung und deren Anla-
gen. Insbesondere ist bei Verschmelzung und Spaltung zu unterscheiden zwi-
schen der Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 16, 17, 19 UmwG) und zur Neu-
gründung (§§ 36 Abs. 1, 38 UmwG) einerseits und der Spaltung zur Aufnahme
(§ 125 S. 1 iVm §§ 16, 17, 19 UmwG) und zur Neugründung (§§ 135 Abs. 1, 137
UmwG) andererseits. Die Anforderungen bei Umwandlungen zur Neugründung
sind dabei regelmäßig höher, da dort zusätzlich zu den Vorgaben des UmwG die
Gründungsvorschriften des neu gegründeten Zielrechtsträgers einzuhalten sind
(vgl. §§ 36 Abs. 2 S. 1, 135 Abs. 2 S. 1 UmwG). Gleiches gilt gemäß § 197

246 Dazu Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 235.21 ff.


247 Hierzu im Detail → Rn. 166 ff (Verschmelzung), → Rn. 276 ff. (Spaltung) und → Rn. 324 ff.
(Formwechsel).
248 Vgl. dazu Streicher GmbHR 2016, 686, 689.
249 OLG München NZG 2015, 604.
250 Vgl. im Einzelnen §§ 17, 52, 86, 125, 140, 148, 176 Abs. 1, 177 Abs. 1, 199 UmwG sowie →

Rn. 175 ff. (Verschmelzung), → Rn. 278 (Spaltung) und → Rn. 327 ff. (Formwechsel).

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UmwG für den Formwechsel, bei dem die Anmeldung stets beim Register des
Ausgangsrechtsträgers zu erfolgen hat (§ 198 Abs. 1 UmwG).

e) Wirksamwerden der Umwandlung


89 Für die Frage, wann eine Umwandlung wirksam wird, kommt es auf den kon-
kreten Umwandlungsfall an. Bei der Verschmelzung tritt die Wirksamkeit grund-
sätzlich251 mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des
übernehmenden Rechtsträgers ein, § 20 Abs. 1 UmwG. Umgekehrt ist die
Rechtslage bei der Spaltung, die schon mit Eintragung beim übertragenden
Rechtsträger wirksam wird, § 131 Abs. 1 UmwG. Es zeigt sich also auch im Ein-
tragungsverfahren, dass die Spaltung und die mit ihr verbundene Trennung von
Vermögensmassen strukturell das Gegenstück der Verschmelzung ist. Der
Formwechsel schließlich wird gemäß § 202 UmwG grundsätzlich mit Eintra-
gung der neuen Rechtsform wirksam. Bis dahin gilt das Recht des Ausgangs-
rechtsträgers.252

f) Anzeigepflichten des Notars


90 Soweit an der Umwandlung Kapitalgesellschaften beteiligt sind, hat der beur-
kundende Notar dem für die jeweilige Gesellschaft zuständigen Finanzamt –
Körperschaftsteuerstelle – nach § 54 EStDV eine beglaubigte Abschrift aller im
Zusammenhang mit der Umwandlung aufgrund gesetzlicher Vorschriften aufge-
nommenen oder beglaubigten Urkunden zu übersenden. Gegebenenfalls sind
zusätzlich gemäß § 18 GrEStG die Grunderwerbsteuerstelle und/oder die Schen-
kungssteuerstelle nach § 34 ErbStG zu informieren.

11. Überblick Steuerrecht


a) Umwandlungssteuerrecht
91 Wegen der steuerlichen Komplexität von Umstrukturierungen und den damit
einhergehenden Haftungsrisiken sollte der die Umwandlung betreuende Notar
bei einer Beratung zu steuerlichen Fragen Zurückhaltung wahren. Dennoch ge-
hört es zum allgemeinen Rüstzeug, sich einige Grundkenntnisse im Umwand-
lungssteuerrecht zu erarbeiten.253 Von entscheidender Bedeutung ist dabei das
Umwandlungssteuergesetz (UmwStG), weil es in zahlreichen Konstellationen

251 Ausnahmen bestehen dann, wenn der Zielrechtsträger nicht eintragungsfähig ist. So werden
zB die Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft mit dem Vermögen eines Freiberuflers nach
§ 122 Abs. 2 UmwG oder der Formwechsel in eine GbR gemäß § 235 Abs. 1 S. 1 UmwG mit
Eintragung beim Ausgangsrechtsträger wirksam, vgl. Widmann/Mayer/Heckschen § 122 UmwG
Rn. 21 f. sowie Widmann/Mayer/Vossius § 235 UmwG Rn. 2.
252 Dementsprechend stellt sich nach Ansicht des BFH aus steuerlicher Sicht eine zwischen

dem vereinbarten steuerlichen Rückwirkungsstichtag eines Formwechsels und dessen Eintra-


gung vorgenommene Veräußerung von Anteilen an der übertragenden, formwechselnden GmbH
durch den Altgesellschafter infolge der Rückwirkung nicht als Veräußerung von Anteilen an der
Kommanditgesellschaft als Rechtsträger neuer Rechtsform dar, vgl. BFH MittBayNot 2009, 409.
Aus zivilrechtlicher Sicht stellt sich in diesem Kontext insbesondere die Frage nach der An-
wendbarkeit von Formvorschriften wie § 15 GmbH, wenn zB privatschriftlich ein bindendes An-
gebot über Kauf und Abtretung von Aktien abgeben und erst nach einem Formwechsel der be-
treffenden Aktiengesellschaft in eine GmbH angenommen werden soll. Vgl. hierzu Eusani/Schau-
dinn GmbHR 2009, 1125.
253 Instruktiv Lutter/Schumacher Einl. II Umwandlungssteuerrecht.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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einen Aufschub der Besteuerung stiller Reserven gewährt, sofern die Besteu-
erung zu einem späteren Zeitpunkt bei dem Rechtsnachfolger sichergestellt
ist.254 Dementsprechend steht in der Beratungspraxis regelmäßig die Frage im
Vordergrund, inwieweit eine Umwandlung steuerneutral, dh ohne Aufdeckung
stiller Reserven durchgeführt werden kann. In der Regel gelingt dies dann, wenn
dem übertragenden Rechtsträger bzw. dessen Anteilseignern als Gegenleistung
für den Verlust ihrer Rechtsposition (bei Kapitalgesellschaften im Wege der Sach-
gründung bzw. Sachkapitalerhöhung255) Anteile am übernehmenden Rechtsträ-
ger gewährt werden (vgl. §§ 11 Abs. 2, 20, 24 UmwStG). Umgekehrt führt bspw.
die unentgeltliche Übertragung eines Gewerbebetriebs auf eine Kapitalgesell-
schaft ohne Gewährung neuer Gesellschaftsrechte zu einer steuerpflichtigen Be-
triebsaufgabe.256 Man kann insoweit von einer grundsätzlichen Anbindung der
Steuerneutralität von Umwandlungsvorgängen an die zivilrechtliche Anteilsge-
währpflicht257 sprechen.

92 Im UmwStG ausdrücklich geregelt sind die Auswirkungen von Umstrukturierun-


gen auf die Einkommensteuer, die Körperschaftsteuer und die Gewerbe-
steuer. Aus § 1 UmwStG als zentraler Vorschrift des Gesetzes ergibt sich dabei,
auf welche Umstrukturierungen das UmwStG Anwendung findet. Die Einordnung
der in der Praxis wichtigsten umwandlungsrechtlichen Vorgänge in das UmwStG
zeigt folgende Übersicht:258

254 Einführend Widmann/Mayer/Widmann Vor § 1 UmwStG Rn. 1 ff.


255 Beachte aber BFH DB 2010, 1918, wonach auch dann eine Sacheinlage vorliegt und damit
eine Buchwertfortführung nach § 20 UmwStG möglich ist, wenn die Einbringung parallel zu einer
Bargründung bzw. Barkapitalerhöhung im Wege eines „Sachagio“ erfolgt. Dies stellt regelmäßig
den im Vergleich zur Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung einfacheren Weg dar, allerdings
ist wohl eine ausdrückliche „Verknüpfungsabrede“ zwischen Bareinlage und Sachagio notwendig.
Näher hierzu Lubberich DNotZ 2016, 164; Ott GmbHR 2015, 918 f.; Wachter DB 2010, 2137;
DNotI-Gutachten Nr. 147319 (nv). Zum Schutz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung erfor-
derlich ist jedoch auch bei dieser Vorgehensweise nach Auffassung zahlreicher Registergerichte
die Vorlage eines Wertnachweises des Inhalts, dass der als „Aufgeld“ eingebrachte Gegenstand
keinen negativen Wert hat (so nunmehr auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 5 GmbHG Rn. 44). Die
Bareinlage mit Sacheinlageaufgeld ermöglicht iÜ auch ansonsten nicht mögliche, steuerneutrale
Umstrukturierungen unter Beteiligung der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG).
So ist es denkbar, dass sämtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft ihre Mitunterneh-
meranteile im Wege der Barkapitalerhöhung mit Sachagio in eine UG einlegen, woraufhin das
Vermögen der Personengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge („Anwachsungsmo-
dell“, hierzu ausf. oben → Rn. 15 ff.) auf die UG übergeht, was einem Formwechsel der Perso-
nengesellschaft in die UG gleichkommt. Vgl. hierzu Berninger GmbHR 2010, 70.
256 Instruktiv insoweit der Fall FG Stuttgart GmbHR 2011, 776 mAnm Wachter.
257 Hierzu oben → Rn. 15 ff.
258 Vgl. Lutter/Schumacher Einl. II Rn. 18; Widmann/Mayer/Widmann Vor § 1 UmwStG Rn. 9 ff.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 70 –

KapG PersG PersG KapG


 PersG  KapG  PersG  KapG
§§ 3 ff.,
Verschmelzung §§ 20 ff. § 24 §§ 11 ff., 19
18259
Auf-/Abspaltung §§ 16, 18 §§ 20 ff. § 24 §§ 15, 19
Ausgliederung § 24 §§ 20 ff. § 24 §§ 20 ff.
identisches Steuersubjekt
Formwechsel §§ 9, 18260 § 25261
 keine Auswirkung

93 Das UmwStG gilt jedoch auch für eine Reihe von Umstrukturierungen außer-
halb des UmwG, namentlich die Einbringung eines Betriebes in eine Kapitalge-
sellschaft bzw. in eine Personengesellschaft durch Einzelübertragung der Wirt-
schaftsgüter.262 Umgekehrt gibt es einige Konstellationen, die zwar im UmwG,
nicht aber im UmwStG geregelt sind, insbesondere:263
 Spaltung einer Personenhandelsgesellschaft auf eine Personenhandelsge-
sellschaft (geregelt in § 16 Abs. 3 S. 2 EStG);
 Abspaltung oder Ausgliederung einzelner Wirtschaftsgüter von einer Perso-
nenhandelsgesellschaft auf eine Personenhandelsgesellschaft (uU nach
§ 6 Abs. 5 EStG erfolgsneutral gestaltbar);
 Ausgliederung einzelner Wirtschaftsgüter in eine Kapitalgesellschaft (ins-
bes. im Rahmen einer sog. „Betriebsaufspaltung“);264
 formwechselnde Umwandlung einer Körperschaft in eine andere Körper-
schaft (erfolgsneutral, ohne dass es einer besonderen Regelung bedarf).

94 Weder im UmwG noch im UmwStG geregelt sind insbesondere die Übertra-


gung einzelner Wirtschaftsgüter zwischen Personengesellschaften und ihren Ge-
sellschaftern (vgl. §§ 6 Abs. 5 S. 3 bis 6, 16 Abs. 3 S. 2 bis 4 EStG), die Übertra-
gung von Teilbetrieben, Mitunternehmeranteilen und Einzelwirtschaftsgütern im
Rahmen einer Realteilung (vgl. § 16 Abs. 3 S. 2 EStG), die Veräußerung von An-
teilen, der Anteilstausch, die unentgeltliche Übertragung von Betrieben, Teilbe-
trieben oder Mitunternehmeranteilen (vgl. § 6 Abs. 3 EStG)265 sowie der

259 Ein durchgerechnetes praktisches Beispiel hierzu schildert Leuken DB 2013, 1509.
260 Achtung: Die ursprünglichen Anschaffungskosten eines nicht wesentlich beteiligten Gesell-
schafters für den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen mindern nicht den Gewinn aus einer spä-
teren Veräußerung des Mitunternehmeranteils, wenn die GmbH zwischenzeitlich formwechselnd
in eine Personengesellschaft umgewandelt worden ist, vgl. BFH NZG 2012, 1395.
261 Zur Behandlung von Sonderbetriebsvermögen im Rahmen des Formwechsels einer Perso-

nengesellschaft in eine GmbH vgl. Ott GmbHR 2016, 918, 923 ff.
262 Vgl. § 20 UmwStG bzw. § 24 UmwStG. Siehe hierzu bereits → Rn. 13 f.
263 Siehe Widmann/Mayer/Widmann Vor § 1 UmwStG Rn. 5.
264 Zur Betriebsaufspaltung aus Sicht der notariellen Praxis vgl. Slabon NotBZ 2006, 157. Vgl.

ferner Widmann/Mayer/Widmann § 20 UmwStG Rn. 43.


265 Achtung: Die Rechtsfolge des § 6 Abs. 3 EStG (Buchwertfortführung) wird von den Grundsät-

zen der sog. verdeckten Einlage (Gewinnrealisierung, Erhöhung der Anschaffungskosten) grds.
verdrängt, soweit die Voraussetzungen für die Annahme einer verdeckten Einlage erfüllt sind, vgl.
Schmidt/Wacker § 16 EStG Rn. 15 mwN. Dies ist dann der Fall, wenn ein Gesellschafter oder
eine einem Gesellschafter nahestehende Person der Körperschaft einen einlagefähigen Vermö-
gensvorteil zuwendet, diese Zuwendung ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat (dh ein
Nichtgesellschafter der Gesellschaft den Vermögensvorteil bei Anwendung der Sorgfalt eines or-
dentlichen Kaufmanns nicht eingeräumt hätte) und eine offene Einlage (= Gewährung von Ge-
sellschaftsrechten, dann gilt § 20 UmwStG) nicht vorliegt. Vgl. hierzu nur BFH BStBl. II 2006, 457.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 71 –

Formwechsel zwischen Personengesellschaften außerhalb des UmwG zB durch


Beitritt eines Kommanditisten in eine oHG.266

b) Grunderwerbsteuer
95 Der Übergang von Grundstücken im Sinne des § 2 GrEStG aufgrund Gesamt-
rechtsnachfolge (insbes. im Wege der Verschmelzung) oder Sonderrechtsnach-
folge (insbes. Spaltung) stellt einen Erwerbsvorgang dar, der gemäß § 1 Abs. 1
Nr. 3 GrEStG regelmäßig der Grunderwerbsteuer unterliegt.267 Dies gilt grund-
sätzlich auch, wenn es bei der Umstrukturierung zu Anteilsverschiebungen von
unmittelbar oder mittelbar grundstückshaltenden Gesellschaften kommt (§ 1
Abs. 2a, 3 GrEStG). Die formwechselnde Umwandlung hingegen unterliegt
mangels Rechtsträgerwechsel nicht der Grunderwerbsteuer.268

96 Eine Privilegierung für konzerninterne Verschmelzungen und Spaltungen


gewährt § 6a GrEStG.269 Tatbestandlich setzt diese Verschonungsregelung vo-
raus, dass
 ein Rechtsvorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2a oder 3 GrEStG
 auf Grund einer Umwandlung iSd § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG verwirklicht
wird und
 an dem Umwandlungsvorgang ausschließlich ein herrschendes und ein o-
der mehrere von diesem herrschenden Unternehmen abhängige Gesell-
schaften oder mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige
Gesellschaften beteiligt sind.

Als weitere Voraussetzungen für die Nichterhebung der Grunderwerbsteuer


 muss das herrschende Unternehmen mindestens fünf Jahre vor dem
Rechtsvorgang an der abhängigen Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar
oder teils unmittelbar, teils mittelbar zu mindestens 95 % ununterbrochen
beteiligt gewesen sein (Vorbehaltensfrist, § 6a S. 4 GrEStG) und
 die fünfjährige Nachbehaltensfrist des § 6a S. 4 GrEStG muss eingehal-
ten werden.270

12. Überblick Kartellrecht


97 Die Verschmelzung zweier Rechtsträger erfüllt – betrachtet man die inländi-
sche Fusionskontrolle – ohne Weiteres den Zusammenschlusstatbestand des

266 Näher Widmann/Mayer/Widmann Vor § 1 UmwStG Rn. 17 ff.


267 Siehe nur BFH NV 2007, 2351. Vgl. zum Ganzen auch Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Schmitt Teil E
Rn. 38 ff.; Widmann/Mayer/Pahlke Anhang 12.
268 Näher Widmann/Mayer/Pahlke Anhang 12 Rn. 12.
269 Zum Ganzen ausf. Gottwald DNotZ 2012, 99; vgl. ferner Pahlke MittBayNot 2010, 169;

Wischott/Schönweiß DStR 2009, 2638; Widmann/Mayer/Pahlke Anhang 12 Rn. 61.1 ff. Vgl. fer-
ner den gleichlautenden Erlass der Obersten Finanzbehörden der Länder zu § 6a UmwStG vom
1.12.2010, BStBl. I 2010, 1321; hierzu ua Ihle notar 2011, 12, 19; Neitz-Hackstein/Lange GmbHR
2011, 122. Zur Erweiterung des § 6a GrEStG auf Einbringungen siehe Stangl/Aichberger DB
2013, 2762. Zur Verschmelzung von abhängigen Gesellschaften nach oben im Lichte von § 6a
GrEStG Wösthoff DStR 2016, 721. Zur Frage, ob eine verbotene Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1
AEUV vorliegt, wenn unter den Voraussetzungen des § 6a GrEstG für einen steuerbaren Erwerb
aufgrund einer Umwandlung GrESt nicht erhoben wird, vgl. den Vorlagebeschluss des BFH zum
EuGH v. 30.5.2017 – II R 62/14, DB 2017, 1555 = DStR 2017, 1324.
270 Zu Zweifelsfragen im Hinblick auf diese Fristen vgl. Gottwald DNotZ 2012, 99, 107 ff.; Röd-

der/Schönfeld DStR 2010, 415.

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- 72 –

§ 37 Abs. 1 GWB.271 Die Fusionskontrolle ist stets präventiv, dh Unternehmens-


zusammenschlüsse sind vor ihrem Vollzug grundsätzlich beim Bundeskartellamt
(BKartA) anzumelden (vgl. § 39 GWB).

Fusionskontrolle nach GWB

Präventive Kontrolle durch das Bundeskartellamt

Voraussetzungen:

1. Zusammenschluss i.S.v. 37 GWB

2. Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle, 35 GWB

a. kein Vorrang der EG-Fusionskontrolle ( 35 Abs. 3 GWB)

b. Umsatz-Schwellenwerte des 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 überschritten

c. Bagatellgrenzen des 35 Abs. 2 überschritten

3. erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs (= SIEC-Test; significant


impediment of effective competition) 36 Abs. 1 GWB

Rechtsfolge bei fehlender Freigabe oder Fiktion der Freigabe:

Vollzugsverbot bzw. schwebende Unwirksamkeit ( 41 Abs. 1 GWB)

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98 Die Anmeldung löst ein Vollzugsverbot aus, von dem das BKartA jedoch im
Einzelfall Befreiung erteilen kann (§ 41 GWB). An die Anmeldung schließt sich
ein zweistufiges Prüfungsverfahren an (§ 40 GWB), wobei die erste Phase aus
einem einmonatigen Vorprüfungsverfahren besteht, in dem das BKartA unter-
sucht, ob es in das eigentliche Hauptprüfungsverfahren eintreten will (§ 40 Abs. 1
GWB). Verneint das Amt dies, so kann der Zusammenschluss ohne weiteres voll-
zogen werden. Tritt das BKartA hingegen in das Hauptprüfungsverfahren ein,
bleibt es bei dem Vollzugsverbot. In dem bis zu vier Monate dauernden Verfahren
entscheidet das BKartA sodann über die Freigabe oder die Untersagung des Zu-
sammenschlusses (§ 40 Abs. 2 GWB). Auch ein vom BKartA untersagter Zusam-
menschluss kann jedoch nach § 42 GWB im Einzelfall aus gesamtwirtschaftli-
chen Gründen vom Bundesminister für Wirtschaft erlaubt werden.

271Ausf. hierzu Lutter/Drygala § 2 Rn. 16 ff.; Semler/Stengel/Stengel § 2 Rn. 69 ff.; Widmann/Ma-


yer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 333 ff.

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- 73 –

Fusionskontrolle nach GWB - Verfahrensablauf

Anmeldung

Vorverfahren
Frist: 1 Monat

Mitteilung, dass
Keine Reaktion
BKartA in
 nach Frist-
Freigabe Hauptprüfver-
ablauf Fiktion der
fahren eintritt
Freigabe
(„Monatsbrief“)

Hauptprüfverfahren
Frist: 4 Monate nach Anm.

Keine Reaktion
Untersagung  nach Frist-
Freigabe
(§ 36 Abs. 1 GWB) ablauf Fiktion der
Freigabe

Antrag auf Erteilung


Ministererlaubnis (§ 42)

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein201
München

Entsprechendes gilt im Übrigen für die Fusionskontrolle auf europäischer


Ebene, welche in der Fusionskontrollverordnung geregelt ist, wobei dort ein der
Ministererlaubnis vergleichbares Institut fehlt.272

13. Überblick Kostenrecht


a) Beurkundungskosten
99 Mit Wirkung zum 1. August 2013 ist das neue Gerichts- und Notarkostengesetz
(GNotKG) in Kraft getreten. Dabei gelten die bisher bekannten Grundsätze zur
Bewertung von Umwandlungsmaßnahmen im Wesentlichen weiter, lediglich hin-
sichtlich der Geschäftswertobergrenze haben sich relevante Veränderungen er-
geben.273

100 Die Kosten notarieller Beurkundungen und Beglaubigungen im Zusammen-


hang mit Umwandlungsmaßnahmen richten sich nach dem Geschäftswert der
konkreten Maßnahme. Dieser bestimmt sich bei Umwandlungen in aller Regel
nach dem in der Umwandlungsbilanz ausgewiesenen Aktivvermögen des über-
tragenden Rechtsträgers (im Fall der Verschmelzung oder des Formwechsels)
bzw. dem übergehenden Aktivvermögen (im Falle der Spaltung), und zwar grds.
ohne Schuldenabzug.274 Verlustvorträge auf der Aktivseite sind jedoch ebenso in
Abzug zu bringen wie ein ggf. vorhandener nicht durch Eigenkapital gedeckter
Fehlbetrag gem. § 268 Abs. 3 HGB oder negative Gesellschafterkonten (zumeist

272 Näher dazu Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 351 ff.
273 Zum Ganzen ausf. Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, 1. Aufl. 2013, Rn. 528 ff.
274 BayObLG GmbHR 1999, 720; OLG Karlsruhe ZNotP 2002, 121.

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- 74 –

bei KGs).275 Umgekehrt müssen etwa vorhandene Grundstücke oder Finanzan-


lagen (meist Beteiligungen an anderen Unternehmen) im Sachanlagevermögen
nach § 46 GNotKG mit dem Verkehrswert berücksichtigt werden.276

101 Für den rechtsgeschäftlichen Teil der Umwandlung fällt nach Nr. 21100 KV eine
2,0-Gebühr hieraus an, wenn es sich um einen Vertrag handelt. Demgegenüber
ist bei Ausgliederung, Auf- oder Abspaltung zur Neugründung eine 1,0-Gebühr
gemäß Nr. 21200 KV geschuldet, da der Spaltungsplan lediglich eine einseitige
rechtsgeschäftliche Erklärung darstellt.277 Der Geschäftswert beträgt gemäß
§ 107 Abs. 1 GNotKG mindestens EUR 30.000 und höchstens EUR 10 Mio.,
was bei zweiseitigen Verträgen zu einer Gebühr von maximal EUR 22.770 netto
führt (Umwandlungsplan: EUR 11.385). Der Höchstwert ist bei mehreren zusam-
men beurkundeten Umwandlungsvorgängen mehrfach zum Ansatz zu brin-
gen.278

102 Notariell zu beurkundende Verzichts- oder Zustimmungserklärungen (zB


gemäß § 8 Abs. 3 UmwG im Hinblick auf den Umwandlungsbericht) sind als ein-
seitige rechtsgeschäftliche Erklärungen mit einer 1,0-Gebühr aus einem nach
§ 36 Abs. 1 GNotKG zu schätzenden Wert zu bewerten, wobei 10-20% des An-
teilswertes des betroffenen Anteilsinhabers angemessen erscheinen.279 Bei Ver-
schmelzung und Spaltung sind diese jedoch bei Aufnahme in dieselbe Urkunde
gegenstandsgleich i. S. v. § 109 Abs. 1 GNotKG mit dem Vertrag bzw. Plan, da
sie der Durchführung der Umwandlung dienen und in einem Abhängigkeitsver-
hältnis zu dem Umwandlungsvertrag bzw. -plan stehen. Deshalb kommt eine ge-
sonderte Bewertung regelmäßig nicht in Betracht. Werden die Verzichtserklärun-
gen jedoch aus sachlichen oder persönlichen Gründen (zB zeitversetzte Beur-
kundung des Verschmelzungsvertrages und der Beschlüsse) in der Beschluss-
urkunde oder gesondert abgegeben, müssen sie gesondert bewertet werden. 280
Beim Formwechsel hingegen sind die Verzichtserklärungen mangels rechtsge-
schäftlicher Grundlage der Umwandlung stets gesondert zu bewerten, da Be-
schlüsse und Erklärungen nach § 110 Nr. 1 GNotKG verschiedene Beurkun-
dungsgegenstände haben.

103 Jeder Zustimmungsbeschluss zu einem Umwandlungsvertrag oder -plan bei


den beteiligten Rechtsträgern hat ebenso wie ein Formwechselbeschluss einen
bestimmten Geldwert, wobei der Geschäftswert nach den vorgenannten Grunds-
ätzen zu bestimmen ist.281 Wird bei einem übernehmenden Rechtsträger das Ka-
pital erhöht oder werden sonstige Beschlüsse gefasst, so sind diese hinzuzurech-
nen. Zu erheben ist eine 2,0-Gebühr, höchstens jedoch aus einem Geschäfts-
wert von EUR 5 Mio. (§ 108 Abs. 5 GNotKG, dh maximal EUR 16.270). Werden

275 Notarkasse A. d. ö. R., Streifzug durch die Kostenordnung, 12. Aufl. 2017, Rn. 1766 ff., 1178.
276 Notarkasse A. d. ö. R., Streifzug durch die Kostenordnung, 12. Aufl. 2017, Rn. 1769 f.
277 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei einer Ausgliederung aus dem

Vermögen eines Einzelkaufmanns auf eine schon existierende GmbH selbst dann um einen Ver-
trag handelt, wenn der Einzelkaufmann alleiniger Gesellschafter der GmbH ist, siehe OLG Zwei-
brücken MittBayNot 1999, 402.
278 Vgl. OLG Hamm MittBayNot 2004, 68, 69; Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Bormann § 109

GNotKG Rn. 67.


279 So Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, 1. Aufl. 2013, Rn. 539.
280 Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, 1. Aufl. 2013, Rn. 538.
281 Zum Ganzen vgl. Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, 1. Aufl. 2013, Rn. 533 ff.

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- 75 –

die Zustimmungsbeschlüsse zu einem Umwandlungsvertrag in einer Urkunde zu-


sammengefasst, betreffen sie nach § 109 Abs. 2 Nr. 4g GNotKG denselben Ge-
genstand. Bei Zusammenbeurkundung von Beschlüssen zu mehreren Umwand-
lungen auf einen Rechtsträger liegen auf Seiten der übertragenden Rechtsträger
hingegen verschiedene Beurkundungsgegenstände vor, so dass die Werte zu
addieren sind. Für die Zusammenfassung dieser Beurkundungsgegenstände in
einem Beurkundungsverfahren fehlt auch bei identischer Zusammensetzung der
Gesellschafterversammlungen regelmäßig ein sachlicher Grund, so dass das Be-
urkundungsverfahren hinsichtlich jedes dieser Beurkundungsgegenstände als
besonderes Verfahren gilt und abzurechnen ist. Der Höchstwert von EUR 5 Mio.
greift somit ggf. – wie auch beim Umwandlungsvertrag (vgl. soeben → Rn. 101)
– mehrfach.282

104 Für die Registeranmeldungen gilt, dass es sich bei Verschmelzung und Spal-
tung zur Aufnahme um Anmeldungen ohne bestimmten Geldwert handelt, so
dass § 105 Abs. 2, Abs. 4 GNotKG eingreift. Bei einer Kapitalgesellschaft beträgt
der Geschäftswert somit ein Prozent des Grund- oder Stammkapitals, mindes-
tens aber EUR 30.000. Der Nennbetrag einer evtl. Kapitalerhöhung ist diesem
Wert hinzuzurechnen, § 105 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 oder 4 GNotKG. Bei einem neu
entstehenden Rechtsträger, sei es durch Verschmelzung bzw. Spaltung zur Neu-
gründung oder durch Formwechsel, ist der Geschäftswert gemäß § 105 Abs. 1
GNotKG (Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft) bzw. nach § 105
Abs. 3 GNotKG (zB Personengesellschaft oder Genossenschaft) zu bestimmen.
Der Höchstwert beträgt für alle Registeranmeldungen EUR 1 Mio., § 106
GNotKG. Nach § 92 Abs. 2 GNotKG iVm Nr. 24102 KV fällt eine 0,5-Gebühr an,
wenn der Notar die Registeranmeldung entwirft.

105 Von kostenrechtlicher Relevanz sind schließlich Anträge auf Grundbuchbe-


richtigung. Aufgrund der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge geht
Grundbesitz automatisch auf den übernehmenden Rechtsträger über, so dass
das Grundbuch nicht mehr korrekt ist und berichtigt werden muss. Gleiches gilt
beim Formwechsel, wenn der formwechselnde Rechtsträger in neuer Rechtsform
fortbesteht. Bei Mitbeurkundung des Berichtigungsantrags im Rahmen eines Um-
wandlungsvertrages oder -plans dürfte Gegenstandsgleichheit vorliegen, da die
Berichtigung der Durchführung der Umwandlung dient (§ 109 Abs. 1 GNotKG).
Eine zusätzliche Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Antrag aus sachli-
chen Gründen getrennt gestellt wird, zB weil bei Beurkundung des Umwand-
lungsvertrages der übergehende Grundbesitz noch nicht endgültig feststeht.
Beim Formwechsel ist der Antrag hingegen stets zu bewerten, da Beschlüsse der
Organe von Vereinigungen und Erklärungen immer verschiedene Beurkundungs-
gegenstände haben, § 110 Nr. 1 GNotKG. Wegen der Wahrung der Identität des
Rechtsträgers ist beim Formwechsel die Annahme eines Geschäftswerts von 10-
20 % des Wertes des Grundbesitzes angemessen.283 Bei allen anderen

282 So zum vergleichbaren Fall der Zusammenbeurkundung von Zustimmungsbeschlüssen zur


Aufhebung mehrerer Unternehmensverträge mit demselben Alleingesellschafter BGH v.
26.9.2017 – II ZB 27/16, NZG 2018, 35; siehe ferner Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Bormann
§ 109 GNotKG Rn. 67; anders noch Notarkasse A.d.ö.R, Streifzug durch das GNotKG, 12. Aufl.
2017, Rn. 1779 für die Verschmelzung.
283 Vgl. BayObLG MittBayNot 1995, 325. Siehe auch OLG Nürnberg NZG 2016, 949: für Gerichts-

kosten 25 % des Grundstückswertes angemessen.

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- 76 –

Umwandlungsmaßnahmen ist Geschäftswert der volle Wert des Grundbesitzes.


Nach Nr. 21201 Nr. 4 KV fällt eine 0,5-Gebühr an.

b) Sonstige Kosten
106 Die Gerichtskosten sind im Umwandlungs- wie auch im sonstigen Gesell-
schaftsrecht nach der Handelsregistergebührenverordnung (HRegGebV) nicht
geschäftswertabhängig. Nach dem § 1 HRegGebV als Anlage beigefügten Ge-
bührenverzeichnis fallen für die Eintragung einer Umwandlung im Handelsregis-
ter A pro Rechtsträger grundsätzlich284 zwischen EUR 150 (Ersteintragung Ein-
zelkaufmann aufgrund Umwandlung) und EUR 180 (Ersteintragung Gesellschaft
aufgrund Umwandlung oder spätere Eintragung) an. Die Gebühren für Eintragun-
gen von Umwandlungen im Handelsregister B (Kapitalgesellschaften) liegen bei
EUR 240 für eine spätere Eintragung, EUR 260 für die Ersteintragung einer
GmbH aufgrund Umwandlung und EUR 660 für die Ersteintragung einer Aktien-
gesellschaft oder KGaA aufgrund Umwandlung. Eintragungen im Genossen-
schaftsregister kosten zwischen EUR 300 und EUR 360.

107 Daneben fallen regelmäßig Kosten für sonstige Beratungstätigkeiten an, ins-
besondere in steuerlicher Hinsicht. Hierzu gehören die Erstellung der Umwand-
lungsbilanz sowie – im Falle einer Kapitalerhöhung – die Kosten einer Werthal-
tigkeitsbescheinigung. Diese Kosten richten sich in der Regel nach einer Gebüh-
renvereinbarung mit dem Berater. Ansonsten gilt die Steuerberatervergütungs-
verordnung (StBVV).

284 Bei der Ersteintragung einer Gesellschaft mit mehr als drei Gesellschaftern entstehen zusätz-
liche Kosten iHv EUR 70 pro weiterem Gesellschafter, vgl. Gebührenverzeichnis, Ziff. 1104 f.

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II. Verschmelzung

1. Einführung
108 Die Verschmelzung als in der Praxis wohl häufigste Umwandlungsart ist gere-
gelt in den §§ 2 bis 122l UmwG. Gekennzeichnet ist die Verschmelzung insbe-
sondere dadurch, dass der oder die übertragenden Rechtsträger – ohne Durch-
führung eines Liquidationsverfahrens – erlöschen und deren gesamtes Vermö-
gen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge im Fall der Verschmelzung durch Auf-
nahme auf den übernehmenden Rechtsträger bzw. im Fall der Verschmelzung
durch Neugründung auf den neuen Rechtsträger übergeht. Als Gegenstück zur
Spaltung bewirkt die Verschmelzung somit die Vereinigung der Vermögen sämt-
licher beteiligten Rechtsträger.

2. Beteiligte Rechtsträger
109 Diejenigen Rechtsträger, die an einer Verschmelzung beteiligt sein können, er-
geben sich aus § 3 UmwG.285 Besonderheiten bestehen insbes. für wirtschaftli-
che Vereine und natürliche Personen, die nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 UmwG
nur als übertragende Rechtsträger beteiligt sein können. Darüber hinaus sind
rechtsformspezifisch gewisse Einschränkungen zu beachten. So darf bei-
spielsweise ein eingetragener Verein gemäß § 99 UmwG im Wege der Ver-
schmelzung weder Rechtsträger anderer Rechtsform aufnehmen noch als neu
gegründeter Rechtsträger aus einer Verschmelzung anderer Rechtsträger her-
vorgehen.286

3. Verschmelzungsvertrag
a) Handelnde Personen
110 Geschlossen wird der Verschmelzungsvertrag zwischen den an der Umwand-
lung beteiligten Rechtsträgern, für die regelmäßig ihre organschaftlichen Ver-
treter in vertretungsberechtigter Zahl handeln, vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 UmwG. Bei
unechter Gesamtvertretung kann der Verschmelzungsvertrag auch von einem
Vertretungsorgan zusammen mit einem Prokuristen unterzeichnet werden.287 Ein
Prokurist eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers kann allein den
Verschmelzungsvertrag hingegen nicht abschließen, weil der Abschluss eines
Verschmelzungsvertrags nicht zu den Geschäften gehört, die der Betrieb eines
Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB), sondern ein sog. Grundla-
gengeschäft darstellt.288 Alternativ kommt eine Vertretung der beteiligten Rechts-
träger durch einen rechtsgeschäftlich durch die Organe Bevollmächtigten in Be-
tracht; dies kann auch ein Prokurist sein. Die Vollmacht bedarf dabei nach der
Grundregel des § 167 Abs. 2 BGB keiner bestimmten Form. Insbesondere ist für
den Vollzug etwaiger Grundbuchberichtigungen in Folge von Umwandlungsmaß-
nahmen keine Vollmacht in der Form des § 29 GBO notwendig.289 Zur Vorlage
beim Registergericht ist jedoch zumindest Schriftform angezeigt. Ausnahms-
weise erfordert die Verschmelzung durch Neugründung einer GmbH,

285 Ausf. zu den umwandlungsfähigen Rechtsträgern bereits → Rn. 32 ff.


286 Näher zu rechtsformspezifischen Besonderheiten → Rn. 193 ff.
287 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 4 UmwG Rn. 35.
288 Siehe nur Widmann/Mayer/D. Mayer § 4 UmwG Rn. 39. Dies gilt auch, wenn der Prokurist für

den übernehmenden Rechtsträger handeln soll.


289 So für eine Spaltung OLG Hamm ZIP 2014, 2135 = NZG 2015, 71.

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Aktiengesellschaft oder KGaA jedoch gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 UmwG iVm § 2


Abs. 2 GmbHG bzw. § 23 Abs. 1 S. 2 (iVm § 278 Abs. 3) AktG eine notariell be-
urkundete oder beglaubigte Vollmacht.

111 Sofern eine Person für mehrere beteiligte Rechtsträger agiert, ist auf deren Be-
freiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu achten.

Praxistipp:
Sofern keine allgemeine Befreiung eines organschaftlichen Vertreters exis-
tiert, kann diese in den Beschluss über die Zustimmung zur Verschmelzung
aufgenommen werden, sofern nicht – wie zB bei der Aktiengesellschaft der
Aufsichtsrat – ein anderes Organ als die Gesellschafterversammlung für die
Befreiung zuständig ist.

b) Gesetzlicher Mindestinhalt
aa) Allgemein
112 Der gesetzliche Mindestinhalt eines Verschmelzungsvertrages ergibt sich im
Wesentlichen aus dem ähnlich einer Checkliste aufgebauten § 5 Abs. 1 UmwG.
Danach sind im Einzelnen folgende Punkte aufzunehmen:
 Namen bzw. Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger (§ 5 Abs. 1 Nr. 1);
 Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens der übertragenden
Rechtsträger als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen (§ 5 Abs. 1
Nr. 2);290
 Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. Höhe der baren Zuzahlung (§ 5
Abs. 1 Nr. 3);291
 Einzelheiten der Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträ-
gers (§ 5 Abs. 1 Nr. 4);292
 Beginn der Gewinnberechtigung der neuen Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 5);293
 Verschmelzungsstichtag (§ 5 Abs. 1 Nr. 6);294
 besondere Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteils-
inhabern und Inhabern von bestimmten Sonderrechten gewährt (§ 5 Abs. 1
Nr. 7);295
 besondere Vorteile, die bestimmten Organen und anderen Personen ge-
währt werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 8);296
 Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen und
die insoweit vorgesehenen Maßnahmen (§ 5 Abs. 1 Nr. 9).297

Dieser für alle Rechtsträger geltende Katalog wird durch Sonderregelungen


für die einzelnen Rechtsformen ergänzt, so etwa für die Verschmelzung mit einer

290 → Rn. 113.


291 → Rn. 114.
292 → Rn. 118.
293 → Rn. 119.
294 → Rn. 121 ff.
295 → Rn. 124.
296 → Rn. 125.
297 → Rn. 127 ff.

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- 79 –

GmbH durch Aufnahme durch die Bestimmung des § 46 UmwG298 oder für den
Fall eines geplanten verschmelzungsrechtlichen Squeeze-outs bei einer Aktien-
gesellschaft oder KGaA durch § 62 Abs. 5 S. 2 UmwG299, wonach der Ver-
schmelzungsvertrag die Angabe enthalten muss, dass im Zusammenhang mit
der Verschmelzung ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden
Gesellschaft erfolgen soll. Im Übrigen ist zu beachten, dass gemäß § 5 Abs. 2
UmwG die Angaben über den Umtausch der Anteile nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 bis 5
UmwG obsolet sind, wenn sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers
in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden (Upstream-Ver-
schmelzung).300

bb) Vermögensübertragung (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG)


113 Im Verschmelzungsvertrag ist klarzustellen, dass Gegenstand des Vertrages
eine Verschmelzung, also die Übertragung des Vermögens des übertragenden
Rechtsträgers als Ganzes (= Gesamtrechtsnachfolge301) auf den übernehmen-
den Rechtsträger ist.302 Insbesondere können nicht einzelne Vermögensgegen-
stände von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen werden.303 Ferner ist
dem Dogma der Anteilsgewährpflicht304 entsprechend anzugeben, dass die
Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften
an dem übernehmenden Rechtsträger erfolgt.

cc) Umtauschverhältnis und bare Zuzahlung (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)


114 Das Umtauschverhältnis (auch: „Verschmelzungswertrelation“) gibt an, wie
viele Anteile oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers die Anteil-
sinhaber des übertragenden Rechtsträgers als Gegenleistung erhalten.

Praxistipp:
Es entspricht der absolut vorherrschenden Vertragspraxis, wenn die Anteils-
zuweisung beim übernehmenden Rechtsträger unter Angabe des Nennbe-
trags der gewährten Anteile erfolgt. Es ist deshalb nicht erforderlich, das Um-
tauschverhältnis zahlenmäßig (etwa 2 : 1, 3 : 4 etc.) zu bezeichnen.305

Das Umtauschverhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der


Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger.306 Dabei sind den

298 Hierzu → Rn. 205.


299 Hierzu → Rn. 225.
300 Zum Begriff Upstream-Verschmelzung siehe → Rn. 22.
301 Näher → Rn. 45 ff.
302 Auch Umwandlungsvorgänge sind dabei der Auslegung zugänglich. So kann der als (nach

dem UmwG nicht mögliche) Verschmelzung auf eine Gemeinde abgeschlossene Vertrag als Voll-
übertragung nach § 174 Abs. 1 UmwG ausgelegt werden, vgl. OLG Dresden NotBZ 2015, 313.
303 Vgl. etwa Lutter/Drygala § 5 Rn. 15.
304 Siehe ausf. oben → Rn. 20 ff.
305 Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 94. Bei einer GmbH als übernehmendem Rechts-

träger werden diese Angaben zweckmäßigerweise verbunden mit den Informationen nach § 46
Abs. 1 UmwG, nämlich der Angabe des Nennbetrags der Geschäftsanteile, welche die überneh-
mende GmbH jedem Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren hat. Hierzu
ausf. → Rn. 205.
306 Vgl. zB OLG Frankfurt/Main NZG 2013, 104; ausf. Lutter/Drygala § 5 Rn. 33 ff.

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- 80 –

Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Anteile am übernehmenden


Rechtsträger zuzuweisen, die ihren untergehenden Anteilen wertmäßig entspre-
chen, dh die Anteilsinhaber dürfen nach der Verschmelzung – vorbehaltlich ihrer
Zustimmung – nicht schlechter stehen als vorher. Deshalb muss das Umtausch-
verhältnis im Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG307 ausführlich erläutert und
begründet werden, ist es Kernpunkt der Verschmelzungsprüfung (vgl. § 12
UmwG)308 und muss ggf. einer gerichtlichen Überprüfung standhalten (§ 15
UmwG).309

115 Die Bewertung der beteiligten Rechtsträger hat zu einem bestimmten Bewer-
tungsstichtag zu erfolgen, den das UmwG nicht ausdrücklich festlegt. Die hM
geht davon aus, dass dieser von den Parteien des Verschmelzungsvertrags frei
bestimmt werden kann, sofern er vor dem Zeitpunkt der Beschlussfassung durch
die Anteilseigner liegt.310 Für die zur Ermittlung des Unternehmenswertes anzu-
wendende Bewertungsmethode sind im Gesetz ebenfalls keine Regeln aufge-
stellt, auch das Verfassungsrecht gibt keine Methode vor.311 Bei börsennotierten
Unternehmen darf der Börsenkurs aber nicht unberücksichtigt bleiben, da dieser
in der Regel den Verkehrswert widerspiegelt und daher grundsätzlich als Unter-
grenze zu beachten ist.312 Der BGH hat dieses Prinzip dahingehend ergänzt,
dass stets im Wege von Ertragswertberechnungen ermittelte Werte maßgeblich
seien, soweit sie über dem Börsenkurs liegen (Meistbegünstigungsprinzip).313
Dementsprechend werden bei börsennotierten Gesellschaften regelmäßig Er-
tragswertverfahren und Wertermittlungen anhand des Börsenkurses parallel an-
gewendet werden, um festzustellen, welcher Wert der jeweils höhere ist.314 Unter
bestimmten Voraussetzungen ist eine Schätzung des Wertes eines Unterneh-
mens anhand des Börsenwertes einer Ermittlung des Ertragswertes jedoch über-
legen. Dies kommt insbesondere bei Gesellschaften in Betracht, deren Aktien in
einen bedeutenden Aktienindex aufgenommen sind und in einem hoch liquiden

307 Siehe hierzu → Rn. 139 ff.


308 Hierzu ausf. → Rn. 142 ff.
309 Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 95. Ggf. kann das Gericht den Unternehmenswert

selbst schätzen, vgl. OLG Düsseldorf NZG 2012, 1260.


310 BGH AG 2013, 165 = NotBZ 2013, 133 mAnm Vossius; Lutter/Drygala § 5 Rn. 32; Sagas-

ser/Bula/Brünger/Bula/Schlösser Kap. J Rn. 29.


311 So kann bspw. bei einer Gesellschaft, deren Geschäftszweck darin besteht, Minderheitsbetei-

ligungen an Immobilien und Immobiliengesellschaften zu halten, die Bewertung statt nach IDW
S 1 oder einem vergleichbaren Verfahren nach dem sog. „Net Asset Value“, dh letztlich dem
Marktwert der Immobilien erfolgen, vgl. LG Frankfurt NZG 2015, 635. Zum Geschäftsleiterermes-
sen im Rahmen der Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen Flei-
scher/Bong NZG 2013, 881.
312 Vgl. BVerfG NZG 1999, 931 (DAT/Altana). Nach OLG München (ZIP 2014, 1589 = NZG 2014,

1230) gilt die Untergrenze Börsenkurs (jdf. in dem entschiedenen Squeeze-out-Fall) jedoch dann
nicht, wenn die Aktien nur im Freiverkehr gehandelt werden. Im entschiedenen Fall war der Bör-
senkurs als Bewertungsmaßstab ua aufgrund des nicht hinreichend liquiden Handels ungeeignet
gewesen.
313 BGH NZG 2001, 603, 605 (DAT/Altana).
314 Beachte allerdings OLG Stuttgart NZG 2011, 1346 L, wonach das Meistbegünstigungsprinzip

beim Vergleich verschiedener Ertragswertmethoden nicht anzuwenden ist. Kritisch sehen das
Meistbegünstigungsprinzip vor dem Hintergrund der vorgenannten Entscheidung auch Gärt-
ner/Handke NZG 2012, 247 mwN.

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- 81 –

Markt gehandelt werden.315 Das Gericht ist jedenfalls bei der Überprüfung des
Umtauschverhältnisses auf seine Angemessenheit nicht an das von den Ver-
schmelzungspartnern vertraglich vereinbarte Verfahren gebunden. So kann es
einer marktorientierten Methode anhand der Börsenkurse bei börsennotierten
Gesellschaften den Vorzug vor einem vereinbarten Ertragswertverfahren ge-
ben.316 Allerdings hat im Falle der Verschmelzung unabhängiger Aktiengesell-
schaften das von den Geschäftsführungen vereinbarte Umtauschverhältnis eine
erhöhte Richtigkeitsgewähr, so dass im Spruchverfahren diese unternehmeri-
sche Entscheidung nur eingeschränkt auf ihre Vertretbarkeit überprüft wird.317

116 Nach Feststellung der Unternehmenswerte werden diese zur Ermittlung des
Umtauschverhältnisses zu den Nennbeträgen des gezeichneten Kapitals ins Ver-
hältnis gesetzt, woraus sich der jeweilige Wert eines Anteils ergibt. Verbleibende
Spitzenbeträge können dann (bei Kapitalgesellschaften bis zur Höhe von 10 %
des Gesamtnennbetrags der gewährten Anteile 318) durch bare Zuzahlungen
ausgeglichen werden.319 Zuzahlungen in der Form von Sachwerten und damit
auch Darlehensforderungen oder sonstigen Forderungen sind nach überwiegen-
der Ansicht verboten, da § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ausdrücklich nur bare Zuzah-
lungen zulässt.320

117 Aufgrund der subjektiven Komponente jeder Unternehmensbewertung ruft die


Festlegung des Umtauschverhältnisses in der Praxis gerade bei Publikumsge-
sellschaften naturgemäß die meisten (Rechts-)Streitigkeiten hervor. Um die
Umstrukturierung als solche nicht zu behindern, sind derartige Streitigkeiten

315 Vgl. OLG Frankfurt/Main NZG 2010, 1141 – T-Online/Deutsche Telekom. Zum Ganzen ferner
LG Frankfurt/Main NZG 2009, 553 (Vorinstanz); OLG Frankfurt/Main NZG 2014, 464 (Squeeze-
Out bei der Hoechst AG, hierzu Ruthardt/Hachmeister NZG 2014, 455); OLG München AG 2007,
701; Brandi/Wilhelm NZG 2009, 1408; Puszkajler ZIP 2010, 2275. Auch nach Ansicht des BVerfG
(NZG 2011, 869 – T-Online/Deutsche Telekom) greift das Meistbegünstigungsprinzip jedenfalls
in der dem BVerfG vorliegenden Konstellation der konzerninternen Verschmelzung nicht.
316 Für den Squeeze-Out hat der BGH im Übrigen entschieden, dass der einer angemessenen

Abfindung zu Grunde zu legende Börsenwert einer Aktie grundsätzlich auf Grund eines nach
Umsatz gewichteten Durchschnittskurses innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der
Bekanntmachung der Strukturmaßnahme zu ermitteln ist, vgl. BGH NZG 2010, 939 – Stollwerck
(in teilweiser Aufgabe von BGH NZG 2001, 603 – DAT/Altana) sowie BGH ZIP 2011, 1708 =
EWiR 2011, 619 (Luttermann). Zur Entwicklung der Rspr. nach Stollwerck vgl. Bungert/Wettich
ZIP 2012, 449. Ausf. und krit. zum Börsenkurs als Abfindungsgrundlage beim Squeeze-Out Bur-
ger NZG 2012, 281. Vgl. zur Problematik auch BVerfG DB 2011, 289, wonach bei einer konzern-
internen Verschmelzung zweier börsennotierter Aktiengesellschaften bei der Ermittlung des Um-
tauschverhältnisses der Rückgriff auf den Ertragswert der Obergesellschaft, der den Börsenwert
übersteigt, zulässig ist, wenn die Aussagekraft des Börsenkurses der Obergesellschaft wegen
Ineffizienz des Kapitalmarkts eingeschränkt ist. Nach OLG Düsseldorf I-26 W 12/15, NZG 2017,
186 ist die Heranziehung der Börsenwertrelation beim „merger of equals“ nicht verfassungsrecht-
lich geboten.
317 Vgl. OLG Stuttgart AG 2011, 49 (DaimlerChrysler); OLG Frankfurt/Main ZIP 2010, 729. Siehe

aber auch BVerfG NZG 2012, 1035 (DaimlerChrysler) = ZIP 2012, 1656 = EWiR 2012, 571 (Lut-
termann), wonach aufgrund der durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Aktionärsstellung die ge-
richtliche Kontrolle der Angemessenheit einer baren Zuzahlung nicht auf die Prüfung eines ord-
nungsgemäßen Verhandlungsprozesses der Vorstände beschränkt werden kann.
318 §§ 54 Abs. 4, 68 Abs. 3, 78 UmwG. Zur 10 %-Obergrenze ausf. Priester ZIP 2013, 2033, der

diese für nicht zwingend hält.


319 Dazu Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 64 ff.
320 Ausf. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 65 f.; Lutter/Winter/J. Vetter § 54 Rn. 142 ff.

(mit Ausnahme für vereinbarte Darlehen).

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- 82 –

gemäß § 15 UmwG iVm dem SpruchG in das sog. Spruchverfahren ausgela-


gert, sofern ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers hiergegen vor-
gehen will. Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers, die das Umtausch-
verhältnis als unangemessen angreifen wollen, müssen hingegen nach dem kla-
ren Wortlaut von § 15 Abs. 1 S. 1 UmwG Anfechtungsklage erheben.321

dd) Einzelheiten zur Übertragung der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG)


118 Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG sind im Verschmelzungsvertrag die Modalitä-
ten des Erwerbs der Anteile bzw. der Mitgliedschaft beim übernehmenden
Rechtsträger durch die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers anzuge-
ben. Dem ist die an dieser Stelle zu beantwortende Frage vorgeschaltet, aus
welcher Quelle die Anteile bzw. Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträ-
ger stammen, das heißt ob sie zB durch (Sach-)Kapitalerhöhung entstehen, ei-
gene Anteile des übernehmenden Rechtsträgers verwendet werden oder Gesell-
schafter des übernehmenden Rechtsträgers Anteile zur Verfügung stellen.322 Bei
der Verschmelzung auf eine bestehende oder neu gegründete Aktiengesellschaft
oder KGaA sind an dieser Stelle die Einzelheiten der Bestellung des Treuhänders
sowie die Übergabe der Aktien und der baren Zuzahlungen an den Treuhänder
sowie Angaben über die Aushändigung der Aktien durch den Treuhänder an die
Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu erläutern.323

ee) Beginn der Gewinnberechtigung (§ 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG)


119 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG sind der Zeitpunkt, von dem an die gewährten
Anteile oder Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn
gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch anzugeben.
In aller Regel wird der Beginn der Gewinnberechtigung aus den als Gegenleis-
tung für die Verschmelzung gewährten Anteilen des übernehmenden Rechtsträ-
gers nahtlos an das Ende der Gewinnberechtigung aus den Anteilen eines über-
tragenden Rechtsträgers anschließen und damit auf den Beginn des Ge-
schäftsjahres gelegt, das auf den Stichtag der letzten Jahresbilanz des übertra-
genden Rechtsträgers folgt. Er ist somit regelmäßig identisch mit dem Ver-
schmelzungsstichtag.324

120 Der Beginn der Gewinnberechtigung kann auch variabel gestaltet werden, zB
weil – je nach Eintragungszeitpunkt – unterschiedliche Verschmelzungsstichtage
festgesetzt werden. Die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers kön-
nen jedoch in diesem Fall vom übernehmenden Rechtsträger einen dem Um-
tauschverhältnis entsprechenden Teil der vom übernehmenden Rechtsträger an
seine Aktionäre ausgeschütteten Dividende für ein Geschäftsjahr nicht verlan-
gen, für das sie aufgrund der Vereinbarung des variablen Zeitpunkts der

321 Rechtstatsächlich spielen solche Anfechtungsklagen jedoch eine untergeordnete Rolle, vgl.
Bayer/Hoffmann/Sawada ZIP 2012, 897. Zu Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit
Verschmelzungen siehe iÜ → Rn. 162 f.
322 Hierzu → Rn. 21.
323 Vgl. → Rn. 227 f. Ausf. zu § 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG

Rn. 138 ff.


324 Vgl. zum Ganzen Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 144 ff.

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- 83 –

Gewinnberechtigung im Verschmelzungsvertrag nicht gewinnbezugsberechtigt


sind, weil sich die Eintragung der Verschmelzung verzögert hat.325

ff) Verschmelzungsstichtag (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG)


121 Als Verschmelzungsstichtag definiert § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG den Zeitpunkt,
von welchem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers im Innenver-
hältnis als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gel-
ten. Dieser muss nicht zwingend datumsmäßig benannt werden, wenn sich der
Tag auf andere Weise zweifelsfrei bestimmen lässt.326 Sofern der Verschmel-
zungsstichtag als von den Parteien des Verschmelzungsvertrages frei bestimm-
barer Zeitpunkt des fiktiven Vermögensüberganges (wie regelmäßig 327) in der
Vergangenheit liegt, hat die Verschmelzung also Rückwirkung. Zweck dieser
Stichtagsregelung ist die Abgrenzung der Rechnungslegung.328

Bezieht man das Steuerrecht ein, sind insgesamt drei Stichtage zu unterschei-
den:329
 Verschmelzungsstichtag (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG), auf den die Ver-
schmelzung zivilrechtlich zurückwirkt;
 steuerlicher Übertragungsstichtag (§ 2 Abs. 1 S. 1 UmwStG), auf den die
Verschmelzung steuerlich zurückwirkt;330
 Stichtag der handelsrechtlichen Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 S. 1 UmwG).
Der steuerliche Übertragungsstichtag ist dabei nach § 2 Abs. 1 S. 1 UmwStG
zwingend identisch mit dem Stichtag der handelsrechtlichen Schlussbilanz, die
der Verschmelzung zugrunde liegt. Der Verschmelzungsstichtag wiederum liegt
nach Auffassung der Finanzverwaltung zwingend stets einen Tag nach dem steu-
erlichen Übertragungsstichtag, dh dem Stichtag der Schlussbilanz.331 Der Ver-
schmelzungsstichtag bestimmt somit den Stichtag der handelsrechtlichen
Schlussbilanz und damit auch den steuerlichen Übertragungsstichtag.

325 BGH Urt. v. 4.12.2012 – II ZR 17/12 (T-Online/Deutsche Telekom), DB 2013, 334 = ZIP 2013,
358 = NZG 2013, 233 = EWiR 2013, 223 (Hoffmann-Theinert). Dazu ua Bungert/Wansleben DB
2013, 334.
326 So genügt nach OLG Bremen 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480, bei der Verschmelzung zweier

insolventer Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Verschmelzung durch aufeinander


abgestimmte Insolvenzpläne geregelt wird, die Bestimmbarkeit des Verschmelzungsstichtags
durch eine Bezugnahme auf den Tag, der auf den Erlass des Bestätigungsbeschlusses des In-
solvenzgerichts nach § 258 InsO folgt.
327 Zu in der Zukunft liegenden Verschmelzungsstichtagen vgl. nur Lutter/Drygala § 5 Rn. 74 mwN

sowie LG Kassel Rpfleger 2007, 668.


328 Zur Behandlung von Geschäftsvorfällen zwischen den an der Verschmelzung beteiligten

Rechtsträgern im Rückwirkungszeitraum vgl. Perwein GmbHR 2011, 977.


329 Zum Ganzen MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 32 ff. sowie Blasche RNotZ 2014, 464;

Suchanek/Hesse Konzern 2015, 245.


330 Bei der Ausgliederung nicht-betrieblicher Einheiten gilt die steuerliche Rückwirkung nicht ana-

log, vgl. BFH DStR 2013, 575.


331 Vgl. BMF-Schreiben v. 11.11.2011, BStBl. I 2011, 1314, Tz. 02.02 (UmwSt-Erlass 2011).

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Beispiel:
Sieht ein Verschmelzungsvertrag vor, dass eine GmbH mit Wirkung zum
1.1.2019 auf eine andere GmbH verschmolzen wird, ist steuerlicher Übertra-
gungsstichtag der 31.12.2018. Auf diesen Tag ist demnach auch die han-
delsrechtliche Schlussbilanz i. S. v. § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG aufzustellen.

122 Sofern erforderlich können als „Stichtage“ auch bestimmte Uhrzeiten festge-
legt werden. Insbesondere bei Kettenverschmelzungen verfährt die Praxis dabei
häufig so, dass mit einer „Minutenabgrenzung” gearbeitet wird.332

Beispiel:
Die A-GmbH wird mit Stichtag der Schlussbilanz 31.12.2018, 24.00 Uhr, und
Festlegung des Verschmelzungsstichtags auf den 1.1.2019, 0.00 Uhr, auf
die B-GmbH verschmolzen. Die B-GmbH wird sodann mit Stichtag der
Schlussbilanz 1.1.2019, 0.01 Uhr, und Verschmelzungsstichtag 1.1.2019,
0.02 Uhr, auf die C-GmbH verschmolzen.

123 Die Festlegung des Verschmelzungsstichtages und der sich daraus ergebende
steuerliche Übertragungsstichtag entscheiden darüber, welchem Veranlagungs-
zeitraum das Übertragungs- und Übernahmeergebnis aus der Verschmelzung
zuzurechnen ist. Im vorstehenden Beispielsfall wäre somit die Verschmelzung
der A-GmbH auf die B-GmbH dem Veranlagungszeitraum des Vorjahres, die Ver-
schmelzung der B-GmbH auf die C-GmbH jedoch dem Veranlagungszeitraum
des laufenden Jahres zuzurechnen. Bei Beteiligung mehrerer übertragender
Rechtsträger ist es iÜ zweckmäßig, einen einheitlichen Verschmelzungsstichtag
zu wählen, zwingend ist dies jedoch nicht.333

gg) Besondere Rechte, besondere Vorteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 7 und 8 UmwG)


124 Die Pflicht zur Angabe besonderer Rechte i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG be-
zieht sich auf jede Form gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte oder sonstiger ge-
genüber dem neuen Rechtsträger eingeräumter schuldrechtlicher Sondervor-
teile, also etwa auch Optionsrechte auf Aktien und Wandelschuldverschreibun-
gen etc. Die Sonderstellung kann in vermögensrechtlicher (zB Vorzugsrechte auf
Gewinn- oder Liquidationserlös) wie auch verwaltungsrechtlicher Hinsicht beste-
hen (zB Vorerwerbsrechte, Recht zur Bestellung von Gesellschaftsorganen, Son-
derstimmrechte).334 In diesem Zusammenhang ist § 23 UmwG zu beachten, wo-
nach der übernehmende Rechtsträger den Inhabern von Sonderrechten beim

332 Zum Ganzen Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 158, 235.28. In der umwandlungs-
rechtlichen Schlussbilanz der B-GmbH für deren Verschmelzung auf die C-GmbH muss dabei
das im ersten Schritt auf die B-GmbH übergehende Vermögen der A-GmbH noch nicht ausge-
wiesen sein. Die Praxis arbeitet in derartigen Fällen häufig mit einer sog. 3-Spalten-Bilanz, um
das auf die C-GmbH übergehende Vermögen darzustellen. Dabei werden das Vermögen der A-
GmbH und das Vermögen der B-GmbH in einer dritten Spalte zu einer Einheit zusammengefügt.
Vgl. hierzu Limmer/Bilitewski Teil 7 Rn. 653.
333 Dazu Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 5 UmwG Rn. 80; Kallmeyer/Müller § 5 Rn. 37.
334 Vgl. Lutter/Drygala § 5 Rn. 77 ff.; Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 167.

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übertragenden Rechtsträger grundsätzlich gleichwertige Rechte zu gewähren


hat.335

125 Daneben müssen in den Vertrag besondere Vorteile aufgenommen werden,


die Verwaltungsorganen, Aufsichtsräten, geschäftsführenden Gesellschaftern o-
der Abschluss- und Verschmelzungsprüfern gewährt wurden (§ 5 Abs. 1 Nr. 8
UmwG). Aufzuführen sind Vergünstigungen jeglicher Art, etwa durch Zuweisung
von Vermögensrechten (besonderer Gewinnvorzug, Abfindungszahlungen, über-
höhte Vergütungen), aber auch Kontroll- und Herrschaftsrechten (Organpositio-
nen, Weisungsbefugnissen, Entsendungsrechten).336 Problematisch ist in die-
sem Zusammenhang die Zusage von Organpositionen, wenn – wie bei der Akti-
engesellschaft mit dem Aufsichtsrat – ein anderes, nicht am Verschmelzungsver-
trag beteiligtes Organ über die Bestellung von Organmitgliedern entscheidet.337

126 Nach Auffassung des OLG Frankfurt/Main müssen allerdings in einem Ver-
schmelzungsvertrag keine Angaben zur Gewährung von Rechten im Sinne von
§ 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG oder von Vorteilen im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG
gemacht werden, wenn solche nicht gewährt werden; in diesem Fall ist nach An-
sicht des OLG auch keine "Negativerklärung" dahingehend erforderlich, dass
solche Recht oder Vorteile nicht eingeräumt werden.338

Praxistipp:
Zur Vermeidung von Nachfragen seitens des Registergerichts empfiehlt es
sich trotz der Entscheidung des OLG Frankfurt/Main, eine entsprechende
Negativerklärung in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.

hh) Folgen für die Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG)


127 Die Pflicht zur Aufnahme von Angaben über die Folgen der Verschmelzung für
die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maß-
nahmen steht im engen Zusammenhang mit der Regelung des § 5 Abs. 3 UmwG,
wonach der Vertrag bzw. sein Entwurf spätestens einen Monat vor der ersten
Anteilsinhaberversammlung, in der über den Vertrag abgestimmt werden soll,
dem jeweiligen Betriebsrat der am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesell-
schaften zuzuleiten ist.339 Mit diesen Mitteln soll eine hinreichende Information
der Arbeitnehmer über die Verschmelzung gewährleistet werden.340

335 Einzelheiten bei Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 169.


336 Einzelheiten bei Lutter/Drygala § 5 Rn. 79 ff; Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 171 ff.
mit Formulierungsbeispiel. Einen besonderen Vorteil in diesem Sinne stellt es zB dar, wenn einem
Vorstand im Rahmen der Verschmelzung eine Abfindung für den Verzicht auf ein Aktienoptions-
programm gewährt wird, vgl. OLG Hamburg ZIP 2004, 906.
337 Hierzu ausf. Lutter/Drygala § 5 Rn. 81.
338 OLG Frankfurt/Main NZG 2011, 1278 = EWiR 2012, 125 (Pluskat/Ph. Wiegand). So auch Wid-

mann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 170, 175. Anderer Ansicht sind ohne weitere Begründung
Krafka/Kühn Rn. 1173, wonach alle Punkte des § 5 UmwG im Verschmelzungsvertrag und zwar
in Bezug auf sämtliche beteiligten Rechtsträger zu behandeln sind. Dies gelte grundsätzlich auch
für die Gesichtspunkte, die tatsächlich im Einzelfall nicht zutreffen.
339 Ausf. hierzu → Rn. 73 ff.
340 Vgl. zu Risiken und Schutzmechanismen des Umwandlungsrechts für Arbeitnehmer ausf.

oben → Rn. 62 ff.

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128 Unsicherheit besteht darüber, welchen konkreten Inhalt die entsprechende


Bestimmung im Verschmelzungsvertrag haben muss. Insoweit ist zu beachten,
dass die Vorschrift der frühzeitigen Unterrichtung des Betriebsrats über die ge-
plante Verschmelzung dient (§§ 5 Abs. 3, 17 Abs. 1 UmwG), um diesen in die
Lage zu versetzen, etwaige Mitbestimmungsrechte rechtzeitig und sachgerecht
geltend zu machen.341 Im Lichte dessen sollte der Verschmelzungsvertrag zu-
mindest zu folgenden Punkten kurz Stellung nehmen:
 Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB einschließlich eines
Hinweises auf die Informationspflichten aufgrund von § 613a Abs. 5 BGB;
 Auswirkungen auf bestehende Tarifverträge342;
 Auswirkungen auf Betriebsvereinbarungen;
 Auswirkungen auf Mitbestimmungsrechte, insbes. ein etwaiger Wechsel
des Mitbestimmungsstatuts hin zur Drittelbeteiligung nach DrittelbG oder
zur paritätischen Mitbestimmung nach MitbestG;
 Auswirkungen auf den Kündigungsschutz;
 Auswirkungen auf bestimmte Betriebsteile (Schließung, Verlegung, organi-
sationsrechtliche Maßnahmen);
 Auswirkungen für Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte, Konzernbetriebsräte,
Sprecherausschüsse.

129 Dargestellt werden müssen nur unmittelbar durch die Verschmelzung eintre-
tende Folgen für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen.343 Weitergehende An-
gaben, etwa über geplante und beabsichtigte Rationalisierungsmaßnahmen und
sonstige mittelbaren Folgen der Verschmelzung wie zB innerbetriebliche Um-
strukturierungen des vereinigten Rechtsträgers nach der Verschmelzung sind da-
gegen nicht erforderlich.344

130 Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG sollen nach OLG Düsseldorf grundsätz-
lich auch dann erforderlich sein, wenn der übertragende Rechtsträger zum Zeit-
punkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages keine Arbeitnehmer be-
schäftigt, da sich als Folge der Verschmelzung personelle Veränderungen wie
Umgruppierungen, Versetzungen und Zuweisungen neuer Arbeitsplätze für die
Arbeitnehmer des übernehmenden Rechtsträgers ergeben könnten.345 Dies ist
indes zweifelhaft.346 Auf jeden Fall geht es zu weit, von den Umwandlungsbetei-
ligten im Verschmelzungsvertrag umfassende Negativerklärungen oder die An-
gabe möglicher mittelbarer arbeitsrechtlicher Folgewirkungen zu verlangen. Dies
würde den Verschmelzungsvertrag unnötig überfrachten und zu einem erhebli-
chen Maß an Rechtsunsicherheit führen.347

341 Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 179. Davon unberührt bleibt die Unterrichtungs-
pflicht nach § 111 BetrVG, da eine Verschmelzung als Betriebsänderung gilt.
342 Zur Auswirkung von Umstrukturierungen auf die Tarifsituation vgl. ua Müller-Bonanni/Mehrens

ZIP 2012, 1217 und Baeck/Winzer NZG 2013, 655.


343 Nach Bungert/Leyendecker-Langner ZIP 2014, 1112 werden nur inländische Arbeitnehmer

erfasst.
344 Dazu ausf. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 182 ff. mwN.
345 Siehe OLG Düsseldorf DB 1998, 1399; aM LG Stuttgart DNotZ 1996, 701.
346 Lutter/Drygala § 5 Rn. 116 mwN.
347 Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 183.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 87 –

ii) Barabfindungsangebot
131 Gemäß § 29 UmwG hat der übernehmende Rechtsträger im Verschmelzungs-
vertrag oder in seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmel-
zungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift
erklärt, den Erwerb seiner Anteile oder Mitgliedschaften gegen eine angemes-
sene Barabfindung anzubieten, wenn sich durch die Verschmelzung der Cha-
rakter der Beteiligung des Anteilsinhabers wesentlich verändert.348 Nach § 29
UmwG ist dies dann der Fall, wenn
 ein Rechtsträger durch Aufnahme auf einen Rechtsträger anderer Rechts-
form verschmolzen wird, was dem Anteilsinhaber eine Beteiligung an einer
anderen Rechtsform aufzwingen würde (sog. Mischverschmelzung);349
 die gewährten Anteile des übernehmenden Rechtsträgers einer Verfü-
gungsbeschränkung unterliegen und daher ihre Veräußerbarkeit einge-
schränkt wird;
 eine börsennotierte Gesellschaft auf eine nicht-börsennotierte Gesellschaft
umgewandelt und deshalb die Veräußerbarkeit der gewährten Anteile fak-
tisch eingeschränkt wird (sog. „kaltes Delisting“).

132 Voraussetzung für den Barabfindungsanspruch ist allerdings, dass der Anteils-
inhaber Widerspruch zur Niederschrift gegen den Umwandlungsbeschluss
eingelegt hat, was in der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung zu
vermerken ist.350 Dies gilt auch bei solchen Rechtsformen, bei denen – anders
als bei der Aktiengesellschaft in § 245 Nr. 1 AktG – ein Widerspruch zur Nieder-
schrift der Gesellschafterversammlung eigentlich nicht vorgesehen ist. Wider-
spruch kann dabei nach hM nur derjenige Anteilsinhaber erklären, der gegen die
Verschmelzung gestimmt hat.351 Soweit Anteilseigner nicht erschienen (und auch
nicht ordnungsgemäß vertreten) sind, jedoch auf Grund Gesetzes ihre Zustim-
mung erforderlich ist (zB § 43 Abs. 1 UmwG), liegt in der Verweigerung der Zu-
stimmung kein Widerspruch i. S. v. § 29 UmwG. Will der Anteilseigner also die
Barabfindung, muss er an der Abstimmung teilnehmen, soweit kein Fall des § 29
Abs. 2 UmwG vorliegt.352

133 Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers können auf ein eigentlich
nach § 29 UmwG erforderliches Barabfindungsangebot auch verzichten.353

348 Zur Bewertung des Unternehmens im Rahmen der Festlegung der anzubietenden Barabfin-
dung siehe z.B. OLG Düsseldorf v. 14.12.2017 – I-26 W 8/15, NZG 2018, 382.
349 Keine Mischverschmelzung in diesem Sinne ist die Verschmelzung unter Beteiligung einer

Aktiengesellschaft und einer KGaA, vgl. § 78 S. 4 UmwG.


350 Der Widerspruch ist dabei auch dann nicht entbehrlich, wenn eine nach Darstellung des An-

teilsinhabers ihm vom Notar zugesagte gesonderte Aufforderung zur Erklärung des Widerspruchs
nicht erfolgt ist, vgl. OLG München DNotZ 2011, 142 m. krit. Anm. Priester.
351 So stellt das Gesetz sicher, dass nicht eine übergroße Anzahl von Anteilsinhabern das Aus-

trittsrecht wählt und damit schwer überschaubare Abfindungsforderungen auf den übernehmen-
den Rechtsträger zukommen, vgl. Lutter/Grunewald § 29 Rn. 11 mwN auch zur Gegenmeinung.
Ausf. Bayer/J. Schmidt ZHR 178 (2014), 150, die zu Recht auch den Zeitpunkt des Widerspruchs
als maßgeblich für die Höhe der von dem Angebot auf Barabfindung zu erfassenden Anteile iden-
tifizieren. Vgl. zum Thema ferner Knorr NZG 2019, 1285 mit einem Fokus auf den Formwechsel
von Genossenschaften.
352 Widmann/Mayer/Wälzholz § 29 UmwG Rn. 31.
353 So ua Lutter/Grunewald § 29 Rn. 18 f.; Semler/Stengel/Kalss § 29 Rn. 27; Widmann/Ma-

yer/Fronhöfer § 29 UmwG Rn. 53.

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- 88 –

Praxistipp:
Der Verzicht wird regelmäßig in einer Urkunde mit dem Zustimmungsbe-
schluss nach § 13 UmwG verbunden, obschon das Formerfordernis der no-
tariellen Beurkundung für den Verzicht strittig ist.354 Ist ein allseitiger Verzicht
absehbar, sollte zudem im Verschmelzungsvertrag darauf hingewiesen wer-
den.

jj) Rechtsformspezifische Regelungen


134 Ergänzend sieht das UmwG im besonderen Teil des Verschmelzungsrechts –
je nach Umwandlungsvorgang und Rechtsform der beteiligten Rechtsträger –
weitere zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmende Regelungen
vor. Auf diese rechtsformspezifischen Besonderheiten wird nachstehend im Rah-
men der fallgruppenorientierten Einzeldarstellung eingegangen.355

c) Fakultativer Inhalt
135 Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt enthält der Verschmel-
zungsvertrag in manchen Fällen weitere Vereinbarungen wie etwa Bestimmun-
gen betreffend die Verpflichtung zur Satzungsänderung bei der übernehmenden
Gesellschaft aus Anlass der Verschmelzung, Regelungen zur Änderung des Ge-
schäftsjahres, Änderungen in der Geschäftsführung, Regelungen über die mit der
Verschmelzung verbundenen Kosten, über auflösende Bedingungen oder Kün-
digungsrechte, etc.356

d) Form und Beurkundungstechnik


136 Der Verschmelzungsvertrag bedarf gemäß § 6 UmwG der notariellen Beurkun-
dung, welche nach den Bestimmungen über die Beurkundung von Willenser-
klärungen (§§ 8 ff. BeurkG) zu erfolgen hat. Die Form eines Tatsachenprotokolls
nach §§ 36 ff. BeurkG genügt nicht. Werden der Vertrag und die Zustimmungs-
beschlüsse der beteiligten Rechtsträger in einer Urkunde zusammengefasst, so
ist die gesamte Urkunde nach §§ 8 ff. BeurkG zu behandeln. Unzulässig ist nach
bestrittener, aber hM die Beurkundung im Ausland.357

Aktuelle Rechtsprechung:

Die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des MoMiG hat vertreten, dass bei der
Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG
unter bestimmten Umständen eingehalten werden kann, wenn die Beurkundung
von einem ausländischen Notar vorgenommen wird. Voraussetzung ist, dass Ur-
kundsperson und Urkundsverfahren der Stellung des inländischen Notars und

354 Vgl. die Nachweise bei Lutter/Grunewald § 29 Rn. 19.


355 Siehe → Rn. 193 ff. Vgl. dazu im Übrigen ausf. Lutter/Drygala § 5 Rn. 121 ff.
356 Dazu ausf. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 215 ff.; Lutter/Drygala § 5 Rn. 130 ff.;

Kallmeyer/Marsch-Barner § 5 Rn. 61 ff.


357 Lutter/Drygala § 6 Rn. 9; AG Berlin-Charlottenburg GmbHR 2016, 223 für die Gründung einer

GmbH, anders aber die Nachinstanz KG v. 24.1.2018 – 22 W 25/16, NZG 2018, 304; ausf. zum
Ganzen DNotI-Report 2016, 93 mwN.

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- 89 –

dem Verfahren nach dem BeurkG gleichwertig seien.358 Das MoMiG hat das
GmbH-Recht vor gut zehn Jahren jedoch grundlegend reformiert und macht nach
der überwiegenden Ansicht in der Literatur359 eine Neubewertung der von der Rspr.
aufgestellten Grundsätze erforderlich, insbesondere im Hinblick auf die nunmehr
herausgehobene Stellung der Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG.

Bei statusrelevanten Maßnahmen wie insbes. der Gründung der GmbH ist
eine Auslandsbeurkundung nach h.M. unzulässig, da hier der Notar eine Fil-
terfunktion innehat und die Pflicht zur Beurkundung vor allem der materiellen
Richtigkeitsgewähr dient.360 Die Prüfungs- und Belehrungsfunktion des Notars
steht im Vordergrund. Von einer Gleichwertigkeit kann daher in diesem Bereich
schon mangels entsprechender Ausbildung ausländischer Notare im deutschen
Recht nicht ausgegangen werden.

Darüber hinaus ist ganz generell eine Gleichwertigkeit der Beurkundung im


Ausland und vor allem auch in der Schweiz in vielen Fällen zumindest zweifel-
haft. Die Beurkundungsverfahren in der weit überwiegenden Anzahl der Kantone
unterscheiden sich deutlich von den Vorgaben des deutschen BeurkG. So ist
bspw. in den meisten Kantonen stilles Lesen der Urkunde durch die Beteiligten
ausreichend für eine wirksame Beurkundung.361

So sah auch das AG Berlin-Charlottenburg in einer Entscheidung vom


22.1.2016 jedenfalls das Beurkundungsverfahren bei einem Notar in Bern insbes.
mangels Verlesungspflicht und wegen Unverzichtbarkeit der Belehrungs- und
Prüfungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG als nicht gleichwertig an.362

Demgegenüber hat das Kammergericht als Folgeinstanz am 24.1.2018 trotz


fehlender gesetzlicher Verlesungspflicht entschieden, dass eine Beurkundung
der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz

358 Vgl. BGH DNotZ 1981, 451 für eine Beurkundung vor einem Züricher Notar; OLG Frank-
furt/Main GmbHR 2005, 764 für eine Beurkundung vor einem Baseler Notar; siehe ferner
MüKoBGB/Spellenberg Art. 11 EGBGB, Rn. 87 ff.; Palandt/Thorn Art. 11 EGBGB Rn. 10. An-
schauliches Beispiel für die aufgetretenen gravierenden Unsicherheiten in der Praxis hinsichtlich
der „Gleichwertigkeit“ ist der Abschluss des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland
(!) und einem Konsortium der deutschen Industrie in Sachen LKW-Maut („Toll-Collect“). Der Ver-
trag mit 17.000 Seiten (!) wurde zunächst Mitte Sept. 2002 vor einem Notar in Zug beurkundet.
Nachdem man sich anschließend über die Formwirksamkeit des Vertrages nicht sicher war, be-
urkundete man am 27.9.2002 erneut vor einem Notar in Basel, wobei im Nachhinein unklar war,
ob diese Beurkundung nach dem Recht von Basel-Stadt oder Basel-Land erfolgte. Nachdem die
beratende Kanzlei daher erneut ernste Zweifel an der Formwirksamkeit äußerte, wurde der Ver-
trag am 14.11.2002 ein drittes Mal beurkundet. Vgl. Der Spiegel, Heft 10/2004, S. 22 ff.
359 Vgl. nur Bayer DNotZ 2009, 887; Böttcher ZNotP 2010, 6; Hermanns RNotZ 2010, 38; Kö-

nig/Götte/Bormann NZG 2009, 881; D. Mayer ZIP 2009, 1037; Vossius DB 2007, 2299, 2304; aA
wohl Mankowski NZG 2010, 201, 204.
360 Eingehend Scholz/Cramer § 2 GmbHG Rn. 15 ff. mit zahlreichen Nachweisen.
361 Siehe nur Bauer BB 2012, 593; Bayer DNotZ 2009, 887; Becker NotBZ 2016, 321, 322 ff. mit

detaillierter Untersuchung der Gleichwertigkeit Berner Notare; Beckmann/Fabricius GWR 2016,


375; Braun DNotZ 2009, 585, 594; Diehn DNotZ 2019, 146 ff.; Hermanns RNotZ 2010, 38; Diehn
DNotZ 2019, 146 ff.; Lieder ZIP 2018, 1517, 1522 ff.; Müller NJW 2014, 1994 mit instruktiver
Darstellung der Beurkundungsverfahren verschiedener Schweizer Kantone; aA Peters DB 2010,
97.
362 AG Berlin-Charlottenburg GmbHR 2016, 223; hierzu Becker NotBZ 2016, 321, 322 ff. mit de-

taillierter Untersuchung der Gleichwertigkeit Berner Notare.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 90 –

im Kanton Bern jedenfalls dann die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 GmbHG er-
füllt, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten tatsächlich
vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.363

In einem weiteren Verfahren hat das Kammergericht am 26.7.2018 entschie-


den, dass auch eine vor einer Notarin in Basel beurkundete Verschmelzung
zweier deutscher GmbHs den Formerfordernissen der §§ 6, 13 UmwG genüge.364

Zunächst stellt das KG zu Recht fest, dass nicht die Ortsform anwendbar sei.
Im Zusammenhang mit statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen
gelte das so genannte Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB, das
heißt deutsches Sachrecht.365

Anschließend führt das KG wie schon in der Entscheidung zur GmbH-Grün-


dung aus, dass die Beurkundung durch einen ausländischen Notar die Gleich-
wertigkeit der ausländischen Beurkundung mit der deutschen voraussetzt.
Gleichwertigkeit sei dabei gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach
Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars
entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfah-
rensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beur-
kundungsrechts entspricht. Für Basler Notare bejaht das KG im entschiedenen
Fall diese Gleichwertigkeit. Die Beurkundung einer Verschmelzung deutscher
GmbHs durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel erfülle jeden-
falls dann die Anforderungen nach §§ 6, 13 UmwG und könne im Eintragungs-
verfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Nieder-
schrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt
und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Zwar konstatiert der Senat in der Entscheidung, dass bei gesellschaftsrechtli-


chen Eingriffen in die Grundstruktur, wie etwa bei Satzungsänderungen, dem Ab-
schluss von Unternehmensverträgen, aber auch bei Umwandlungsvorgängen,
die Pflicht zur notariellen Beurkundung nicht nur der Beweissicherung dient, son-
dern auch dem Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr sowie zur Gewähr-
leistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunktion. Auch der ausländische Notar
und der einen ausländischen Notar zur Beurkundung Aufsuchende seien jedoch
an einer Wirksamkeit der Beurkundung in materieller Hinsicht interessiert. Be-
merkenswert ist in diesem Zusammenhang die Aussage des KG, dass [Beginn
Werbeblock] „eine Beurkundung durch einen deutschen Notar die Richtigkeit der
Beurkundung nahe legt, was nach Auffassung des Senats auch Anlass sein
sollte, eine Beurkundung vor einem deutschen Notar vorzunehmen“ [Ende des

363 KG NZG 2018, 304. Die Entscheidung des KG ist in der Literatur kritisch aufgenommen wor-
den, vgl. Cramer DStR 2018, 746; Cziupka EWiR 2018, 137; Heckschen DB 2018, 685; Her-
manns RNotZ 2018, 271; Herrler NJW 2018, 1787; Kindler NZG 2018, 1; Lieder ZIP 2018, 805;
Stelmaszczyk GWR 2018, 103; Szalai GWR 2018, 137; Weber MittBayNot 2018, 215; Wicke
GmbHR 2018, 380.
364 KG v. 26.7.2018, 22 W 2/18, NZG 2018, 1195 = DNotZ 2019, 141 m. krit. Anm Diehn.
365 Vgl. KG NZG 2018, 304 mwN; ebenso Cramer DStR 2018, 747, 748; Cziupka EWiR 2018,

137; Heckschen DB 2018, 685, 687; Hermanns RNotZ 2018, 271; Lieder ZIP 2018, 805, 808;
Stelmaszczyk GWR 2018, 103; Weber MittBayNot 2018, 215; Wicke GmbHR 2018, 380. De lege
ferenda wäre es empfehlenswert klarzustellen, dass die Ortsform für die Abtretung von GmbH-
Geschäftsanteilen nicht ausreichen kann. Hierzu König/Götte/Bormann NZG 2009, 881, 886 f.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 91 –

Werbeblocks]. Dies bedeute aber nicht, dass dies Eintragungsvoraussetzung


wäre. Zwar sei dem Notar eine Filterfunktion zugeschrieben, das Prüfungsrecht
und die Prüfungspflicht des Registergerichts blieben jedoch uneingeschränkt be-
stehen. Die mit einer Beurkundung durch einen deutschen Notar einhergehende
Vermutung für die materielle Richtigkeit des Beurkundungsvorgangs erweise sich
damit nicht als notwendig prägender Umstand, sondern nach dem derzeitigen
Gesetzesstand als „wünschenswerter Reflex“.

Die Entscheidungen des KG sind mit der herrschenden Meinung und der gän-
gigen Praxis der weit überwiegenden Anzahl der Registergerichte im Ergebnis
abzulehnen:

Zwar ist dem KG zuzustimmen, dass auf organisationsrechtliche Vorgänge wie


insbesondere die Gründung der Gesellschaft oder Umwandlungsmaßnahmen in
teleologischer Reduktion des Art. 11 Abs. 1 EGBGB ausschließlich die Ge-
schäftsform Anwendung findet. Die Anwendung eines weniger strengen Orts-
rechts würde die Formzwecke des Gesellschaftsstatuts nicht hinreichend berück-
sichtigen. Auf Grundlage des Geschäftsstatuts können die deutschen Grün-
dungsvorschriften jedoch nicht durch eine ausländische Urkundsperson substitu-
iert werden, selbst wenn die Stellung des Notars und das Beurkundungsverfah-
ren mit dem deutschen gleichwertig sind. Eine Substitution ist nicht statthaft,
da organisationsrechtliche Vorgänge im Gesellschaftsrecht nicht nur die Interes-
sen der direkt an dem Geschäft beteiligten Parteien, sondern darüber hinaus
auch Interessen Dritter wie etwa der gegenwärtigen oder künftigen Mitgesell-
schafter oder der Gläubiger betreffen. Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und
des Verkehrsschutzes spielen hier eine wesentliche Rolle und sind nicht lediglich
„wünschenswerter Reflex“, wie es das KG ausdrückt.366 Erst recht muss dies gel-
ten, wenn – wie in den Fällen des KG – die Stellung des beurkundenden Notars
und das gesetzlich vorgeschriebene Beurkundungsverfahren nicht mit dem deut-
schen Beurkundungsrecht vergleichbar sind.367

Da die Risiken einer Zurückweisung der Umwandlungsmaßnahmen auch und


gerade im Lichte der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG hoch sind
und die potentielle Kostenersparnis aufgrund der Deckelung der Notarkosten
durch das GNotKG im Bereich von Umstrukturierungsmaßnahmen deutlich ge-
ringer ist als bei GmbH-Geschäftsanteilskaufverträgen, ist zusammenfassend vor
einer Beurkundung von Strukturmaßnahmen im Ausland trotz der Entscheidung
des Kammergerichts entschieden zu warnen.

366 Vgl. nur Hauschild/Kallrath/Wachter/Terbrack NotarHdB § 16 Rn. 66 ff.; König/Götte/Bormann


NZG 2009, 881, 883 f.; Lieder ZIP 2018, 805, 810 ff. jeweils mwN. Dezidiert gegen die Möglichkeit
einer Auslandsbeurkundung umwandlungsrechtlicher Strukturmaßnahmen Lieder ZIP 2018,
1517.
367 Siehe nur Bauer BB 2012, 593; Bayer DNotZ 2009, 887; Becker NotBZ 2016, 321, 322 ff. mit

detaillierter Untersuchung der Gleichwertigkeit Berner Notare; Beckmann/Fabricius GWR 2016,


375; Braun DNotZ 2009, 585, 594; Hermanns RNotZ 2010, 38; Müller NJW 2014, 1994 mit in-
struktiver Darstellung der Beurkundungsverfahren verschiedener Schweizer Kantone; a. A. Pe-
ters DB 2010, 97. De lege ferenda wäre es empfehlenswert klarzustellen, dass die Ortsform für
die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen nicht ausreichen kann. Hierzu König/Götte/Bormann
NZG 2009, 881, 886 f.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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137 Alternativ reicht es gemäß § 4 Abs. 2 UmwG für die Zwecke der Vorabinforma-
tion der Anteilseigner, der zuständigen Betriebsräte und des Verschmelzungs-
prüfers aus, diesen zunächst einen Entwurf des Verschmelzungsvertrages vor-
zulegen. Dieser bedarf lediglich der Schriftform. Der später zu beurkundende
Vertrag muss allerdings mit dem Entwurf übereinstimmen. Bei Abweichungen,
die über offensichtliche Schreibversehen hinausgehen, sind das gesamte Ver-
fahren zur Vorabinformation und ggf. die Verschmelzungsprüfung zu wiederho-
len.368

138 Nachträgliche Änderungen des beurkundeten Verschmelzungsvertrages be-


dürfen unabhängig von ihrer inhaltlichen Tragweite zu ihrer Wirksamkeit grund-
sätzlich der Beurkundung. Lediglich offensichtliche Schreibfehler können ohne
Aufstellung einer Änderungsurkunde nach § 44a Abs. 2 BeurkG berichtigt wer-
den. Liegen die Zustimmungen der Anteilseigner zur Verschmelzung bereits vor,
so ist bei nachträglichen Änderungen erneut das Verfahren zur Vorabinformation
zu durchlaufen und ein neuer Zustimmungsbeschluss einzuholen. Die Aufhe-
bung des Verschmelzungsvertrages kann im Übrigen von den Vertretungsorga-
nen vor Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages, dh bis zum Vorliegen des
letzten erforderlichen Zustimmungsbeschlusses, schriftlich vereinbart werden.
Nach diesem Zeitpunkt ist die Aufhebung zu beurkunden.369

4. Verschmelzungsbericht
139 Ein Verschmelzungsbericht370, der den Anteilsinhabern eine Grundlage für die
Entscheidung über die Umwandlung geben, ihnen dafür hinreichende Informa-
tionen zur Verfügung stellen und insbesondere die Angemessenheit des Um-
tauschverhältnisses und der Gegenleistung erläutern soll, ist gemäß § 8 Abs. 1
UmwG durch die Vertretungsorgane aller an der Verschmelzung beteiligten
Rechtsträger zu erstellen. Der Verschmelzungsbericht soll den Anteilsinhabern
in ausführlicher Weise ein geschlossenes Bild der rechtlichen und wirtschaftli-
chen Bedeutung und der Wirkung der Verschmelzung vermitteln. Dagegen ist es
nicht dessen Aufgabe, einen so detaillierten Einblick zu vermitteln, dass die An-
teilsinhaber alle Einzelheiten der Verschmelzung nachvollziehen können; diese
Funktion ist vielmehr der Verschmelzungsprüfung zugewiesen.371

140 Aus der gesetzlichen Anordnung der Schriftlichkeit in § 8 UmwG kann entgegen
der früheren hM nicht abgeleitet werden, dass eine eigenhändige Unterschrift je-
des einzelnen Mitglieds des Vertretungsorgans auf dem Bericht erforderlich ist.372
Vielmehr genügt eine Unterzeichnung durch Organmitglieder in vertretungs-
berechtigter Zahl.373 Auch der BGH tendiert dazu, aufgrund von Sinn und Zweck
der Regelung der letztgenannten Meinung zu folgen, musste die Frage aber bis-
lang nicht entscheiden.374

368 Vgl. BeckNotarHdb/Heckschen Kap. D.IV. Rn. 29.


369 BeckNotarHdb/Heckschen Kap. D.IV. Rn. 30.
370 Vgl. bereits → Rn. 66.
371 Siehe OLG Jena AG 2009, 582; OLG Saarbrücken AG 2011, 343, 344 mwN.
372 So aber noch Semler/Stengel/Gehling § 8 Rn. 5 mwN; Widmann/Mayer/D. Mayer § 8 UmwG

Rn. 13 f. mwN.
373 So ua KG ZIP 2005, 167; Müller NJW 2000, 2001; Lutter/Drygala § 8 Rn. 6.
374 Vgl. die recht eindeutige Stellungnahme zu der im konkreten Fall nicht entscheidungserhebli-

chen Frage in BGH DNotZ 2008, 143.

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141 Nach der in der Praxis wichtigen Bestimmung des § 8 Abs. 3 UmwG ist ein
Bericht nicht erforderlich, sofern alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträ-
ger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden
Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden (Up-
stream-Verschmelzung). Der Verzicht ist gemäß § 8 Abs. 3 S. 2 UmwG nota-
riell zu beurkunden und wird regelmäßig in einer Urkunde mit dem Zustim-
mungsbeschluss zur Verschmelzung gemäß § 13 UmwG zusammengefasst.

5. Verschmelzungsprüfung
142 Eine Verschmelzungsprüfung375 gemäß §§ 9 ff. UmwG hat – unbeschadet
der Verzichtsmöglichkeit (§ 9 Abs. 3 iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG) und
des Entfallens der Prüfung in Mutter-Tochter-Konstellationen (§ 9 Abs. 2 UmwG)
– nur stattzufinden, wenn die Vorschriften des besonderen Teils dies für die je-
weilige Rechtsform vorschreiben. Für die aus Sicht der notariellen Praxis wich-
tigsten Rechtsträger gilt dabei Folgendes:
 Bei einer an der Verschmelzung beteiligten Personenhandelsgesellschaft
ist eine Prüfung gemäß § 44 UmwG nur erforderlich, wenn der Beschluss
über die Verschmelzung keiner Einstimmigkeit bedarf (§ 43 Abs. 2 UmwG)
und einer ihrer Gesellschafter die Prüfung innerhalb einer Frist von einer
Woche verlangt, nachdem er gemäß § 42 UmwG durch Übersendung des
Verschmelzungsvertrages (oder seines Entwurfs) sowie des Verschmel-
zungsberichts ordnungsgemäß über die Verschmelzung unterrichtet wurde.
 Auch hinsichtlich einer an der Verschmelzung beteiligten GmbH ist die Prü-
fung gemäß § 48 UmwG nur durchzuführen, wenn es einer ihrer Gesell-
schafter innerhalb einer Frist von einer Woche nach ordnungsgemäßer Un-
terrichtung i. S. v. § 47 UmwG verlangt.
 Bei einer an der Verschmelzung beteiligten Aktiengesellschaft oder KGaA
ist die Prüfung gemäß § 60 UmwG stets durchzuführen (sofern kein Fall des
§ 9 Abs. 2 oder 3 UmwG vorliegt).

143 Die Prüfung ist von einem unabhängigen Sachverständigen als Verschmel-
zungsprüfer vorzunehmen, der auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans der
beteiligten Rechtsträger vom Gericht ausgewählt und bestellt wird.376

Praxistipp:
Die Mandanten sollten möglichst frühzeitig darauf hingewiesen werden, die
Bestellung des Verschmelzungsprüfers bei dem gemäß § 10 Abs. 2 UmwG
zuständigen Landgericht zu beantragen, um Verzögerungen in der Abwick-
lung der Verschmelzung zu vermeiden.

375 Vgl. hierzu bereits allgemein → Rn. 67.


376 Inhaltliche Anweisungen für die Durchführung der Prüfung darf das Gericht nicht geben, vgl.
OLG Düsseldorf NZG 2016, 151 = EWiR 2016, 233 (Drygala). Der Verschmelzungsprüfer kann
iÜ in einem sich etwa anschließenden Spruchstellenverfahren als gerichtlicher Sachverständiger
auftreten, was Zeit und Kosten spart, vgl. etwa OLG Düsseldorf NZG 2006, 758; LG Mannheim
DB 2002, 889.

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Der Verschmelzungsprüfer hat über das Ergebnis einen schriftlichen Ver-


schmelzungsprüfungsbericht zu erstatten und insbesondere die Angemessen-
heit des Umtauschverhältnisses zu testieren, §§ 11 f. UmwG.

144 Von hoher praktischer Bedeutung ist die Tatsache, dass Prüfung und Prüfungs-
bericht entbehrlich sind, wenn es sich um eine Upstream-Verschmelzung han-
delt oder wenn alle Anteilsinhaber sämtlicher beteiligter Rechtsträger hierauf in
notarieller Form verzichten, §§ 9 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 3 iVm § 8 Abs. 3 S. 1
Alt. 1 UmwG. Die Verzichtserklärungen sind gemäß §§ 9 Abs. 3, 8 Abs. 3 S. 2
UmwG notariell zu beurkunden und werden regelmäßig (gemeinsam mit der Ver-
zichtserklärung hinsichtlich des Verschmelzungsberichts und der Unterrichtung
über Vermögensveränderungen) in einer Urkunde mit den Zustimmungsbe-
schlüssen der Anteilsinhaber verbunden.

6. Zuleitung an den Betriebsrat


145 Gemäß § 5 Abs. 3 UmwG ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf
spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber je-
des beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 13 Abs. 1 UmwG über die Zustim-
mung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebs-
rat dieses Rechtsträgers zuzuleiten.377

7. Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages


146 Bei Aktiengesellschaft, KGaA und dem VVaG ist der Verschmelzungsvertrag
oder sein Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung bzw. der obersten
Vertretung, die über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, beim
Handelsregister einzureichen und von dort aus bekannt zu machen (§§ 61, 78,
111 UmwG). Die Einreichung ist – jedenfalls nach einer gut begründeten Minder-
meinung – nicht verzichtbar, da sie zumindest auch der Information der Gläubi-
ger diene.378 Das Gebot des sichersten Weges erfordert somit in jedem Fall eine
Einreichung.379 Falls (bei einer Vollversammlung) keine Einberufung stattfindet,
kann die Einreichung zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Beurkundung erfolgen.380

8. Zustimmungsbeschlüsse
a) Allgemein
147 Gemäß § 13 UmwG müssen die Anteilsinhaber der an der Verschmelzung be-
teiligten Rechtsträger dem bereits beurkundeten Verschmelzungsvertrag oder
dessen Entwurf zustimmen. Dabei gelten für die Formalien sowohl der Einberu-
fung der Versammlung als auch der Beschlussfassung grundsätzlich die gesetz-
lichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen der jeweiligen Rechtsträ-
ger. Allerdings gilt es eine Reihe von umwandlungsrechtlichen Besonderheiten
zu beachten, deren praktisch bedeutsamste nachfolgend dargestellt werden:

377 Zu den zahlreichen praxisrelevanten Fragen rund um die Betriebsratszuleitung ausf. oben →
Rn. 73 ff.
378 So Widmann/Mayer/Rieger § 61 UmwG Rn. 10.1. Mit dem Argument, die Regelung diene nur

der Information der Aktionäre, sind aM bspw. KölnKomm/Simon § 61 Rn. 16 ff.; Lutter/Grunewald
§ 61 Rn. 7; Semler/Stengel/Diekmann § 61 Rn. 5, 17.
379 Siehe auch → Rn. 214.
380 So zu Recht Widmann/Mayer/Rieger § 61 UmwG Rn. 7 mwN.

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- 95 –

b) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis


148 Ausnahmsweise ist bei einer übernehmenden Aktiengesellschaft (oder
KGaA über die Verweisungsnorm § 78 UmwG) ein Zustimmungsbeschluss der
Anteilsinhaber dieser Gesellschaft entbehrlich, wenn diese Aktiengesellschaft
mindestens 90% des Stammkapitals oder des Grundkapitals einer übertragen-
den Kapitalgesellschaft hält (Konzernverschmelzung, § 62 Abs. 1 S. 1 UmwG).
Voraussetzung für die vorgenannte Erleichterung ist allerdings, dass nicht Min-
derheitsaktionäre gemäß § 62 Abs. 2 UmwG mit einem Quorum von 5 % des
Grundkapitals die Einberufung einer Hauptversammlung und die Beschlussfas-
sung über die Verschmelzung verlangen. Ist die übernehmende Aktiengesell-
schaft alleinige Gesellschafterin der übertragenden Kapitalgesellschaft, entfällt
gemäß § 62 Abs. 4 UmwG n.F. darüber hinaus das Erfordernis eines Beschlus-
ses bei der übertragenden Kapitalgesellschaft. Im Falle der Upstream-Ver-
schmelzung einer Tochter-Kapitalgesellschaft auf ihre Mutter-Aktiengesellschaft
oder -KGaA ist folglich überhaupt kein Beschluss mehr erforderlich, es handelt
sich vielmehr um eine bloße Geschäftsführungsmaßnahme.381 Im Übrigen
sind gemäß § 62 Abs. 3 UmwG umfassende Informationspflichten zu beach-
ten.382

149 Auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist ein Verschmel-


zungsbeschluss der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gemäß
§ 122g Abs. 2 UmwG entbehrlich, wenn sich alle Anteile in der Hand der über-
nehmenden Gesellschaft befinden (Mutter-Tochter-Konstellation). Bei der Ver-
schmelzung auf den Alleingesellschafter bedarf es schon aus der Natur der
Sache heraus keiner Zustimmung durch die natürliche Person, die aufnehmender
Rechtsträger ist.383

c) Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber


150 Grundsätzlich richten sich Form und Frist der Einberufung der Versammlung
der Anteilsinhaber nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschrif-
ten. Ergänzend sind gegebenenfalls vom dispositiven Gesetzesrecht abwei-
chende Regelungen in den Gesellschaftsverträgen bzw. Satzungen zu beachten.

151 Daneben bestehen einige zusätzliche umwandlungsrechtliche Erfordernisse,


die je nach Rechtsform unterschiedlich sind: Bei Personenhandelsgesellschaf-
ten (§ 42 UmwG) und GmbHs (§ 47 UmwG) sieht das UmwG vor, dass den An-
teilsinhabern der an einer Verschmelzung beteiligten Rechtsträger mit der Einbe-
rufung der Versammlung der Anteilseigner, die gemäß § 13 UmwG über die Zu-
stimmung zu der Verschmelzung zu beschließen hat, ein Entwurf des Verschmel-
zungsvertrages und der Verschmelzungsbericht zu übersenden sind. Bei Akti-
engesellschaften und KGaAs ersetzen die Bekanntmachung des Verschmel-
zungsvertrages (§§ 61, 78 UmwG) und die Auslage der Verschmelzungsdoku-
mentation samt Jahresabschlüssen und Lageberichten der letzten drei Ge-
schäftsjahre in den Geschäftsräumen der Gesellschaft (§§ 63, 78 UmwG) den
Versand an jeden Aktionär. Lediglich auf Verlangen sind die Unterlagen den

381 Siehe hierzu ausf. Ising NZG 2011, 1368; Leitzen DNotZ 2011, 526, 533 ff.; Simon/Merkelbach
DB 2011, 1317, 1319 f.
382 Zum Ganzen ausf. im Rahmen der Darstellung der Aktiengesellschaft → Rn. 222 ff.
383 Vgl. LG Dresden GmbHR 1997, 175; Heckschen DB 1998, 1385.

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- 96 –

Aktionären zuzusenden (§§ 63 Abs. 3, 78 UmwG). Bei Genossenschaften (§ 82


UmwG), genossenschaftlichen Prüfungsverbänden (§§ 82, 106 UmwG) und ein-
getragenen Vereinen (§ 101 UmwG) ist ebenfalls eine Auslage in den Geschäfts-
räumen und eine Zusendung auf Verlangen vorgeschrieben. Bei nicht im Han-
delsregister eingetragenen wirtschaftlichen Vereinen ist ferner die Bekanntma-
chungspflicht gemäß § 104 UmwG zu beachten.

152 Sofern eine Vollversammlung vorliegt, dh alle Anteilsinhaber anwesend oder


ordnungsgemäß vertreten sind, kann auf die gesetzlichen und satzungsmäßigen
Formalien (mit Ausnahme der Bekanntmachung nach §§ 61, 78, 104 UmwG384)
und Fristen verzichtet werden.

d) Mehrheitserfordernisse
153 Für die Zustimmungsbeschlüsse sieht das Gesetz grundsätzlich eine Drei-
viertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen vor, so für die GmbH (§ 50 Abs. 1
UmwG), die Aktiengesellschaft (§ 65 UmwG), die KGaA (§ 78 UmwG), die Ge-
nossenschaft (§ 84 UmwG) und für den VVaG (§ 112 Abs. 2 UmwG). Abwei-
chend davon ist bei Personenhandelsgesellschaften (§ 43 Abs. 1 UmwG) und
Partnerschaftsgesellschaften (§ 45d Abs. 1 UmwG) eine einstimmige Entschei-
dung sowie zusätzlich die Zustimmung sämtlicher nicht erschienener Gesell-
schafter erforderlich, sofern der Gesellschaftsvertrag keine Beschlussfassung mit
geringerer Mehrheit, mindestens aber Dreiviertel-Mehrheit vorsieht (§§ 43
Abs. 2, 45d Abs. 2 UmwG).

e) Inhalt des Beschlusses


154 Die Anteilseigner haben über die Zustimmung zu dem ihnen vorgelegten no-
tariellen Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf zu entscheiden. Darüber
hinaus ist bei Kapitalgesellschaften zugleich über die Erhöhung des Kapitals
Beschluss zu fassen, soweit die den Anteilseignern des übertragenden Rechts-
trägers in Erfüllung der Anteilsgewährpflicht385 zu gewährenden Anteile – wie re-
gelmäßig – im Wege einer (Sach-)Kapitalerhöhung neu gebildet werden.386 Die
Kapitalerhöhung unterliegt vereinfachten Bedingungen (§§ 55, 69, 78 UmwG)
und ist gemäß §§ 53, 66, 78 UmwG vor der Verschmelzung in das Handelsregis-
ter einzutragen. Im Übrigen sind die für die jeweilige Rechtsform gültigen Rege-
lungen über (Sach-)Kapitalerhöhungen zu beachten.387

384 Hierzu → Rn. 146.


385 Dazu ausf. → Rn. 20 ff.
386 Zu den Fällen der Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung aufgrund von Verboten, Wahlrechten

oder Verzichtserklärung vgl. § 54 UmwG (für die GmbH) und §§ 68, 78 UmwG (für die Aktienge-
sellschaft und die KGaA) sowie → Rn. 206. Soll im Zusammenhang mit einer verschmelzungs-
bedingten Kapitalerhöhung eine Euro-Umstellung erfolgen, muss diese in einem getrennten
Schritt durchgeführt werden, vgl. OLG Düsseldorf v. 10.5.2019 – 3 Wx 219/18, NZG 2019, 1271
= ZIP 2019, 2353.
387 Siehe OLG Rostock v. 19.5.2016 – 1 W 4/15, NZG 2017, 61: Für die Kapitalerhöhung zur

Durchführung der Verschmelzung gilt das Gebot der realen Kapitalaufbringung; der Unterneh-
menswert des übertragenden Rechtsträgers muss mindestens die Höhe des Nennbetrags errei-
chen. Zur Prüfung der Kapitaldeckung ist der wahre Wert des Vermögens des übertragenden
Rechtsträgers entscheidend; betreibt dieser ein Unternehmen ist der nach allgemeinen Grunds-
ätzen ermittelte Unternehmenswert maßgeblich. Der wahre Wert ist grundsätzlich der Ertragswert

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- 97 –

f) Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber


aa) Vinkulierung, § 13 Abs. 2 UmwG
155 Sofern die Abtretung der Anteile eines übertragenden Rechtsträgers von der
Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig ist, dh die Anteile
insofern vinkuliert sind, bedarf der Verschmelzungsbeschluss dieses Rechtsträ-
gers nach § 13 Abs. 2 UmwG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung dieser An-
teilsinhaber in notariell beurkundeter Form (vgl. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG). Kein
Zustimmungserfordernis in diesem Sinne besteht hingegen, wenn der Gesell-
schaftsvertrag die Abtretung von Anteilen nicht von der Zustimmung aller oder
einzelner Gesellschafter, sondern von der Zustimmung der Gesellschaft selbst
abhängig macht.388 Bedeutung hat die Vorschrift deshalb nur für an einer Ver-
schmelzung beteiligte GmbHs oder Personengesellschaften. Bei der Aktienge-
sellschaft kann zwar über § 68 Abs. 2 S. 1 AktG die Übertragung von Aktien ein-
geschränkt werden (sog. vinkulierte Namensaktien), die Satzung kann die
Übertragung jedoch nur unter den Vorbehalt der Zustimmung der Gesellschaft,
nicht aber der Gesellschafter stellen.389

bb) Rechtsformspezifische Zustimmungserfordernisse


156 Neben der allgemeinen Regelung in § 13 Abs. 2 UmwG existieren einige
rechtsformspezifische Zustimmungserfordernisse, die bei der Darstellung der
einzelnen Rechtsformen behandelt werden.390

g) Verzichtserklärungen
157 Zweckmäßigerweise werden sämtliche im Zusammenhang mit der Verschmel-
zung erforderlichen bzw. zweckdienlichen Verzichtserklärungen in die Urkunde
über die Beschlussfassung aufgenommen.

Praxistipp:
Systematisch sind die Verzichts- ebenso wie Zustimmungserklärungen als
einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen nicht Inhalt des Be-
schlusses und sollten deshalb in einem gesonderten Abschnitt der Urkunde
niedergelegt werden.

158 Im Einzelnen kommen folgende Verzichtserklärungen in Betracht:


 Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung und Abhaltung der Ver-
sammlung der Anteilsinhaber (im Falle einer Vollversammlung);391

zuzüglich des Verkehrswerts des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Im Rahmen des Kapi-
talaufbringungsrechts bedeutet dies, dass Unternehmen bei Sachanlagen regelmäßig nicht nach
dem Substanz- oder (Bilanz-)Buchwert, sondern nach der sog. modifizierten Ertragswertmethode
zu bestimmen sind. Die Erträge müssen zunächst geschätzt und dann auf den Bewertungsstich-
tag abgezinst und dadurch zum Ertragswert kapitalisiert werden. Der so bestimmte Ertragswert
ist, wenn vorhanden, um den Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu erhöhen.
388 Widmann/Mayer/D. Mayer § 50 UmwG Rn. 87.
389 Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 164.
390 Siehe → Rn. 193 ff.
391 → Rn. 143.

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- 98 –

 ggf. Verzicht auf die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 63 Abs. 1


Nr. 3 UmwG (§ 63 Abs. 2 S. 5 UmwG iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG,
beurkundungspflichtig);392
 Verzicht auf den Verschmelzungsbericht (§ 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2
UmwG, beurkundungspflichtig);393
 Verzicht auf die Verschmelzungsprüfung und den Verschmelzungsprü-
fungsbericht (§§ 12 Abs. 3, 9 Abs. 3, 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG, be-
urkundungspflichtig);394
 Verzicht auf die Unterrichtung über Vermögensveränderungen (§§ 64
Abs. 1 S. 4, 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG, beurkundungspflichtig);395
 Verzicht auf eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbe-
schlusses (§ 16 Abs. 2 S. 2 UmwG, beurkundungspflichtig);396
 ggf. Verzicht auf ein Barabfindungsangebot (§ 29 UmwG, nach umstritte-
ner Ansicht beurkundungspflichtig);397
 ggf. Verzicht auf die Gewährung von Anteilen am übernehmenden
Rechtsträger durch sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträ-
gers (§ 54 Abs. 1 S. 3 UmwG für übernehmende GmbH, § 68 Abs. 1 S. 3
UmwG für übernehmende Aktiengesellschaften bzw. KGaA; beurkundungs-
pflichtig).398

h) Form und Beurkundungstechnik


159 Nach § 13 Abs. 1 UmwG wird der Verschmelzungsvertrag unabhängig von der
Rechtsform der beteiligten Rechtsträger nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber
dem Verschmelzungsvertrag durch Beschluss in einer Versammlung der An-
teilseigner zustimmen. Umlaufbeschlüsse und schriftliche Beschlussverfahren
sind demnach unzulässig.399 Gemäß § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG müssen der Ver-
schmelzungsbeschluss und die nach dem UmwG erforderlichen Zustimmungs-
erklärungen einzelner Anteilsinhaber einschließlich der erforderlichen Zustim-
mungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber notariell beurkundet wer-
den. Gleiches gilt für die Mehrzahl der zweckmäßigen Verzichtserklärungen.400

160 Sofern beurkundungspflichtige Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen in der


Urkunde enthalten sind, kann diese nur in der Form der Beurkundung von Wil-
lenserklärungen (§§ 8 ff. BeurkG) errichtet werden. Enthält die Urkunde aus-
nahmsweise lediglich die Beschlussfassung, wie es insbesondere bei Publikums-
Aktiengesellschaften der Fall sein wird, kann die Beurkundung auch nach
§§ 36 ff. BeurkG in Form eines Tatsachenprotokolls durchgeführt werden.

161 In vielen Fällen werden die Zustimmungsbeschlüsse sämtlicher beteiligter


Rechtsträger in einer Urkunde zusammengefasst werden können.

392 → Rn. 203.


393 → Rn. 132. Eine Vollmacht für die Abgabe der Verzichtserklärung ist nach § 167 Abs. 2 BGB
formfrei, vgl. Suttmann notar 2016, 316 mwN.
394 → Rn. 135.
395 → Rn. 130, 73 ff.
396 → Rn. 153.
397 → Rn. 124.
398 → Rn. 19 ff.
399 Vgl. Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 2 mwN.
400 Hierzu soeben → Rn. 157 f.

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Kostenrechtlich sind diese gegenstandsgleich nach § 109 Abs. 2 Nr. 4 lit. g)


GNotKG, dh es fällt nur eine 2,0-Gebühr aus dem Geschäftswert an.401 Dem Be-
schluss ist im Übrigen gemäß § 13 Abs. 3 S. 2 UmwG der Verschmelzungsver-
trag (in Ausfertigung402) oder sein Entwurf als Anlage beizufügen. Eine beurkun-
dungsrechtliche Verweisung auf diese Anlage im Sinne der §§ 9 Abs. 1 S. 2 oder
13a UmwG ist nicht erforderlich.403

i) Rechtsschutz gegen Beschlüsse


162 Im Hinblick auf den Rechtsschutz gegen Beschlüsse ist die grundlegende Un-
terscheidung in die Anfechtungsklage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses
gemäß § 14 UmwG einerseits und die Klage eines Anteilsinhabers eines über-
tragenden Rechtsträgers zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses gemäß
§§ 14 Abs. 2, 15 UmwG iVm dem SpruchG im Wege des sog. Spruchverfah-
rens404 andererseits zu beachten.

163 Für die Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses gelten dabei die all-
gemeinen Regeln des Beschlussmängelrechts für die jeweilige Rechtsform. Sie
muss binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden (§ 14
Abs. 1 UmwG). Sofern nicht alle Anteilsinhaber auf eine Klage gegen die Wirk-
samkeit des Beschlusses in notarieller Form verzichtet haben405, darf die Ver-
schmelzung gemäß § 16 Abs. 2 UmwG bis zum Ablauf dieser Frist nicht einge-
tragen werden, um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Durch
die Erhebung einer Anfechtungsklage wird die Eintragung somit gesperrt, es
sei denn, das zuständige Prozessgericht fasst einen Freigabebeschluss nach
§ 16 Abs. 3 UmwG.406

164 Die Freigabe erfolgt auf Antrag der Gesellschaft und seit der Reform durch das
ARUG erst- und letztinstanzlich (§ 16 Abs. 3 S. 9 UmwG) durch das zuständige
OLG, sofern ein vorrangiges Eintragungsinteresse gegeben ist. Die Entschei-
dung ist für das Registergericht verbindlich. Eine Rückabwicklung der Umwand-
lung ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Hauptsacheklage Erfolg hat; der
nach § 16 Abs. 3 S. 10 UmwG zu gewährende Schadensersatzanspruch geht
grundsätzlich nur auf Geld. Allein einzelne Umwandlungsmaßnahmen können
ggf. korrigiert werden.407
 Alternative 1: Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet (§ 16
Abs. 3 S. 3 Nr. 1 UmwG): Offensichtliche Unbegründetheit liegt vor, wenn
die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fra-
gen ohne Aussicht auf Erfolg ist; das Gericht darf sich nicht auf eine nur
kursorische Prüfung beschränken.408

401 Zu kostenrechtlichen Aspekten ausf. → Rn. 99 ff.


402 Näher hierzu DNotI-Gutachten v. 11.4.2011, Abruf-Nr. 110311.
403 Vgl. Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 233.
404 Vgl. hierzu bereits die Anmerkungen zum Umtauschverhältnis → Rn. 118.
405 Zur diesbezüglichen Verzichtserklärung siehe soeben → Rn. 158.
406 Dazu ausf. Bayer, in: FS Hoffmann-Becking, S. 91 ff. Zur fehlenden Grundrechtsbeeinträchti-

gung der Aktionäre bei Eintragung der Abspaltung eines Geschäftsbereichs aufgrund eines Frei-
gabebeschlusses OLG Düsseldorf v. 2.2.2018 – I-3 Wx 169/17, NZG 2018, 752.
407 Ausf. Kort AG 2010, 230 ff.
408 OLG Jena AG 2007, 31, 33; OLG Düsseldorf ZIP 2009, 170, 172 mwN (hM).

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 Alternative 2: kein Anteilsbesitz seit Bekanntmachung der Einberufung im


Nennwert (bzw. bei Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapi-
tal) von EUR 1.000 nachgewiesen.409
 Alternative 3: Nachteile der Nichteintragung für Gesellschaft (= Ast.) und
(sonstige) Anteilsinhaber wiegen schwerer als Nachteile für Kläger (= Ag.),
es sei denn, es liegt ein besonders schwerer Rechtsverstoß vor.410 Im Rah-
men der Alternative 3 darf der behauptete Rechtsverstoß unterstellt werden;
dennoch fällt die Abwägung in aller Regel gegen den Kläger aus.411

Die Regelung bezweckt – wie die Parallelvorschrift des § 246a AktG für be-
stimmte eintragungspflichtige aktienrechtliche Beschlussfassungen412 – die Be-
kämpfung räuberischer Aktionäre. Sie ist rechtspolitisch nicht unbedenklich,
da die Kontrollfunktion der Anfechtungsklage eingeschränkt wird, wenn etwa trotz
Begründetheit der Klage die Umwandlung bestandskräftig wird, weil die Kläger in
diesem Fall auf Schadensersatz verwiesen werden (§ 16 Abs. 3 S. 10 UmwG).413
Die Alternative einer generellen Beschränkung der Anfechtungsklage bei gleich-
zeitiger Gewährleistung eines umfassenden Vermögensschutzes414 hat der Ge-
setzgeber bislang nicht weiter erwogen.

165 Um zu verhindern, dass wegen der besonders streitanfälligen Frage einer an-
gemessenen Gegenleistung für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträ-
gers durch Anfechtungsprozesse der Vollzug von Umstrukturierungsmaßnahmen
für eine längere Zeit verhindert werden kann, erklärt § 14 Abs. 2 UmwG die An-
fechtungsklage in diesen Fällen für unzulässig. Im Gegenzug gewährt § 15
UmwG den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers einen Anspruch
auf bare Zuzahlung, soweit die Anteile oder die Mitgliedschaft am übernehmen-
den oder neuen Rechtsträger die bisherige Position des Anteilsinhabers beim
übertragenden Rechtsträger nicht vollständig kompensieren. Der Anteilsinhaber
ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG für erlittene Rechtsverluste im
Rahmen der Umwandlung voll zu entschädigen.415 Ob die Höhe der baren Zu-
zahlung angemessen ist, kann im Wege eines Spruchverfahrens nach dem
SpruchG überprüft werden (§ 15 Abs. 1 S. 2 UmwG).416 Gleiches gilt im Hinblick
409 Für die Erfüllung dieses „Bagatellquorums“ bei einer Aktiengesellschaft ist es (nur) erforderlich,
dass der Aktionär die Aktien zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptver-
sammlung tatsächlich hält. Die Eintragung im Aktienregister ist hingegen irrelevant und die Fiktion
des § 67 Abs. 2 AktG damit nicht anwendbar, vgl. OLG München NZG 2013, 622 in Sachen der
Abspaltung Siemens/Osram. Der Nachweis muss nach hM auch dann fristgerecht erbracht wer-
den, wenn der Aktienbesitz unstreitig ist. Nachw. bei Hüffer/Koch § 246a AktG Rn. 20e; aM OLG
Frankfurt ZIP 2012, 766.
410 Dazu ausf. Lutter/Decher § 16 Rn. 59 ff.; KölnKomm/Simon § 16 Rn. 81 ff. mwN.
411 Vgl. aus der Rspr. zB OLG Hamm NZG 2014, 581: In die Abwägung sind auch wirtschaftliche

Vorteile einzubeziehen, die sich aus der Verschmelzung ergeben, im Falle einer verzögerten oder
verhinderten Eintragung aber unterbleiben würden.
412 Dazu ausf. Bayer, in: FS Hoffmann-Becking, S. 91 ff.
413 Kritisch etwa auch Hüffer/Koch § 246a AktG Rn. 2; kritisch zur Vorgängerregelung auch OLG

Jena AG 2007, 31, 36 f. (Carl Zeiss Meditec).


414 Dazu mit allen Nachw. Bayer, Gutachten 67. DJT 2008 E 107, 108; vgl. auch Bayer/Fiebelkorn

ZIP 2012, 2181 (mit Formulierungsvorschlägen).


415 Siehe nur BVerfG WM 2011, 219, 220 = EWiR 2011, 515 (von der Linden) mwN aus der Rspr.
416 Allerdings muss der Kläger nicht nur im Zeitpunkt der Verschmelzung, sondern auch im Zeit-

punkt der Antragstellung im Spruchverfahren noch Gesellschafter sein, OLG München NZG
2012, 1432. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners

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auf eine Abfindung gemäß § 29 UmwG.417 Die Anteilinhaber des übernehmenden


Rechtsträgers können hingegen stets Anfechtungsklage erheben, selbst wenn
sie nur das Umtauschverhältnis angreifen.418

9. Registeranmeldung
a) Anmeldeberechtigte
aa) Organschaftliche Vertreter
166 Die Registeranmeldung ist für jeden an der Verschmelzung beteiligten Rechts-
träger grundsätzlich durch die Vertretungsorgane dieses Rechtsträgers vorzu-
nehmen. Eine Erleichterung bildet bei der Verschmelzung durch Aufnahme die
Vorschrift des § 16 Abs. 1 S. 2 UmwG, wonach die Vertretungsorgane des über-
nehmenden Rechtsträgers auch zur Anmeldung für die übertragenden Rechts-
träger berechtigt sind.

167 Grundsätzlich genügt die Anmeldung durch Vertretungsorgane in vertretungs-


berechtigter Zahl (ggf. im Wege unechter Gesamtvertretung mit einem Proku-
risten). Dabei sind folgende rechtsformspezifische Besonderheiten zu beachten:
 Auch bei Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften erfolgt
die Anmeldung der Verschmelzung durch zur Vertretung berechtigte per-
sönlich haftende Gesellschafter bzw. Partner in vertretungsberechtigter
Zahl, obwohl § 108 Abs. 1 HGB, der gem. § 4 Abs. 1 S. 1 PartGG auch für
Partnerschaftsgesellschaften gilt, grundsätzlich die Mitwirkung aller Gesell-
schafter bei Anmeldungen vorsieht.419 Bei einer Kommanditgesellschaft
können demnach abweichend von § 108 Abs. 1 HGB die Kommanditisten
bei einer Anmeldung der Verschmelzung nicht mitwirken, da anmeldebe-
rechtigt nach der spezielleren Norm des § 16 Abs. 1 S. 1 UmwG allein das
Vertretungsorgan ist.420
 Bei eingetragenen Genossenschaften genügt entgegen der früheren
Rechtslage421 ebenfalls die Anmeldung durch Vorstandsmitglieder in vertre-
tungsberechtigter Zahl, da § 157 GenG nur für die Anmeldung der Neugrün-
dung gem. § 11 GenG die Mitwirkung aller Vorstandsmitglieder vorsieht.422

168 Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Kapital einer übernehmenden
Kapitalgesellschaft erhöht, ist je nach Rechtsform wie folgt zu differenzieren:

führt indes nicht zur Unterbrechung des Spruchverfahrens, vgl. BGH v. 15.1.2019 – II ZB 2/16,
NZG 2019, 470; siehe ferner OLG Frankfurt/Main NZG 2016, 865 (LS).
417 Dazu oben → Rn. 131.
418 Um dieses Risiko zu vermeiden, bietet sich eine Verschmelzung zur Neugründung an, bei der

es keinen übernehmenden Rechtsträger gibt, dessen Beschluss man mit Anfechtungsklage an-
fechten könnte. So hat man sich bei der Verschmelzung Thyssen-Krupp für diesen Weg entschie-
den, trotz der dadurch deutlich erhöhten Belastung mit Grunderwerbsteuer.
419 Vgl. Kallmeyer/Zimmermann § 16 Rn. 4; Lutter/Decher § 16 Rn. 5; Widmann/Mayer/Fronhöfer

§ 16 UmwG Rn. 24; zweifelnd in Bezug auf die Vertretung der offenen Handelsgesellschaft
Schöne GmbHR 1995, 325, 332 f.
420 Siehe Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 24. Ebenfalls nicht erforderlich ist die Mit-

wirkung der Kommanditisten einer KG, die alleinige Gesellschafterin einer an einer Verschmel-
zung beteiligten GmbH ist, wenn der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der KG dem
Verschmelzungsvertrag zugestimmt und für die KG auf eine Klage gegen den Verschmelzungs-
beschluss verzichtet hat, vgl. OLG Zweibrücken NZG 2012, 508.
421 Hierzu Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 25.
422 Ausf. zu den Besonderheiten der Verschmelzung zur Neugründung → Rn. 186 ff.

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- 102 –

 Bei einer GmbH ist die Kapitalerhöhung gemäß § 55 UmwG iVm § 78


GmbHG von sämtlichen Geschäftsführern anzumelden.
 Bei der Aktiengesellschaft sind bezüglich der Anmeldung zum Handelsre-
gister drei Vorgänge zu unterscheiden:423
o Anmeldung der Kapitalerhöhung (§ 69 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 UmwG
iVm § 184 Abs. 1 S. 1 AktG);
o Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 69 Abs. 1
S. 1 Hs. 1 UmwG iVm § 188 Abs. 1 AktG);
o Anmeldung der Verschmelzung (§ 16 UmwG).
Die beiden erstgenannten Anmeldungen sind von Mitgliedern des Vor-
stands in vertretungsberechtigter Zahl (ggf. im Wege unechter Gesamtver-
tretung mit einem Prokuristen424) gemeinsam mit dem Vorsitzenden des
Aufsichtsrats vorzunehmen. Bezüglich der Vertretung des verhinderten Auf-
sichtsratsvorsitzenden gilt § 107 Abs. 1 S. 3 AktG. Die Anmeldung der Ver-
schmelzung gem. § 16 UmwG hat durch Mitglieder des Vorstands der über-
nehmenden AG (ggf. gemeinsam mit einem Prokuristen) in vertretungsbe-
rechtigter Zahl zu erfolgen.
 Bei einer übernehmenden KGaA ist die Kapitalerhöhung von den zur Ver-
tretung der KGaA ermächtigten persönlich haftenden Gesellschaftern ge-
meinsam mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Eintragung anzumel-
den.

169 Bei einer Verschmelzung durch Neugründung wird der neue Rechtsträger
von den Vertretungsorganen aller beteiligten Rechtsträger angemeldet (§ 38
Abs. 2 UmwG), wohingegen die Anmeldungen bei den übertragenden Rechtsträ-
gern von den Vertretungsorganen des jeweiligen Rechtsträgers (§ 38 Abs. 1
UmwG) oder vom Notar auf Basis von § 378 Abs. 2 FamFG vorgenommen wer-
den.425

bb) Rechtsgeschäftliche Vertreter


170 Eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung zur Vertretung bei der Anmeldung
ist grundsätzlich zulässig, die Vollmacht muss allerdings gemäß § 12 Abs. 1 S. 2
HGB in öffentlich beglaubigter Form erteilt sein.426 Hinsichtlich einer an der
Verschmelzung beteiligten Genossenschaft schließt § 6 Abs. 3 S. 1 GenRegV
die Anmeldung durch einen Bevollmächtigten allerdings aus. Die Vertretung
durch einen Bevollmächtigten ist ferner nach allgemeinen Regeln ausgeschlos-
sen, wenn höchstpersönliche Erklärungen abzugeben sind. Insbesondere
Wissenserklärungen zB gemäß § 16 Abs. 2 UmwG427 sind stets höchstpersönlich
und können nicht auf Grund einer Vollmacht wirksam abgegeben werden.428

171 Falls im Rahmen einer Verschmelzung eine Kapitalerhöhung stattfindet, gilt


folgendes:

423 Widmann/Mayer/Rieger § 69 UmwG Rn. 38.


424 Vgl. MüKoAktG/Peifer § 184 AktG Rn. 7.
425 Ausf. zu den Besonderheiten der Verschmelzung zur Neugründung → Rn. 186 ff.
426 Vgl. § 12 HGB und § 10 FamFG.
427 Hierzu sogleich → Rn. 173.
428 Näher Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 27 mwN.

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- 103 –

 Bei einer GmbH ist eine Stellvertretung bei der Anmeldung möglich, da ge-
mäß § 55 Abs. 1 UmwG die nach § 57 Abs. 2 GmbHG an sich erforderliche
höchstpersönliche Versicherung über die Erbringung der Einlageleistun-
gen429 gerade nicht abzugeben ist.430
 Auch im Hinblick auf eine übernehmende Aktiengesellschaft oder KGaA
verweist § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG (ggf. iVm § 78 UmwG) nicht auf § 188
Abs. 2 AktG, so dass im Rahmen der Anmeldung der Durchführung der Ka-
pitalerhöhung die (wegen der Strafbarkeitsfolge des § 399 Abs. 1 Nr. 4
AktG höchstpersönliche) Versicherung hinsichtlich der vollständigen Leis-
tung der Einlage nach §§ 36a Abs. 2, § 37 Abs. 1 AktG entbehrlich und da-
mit eine Stellvertretung zulässig ist.
 Mangels höchstpersönlich abzugebender Erklärungen kommt daneben
eine Anmeldung durch den die Verschmelzung beurkundenden Notar auf
Basis von § 378 Abs. 2 FamFG in Betracht.

b) Inhalt der Anmeldung


172 Anzumelden ist die Verschmelzung selbst und dabei insbesondere die Art der
Verschmelzung unter Bezeichnung von Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträ-
ger.431 Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Kapital bei der überneh-
menden Gesellschaft erhöht, ist diese Kapitalerhöhung samt der damit verbun-
denen Satzungsänderung zusätzlich zur Verschmelzung anzumelden. Die Kapi-
talerhöhung muss vor der Verschmelzung eingetragen werden (§§ 53, 66, 78
UmwG). Gegebenenfalls sind ferner weitere, im Zuge der Verschmelzung verän-
derte eintragungspflichtige Tatsachen wie insbes. Satzungsänderungen, Ver-
änderungen in der Geschäftsführung usw. in die Anmeldung aufzunehmen. Da-
neben ist eine Reihe von rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beach-
ten, die im Rahmen der nachfolgenden Darstellung einzelner Verschmelzungs-
konstellationen ausführlich behandelt werden.432

173 Im Übrigen haben im Rahmen der Anmeldung jedes an der Verschmelzung


beteiligten Rechtsträgers die jeweiligen Vertretungsorgane nach § 16 Abs. 2
UmwG eine Negativerklärung dahingehend abzugeben, dass eine Anfech-
tungsklage gegen den Verschmelzungsbeschluss nicht anhängig gemacht wor-
den ist. Wie die Anmeldung selbst, ist die Negativerklärung durch das jeweilige
Vertretungsorgan in vertretungsberechtigter Zahl abzugeben. Anders als die
Anmeldung kann die Negativerklärung nicht in rechtsgeschäftlicher Vertretung
jda es sich um eine höchstpersönliche Wissenserklärung handelt.433 Da die Er-
klärung nicht zwingender Bestandteil der eigentlichen Anmeldung ist, kann sie
auch gesondert außerhalb der eigentlichen Anmeldung abgegeben werden und
bedarf daher nicht der Form des § 12 HGB. Aus praktischen Gründen des

429 Für eine solche Versicherung ist eine Stellvertretung ausgeschlossen, vgl. nur BayObLG
DB 1986, 1666.
430 Siehe nur MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 168 sowie DNotI-Gutachten v. 9.11.2000

zu § 2 UmwG, Nr. 20378. Argument: Die Leistung der Sacheinlage ist durch den Vermögens-
übergang im Wege der Verschmelzung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) in jedem Fall gewährleistet.
431 Vgl. zum Inhalt der Anmeldung ausf. Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 35 ff.
432 Siehe → Rn. 193 ff.
433 Vgl. Habersack/Wicke/Rieckers/Cloppenburg § 16 UmwG Rn. 27; Melchior GmbHR 1999,

520; Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 85.

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- 104 –

Nachweises gegenüber dem Registergericht empfiehlt sich die Abgabe in Schrift-


form.434

174 Eine solche Erklärung ist entbehrlich, wenn aus den beizufügenden Unterla-
gen ersichtlich ist, dass auf die Anfechtung in notariell beurkundeter Form (§ 16
Abs. 2 S. 2 UmwG) verzichtet wurde oder alle vorhandenen Anteilsinhaber der
Verschmelzung zugestimmt haben. In Ermangelung eines allseitigen Anfech-
tungsverzichts kann diese Erklärung wirksam erst nach Ablauf der Anfechtungs-
frist abgegeben werden.435 Alternativ lässt sich die Eintragungssperre durch Be-
schluss gemäß § 16 Abs. 3 UmwG (Freigabeverfahren) überwinden.436

c) Beizufügende Unterlagen
175 Folgende Unterlagen, für die das UmwG die notarielle Beurkundung vor-
schreibt, sind der Anmeldung in Ausfertigung (§ 47 ff. BeurkG) oder in beglaubig-
ter Abschrift (§ 42 BeurkG) beizufügen:
 der Verschmelzungsvertrag (§ 4 Abs. 1 iVm § 6 UmwG);
 die Verschmelzungsbeschlüsse der Versammlungen der Anteilsinhaber
(§ 13 Abs. 1 iVm Abs. 3 S. 1 UmwG; § 65 Abs. 2 UmwG);
 ggf. Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber (§§ 13 Abs. 2, 40
Abs. 2 S. 2, 50 Abs. 2, 51 Abs. 1 f., 78 S. 3 UmwG jeweils iVm § 13 Abs. 3
S. 1 UmwG);
 evtl. Zustimmungserklärungen der bei Beschlussfassung über die Ver-
schmelzung nicht erschienenen Anteilsinhaber (§§ 43 Abs. 1, 45d Abs. 1,
51 Abs. 1 S. 2 f. UmwG jeweils iVm § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG);
 ggf. Verzichtserklärungen aller Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger
auf einen Verschmelzungsbericht (§ 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG), die
Unterrichtung über wesentliche Vermögensveränderungen (§§ 64 Abs. 1
S. 3 und 4, 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG), die Prüfung des Verschmel-
zungsvertrags (§ 9 Abs. 3 iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG), den Prü-
fungsbericht (§ 12 Abs. 3 iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG), die Klage
gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses (§ 16 Abs. 2 S. 2
Hs. 2 UmwG) und die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 63 Abs. 1
Nr. 3 (§ 63 Abs. 2 S. 5 UmwG iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG);
 ggf. die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des übertragenden
Rechtsträgers hinsichtlich einer Gewährung von Anteilen am übernehmen-
den Rechtsträger gemäß § 54 Abs. 1 S. 3 bzw. § 68 Abs. 1 S. 3 UmwG.

176 Folgende sonstige Unterlagen sind je nach Einzelfall ggf. in Urschrift oder in
einfacher Abschrift beizufügen:
 der Verschmelzungsbericht (§ 8 Abs. 1 und 2 UmwG);
 der Prüfungsbericht (§ 12 UmwG);

434 Siehe nur Habersack/Wicke/Rieckers/Cloppenburg § 16 UmwG Rn. 27; Lutter/Decher § 16


Rn. 13; Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 85.
435 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 25.4.2014 – 11 U 70/04, NZG 2014, 1430 für den Fall einer verfrühten

Eintragung eines Formwechsels.


436 Vgl. zum Ganzen bereits → Rn. 158, 162 sowie Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG

Rn. 91.

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- 105 –

 der Nachweis über die Zuleitung des Verschmelzungsvertrags oder seines


Entwurfs an den Betriebsrat sowie ggf. die Verzichtserklärung des Betriebs-
rates auf fristgerechte Zuleitung (§ 5 Abs. 3 UmwG);
 Anzeige des Treuhänders über den Erhalt der Aktien und baren Zuzahlung
bei der übernehmenden Aktiengesellschaft (§ 71 UmwG);437
 die staatliche Genehmigung, wenn die Verschmelzung der staatlichen Ge-
nehmigung bedarf (z. B. nach § 14 VAG)

177 Nach § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG ist überdies der Anmeldung zum Register des
Sitzes jedes übertragenden Rechtsträgers die der Verschmelzung zugrundelie-
gende Schlussbilanz dieses Rechtsträgers beizufügen438, die auf einen höchs-
tens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden sein
darf.439

178 Die Einreichung der Anmeldung samt Anlagen zum Handels-, Partnerschafts-
bzw. Genossenschaftsregister erfolgt in elektronischer Form (vgl. § 12 HGB,
§ 5 Abs. 2 PartGG, § 157 GenG). Für die Anlagen, die in Urschrift oder einfacher
Abschrift vorzulegen sind, erfolgt die Einreichung durch Übermittlung einer elekt-
ronischen Aufzeichnung. Im Falle von Anlagen, die in Ausfertigung oder beglau-
bigter Abschrift einzureichen sind, ist ein mit einem einfachen elektronischen
Zeugnis (§ 39a BeurkG) versehendes Dokument zu übermitteln (vgl. § 12 Abs. 2
HGB).440

d) Sonderproblem Acht-Monats-Frist
aa) Allgemeines
179 Nach § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG darf das Registergericht die Verschmelzung nur
eintragen, wenn die zugrunde gelegte Bilanz auf einen höchstens acht Monate
vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Sofern – wie in vie-
len Fällen – Stichtag der Schlussbilanz der 31.12. eines Jahres ist, muss die Re-
gisteranmeldung somit spätestens zum Ablauf des 31.8. des Folgejahres beim
Registergericht eingegangen sein.441 Die Frist dient in erster Linie dem Interesse
der Gläubiger, einen zeitnahen Einblick in die Vermögensverhältnisse des über-
tragenden Rechtsträgers zu erhalten. Insbesondere kann die Schlussbilanz den
Gläubigern Anhaltspunkte für die Prüfung geben, ob sie eine Sicherheitsleistung
gem. § 22 UmwG verlangen sollen.442

437 Siehe dazu → Rn. 227 f.


438 Einzelheiten und Zweifelsfragen bei Heidtkamp NZG 2013, 852.
439 Zur Acht-Monats-Frist sogleich → Rn. 179 ff. Zur Schlussbilanz ausf. → Rn. 69 ff.
440 Siehe Widmann/Mayer/Fronhöfer § 17 UmwG Rn. 8.1.
441 Bei abweichenden Stichtagen wie zB einer Bilanz auf den 28.2. eines Jahres ist die Fristbe-

rechnung umstritten. Je nach Berechnungsmethode ist entweder eine Vorlage bis 28.10. zwin-
gend (Vorwärtsrechnung gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) oder am 31.10. noch ausrei-
chend (Rückwärtsrechnung analog §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 und 3 BGB; wohl hM). Vgl. nur
DNotI-Report 2014, 34 mwN.
442 Vgl. Widmann/Mayer/Widmann § 24 UmwG Rn. 38; LG Frankfurt/Main GmbHR 1998, 380,

381; LG Dresden NotBZ 1997, 138.

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- 106 –

bb) Sonderfall Kettenumwandlungen


180 Besondere Schwierigkeiten können sich hier bei Kettenumwandlungen erge-
ben:443

Beispiel:
Die A-GmbH wird mit Verschmelzungsstichtag 1.1.2019 auf die B-GmbH ver-
schmolzen; dies wird am 30.8.2019 beim Registergericht angemeldet.
Gleichzeitig wird als weiterer Verschmelzungsvorgang angemeldet, dass –
aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden der Verschmelzung A-GmbH
auf B-GmbH – die B-GmbH auf die C-GmbH verschmolzen wird. Die Ver-
schmelzung A-GmbH auf B-GmbH wird am 20.9.2019 bei der übernehmen-
den Gesellschaft eingetragen.

In diesem Beispielsfall spielt es keine Rolle, dass die Bedingung für den nach-
geschalteten Verschmelzungsvorgang B-GmbH/C-GmbH erst nach Ablauf der
Acht-Monats-Frist eintritt, weil es sich hier um einen Umstand handelt, der allein
im Einflussbereich des Registergerichts liegt (sog. Registerbedingung).444

cc) Fehlerkorrektur nach Fristablauf


181 Eine in der Praxis häufig gestellte Frage betrifft die Folgen einer Verfristung,
dh einer Vorlage der Registeranmeldung bzw. (einzelner) ihrer Anlagen nach Ab-
lauf der Acht-Monats-Frist. Dabei sind mehrere Konstellationen zu unterschei-
den. Sind Teile der Umwandlungsdokumentation unvollständig, weil der Re-
gisteranmeldung beispielsweise der (bereits abgeschlossene) Verschmelzungs-
vertrag oder die Bilanz versehentlich nicht beigefügt wurden, handelt es sich um
einen durch Nachreichen der entsprechenden Dokumente behebbaren Man-
gel.445 Für diese Auffassung spricht schon der Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 4
UmwG, der bezüglich der Frist ausschließlich auf die Anmeldung selbst Bezug
nimmt. Ebenso wie wenn etwa eine Vollmacht zunächst nicht in gehöriger Form
vorliegt446 oder ein Nachweis über die Zuleitung des Vertragsentwurfs an den
Betriebsrat nachgereicht wird, verzögert sich die Prüfung der Umwandlung ledig-
lich (höchstens) um die in der Zwischenverfügung gesetzte Frist. Daher sollte –
mit Ausnahme der Registeranmeldung selbst – ein Nachreichen sämtlicher Teile
der Verschmelzungsdokumentation auch nach Fristablauf möglich sein.447 Insbe-
sondere die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers kann nach

443 Zum Ganzen MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 194 f.


444 Vgl. Widmann/Mayer/Heckschen § 7 UmwG Rn. 20.
445 Siehe nur Germann GmbHR 1999, 591, 592; Gerold MittRhNotK 1997, 205; Heckschen DB

1998, 1385, 1393; Weiler MittBayNot 2006, 377, 378 ff.; ders. DNotZ 2007, 888, 890 ff.; Wid-
mann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 206.
446 Vgl. BayObLG GmbHR 2000, 493.
447 Ausf. hierzu Weiler MittBayNot 2006, 377, 379 f. mwN auch zur wohl herrschenden Gegen-

meinung, wonach zumindest die Essentialia des Umwandlungsvorgangs, dh Umwandlungsver-


trag bzw. -plan sowie die Zustimmungsbeschlüsse innerhalb der Acht-Monats-Frist beim Regis-
tergericht eingereicht sein müssen. Die Einzelheiten sind hier äußerst umstritten.

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- 107 –

zutreffender Ansicht somit auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17


Abs. 2 S. 4 UmwG nachgereicht werden.448

Aktuelle Rechtsprechung:
Gleiches gilt nach einem aktuellen Beschluss des OLG Brandenburg vom
5.2.2018449 auch für Erklärung des Verzichtes auf einen Ausgliederungsbe-
richt nach § 8 Abs. 3 UmwG. Das Gericht bekräftigt in der Entscheidung,
dass zur Wahrung der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG eine wirk-
same Anmeldung beim Register erforderlich ist, wohingegen Unterlagen, die
die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs als solchen nicht berühren,
auch nach Fristablauf nachgereicht werden können. Sofern der Umwand-
lungsvertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen, kann daher die Er-
klärung des Verzichtes auf einen Ausgliederungsbericht nach § 8 Abs. 3
UmwG auch nachträglich eingereicht werden.

182 Sogar wenn die Registeranmeldung selbst erst nach Fristablauf beim Regis-
tergericht eingegangen ist, kommt eine Heilung durch eine Veränderung des Um-
wandlungsstichtages und Aufstellung einer neuen Bilanz in Betracht, da ein Man-
gel des Stichtages nach zutreffender hM nicht zur Nichtigkeit des Verschmel-
zungsvertrages führt und damit behebbar ist.450 Allerdings wird es im Regelfall
erforderlich sein, aufgrund der Änderung des Verschmelzungsvertrages das ge-
samte Umwandlungsverfahren einschließlich Betriebsratszuleitung und erneuter
Beschlussfassung zu wiederholen.451

183 Im Zusammenhang mit der Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG ebenfalls von gro-
ßem Interesse für die notarielle Praxis ist die Frage, ob inhaltliche Mängel der
Umwandlung auch noch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist geheilt werden kön-
nen. Insoweit wird es – ebenso wie das Nachreichen von Unterlagen – grund-
sätzlich für zulässig erachtet, eine inhaltliche Korrektur des Umwandlungsvor-
gangs auch nach Fristablauf vorzunehmen.452 Behebbare Mängel können somit

448 Vgl. insoweit OLG Schleswig DNotZ 2007, 957; OLG Jena NZG 2003, 43; OLG Zweibrücken
RNotZ 2002, 516; LG Frankfurt/Main GmbHR 1998, 380 sowie Blasche RNotZ 2014, 464, 468 f.
mwN. Nach aM stellt schon eine geringfügig verspätete Vorlage der Schlussbilanz ein nicht be-
hebbares Eintragungshindernis dar, vgl. Widmann/Mayer/Fronhöfer § 17 UmwG Rn. 96 mwN.
449 OLG Brandenburg v. 5.2.2018, 7 W 86/17, GmbHR 2018, 523.
450 Vgl. nur OLG Schleswig DNotZ 2007, 957; dazu Weiler DNotZ 2007, 888. Widmann/Ma-

yer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 160 schlägt alternativ und weitergehend dazu vor, im Fall der Ver-
fristung die neue Bilanz auf einen späteren Stichtag unter Beibehaltung des bisherigen Ver-
schmelzungsstichtages aufzustellen. Der Verschmelzungsstichtag müsse nämlich nicht zwin-
gend innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG liegen, da sich der Wortlaut
der Vorschrift eindeutig auf den Stichtag der Schlussbilanz und nicht auf den Verschmelzungs-
stichtag beziehe (so mit Recht auch Kallmeyer/Lanfermann § 5 Rn. 34 f.).
451 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 160.
452 Siehe ausf. Weiler MittBayNot 2006, 377, 380 ff. mwN; ders. DNotZ 2007, 888, 891 ff.; OLG

Hamm GmbHR 2006, 255. AA LG Dresden NotBZ 1997, 138, wonach die Anmeldung einer Um-
wandlung, die nicht fristgerecht alle nach § 17 UmwG erforderlichen Unterlagen vollständig und
fehlerfrei enthält, sofort zurückgewiesen werden muss. Diese Ansicht ist mit Sinn und Zweck des
§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen, vgl. Heckschen DB 1998,
1385, 1393; Germann GmbHR 1999, 591; ausf. hierzu auch Lutter/Decher § 17 UmwG Rn. 6. Zur
Nutzung des Verzichts gemäß § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG für die fristwahrende Fehlerbeseitigung
bei Verschmelzungen vgl. Heinze RNotZ 2017, 87.

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- 108 –

bis zur Wirksamkeit der Umwandlung im Rahmen einer Nachtragsurkunde beho-


ben werden, wobei allerdings ein neuer Zustimmungsbeschluss der Anteilsinha-
ber zu den veränderten Vertragsbedingungen ebenso erforderlich sein wird wie
ggf. eine erneute Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat oder ein neuer Um-
wandlungsbericht bzw. Umwandlungsprüfungsbericht. Eine Heilung nach Frist-
ablauf ist nur dann nicht mehr möglich, wenn der Umwandlungsvertrag auf-
grund wesentlicher Mängel als nichtig anzusehen ist. Nach überwiegender Mei-
nung ist dies im Hinblick auf Verschmelzungen nur bei Fehlen oder Unrichtigkeit
der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG der Fall.453 Allerdings erscheint
es denkbar, mittels eines nachgeholten Verzichts auf die Anteilgewährung nach
§§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3 UmwG Fehler bei der Anteisgewähr zu „repa-
rieren“.454 Die Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 bis 9 UmwG sind demgegenüber
von untergeordneter Bedeutung. Fehlen diese Informationen, führt dies nicht zur
Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages, sondern begründet allenfalls die An-
fechtbarkeit der Zustimmungsbeschlüsse nach § 13 UmwG.455

184 Entsprechendes gilt für die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner ge-


mäß § 13 UmwG. Sind diese nichtig, kommt eine Heilung nach Fristablauf nicht
mehr in Betracht. Die bloße Anfechtbarkeit hingegen hindert die Eintragung der
Verschmelzung nicht, sofern sie nicht gerichtlich geltend gemacht wird.456

10. Eintragung
185 Das Eintragungsverfahren stellt sich bei einer Verschmelzung wie folgt dar:

1. Anmeldung der Verschmelzung zu den Registern der übertragenden Rechts-


träger (§§ 16 f. UmwG);
2. Anmeldung der Verschmelzung zu dem Register des übernehmenden
Rechtsträgers (§§ 16 f. UmwG, in der Regel gleichzeitig mit der Anmeldung
bei den übertragenden Rechtsträgern);
3. Eintragung der Verschmelzung in den Registern der übertragenden Rechts-
träger mit dem Vermerk, dass die Verschmelzung erst mit Eintragung in das
Register des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird (Entfall des Ver-
merks nur bei taggleicher Eintragung, § 19 Abs. 1 S. 2 UmwG);
4. Bekanntmachung der Eintragung zu (3.) gem. § 19 Abs. 3 UmwG;
5. Ggf. Eintragung der im Zuge der Verschmelzung erfolgten Kapitalerhöhung
bei einer übernehmenden Kapitalgesellschaft, die gemäß §§ 53, 66, 78
UmwG vor der Verschmelzung eingetragen werden muss;
6. Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträ-
gers und Mitteilung des Tages der Eintragung durch das Registergericht des
übernehmenden Rechtsträgers an die Registergerichte der übertragenden
Rechtsträger (§ 19 Abs. 2 S. 1 UmwG);

453 KG 1 W 4387/97, NZG 1999, 174; OLG Frankfurt 20 W 60/98, NZG 1998, 649; Kall-
meyer/Marsch-Barner § 5 Rn. 63; aM Widmann/Mayer/Fronhöfer § 17 UmwG Rn. 94, nach des-
sen Auffassung auch das Fehlen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 oder 5 UmwG zur Nichtigkeit
des Vertrages führt.
454 Zum Ganzen Heinze RNotZ 2017, 87.
455 So zB im Hinblick auf die Angaben zum Beginn der Gewinnberechtigung (§ 5 Abs. 1 Nr. 5

UmwG) das Gutachten des DNotI zu § 17 UmwG v. 22.9.2000, Nr. 19392.


456 Zum Ganzen Weiler MittBayNot 2006, 377, 383 f. Zur Anfechtungsklage gegen Verschmel-

zungsbeschlüsse vgl. → Rn. 162.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 109 –

7. Bekanntmachung der Eintragung zu (6.) gem. § 19 Abs. 3 UmwG;


8. Vermerk des Tages der Eintragung der Verschmelzung im Register des über-
nehmenden Rechtsträgers bei den Registern der übertragenden Rechtsträger
(§ 19 Abs. 2 S. 2 UmwG) und Übersendung der bei den Registergerichten der
übertragenden Rechtsträger aufbewahrten Dokumente an das Registerge-
richt des übernehmenden Rechtsträgers (§ 19 Abs. 2 S. 2 UmwG).457

Ablauf Eintragung Verschmelzung

Übertragender Rechtsträger Übernehmender Rechtsträger

Kapitalerhöhung z. Zweck d. Durchfüh-


1
rung der Verschmelzung, 53, 66, 78

Verschmelzung; Hinweis auf


2
Zeitpunkt des Wirksamwerdens, 19 I

3 Verschmelzung, 19 II 1

Vermerk Eintragung Verschmelzung bei


4
übernehmendem Rechtsträger 19 II 2

Wirksamwerden  Eintragung Verschmelzung bei übernehmendem Rechtsträger, 20 I

Dr. Simon Weiler – Notar in München

Die Wirksamkeit der Verschmelzung und damit die in § 20 Abs. 1 UmwG be-
schriebenen Rechtsfolgen treten mit Eintragung der Verschmelzung in das Re-
gister des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers ein.

11. Besonderheiten bei der Verschmelzung durch Neugründung


a) Allgemein
186 Bei der in der Praxis eher seltenen458 Verschmelzung durch Neugründung sind
gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 UmwG auf den neuen Rechtsträger die Gründungsvor-
schriften der entsprechenden Rechtsform anzuwenden. Im Übrigen wird weit-
gehend auf die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme verwiesen.
So sind beispielsweise auf die Verschmelzung durch Neugründung einer GmbH

457Näher Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 10; Krafka/Kühn Rn. 1181.


458Einen praxisrelevanten Vorteil im Vergleich zur Verschmelzung zur Aufnahme bietet die Ver-
schmelzung mehrerer Rechtsträger zur Neugründung auf einen neu entstehenden Rechtsträger
insofern, als sämtliche Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für Beschlussmängelkla-
gen auf das Spruchverfahren verwiesen sind, § 14 Abs. 2, 15 UmwG. Anfechtungsklagen durch
Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers und damit Verzögerungen im Eintragungsver-
fahren lassen sich dadurch auf elegante Weise vermeiden. Näher dazu → Rn. 162 ff.

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gemäß §§ 36, 56 UmwG die §§ 46 bis 55 UmwG mit einigen Ausnahmen459 ent-
sprechend anwendbar.

187 Nach § 36 Abs. 2 S. 3 UmwG müssen jedoch Vorschriften, welche für die Grün-
dung eine Mindestzahl der Gründer vorschreiben, nicht beachtet werden. So
kann im Wege der Verschmelzung durch Neugründung zB ein eingetragener Ver-
ein entstehen, der entgegen § 56 BGB weniger als sieben Mitglieder hat.460 Al-
lerdings ist dieses Privileg nur vorübergehender Natur. Eine nachhaltige Unter-
schreitung der Mindestmitgliederzahl gefährdet den dauerhaften Bestand des
neuen Rechtsträgers.461

b) Verschmelzungsvertrag
188 Inhaltlich muss nach § 37 UmwG im Verschmelzungsvertrag der Gesell-
schaftsvertrag, der Partnerschaftsvertrag bzw. die Satzung des neu zu grün-
denden Rechtsträgers enthalten sein oder festgestellt werden. Diese sind Be-
standteil des Verschmelzungsvertrages, so dass unabhängig von der Rechtsform
des neuen Rechtsträgers gemäß § 6 UmwG eine Pflicht zur notariellen Beur-
kundung des Gesellschaftsvertrages besteht.462 Im Übrigen ist auf den Gesell-
schaftsvertrag grundsätzlich das für die Rechtsform des neuen Rechtsträgers
geltende Recht anwendbar. Beurkundungstechnisch empfiehlt es sich, den Ge-
sellschaftsvertrag als Anlage gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG beizufügen, schon
um die spätere Erstellung von Bescheinigungen zB nach § 54 Abs. 1 S. 2 GmbH
oder § 181 Abs. 1 S. 2 AktG zu erleichtern.

189 Systematisch handelt es sich bei der Verschmelzung durch Neugründung um


eine Sachgründung, so dass bei aus der Verschmelzung hervorgehenden Ka-
pitalgesellschaften das Verbot der Unter-Pari-Emission zu beachten ist, dh das
übertragene Vermögen muss das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Nomi-
nalkapital decken. Mangels gesetzlicher Grundlage scheidet eine Differenzhaf-
tung bei fehlender Reinvermögensdeckung aus.463

190 Die Sacheinlage ist im Gesellschaftsvertrag genauer festzusetzen (vgl. § 5


Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 1 AktG), zB wie folgt:

Formulierungsvorschlag:
Die Leistungen auf die Geschäftsanteile sind erbracht im Wege der Ver-
schmelzung durch Neugründung gemäß §§ 2 Nr. 2, 36 ff., 46 ff. UmwG der
A-GmbH mit dem Sitz in X (an der A1 mit einem Geschäftsanteil Nr. 1 zu
nominal EUR 12.500 und A² mit einem Geschäftsanteil Nr. 2 zu nominal
EUR 12.500 beteiligt waren) mit der B-GmbH mit dem Sitz in Y (an der B1

459 §§ 51, 52 Abs. 1, 53, 54 Abs. 1 bis 3 sowie 55 UmwG.


460 Weiterer wichtiger Fall ist § 4 GenG, wonach die Genossenschaft mindestens drei Mitglieder
haben muss.
461 Vgl. § 73 BGB für den Verein sowie § 80 GenG, wonach eine Genossenschaft aufgelöst wird,

falls die Zahl der Mitglieder nachhaltig unter drei sinkt bzw. bleibt. Hierzu Schmitt/Hörtnag
l/Stratz/Stratz § 37 UmwG Rn. 36.
462 Siehe Widmann/Mayer/D. Mayer § 37 UmwG Rn. 26 ff.; Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Stratz § 37

UmwG Rn. 3.
463 Vgl. hierzu BGH II ZR 302/05, DB 2007, 1241 (für eine AG) sowie → Rn. 36.

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- 111 –

mit einem Geschäftsanteil Nr. 1 zu nominal EUR 10.000 und B² mit einem
Geschäftsanteil Nr. 2 zu nominal EUR 20.000 beteiligt waren).

c) Registeranmeldung
191 Bei einer Verschmelzung durch Neugründung haben die Vertretungsorgane al-
ler beteiligten Rechtsträger in vertretungsberechtigter Zahl den neuen Rechtsträ-
ger anzumelden (§ 38 Abs. 2 UmwG). Die Anmeldung bei den übertragenden
Rechtsträgern nehmen hingegen die Vertretungsorgane des jeweiligen Rechts-
trägers vor (§ 38 Abs. 1 UmwG).

d) Rechtsträgerspezifische Besonderheiten
192 Neben den Gründungsvorschriften der jeweiligen Rechtsform sind im Übrigen
die §§ 39 ff. UmwG als „Besonderer Teil“ der Vorschriften über die Verschmel-
zung zu beachten, deren wichtigste nachfolgend im Rahmen der Darstellung der
Besonderheiten einzelner Verschmelzungskonstellationen erläutert werden.

12. Besonderheiten einzelner Verschmelzungskonstellationen


a) Personenhandelsgesellschaft
aa) Allgemeines
193 Ein Verschmelzungsbericht ist für eine an einer Verschmelzung beteiligte
Personenhandelsgesellschaft nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter dieser
Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind, § 41 UmwG. Allen von der
Geschäftsführung ausgeschlossen Gesellschaftern sind der Verschmelzungs-
vertrag oder sein Entwurf sowie der Verschmelzungsbericht spätestens zusam-
men mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Zu-
stimmung zu der Verschmelzung entscheidet, zu übersenden, § 42 UmwG. Eine
Verschmelzungsprüfung hat nur stattzufinden, wenn ein Gesellschafter dies in-
nerhalb von einer Woche verlangt, nachdem er die in § 42 UmwG genannten
Unterlagen erhalten hat, § 44 S. 1 iVm § 43 Abs. 2 UmwG. Der Zustimmungs-
beschluss bei einer an der Verschmelzung beteiligten Personenhandelsgesell-
schaft bedarf gemäß § 43 Abs. 1 UmwG der Zustimmung aller anwesenden Ge-
sellschafter. Ferner müssen ihm auch alle nicht erschienenen Gesellschafter zu-
stimmen. Abweichend hiervon lässt § 43 Abs. 2 UmwG gesellschaftsvertragliche
Mehrheitsklauseln zu, soweit sie auf eine Mehrheit von mindestens 75 % abstel-
len.464 Im Lichte der Aufgabe des früheren sog. „Bestimmtheitsgrundsatzes“
durch den BGH465 ist dabei im Wege der Auslegung zu entscheiden, ob sich eine
gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklausel auf Umwandlungsmaßnahmen er-
streckt.466 Schon früher bestand demgegenüber Einigkeit darüber, dass bei Pub-
likumsgesellschaften auch generelle, die Umwandlung nicht aufführende

464 Vgl. dazu auch Widmann/Mayer/Vossius § 43 Rn. 111 ff.


465 Siehe BGH II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, 287 (Rn. 90); BGH II ZR 99/10, GWR 2013, 89;
BGH II ZR 251/10, NZG 2013, 57, 59 (Rn. 22).
466 Vgl. nur Lutter/H. Schmidt § 43 UmwG Rn. 14 f. Die bisher hM ging demgegenüber davon

aus, dass allgemein gefasste, sich nicht zumindest auf „Umwandlungsbeschlüsse“ beziehende
Mehrheitsklauseln nach § 43 Abs. 2 S. 1 UmwG nicht ausreichend sind, dazu Widmann/Mayer
§ 43 UmwG Rn. 114; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 43 UmwG Rn. 9.

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- 112 –

Mehrheitsklauseln eine wirksame Grundlage für Mehrheitsbeschlüsse über Ver-


schmelzungen bilden.467

bb) Verschmelzung auf Personenhandelsgesellschaft


194 Hinsichtlich einer übernehmenden bzw. aus der Verschmelzung neu hervorge-
henden Personenhandelsgesellschaft sind darüber hinaus vor allem folgende
Besonderheiten zu beachten:468

Sind Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bereits an einer über-


nehmenden Personenhandelsgesellschaft beteiligt, dürfen ihnen keine weiteren
Anteile gewährt werden, sondern die bestehenden Anteile sind aufzustocken
(Verbot der Mehrfachbeteiligung an Personengesellschaften469). Bei Komman-
ditisten ist es dabei lediglich erforderlich, deren Anteil am Festkapital zu erhö-
hen, da dieser die Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft repräsentiert. Eine
Erhöhung der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme ist möglich, aber
nicht zwingend.

195 Nach § 40 Abs. 1 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag die künftige Stel-
lung der Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers als persönlich haf-
tende Gesellschafter oder als Kommanditisten sowie die Festsetzung der Höhe
der Einlage jedes Gesellschafters bestimmen. Darüber hinaus ist nach § 40
Abs. 2 S. 1 UmwG Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers, die für
dessen Verbindlichkeiten nicht als Gesamtschuldner persönlich unbeschränkt
haften, bei der übernehmenden oder neuen Personenhandelsgesellschaft die
Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. Abweichende Regelungen sind
gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 UmwG nur zulässig, sofern die betroffenen Anteilsinha-
ber ihre Zustimmung zum Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechts-
trägers in notariell beurkundeter Form (vgl. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG) erteilen.470

196 Im Rahmen der Registeranmeldung sind die im Zuge der Verschmelzung ein-
tretenden Gesellschafter unter Angabe von Name, Vorname, Geburtsdatum und
Wohnsitz (§ 106 Abs. 2 HGB) zum Register einer übernehmenden oder neuen
Personenhandelsgesellschaft anzumelden. Für eintretende Kommanditisten ist
darüber hinaus die im Handelsregister einzutragende Haftsumme anzugeben
(§ 162 Abs. 1 S. 1 HGB).

197 Handelt es sich bei der durch Verschmelzung durch Neugründung entstehen-
den Zielgesellschaft um eine Personenhandelsgesellschaft, ergeben sich für de-
ren Gründung durch Verschmelzung im Übrigen nur geringfügige Modifikatio-
nen im Vergleich zur Gründung außerhalb eines Umwandlungsvorgangs. Insbe-
sondere enthalten die besonderen Vorschriften der §§ 39 ff. UmwG keine das
Gründungsrecht modifizierende Regelungen. Zu beachten ist allerdings, dass die

467 Siehe Lutter/H. Schmidt § 43 UmwG Rn. 16; Semler/Stengel/Ihrig § 43 UmwG Rn. 34; Sch-
mitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 43 UmwG Rn. 9; Kallmeyer/Zimmermann § 43 UmwG Rn. 9; Wid-
mann/Mayer/Vossius § 43 UmwG Rn. 126.
468 Beispiel bei Leuken DB 2013, 1509.
469 Hierzu bereits → Fn. 58.
470 Näher Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 175.

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Gesellschaft abweichend von § 123 Abs. 1 und 2 HGB erst mit Eintragung ent-
steht (§§ 36 Abs. 1 S. 2, 20 UmwG).471

cc) Sonderproblem Verschmelzung Komplementär-GmbH auf KG


198 In einer Entscheidung vom 24.6.2010 hat das OLG Hamm472 dargelegt, dass
die Verschmelzung einer GmbH auf die Kommanditgesellschaft, in der diese
GmbH die Komplementärfunktion wahrnimmt, ausgeschlossen sei, da dies zur
sofortigen Beendigung der Gesellschaft bei gleichzeitiger Anwachsung des Ver-
mögens auf den verbliebenen Gesellschafter führen würde.473 Das Umwand-
lungsgesetz gehe hingegen ua in den §§ 2, 20 UmwG davon aus, dass als Er-
gebnis einer Verschmelzung der übernehmende Rechtsträger fortbesteht. Dies
sei in dieser Konstellation durch die Kombination von Verschmelzung und An-
wachsung nicht mehr der Fall. Der entscheidungsgegenständlichen Gestaltung
sei daher die rechtliche Anerkennung zu verweigern, da die Formen des
UmwG genutzt würden, um eine Rechtsfolge herbeizuführen, die das UmwG so
nicht vorsehe.474

Problem: Verschmelzung Komplementärin auf KG


(Ausgangssituation)

M1 M2

M GmbH

100 %
100 %
Kommanditistin

T Verwaltungs GmbH

persönlich haftende
Gesellschafterin

T GmbH & Co. KG


Verschmelzung

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein116
München

471 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 36 UmwG Rn. 209 f.


472 OLG Hamm NZG 2010, 1309 = DNotZ 2011, 230 m. zust. Anm. Gößl. Zum Ganzen Ege/Klett
DStR 2010, 2463 (aus gesellschafts- und steuerrechtlicher Sicht); Nelißen NZG 2010, 1291;
DNotI-Report 2011, 81.
473 So auch Lutter/H. Schmidt § 39 Rn. 19.
474 Der Unzulässigkeit lässt sich nach Ansicht des Gerichts auch nicht entgegen halten, dass sich

dasselbe Ergebnis, nämlich die liquidationslose Beendigung der Kommanditgesellschaft, auch


auf anderem Weg erreichen ließe, sei es durch den Austritt der Komplementär-GmbH, sei es
durch die Verschmelzung der GmbH auf ihren Alleingesellschafter, § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG. Im
ersten Fall sei, wie das OLG Hamm zutreffend feststellt, das Umwandlungsgesetz überhaupt nicht
tangiert. Auch im Falle einer Verschmelzung der Komplementär-GmbH auf ihren Alleingesell-
schafter weise der Umwandlungsvorgang als solcher keine Besonderheiten auf.

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- 114 –

Problem: Verschmelzung Komplementärin auf KG


(Endstruktur)

M1 M2

M GmbH

100 %
100 %
Kommanditistin

T Verwaltungs GmbH
Folge:
Vermögen der KG geht im
Wege der Gesamtrechts- persönlich
OLG Hamm haftende
v. 24.06.10 (I-15 Wx 360/09):
nachfolge (nicht: Anwach- Gesellschafterin
Wegen Erlöschens der KG als aufnehmendem
sung) auf die M GmbH über Rechtsträger ist diese Verschmelzung nicht möglich.
Argument: Das UmwG setzt das Fortbestehen des
aufnehmenden Rechtsträgers voraus.
T GmbH & Co. KG
Verschmelzung

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein München
117

199 Die Entscheidung ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung abzu-
lehnen.475 Die Regelungsprinzipien des Umwandlungsgesetzes wurden einge-
halten, indem man eine nach § 3 Abs. 1, 4 UmwG zulässige Verschmelzung ei-
ner GmbH auf eine Kommanditgesellschaft durchgeführt hat. Das Gericht geht in
seiner Begründung insoweit fälschlicherweise davon aus, dass der umwand-
lungsrechtliche Vorgang die Kommanditgesellschaft zum Erlöschen bringt. Die
Auflösung der Kommanditgesellschaft wird indes nicht durch die Verschmelzung
bewirkt, sondern ist Folge des allgemeinen Prinzips, dass an einer Personenge-
sellschaft stets mindestens zwei Gesellschafter beteiligt sein müssen.476 Schei-
det der vorletzte Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, geht das gesamte Ver-
mögen der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verblei-
benden Gesellschafter über. Im Rahmen der (missverständlicherweise477) als
„Anwachsungsmodelle“ bezeichneten Konstellationen ist dies eine gängige Ge-
staltungspraxis zur Umstrukturierung von Unternehmen außerhalb des Umwand-
lungsgesetzes.

Praxistipp:
Bis zur Klärung der Problematik durch den BGH sollte – sofern keine ander-
weitige Absprache mit dem Registergericht möglich ist – von einer Ver-
schmelzung der Komplementär-GmbH auf „ihre“ Kommanditgesellschaft bei
nur einem verbleibenden Kommanditisten abgesehen werden. Für Altfälle
475 Zu Recht kritisch auch Nelißen NZG 2010, 1291; DNotI-Report 2011, 81.
476 Vgl. nur Baumbach/Hopt/Hopt § 131 HGB Rn. 35.
477 Zum Begriff bereits → Rn. 16. Auch das OLG Hamm benutzt die gängige, aber dennoch un-

genaue Terminologie.

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- 115 –

stellt sich das Problem aufgrund der Heilungswirkung des § 20 Abs. 2 UmwG
nicht.

b) Partnerschaftsgesellschaft
aa) Allgemeines
200 Ein Verschmelzungsbericht ist gemäß § 45c UmwG für eine an der Ver-
schmelzung beteiligte Partnerschaftsgesellschaft nur erforderlich, wenn ein Part-
ner gemäß § 6 Abs. 2 PartGG von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Von
der Geschäftsführung ausgeschlossene Partner sind entsprechend § 42 zu un-
terrichten. Der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung einer
an der Verschmelzung beteiligten Partnerschaft bedarf der Zustimmung aller an-
wesenden Partner; ihm müssen auch die nicht erschienenen Partner zustimmen.
Allerdings kann der Partnerschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung der Part-
ner vorsehen, wobei die Mehrheit mindestens drei Viertel der abgegebenen Stim-
men betragen muss (§ 45d UmwG). Letzterenfalls ist auf entsprechendes recht-
zeitigen Verlangen eines Gesellschafter hin eine Verschmelzungsprüfung
durchzuführen (§§ 45e S. 2, 45d Abs. 2, 44 UmwG). Im Übrigen sind auf die Ver-
schmelzung unter Beteiligung einer Partnerschaft die für Personenhandelsgesell-
schaften geltenden §§ 39 und 45 UmwG hinsichtlich der Verschmelzungsfähig-
keit und der Nachhaftung entsprechend anzuwenden (§ 45e S. 1 UmwG).

bb) Verschmelzung auf Partnerschaftsgesellschaft


201 Sofern eine Partnerschaftsgesellschaft aufnehmender oder aus der Verschmel-
zung hervorgehender neuer Rechtsträger ist, hat der Verschmelzungsvertrag
oder sein Entwurf gemäß § 45b Abs. 1 UmwG zusätzlich für jeden Anteilsinhaber
eines übertragenden Rechtsträgers den Namen und den Vornamen sowie den in
der übernehmenden Partnerschaftsgesellschaft ausgeübten Beruf und den Woh-
nort jedes Partners zu enthalten. § 45b Abs. 2 UmwG erklärt ferner die Regelun-
gen über die Sammelbezeichnung unbekannter Aktionäre in § 35 UmwG für nicht
anwendbar.478 Dies betrifft nur den (seltenen) Fall der Verschmelzung einer über-
tragenden AG/KGaA auf eine übernehmende oder neue Partnerschaft. Durch die
Vorschrift soll das Eindringen von nicht partnerschaftsfähigen Personen in die
übernehmende/neue Partnerschaft verhindert werden.479

202 Auch bei der Partnerschaftsgesellschaft werden im Falle einer Verschmelzung


auf eine Partnerschaftsgesellschaft durch Neugründung die Gründungsvor-
schriften des PartGG durch die umwandlungsspezifischen Vorschriften überla-
gert.480 Insbesondere ist der Partnerschaftsgesellschaftsvertrag notariell zu be-
urkunden (§ 37 UmwG). Die besonderen Vorschriften der §§ 45a ff. UmwG bein-
halten allerdings keine das Gründungsrecht modifizierenden Regelungen.

478 Näher hierzu → Rn. 221.1


479 Siehe Widmann/Mayer/Vossius § 45b UmwG Rn. 14.
480 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 36 UmwG Rn. 220.

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- 116 –

c) GmbH
aa) Allgemeines
203 Neben den allgemeinen Bestimmungen der §§ 2 bis 35 UmwG sind auf eine
Verschmelzung unter GmbH-Beteiligung durch Aufnahme die §§ 46 bis 55
UmwG anwendbar, wobei insbes. folgende Punkte zu beachten sind:
Bei jeder an einer Verschmelzung beteiligten GmbH ist die Verschmelzung als
Tagesordnungspunkt in der Einberufung der Gesellschafterversammlung an-
zukündigen. Von der Einberufung an sind die Jahresabschlüsse und Lagebe-
richte der letzten drei Geschäftsjahre in den Geschäftsräumen auszulegen. Auf
Verlangen ist den Gesellschaftern Auskunft zu geben (§ 49 UmwG). Spätestens
zusammen mit der Einberufung sind den Gesellschaftern der Verschmelzungs-
vertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht zu übersenden (§ 47
UmwG). Eine Verschmelzungsprüfung hat bei einer an der Verschmelzung be-
teiligten GmbH nur stattzufinden, wenn ein Gesellschafter dies innerhalb von ei-
ner Woche verlangt, nachdem er die in § 47 UmwG genannten Unterlagen erhal-
ten hat (§ 48 S. 1 UmwG). Die notwendige Mehrheit für den Zustimmungsbe-
schluss einer GmbH zu einer Verschmelzung liegt grundsätzlich bei 75 % der
abgegebenen Stimmen, sofern die Satzung keine größere Mehrheit oder weitere
Erfordernisse bestimmt. Inhaber von Sonderrechten etc., deren Rechte durch die
Verschmelzung beeinträchtigt werden, müssen der Verschmelzung in jedem Fall
zustimmen (§ 50 Abs. 1 UmwG).

204 Besondere Zustimmungs- und Darlegungserfordernisse stellen ferner


§§ 50 Abs. 2, 51 f. UmwG auf:
 § 50 Abs. 2 UmwG trifft eine Sonderregelung zum Schutze von Gesell-
schaftern einer übertragenden GmbH, denen bei der Gesellschaft entwe-
der besonders ausgestaltete Minderheitsrechte eingeräumt worden sind
oder die besondere Mitwirkungsbefugnisse bei der Bestellung von Ge-
schäftsführern oder ein Geschäftsführungssonderrecht innehaben. Beiden
Fallgruppen ist gemeinsam, dass es sich wie bei § 13 Abs. 2 UmwG um
Rechtspositionen handelt, die dem einzelnen Gesellschafter zugewiesen
sind. Es scheiden also Fallkonstellationen aus, bei denen sich die Rechts-
position nur mittelbar aus einer Beteiligungsquote ergibt.481
 Darüber hinaus ist gemäß § 51 Abs. 1 S. 1, 2 UmwG bei der Verschmel-
zung auf eine GmbH die Zustimmung aller bei der Beschlussfassung anwe-
senden Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers und – sofern es
sich bei der übertragenden Gesellschaft um eine GmbH, Personenhandels-
gesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft handelt – zusätzlich die Zu-
stimmung aller nicht erschienenen Gesellschafter erforderlich, wenn die
Leistungen auf die Geschäftsanteile des übernehmenden Rechtsträ-
gers nicht vollständig bewirkt sind. Die Gesellschafter der übertragenden
Gesellschaft sollen so vor der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG geschützt
werden.
 Der umgekehrte Fall wird von § 51 Abs. 1 S. 3 UmwG geregelt, der die Zu-
stimmungspflicht aller Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft vor-
sieht, wenn die Leistungen auf die Anteile der übertragenden

481 Widmann/Mayer/Heckschen § 13 UmwG Rn. 176.

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- 117 –

Gesellschaft nicht vollständig bewirkt waren. Der Gesetzgeber geht in-


sofern davon aus, dass mit der Verschmelzung die Ausfallhaftung gem.
§ 24 GmbHG sowohl die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wie
auch sämtliche (Alt-)Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft
trifft.482

bb) Verschmelzung auf GmbH durch Aufnahme


205 § 46 UmwG sieht als Sondervorschrift zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG als Inhalt des
Verschmelzungsvertrages zwingend vor, dass dieser Einzelheiten zu den Ge-
schäftsanteilen enthalten muss, welche eine übernehmende GmbH jedem Anteil-
sinhaber der übertragenden Rechtsträger zu gewähren hat. Fehlen diese Anga-
ben, ist der Verschmelzungsvertrag unwirksam.483 Insbesondere hat der Ver-
schmelzungsvertrag oder sein Entwurf nach § 46 Abs. 1 UmwG für jeden Anteil-
sinhaber eines übertragenden Rechtsträgers den Nennbetrag des Geschäftsan-
teils zu bestimmen, den ihm die übernehmende GmbH zu gewähren hat. Darüber
hinaus sind gemäß § 46 Abs. 2 UmwG etwaige Abweichungen von im Zuge der
Verschmelzung durch Kapitalerhöhung geschaffenen Geschäftsanteile gegen-
über originären Anteilen an der GmbH und gemäß § 46 Abs. 3 UmwG besondere
Bestimmungen für Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, die bereits
vorhandene Geschäftsanteile übernehmen sollen, anzugeben.

206 Regelmäßig entstehen die den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträ-


gers zu gewährenden Anteile an der übernehmenden GmbH durch (Sach-)Ka-
pitalerhöhung, im Rahmen derer grundsätzlich die §§ 55 ff. GmbHG zu beach-
ten sind, soweit nicht § 55 UmwG Abweichendes regelt. § 54 UmwG wiederum
enthält folgende Ausnahmen von der Regel, dass eine Kapitalerhöhung durch-
zuführen ist:
 § 54 Abs. 1 S. 1 UmwG beinhaltet drei Kapitalerhöhungsverbote. So darf
die übernehmende GmbH nach § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UmwG ihr
Kapital zur Durchführung der Verschmelzung nicht erhöhen, soweit sie An-
teile am übertragenden Rechtsträger hält (Upstream-Verschmelzung)484 o-
der ein übertragender Rechtsträger eigene Anteile innehat. Beide Regelun-
gen verhindern die Entstehung eigener Anteile des übernehmenden
Rechtsträgers. Ob die Anteile vollständig eingezahlt sind oder nicht, ist ohne
Belang.
 Darüber hinaus verbietet § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UmwG eine Kapitalerhö-
hung, soweit ein übertragender Rechtsträger Geschäftsanteile des über-
nehmenden Rechtsträgers hält (Downstream-Verschmelzung)485, auf wel-
che die Einlagen nicht in voller Höhe bewirkt sind. Auf diese Weise wird
vermieden, dass sich Schuldner und Gläubiger des Einlageanspruchs in der

482 Siehe Priester Beilage zu ZIP 22/2016, 57, 59 f. sowie Widmann/Mayer/Heckschen § 13


UmwG Rn. 178 mwN zu dieser umstrittenen Frage. Eine Einschränkung gilt bei der Verschmel-
zung einer Tochter-GmbH, deren Anteile nicht voll einbezahlt sind, auf deren Muttergesellschaft.
Die Einlageforderung erlischt hier durch Konfusion. Eine solche Verschmelzung ist zulässig, einer
gesonderten Zustimmung aller Gesellschafter der Mutter-Gesellschaft nach § 51 Abs. 1 S. 3
UmwG bedarf es wohl nicht, vgl. DNotI-Report 2015, 171.
483 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 46 UmwG Rn. 8 sowie Weiler MittBayNot 2006, 377, 381.
484 Zum Begriff → Rn. 22.
485 Zum Begriff → Rn. 23.

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- 118 –

Person des übernehmenden Rechtsträgers vereinigen und der Anspruch


damit entgegen den Kapitalerhaltungsgrundsätzen untergeht

Kapitalerhöhungsverbot § 54 I 1 Nr. 1 UmwG

Fall: soweit übernehmender Rechtsträger Anteile des übertragenden Rechtsträgers hält

M1 M2

M GmbH X

70 %
Verschmelzung 30 %

T GmbH

Sinn & Zweck: verhindert Entstehung eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers

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München

Kapitalerhöhungsverbot § 54 I 1 Nr. 2 UmwG

Fall: soweit übertragender Rechtsträger eigene Anteile hält

80 % A1 A2

X GmbH A GmbH
Verschmelzung

20 %

Sinn & Zweck: verhindert Entstehung eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

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- 119 –

Kapitalerhöhungsverbot § 54 I 1 Nr. 3 UmwG

soweit übertragender Rechtsträger nicht voll einbezahlte


Fall:
Anteile des übernehmenden Rechtsträgers hält

M1 M2

A
M GmbH
Verschmelzung

40 %
60 % (nicht voll einbezahlt,
d.h. es besteht Zahlungsanspruch
T GmbH gegen M GmbH)

T GmbH

verhindert, dass sich Schuldner und Gläubiger des Einlageanspruchs


Sinn & Zweck: in der Person des aufnehmenden Rechtsträgers (hier: T GmbH) vereinigen und der
Anspruch damit entgegen den Kapitalerhaltungsgrundsätzen untergeht

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


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München

 § 54 Abs. 1 S. 2 UmwG hingegen kodifiziert Kapitalerhöhungswahl-


rechte. Insbesondere kann eine Kapitalerhöhung unterbleiben, soweit die
übernehmende Gesellschaft eigene Anteile innehat (54 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
UmwG), da die Anteilsgewährpflicht an die Anteilsinhaber des übertragen-
den Rechtsträgers in diesem Fall auch mit den eigenen Anteilen erfüllt wer-
den kann.
 Weitergehend kann nach § 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UmwG eine Kapitalerhö-
hung unterbleiben, wenn ein übertragender Rechtsträger Geschäftsanteile
des übernehmenden Rechtsträgers hält (Downstream-Verschmelzung), auf
welche die Einlagen bereits in voller Höhe bewirkt sind. In diesem Fall kann
die Anteilsgewährpflicht an die Anteilsinhaber der übertragenden Mutter-
Gesellschaft mit den von dem übertragenden Rechtsträger gehaltenen An-
teilen erfüllt werden, wobei der Übergang der Anteile von der Mutter-Gesell-
schaft auf deren Gesellschafter von Gesetzes wegen nach § 20 Abs. 1 Nr. 3
S. 1 UmwG, dh automatisch ohne Durchgangserwerb bei der Tochter-Ge-
sellschaft erfolgt.486

486 Hierzu bereits oben im Rahmen der Darstellung der Anteilsgewährpflicht → Rn. 23.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 120 –

Kapitalerhöhungswahlrecht § 54 I 2 Nr. 2 UmwG

soweit übertragender Rechtsträger voll einbezahlte


Fall:
Anteile des übernehmenden Rechtsträgers hält

M1 M2

A
M GmbH
Verschmelzung

40 %
60 % (voll einbezahlt)

T GmbH

Anteilsgewährpflicht (hier: an M1 und M2) kann auch durch vom übertragenden


Sinn & Zweck: Rechtsträger gehaltene Anteile erfüllt werden

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111

Kapitalerhöhungswahlrecht § 54 I 2 Nr. 1 UmwG

Fall: soweit übernehmender Rechtsträger eigene Geschäftsanteile hält

X A1 A2

100 % 40 % 40 %

X GmbH A GmbH
Verschmelzung
20 %

Anteilsgewährpflicht (hier: an X) kann auch durch eigene Anteile


Sinn & Zweck: des übernehmenden Rechtsträgers erfüllt werden

Ort - Datum Dr. Simon Weiler – Notar


Folien Handels- und Gesellschaftsrecht - Dr. Simon Weiler Foliein112
München

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- 121 –

 Schließlich besteht nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG die Möglichkeit, dass


sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf eine An-
teilsgewährung verzichten. Auch in diesem Fall ist eine Kapitalerhöhung
entbehrlich.487

Sofern an der Verschmelzung eine GmbH als übernehmender Rechtsträger


beteiligt ist, auf deren Geschäftsanteile nicht alle zu leistenden Einlagen in voller
Höhe bewirkt sind, ist in der Registeranmeldung ergänzend die Erklärung gem.
§ 52 Abs. 1 UmwG abzugeben.

207 Im Hinblick auf die Anlagen zur Registeranmeldung bei einer aufnehmenden
GmbH ist mit Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des UmwG488 das
Problem entfallen, dass § 52 Abs. 2 UmwG aF auch nach Einführung von § 40
Abs. 2 GmbHG unverändert die Einreichung einer von den Geschäftsführern un-
terzeichneten Gesellschafterliste bei der Anmeldung der übernehmenden Ge-
sellschaft (dh vor Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. Spaltung) vorsah,
obwohl zu diesem Zeitpunkt keine Veränderungen im Vergleich zur vorherigen
Liste erfolgt waren. Die seit Inkrafttreten des MoMiG bestehende Redundanz489
wurde durch ersatzlose Streichung von § 52 Abs. 2 UmwG aF beseitigt. Zu be-
achten bleibt, dass bislang eine Fehlanzeige genügte aber wohl auch erforder-
lich war, wenn mangels Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übertragen-
den Rechtsträgers (insbes. bei Verschmelzungen einer Tochter- auf ihre Mutter-
gesellschaft oder Verzicht auf die Anteilsgewährung) bei der übernehmenden
Gesellschaft keine Veränderungen eintraten.490 Mit Streichung von § 52 Abs. 2
UmwG wurde die Notwendigkeit einer solchen Fehlanzeige entfallen, da § 40
Abs. 2 GmbHG die Einreichungspflicht ohnehin nur bei Veränderungen in den
Personen der Gesellschaft oder des Umfangs ihrer Beteiligung vorsieht.

cc) Verschmelzung auf GmbH durch Neugründung


208 Zusätzlich zu den aufgrund der Verweisung in § 56 UmwG anwendbaren be-
sonderen Vorschriften ist im Hinblick auf eine aus der Verschmelzung hervorge-
hende, neu gegründete GmbH insbesondere zu beachten, dass in die Satzung
gemäß § 57 UmwG solche Festsetzungen über Sondervorteile, historischen
Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen übernommen werden
müssen, die in den Gesellschaftsverträgen, Partnerschaftsverträgen oder Sat-
zungen übertragender Rechtsträger enthalten waren und hinsichtlich derer die
Beibehaltungsfristen noch nicht abgelaufen sind.491 Die Pflicht zur Erstattung ei-
nes Sachgründungsberichts gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG entfällt, soweit eine
Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft übertragender Rechtsträger ist (§ 58
Abs. 2 UmwG), da das jeweilige Organisationsrecht die Kapitalsicherung hinrei-
chend gewährleistet. Ist aber ein Sachgründungsbericht erforderlich, sind auch
Geschäftsverlauf und Lage der übertragenden Rechtsträger darzulegen (§ 58
Abs. 1 UmwG). Wirksam wird der Gesellschaftsvertrag gemäß § 59 UmwG erst,
wenn ihm die Anteilsinhaber aller übertragenden Rechtsträger durch Beschluss

487 Hierzu bereits → Rn. 24 ff.


488 Näher → Rn. 6.
489 Vgl. zB Lutter/Winter 4. Aufl. 2009 § 52 Rn. 8; aM Flick NZG 2010, 170.
490 Vgl. Lutter/Winter 4. Aufl. 2009 § 52 Rn. 7 mwN.
491 Zu den Beibehaltungsfristen vgl. BeckNotarHdb/D. Mayer/Weiler Kap. D.I. Rn. 186, 214.

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- 122 –

zustimmen. Dies gilt entsprechend für die Bestellung der Geschäftsführer und
der von den Anteilsinhabern zu wählenden Mitglieder eines etwaigen Aufsichts-
rats der neuen Gesellschaft.

dd) Verschmelzung GmbH & Co. KG auf GmbH durch Aufnahme


209 Bei dieser häufigen Konstellation stellt sich insbesondere die Frage, was im
Hinblick auf das Dogma der Anteilsgewährpflicht492 betreffend die Komple-
mentär-GmbH der übertragenden Gesellschaft zu beachten ist, nachdem diese
regelmäßig nicht am Vermögen der Kommanditgesellschaft beteiligt sein wird
und auch keine Anteile an der entstehenden GmbH erhalten soll. Grundsätzlich
ist nach §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG jedem Gesellschafter der übertragen-
den Kommanditgesellschaft ein Anteil am übernehmenden Rechtsträger zu ge-
währen, weshalb auch der Komplementär-GmbH ein Anteil zugewiesen werden
muss, selbst wenn eine Beteiligung an der aufnehmenden GmbH nicht ange-
strebt ist. Gelöst wird dieses Problem in der Praxis durch eine Vereinbarung im
Verschmelzungsvertrag dergestalt, dass die Komplementär-GmbH den ihr ge-
währten „Mini-Geschäftsanteil“ in Höhe von zB EUR 1 nur treuhänderisch für
einen näher bezeichneten anderen Gesellschafter der übertragenden Komman-
ditgesellschaft hält. Dieser künftige Geschäftsanteil wird dann im Rahmen der
Verschmelzung – aufschiebend bedingt auf deren Wirksamwerden – unter aus-
drücklicher Aufhebung des vereinbarten Treuhandverhältnisses auf den Treuge-
ber übertragen.493

210 Diese komplizierte Struktur ließe sich zivilrechtlich zwar durch einen Verzicht
auf die Anteilsgewährung durch alle Anteilseigner der übertragenden Komman-
ditgesellschaft gemäß § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG vermeiden; aus steuerlicher Sicht
muss dabei allerdings beachtet werden, dass bei der Verschmelzung einer Per-
sonenhandelsgesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft nach § 20 Abs. 1 Um-
wStG eine Buchwertfortführung nur möglich ist, wenn alle Gesellschafter der
übertragenden Personenhandelsgesellschaft (und damit auch eine persönlich
haftende GmbH) neue Anteile an der aufnehmenden Kapitalgesellschaft erhal-
ten.494

211 Einen schlichten Austritt der Komplementär-GmbH im Augenblick der Ver-


schmelzung sieht das UmwG nicht vor. Obschon der BGH495 für einen Form-
wechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH & Co. KG in einem obiter dictum
geäußert hat, dass die Komplementär-GmbH in dieser Konstellation abweichend
vom Grundsatz der Identität der Anteilseigner496 im Augenblick des Formwech-
sels der Gesellschaft beitreten kann, sollte diese Entscheidung nicht ohne weite-
res auf den Beitritt im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung und erst recht
nicht auf den Austritt von Gesellschaftern im Rahmen von Verschmelzungen,
Spaltungen oder Formwechseln übertragen werden.

492 Dazu ausf. → Rn. 20 ff.


493 Näher zu dieser Gestaltung Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 24.7.
494 Zum Steuerrecht → Rn. 91 ff.
495 BGH NZG 2005, 722, 723. Ausf. zu dieser Entscheidung → Rn. 335.
496 Siehe hierzu → Rn. 30 f., 298.

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- 123 –

Praxistipp:
Angesichts der unklaren Rechtslage ist es jedenfalls geboten, eine solche
Gestaltung vorab mit dem Registergericht abzustimmen. Bei verbleibenden
Zweifeln ist der sichere Weg zu gehen und das vorstehend beschriebene
Treuhandmodell anzuwenden.

ee) Verschmelzung unter Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (haftungs-


beschränkt)
212 Grundsätzlich ist die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) als
Unterform der GmbH gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG verschmelzungsfähiger
Rechtsträger. Allerdings ergeben sich aufgrund der Sonderregelungen des § 5a
GmbHG im Vergleich zur GmbH zahlreiche Einschränkungen.497 Während für die
Verschmelzung einer UG als übertragender Rechtsträger grundsätzlich keine
Beschränkungen im Vergleich zu einer vollwertigen GmbH bestehen, kann eine
UG nicht als neuer Rechtsträger aus einer Verschmelzung durch Neugründung
hervorgehen, da es sich hierbei um eine Sachgründung handeln würde, die nach
§ 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG bei der UG ausdrücklich ausgeschlossen ist.498

213 Auch als übernehmender Rechtsträger kann die UG grundsätzlich nicht an


einer Verschmelzung durch Aufnahme beteiligt sein, wenn eine Kapitalerhöhung
erforderlich ist. Jede Kapitalerhöhung bei einer übernehmenden Gesellschaft zur
Schaffung der den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers aufgrund
der in § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG niedergelegten Anteilsgewährpflicht zu ge-
währenden Geschäftsanteile ist nämlich zwingend Sachkapitalerhöhung. Etwas
anderes gilt nur, wenn durch die umwandlungsbedingte Sachkapitalerhöhung ein
Stammkapital von EUR 25.000 erreicht wird, da das Verbot gemäß § 5a Abs. 5
GmbHG nach Ansicht des BGH499 schon auf die Kapitalerhöhung auf mindestens
EUR 25.000 keine Anwendung mehr findet.500 Findet die Verschmelzung aus ei-
nem der in § 54 UmwG genannten Gründe ohne eine Kapitalerhöhung statt,
kommt das Verbot von Sacheinlagen gemäß § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG ohnehin
nicht zum Tragen.501

d) Aktiengesellschaft
aa) Allgemeines
214 Bei der Verschmelzung unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft sind ergän-
zend die Sonderregeln der §§ 60 bis 72 UmwG zu berücksichtigen. Nach § 60
UmwG hat eine Verschmelzungsprüfung nach §§ 9 bis 12 UmwG – anders als
bei Personenhandelsgesellschaften, Partnerschaften oder GmbHs – nicht nur auf
Verlangen eines Gesellschafters, sondern stets stattzufinden, sofern kein Fall

497 Näher zum Ganzen BeckNotarHdb/D. Mayer/Weiler Kap. D.I. Rn. 271 ff.; Tettinger Der Kon-
zern 2008, 75; Meister NZG 2008, 767.
498 Vgl. zur wertungsmäßig identischen Konstellation einer Neugründung durch Abspaltung BGH

DB 2011, 1263.
499 BGH DB 2011, 1216.
500 Siehe zum Ganzen nur Römermann NZG 2010, 175 mwN sowie Michalski/Miras § 5a GmbHG

Rn. 37, Wicke § 5a GmbHG Rn. 14 und Roth/Altmeppen/Roth § 5a GmbHG Rn. 26.
501 Hierzu Rousseau/Hoyer GmbHR 2016, 1023.

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- 124 –

des § 9 Abs. 2 UmwG (Tochter-Mutter-Verschmelzung) oder der §§ 9 Abs. 3, 8


Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG (Verzicht) vorliegt.502 Darüber hinaus sind die Spe-
zialregelungen zur Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages (§ 61
UmwG) sowie zur Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung
(§§ 63 f. UmwG) zu beachten. So ist gemäß § 61 UmwG der Verschmelzungs-
vertrag (oder sein Entwurf) vor (dh nicht gleichzeitig mit) der Einberufung der
Hauptversammlung beim Handelsregister einzureichen. Das Gericht hat an-
schließend einen entsprechenden Hinweis bekanntzumachen. Die Einreichung
ist wohl nicht verzichtbar, da sie zumindest auch der Information der Gläubiger
dient.503

Praxistipp:
Sofern keine Einberufung der Hauptversammlung stattfindet, weil alle Aktio-
näre anwesend oder vertreten sind (Vollversammlung) und auf die Einhal-
tung sämtlicher Form- und Fristvorschriften verzichten, geht die Zeitbestim-
mung des § 61 S. 1 UmwG ihrem Wortlaut nach ins Leere. In diesen Fällen
ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Verschmelzungsvertrag
oder sein Entwurf zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Hauptversammlung, die
über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, zum Handelsre-
gister eingereicht wird.504

215 Der für jede an einer Verschmelzung beteiligte Aktiengesellschaft anwendbare


§ 63 UmwG ergänzt die allgemeinen Regelungen über die Einberufung der
Hauptversammlung (vgl. §§ 121 ff. AktG). Die Vorschrift dient dazu, eine mög-
lichst umfassende Information der Aktionäre über die geplante Verschmelzung
sicherzustellen und muss daher nicht beachtet werden, wenn im Rahmen einer
Vollversammlung sämtliche Aktionäre auf ihre Einhaltung verzichten. Zu beach-
ten ist ferner § 121 Abs. 3 S. 2 AktG, der im Rahmen der Einberufung die Be-
kanntgabe der Tagesordnung verlangt. Gemäß § 124 Abs. 2 S. 2 AktG ist über-
dies der wesentliche Inhalt des Verschmelzungsvertrags bekannt zu ma-
chen.505

Praxistipp:
Zur Vermeidung von Anfechtungsrisiken sollte in Erfüllung der Verpflichtung
nach § 124 Abs. 2 S. 2 AktG regelmäßig der ganze Verschmelzungsvertrag
bzw. sein Entwurf bekannt gemacht werden, obschon die Vorschrift nur die
Bekanntmachung seines wesentlichen Inhalts fordert.

216 Darüber hinaus schreibt § 63 Abs. 1 UmwG die Auslage einer Reihe von Un-
terlagen zur Einsicht der Aktionäre von der Einberufung der Hauptversammlung
an vor, sofern nicht die Unterlagen auf der Internetseite der Gesellschaft veröf-
fentlicht wurden (§ 63 Abs. 4 UmwG). Zu beachten ist dabei insbesondere die auf

502 Zum Ganzen bereits → Rn. 142 ff.


503 Vgl. insoweit die Nachw. bei → Fn. 378.
504 So zu Recht Widmann/Mayer/Rieger § 61 UmwG Rn. 10.1 mwN.
505 Vgl. dazu Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 63 UmwG Rn. 2; Widmann/Mayer/Rieger § 63

UmwG Rn. 2.

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- 125 –

§ 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG beruhende Verpflichtung, grundsätzlich eine Zwischen-


bilanz (nicht: Jahresabschluss) zu erstellen und ab der Einberufung der Haupt-
versammlung auszulegen, wenn sich der letzte Jahresabschluss auf ein Ge-
schäftsjahr bezieht, das mehr als 6 Monate vor Abschluss des Verschmelzungs-
vertrages oder der Aufstellung des Entwurfs abgelaufen ist.506 Die Verpflichtung
zur Aufstellung einer Zwischenbilanz entfällt jedoch, wenn alle Anteilsinhaber al-
ler beteiligten Rechtsträger507 darauf in beurkundeter Form verzichten (§ 63
Abs. 2 S. 5 UmwG iVm § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 und S. 2 UmwG) oder wenn die
Gesellschaft seit dem letzten Jahresabschluss einen Halbjahresfinanzbericht
gemäß § 115 WpHG veröffentlich hat, der an die Stelle der Zwischenbilanz tritt
(§ 63 Abs. 2 S. 6 und 7 UmwG).

217 Ist eine Zwischenbilanz erforderlich, sieht das Gesetz in § 63 Abs. 2 UmwG
einige inhaltliche Erleichterungen vor. So dürfen zum Beispiel die Wertansätze
der letzten Jahresbilanz übernommen werden. Der Stichtag dieser Zwischenbi-
lanz darf nicht vor dem ersten Tag des dritten Monats liegen, der dem Abschluss
des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung des Entwurfs vorausgeht.
Wird also der Entwurf des Verschmelzungsvertrags zwischen zwei Gesellschaf-
ten beispielsweise am 5.7. errichtet, darf die Zwischenbilanz frühestens auf den
1.4. aufgestellt sein.

Praxistipp:
In der Praxis ist der unterschiedliche Zeitrahmen zu beachten, der in § 63
Abs. 1 Nr. 3 UmwG einerseits und § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG andererseits ge-
setzt wird. Es kann also bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer Akti-
engesellschaft als übertragender Rechtsträger vorkommen, dass nach § 63
Abs. 1 Nr. 3 UmwG eine Zwischenbilanz aufgestellt werden muss, obwohl
die Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister innerhalb von acht
Monaten nach Ende des letzten Geschäftsjahres erfolgt und deshalb gem.
§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG die letzte Jahresbilanz der übertragenden Aktienge-
sellschaft als Schlussbilanz i. S. v. § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG zu Grunde gelegt
werden kann.508

218 Nach § 63 Abs. 1 UmwG sind ferner folgende weitere Unterlagen auszulegen:
 der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 UmwG);

506 Je nachdem, ob der Verschmelzungsvertrag oder der Entwurf ausgelegt wurde, bezieht sich
die Sechs-Monats-Frist des § 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG dabei entweder auf den Abschluss des Ver-
schmelzungsvertrags oder die Aufstellung des Entwurfs. Statt des Wortes „oder” müsste es daher
in § 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG richtig „bzw.” heißen. Siehe Widmann/Mayer/Rieger § 63 UmwG
Rn. 14.
507 Widder (AG 2016, 16) hält demgegenüber lediglich einen Verzicht der Aktionäre aller beteilig-

ten Aktiengesellschaften für erforderlich, nicht aber der Anteilsinhaber von an der Verschmelzung
beteiligten Rechtsträgern anderer Rechtsform.
508 Widmann/Mayer/Rieger § 63 UmwG Rn. 15.

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- 126 –

 die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der an der Verschmelzung be-


teiligten Rechtsträger für die letzten drei Geschäftsjahre (§ 63 Abs. 1 Nr. 2
UmwG);509
 die nach § 8 UmwG erstatteten Verschmelzungsberichte (§ 63 Abs. 1 Nr. 4
UmwG);
 die nach §§ 60, 12 UmwG erstatteten Prüfungsberichte (§ 63 Abs. 1 Nr. 5
UmwG).
§ 63 Abs. 3 UmwG sieht im Übrigen vor, dass jedem Aktionär auf Verlangen
unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der vorgenannten Unterlagen zu
übersenden ist, mit Einwilligung des Aktionärs auch auf elektronischem Wege.
Fehler führen grds. zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses.510

219 Schließlich ist hinsichtlich der Durchführung der Hauptversammlung § 64


UmwG zu beachten. Die Vorschrift ordnet an, dass die in § 63 UmwG genannten
Unterlagen auch in der Hauptversammlung auszulegen sind und der Vorstand
den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf zu Beginn der Verhandlung
mündlich zu erläutern sowie ggf. auf Veränderungen hinzuweisen hat, die zwi-
schen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags (bzw. Ent-
wurfs) und dem Zeitpunkt der Beschlussfassung eingetreten sind (§ 64 Abs. 1
S. 2 UmwG).511 Hierauf kann nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 UmwG in
notarieller Form verzichtet werden (§ 64 Abs. 1 S. 2 UmwG). Weiterhin ist den
Aktionären auf Verlangen Auskunft über die wesentlichen Angelegenheiten der
anderen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu geben.

220 Der Zustimmungsbeschluss bedarf bei einer Aktiengesellschaft als Grundla-


genbeschluss gemäß § 65 Abs. 1 UmwG einer Mehrheit von drei Vierteln des
vertretenen Grundkapitals, sofern die Satzung keine größere Mehrheit vorsieht.
Bei Vorhandensein unterschiedlicher Aktiengattungen sind Sonderbeschlüsse
zu fassen (§ 65 Abs. 2 UmwG).

bb) Aktiengesellschaft als übertragender Rechtsträger


221 § 35 UmwG enthält eine Sonderregelung für den Fall, dass bei einer übertra-
genden Aktiengesellschaft (oder KGaA) unbekannte Aktionäre vorhanden sind,
sofern deren Anteil am Grundkapital 5 % nicht übersteigt.512 Diese Aktionäre kön-
nen im Verschmelzungsvertrag, bei Registeranmeldungen oder in der Gesell-
schafterliste einer übernehmenden GmbH durch die Angabe des insgesamt auf
sie entfallenden Teils des Grundkapitals der Gesellschaft und der auf sie nach
der Verschmelzung entfallenden Anteile bezeichnet werden. Bis solche Anteils-
inhaber später bekannt und Register oder Listen von Amts wegen berichtigt wer-
den, ruht deren Stimmrecht beim übernehmenden Rechtsträger. Nicht angewen-
det werden darf diese Vereinfachungsvorschrift gemäß § 45b Abs. 2 UmwG je-
doch bei übernehmenden Partnerschaftsgesellschaften, was in der Praxis jedoch

509 Abweichend davon muss der Jahresabschluss des vergangenen Geschäftsjahres jedoch aus-
nahmsweise nicht ausgelegt werden, wenn er noch nicht aufgestellt sein musste, vgl. OLG Frank-
furt/Main DB 2003, 872; OLG Hamburg ZIP 2003, 1344.
510 Hierzu Meul AG 2017, 259, 260 f.
511 Ausf. Lutter/Grunewald § 64 Rn. 5 ff.
512 Beim Formwechsel ist die Vorschrift gemäß § 213 entsprechend anwendbar. Zu dieser Prob-

lematik beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft oder KGaA in die GmbH ausf. Wied GmbHR
2016, 15.

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keine Schwierigkeiten bereitet, da bei einer übertragenden Freiberufler-AG (oder


KGaA) ohnehin alle Aktionäre bekannt sind.513

cc) Verschmelzung auf Aktiengesellschaft durch Aufnahme


(1) Konzernverschmelzung
222 Ausnahmsweise ist bei einer übernehmenden Aktiengesellschaft (oder KGaA
über die Verweisungsnorm § 78 UmwG) ein Zustimmungsbeschluss der An-
teilsinhaber dieser Gesellschaft entbehrlich, wenn diese Aktiengesellschaft min-
destens 90% des Stammkapitals oder des Grundkapitals einer übertragenden
Kapitalgesellschaft hält (Konzernverschmelzung mit übernehmender Aktienge-
sellschaft, § 62 Abs. 1 S. 1 UmwG). Ist die übernehmende Aktiengesellschaft al-
leinige Gesellschafterin der übertragenden Kapitalgesellschaft, entfällt gemäß
§ 62 Abs. 4 S. 1 UmwG darüber hinaus das Erfordernis eines Beschlusses bei
der übertragenden Kapitalgesellschaft. Bei der Verschmelzung einer Tochter-Ka-
pitalgesellschaft auf ihre Mutter-Aktiengesellschaft oder KGaA entfällt somit das
Beschlusserfordernis bei allen beteiligten Gesellschaften. Die Verschmelzung
wird zur reinen Geschäftsführungsmaßnahme.514 Dies gilt nach § 62 Abs. 4
S. 2 UmwG ebenfalls, sofern ein Squeeze-out-Beschluss nach § 62 Abs. 5
UmwG gefasst und in das Handelsregister eingetragen wurde.515

Konzernverschmelzungen bei der Aktiengesellschaft

A1 A2 A3 A4 A5 A6 A1 A2 A3 A4 A5 A6

M AG X M AG

≥ 90% ≤ 10% 100%


Verschmelzung Verschmelzung

Kapital- Kapital-
gesellschaft gesellschaft

§ 62 Abs. 1 – 3 UmwG
§ 62 Abs. 4 UmwG
kein Hauptversammlungsbeschluss
keine Beschlüsse erforderlich;
bei Mutter-AG erforderlich;
reine Geschäftsführungsmaßnahme
Squeeze-out mgl. (§ 62 Abs. 5 UmwG)

Folie 28

513 Siehe Lutter/H. Schmidt § 45b Rn. 4.


514 Siehe hierzu bereits → Rn. 148 sowie Diekmann NZG 2010, 489, 489 f.; Ising NZG 2011,
1368; Leitzen DNotZ 2011, 526, 528 ff.; Neye/Jäckel AG 2010, 237, 239 f.; Simon/Merkelbach
DB 2011, 1317, 1319 f.
515 Dazu sogleich → Rn. 225.

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- 128 –

223 Zum Schutz von Minderheitsaktionären haben diese jedoch die Möglichkeit,
gemäß § 62 Abs. 2 UmwG mit einem Quorum von 5 % des Grundkapitals (so-
fern nicht die Satzung – was in der Praxis so gut wie nie vorkommt – ein gerin-
geres Quorum vorsieht) die Einberufung einer Hauptversammlung und die Be-
schlussfassung über die Verschmelzung bei der übernehmenden Akteingesell-
schaft zu verlangen. Die entsprechenden Informationspflichten im Rahmen der
erleichterten Konzernverschmelzung sind in § 62 Abs. 3 UmwG für die überneh-
mende Aktiengesellschaft zusammengefasst, wobei in den Fällen des § 62
Abs. 4 UmwG, das heißt bei Entfall der Beschlüsse sowohl der Mutter- als auch
der Tochtergesellschaft, die nachgenannten Verpflichtungen für die Dauer eines
Monats nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages zu erfüllen sind:516
 Auslegung von Unterlagen in dem Geschäftsraum spätestens einen Monat
vor Beschlussfassung bei der übertragenden Gesellschaft (§ 62 Abs. 3 S. 1
UmwG iVm § 63 Abs. 1 UmwG);
 Bekanntmachung eines Hinweises auf die Verschmelzung in den Gesell-
schaftsblättern spätestens einen Monat vor Beschlussfassung bei der über-
tragenden Gesellschaft (§ 62 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 Satzteil 1 UmwG);517
 Einreichung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs zum Han-
delsregister (§ 62 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 Satzteil 2 UmwG);
 Gerichtliche Bekanntmachung eines Hinweises auf die Einreichung des
Vertrags oder seines Entwurfs zum Handelsregister (§ 62 Abs. 3 S. 2 Hs. 2
UmwG iVm § 61 S. 2 UmwG);
 Hinweis in der Bekanntmachung auf das Recht der Aktionäre, die Einberu-
fung der Hauptversammlung zu verlangen (§ 62 Abs. 3 S. 3, S. 2 Hs. 1,
Abs. 2 UmwG);
 Recht zur Anforderung von Abschriften der zur Einsicht auszulegenden Un-
terlagen, ggf. im Wege elektronischer Kommunikation (§ 62 Abs. 3 S. 6, 7
UmwG);
 Wegfall der Verpflichtung zur Auslegung (§ 62 Abs. 3 S. 1 UmwG) und Er-
teilung von Abschriften (§ 62 Abs. 3 S. 6 UmwG) bei Zugang zu den Unter-
lagen über die Internetseite der Gesellschaft (§ 62 Abs. 3 S. 8 UmwG).

Praxistipp:
Aufgrund der Monatsfrist für Bekantmachung und Auslegung der Unterlagen
vor der Beschlussfassung nach § 62 Abs. 3 UmwG ist der notwendige zeitli-
che Vorlauf bei der Planung einer solchen Konzernverschmelzung unbedingt
zu berücksichtigen.

516 Näher Widmann/Mayer/Rieger § 62 UmwG Rn. 33. Es ist bis dato umstritten, ob – wie der
Wortlaut nahelegt – der Abschluss des Verschmelzungsvertrages für den Fristbeginn maßgeblich
ist mit der Folge, dass die in § 62 Abs. 3 UmwG niedergelegten Informations- und Bekanntma-
chungspflichten spätestens um 0:00 Uhr am Tag nach der Beurkundung zu erfüllen sind (so zB
Neye/Jäckel AG 2010, 237, 239). Die Gegenansicht vertritt den Standpunkt, dass die Gesellschaft
frei wählen kann, wann sie die Frist nach Vertragsschluss in Lauf setzt, solange nur gewährleistet
ist, dass die Registeranmeldung frühestens einen Monat nach Veröffentlichung der Hinweisbe-
kanntmachung erfolgt (vgl. ua Leitzen DNotZ 2011, 526, 536; Kallmeyer/Marsch-Barner § 62
Rn. 31). Aus Sicherheitsgründen wird man einstweilen an den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
anknüpfen. Zum Ganzen auch Kraft/Redenius-Hövermann ZIP 2013, 961.
517 Zur Frage, ob ein Verzicht auf die Bekanntmachung möglich ist, ausf. Ising NZG 2010, 1403

mwN.

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- 129 –

224 Neben den Informationspflichten im engeren Sinne enthält § 62 Abs. 3 UmwG


noch zwei Verfahrensvorschriften für die Anmeldung zum Handelsregister. So
ist gemäß § 62 Abs. 3 S. 4 UmwG der Anmeldung ein Nachweis der Bekanntma-
chung gemäß § 62 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 UmwG beizufügen. Außerdem hat der Vor-
stand in der Anmeldung zu erklären, ob ein Einberufungsverlangen gemäß § 62
Abs. 2 UmwG gestellt worden ist (vgl. § 62 Abs. 3 S. 5 UmwG).518 Die Unterlagen
können dem Aktionär mit dessen Einwilligung auch elektronisch übermittelt wer-
den (§ 62 Abs. 3 S. 7 UmwG).

225 Auf Basis von § 62 Abs. 5 UmwG ist im Zusammenhang mit einer konzernin-
ternen Verschmelzung519 ein umwandlungsspezifischer Squeeze-out möglich
ist, wenn die Beteiligung einer Aktiengesellschaft, KGaA oder SE als Hauptakti-
onär einer übertragenden Aktiengesellschaft oder KGaA mindestens 90 % be-
trägt.520 Diese Schwelle ist verfassungsgemäß und die planmäßige Herbeifüh-
rung der Voraussetzungen für einen verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out zB
durch Formwechsel stellt keinen Rechtsmissbrauch dar.521 Neben weiteren Vo-
raussetzungen muss der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf bei einem
solchen Vorhaben die Angabe enthalten, dass im Zusammenhang mit der Ver-
schmelzung ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesell-
schaft erfolgen soll.522 Der Beschluss ist im Handelsregister einzutragen, aller-
dings mit dem Vermerk, dass der Squeeze-out nur wirksam wird, wenn auch die
Verschmelzung durch Registereintragung wirksam wird.523

518 Vgl. hierzu Widmann/Mayer/Rieger § 62 UmwG Rn. 46 ff.


519 Für die Spaltung verweist § 125 S. 1 UmwG gerade nicht auf § 62 Abs. 5 UmwG.
520 Zum Ganzen Austmann NZG 2011, 681; Bungert/Wettich DB 2011, 1500; Göthel ZIP 2011,

1541; Heckschen NJW 2011, 2390; Kiefner/Brügel AG 2011, 525; Leitzen DNotZ 2011, 526,
536 ff.; D. Mayer NZG 2012, 561; Packi ZGR 2011, 776; Schockenhoff/Lumpp ZIP 2013, 749. Zu
Gestaltungsmöglichkeiten beim verschmelzungsrechtlichen Squeeze-Out Stephanblome AG
2012, 814. Grenzen der Gestaltungsfreiheit erläutert Florstedt NZG 2015, 1212. Die dabei zu
zahlende Abfindung ist nach LG Frankfurt/Main Beschl. v. 27.5.2014 – 3-05 O 34/13, NZG 2015,
1028 (n. rkr, Az. des OLG Frankfurt/Main 21 W 70/14) keinem Richtigkeits-, sondern lediglich
einem Vertretbarkeitsurteil zugänglich. Zur Angemessenheit der Barabfindung siehe ferner OLG
München v. 20.3.2019 – 31 Wx 185/17, NZG 2019, 545. Zur Unparteilichkeit des Sachverständi-
gen zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung nach verschmelzungsrechtlichem
Squeeze-Out vgl. OLG Düsseldorf v. 21.1.2019 – 26 W 20/18, NZG 2019, 662. Zu Wertpapier-
darlehen im Zusammenhang mit dem verschmelzungsspezifischen Squeeze-Out D. Widmann
AG 2014, 189; zu bedingten Aktienbezugsrechten Arens WM 2014, 682. Im Übrigen ist ein
Squeeze-Out – lässt man den Sonderfall des § 12 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 FMStBG außer Betracht
– grundsätzlich nur bei einer 95-prozentigen Beteiligung des Hauptaktionärs möglich, vgl.
§§ 327a AktG, 39a WpÜG. Zum übernahmerechtlichen Squeeze-Out vgl. BGH DB 2013, 338 und
Hentzen/Rieckers DB 2013, 1159.
521 OLG Hamburg v. 14.6.2012 − 11 AktG 1/12, NZG 2012, 944 (PROCON) = EWiR 2012, 503

(Seulen). Vgl. aber OLG Köln v. 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, NZG 2018, 459 (STRABAG), wonach
ein Rechtsmissbrauch vorliegen kann, wenn eine Verschmelzung funktionswidrig eingesetzt wird,
um die Rechte der Minderheitsgesellschafter missbräuchlich zu schmälern.
522 Die zusätzlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 5 UmwG müssen nicht erfüllt werden, wenn

ein Squeeze-Out auch nach § 327a AktG möglich ist. Die praktische Bedeutung von § 62 Abs. 5
UmwG liegt somit im Bereich zwischen den beiden Schwellenwerten 90 % und 95 %. Näher
Göthel ZIP 2011, 1541, 1548 f.; Neye/Jäckel AG 2010, 237, 240 f.
523 Ein Verschmelzungsbericht und eine Verschmelzungsprüfung sind insoweit grundsätzlich er-

forderlich, da im Zeitpunkt der Verschmelzung noch keine 100 %-Beteiligung besteht.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 130 –

(2) Verschmelzung als Nachgründung


226 Wird ein Verschmelzungsvertrag mit einer übernehmenden Aktiengesellschaft
in den ersten zwei Jahren seit ihrer Eintragung im Handelsregister geschlossen
und finden die Vorschriften über die Nachgründung Anwendung, ist nicht nur
die Verschmelzung selbst, sondern auch der Verschmelzungsvertrag als „Nach-
gründungsvertrag” iSd § 67 S. 1 UmwG iVm § 52 Abs. 6 AktG zum Register der
übernehmenden Aktiengesellschaft anzumelden.524

(3) Bestellung eines Treuhänders


227 Mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übernehmen-
den Aktiengesellschaft erlöschen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG die über-
tragenden Rechtsträger. Deshalb stellt § 71 Abs. 1 UmwG zum Schutz der An-
teilsinhaber jedes übertragenden Rechtsträgers sicher, dass die Eintragung der
Verschmelzung erst erfolgt, wenn jeder übertragende Rechtsträger für den Emp-
fang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen einen Treuhänder
bestellt und der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat525, dass er im Besitz der
Aktien und der im Verschmelzungsvertrag festgesetzten baren Zuzahlungen
ist.526

228 Praktische Probleme bereitet § 71 UmwG insbesondere dann, wenn die Aktien
der übernehmenden Aktiengesellschaft gar nicht oder nicht in Einzelurkunden
verbrieft sind527 und dementsprechend im Rahmen der Verschmelzung den ein-
zelnen Aktionären keine verbrieften Aktien gewährt werden sollen.528 Teilweise
wird hierzu die Auffassung vertreten, eine Verbriefung der zu gewährenden Ak-
tien (in Form von Einzelurkunden oder in Form einer oder mehrerer Globalurkun-
den) sei im Anwendungsbereich von § 71 UmwG zwingend, weil der Treuhänder
seine Funktion sonst nicht wahrnehmen könne und damit der Schutz der Anteil-
sinhaber des übertragenden Rechtsträgers nicht ausreichend gesichert sei.529
Nach zutreffender hM besteht eine Verpflichtung zur (Einzel-)Verbriefung indes
nicht, da die Anteilsinhaber über § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG und die darin veran-
kerte Anteilsgewährpflicht ausreichend geschützt sind.530 Fehlt es an einer (Ein-
zel-)Verbriefung der im Rahmen der Verschmelzung an die Anteilsinhaber des
übertragenden Rechtsträgers auszugebenden Aktien und ist im

524 Vgl. Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG Rn. 38 mwN.


525 Die Anzeige sollte der Registeranmeldung als Anlage beigefügt werden, siehe → Rn. 176.
526 Die materiell-rechtliche Bedeutung dieser Schutzmaßnahme ist allerdings gering, weil die An-

teilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers wegen § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG im Zeitpunkt der
Eintragung der Verschmelzung im Register der übernehmenden Aktiengesellschaft automatisch
Anteilsinhaber der übernehmenden Aktiengesellschaft werden. Näher zum Ganzen Wid-
mann/Mayer/Rieger § 71 UmwG Rn. 1 ff. mwN.
527 Vgl. § 10 Abs. 5 AktG, wonach in der Satzung der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbrie-

fung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann. Der Anspruch auf Ausstel-
lung einer Globalurkunde kann indes nicht entzogen werden, vgl. Hüffer/Koch § 10 AktG, Rn. 3,
13.
528 Zum Ganzen Bandehzadeh DB 2007, 1514.
529 Semler/Stengel/Diekmann § 71 Rn. 14, der jedoch eine Ausnahme zulassen will, wenn die

zukünftigen Aktionäre mit ihrem Anteilsbesitz im Sachkapitalerhöhungsbeschluss genannt wer-


den.
530 Vgl. Lutter/Grunewald § 71 Rn. 7; Widmann/Mayer/Rieger § 71 UmwG Rn. 22; Bandehzadeh

DB 2007, 1514, 1515 f.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 131 –

Verschmelzungsvertrag auch keine bare Zuzahlung festgesetzt, bedarf es dem-


nach auch keiner Bestellung eines Treuhänders.531

Praxistipp:
Sollte eine Vorabklärung mit dem Registergericht nicht ergeben, dass auf die
(Einzel-)Verbriefung der zu gewährenden Aktien verzichtet werden kann,
sollten die Aktien sicherheitshalber in Einzelurkunden oder in – ggf. mehre-
ren – Globalurkunden verbrieft werden, was mit überschaubarem Aufwand
möglich ist.532

(4) Kapitalerhöhung
229 Hinsichtlich der Frage, ob und, wenn ja, auf welche Weise bei einer überneh-
menden Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung stattzufinden hat, sind §§ 68 f.
UmwG zu beachten. § 68 UmwG enthält einige Kapitalerhöhungsverbote und
-wahlrechte und entspricht im Wesentlichen der Regelung des § 54 UmwG für
die GmbH, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.533
§ 69 UmwG wiederum beinhaltet eine Reihe von Erleichterungen des aktien-
rechtlichen Verfahrens zur Kapitalerhöhung.534

230 Dabei ist insbesondere zu beachten, dass gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 UmwG
eine Prüfung der Sacheinlage nach § 183 Abs. 3 AktG nur stattfindet,
 soweit übertragende Rechtsträger die Rechtsform einer Personenhandels-
gesellschaft, einer Partnerschaftsgesellschaft oder eines rechtsfähigen Ver-
eins haben,535
 wenn Vermögensgegenstände in der Schlussbilanz eines übertragenden
Rechtsträgers höher bewertet worden sind als in dessen letzter Jahresbi-
lanz (Zuschreibungen nach §§ 253 Abs. 5, 280 HGB)536,
 wenn die in einer Schlussbilanz angesetzten Werte nicht als Anschaffungs-
kosten in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft angesetzt
werden (Aufstockung der Buchwerte, § 24 UmwG, § 253Abs. 1 HGB), oder
 wenn das Gericht Zweifel hat, ob der Wert der Sacheinlage den geringsten
Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht.
Hat demnach eine Prüfung der Sacheinlage stattzufinden, kann diese durch
den Verschmelzungsprüfer erfolgen (§ 69 Abs. 1 S. 4 UmwG).

531 Widmann/Mayer/Rieger § 71 UmwG Rn. 22; Bandehzadeh DB 2007, 1514, 1515; Sem-
ler/Stengel/Diekmann § 71 Rn. 14 aE für den in → Fn. 529 genannten Fall; aM Lutter/Grunewald
§ 71 Rn. 7, die dem Treuhänder in diesem Fall eine Überwachungsfunktion zuweist.
532 Muster für Aktienurkunden finden sich zB bei MVHdB GesR/Hölters Muster V.42 ff.
533 Siehe → Rn. 206.
534 Siehe ausf. Widmann/Mayer/Rieger § 69 UmwG Rn. 5 ff.
535 In diesen Fällen fehlt es – anders als zB bei einer übertragenden GmbH – an Kapitalaufbrin-

gungs- und -erhaltungsvorschriften.


536 Der Grund für die Erforderlichkeit einer Prüfung der Sacheinlage ergibt sich in diesem Fall

nicht aus der Gesetzesbegründung. Anscheinend wird die Zuschreibung als Indiz für eine man-
gelnde Werthaltigkeit der Sacheinlage angesehen, vgl. Widmann/Mayer/Rieger § 69 UmwG
Rn. 25 ff.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 132 –

231 Bei der Registeranmeldung ist überdies das Erfordernis der Mitwirkung des
Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 UmwG iVm §§ 184
Abs. 1 S. 1, 188 Abs. 1 AktG zu beachten.537

dd) Verschmelzung durch Neugründung


232 Bei der Verschmelzung durch Neugründung unter Beteiligung einer Aktienge-
sellschaft (als übertragender oder neuer Rechtsträger) gelten gemäß § 73
UmwG mit einigen Ausnahmen die Regelungen der §§ 60 ff. UmwG entspre-
chend.538 Ergänzend ist insbesondere zu beachten, in die Satzung der aus der
Verschmelzung hervorgehenden Aktiengesellschaft gemäß § 74 UmwG Festset-
zungen über Sondervorteile, historischen Gründungsaufwand, Sacheinlagen
und Sachübernahmen zu übernehmen, die in den Gesellschaftsverträgen, Part-
nerschaftsverträgen oder Satzungen übertragender Rechtsträger enthalten wa-
ren, sofern nicht die Fristen nach § 26 Abs. 4 und 5 AktG abgelaufen sind.539

233 Gründungsbericht (§ 32 AktG) und externe Gründungsprüfung (§ 33 Abs. 2


AktG)540 sind bei der neu entstehenden Aktiengesellschaft obsolet, soweit eine
Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft übertragender Rechtsträger ist, da bei
diesen Rechtsformen vergleichbare Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungs-
vorschriften bestehen (§ 75 Abs. 2 UmwG). Andernfalls sind in dem Gründungs-
bericht zusätzlich zu der allgemeinen Schilderung über den Hergang der Grün-
dung sowohl die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemes-
senheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen abhängt (§ 32
Abs. 2 AktG) als auch Geschäftsverlauf und Lage der übertragenden Rechtsträ-
ger darzustellen (§ 75 Abs. 1 UmwG). Im Übrigen kann der Verschmelzungsprü-
fer auch zum Gründungsprüfer bestellt werden (§ 75 Abs. 1 S. 2 UmwG).

234 Schließlich empfiehlt es sich, die Bestellung des Aufsichtsrats und, soweit
gesetzlich erforderlich, des Abschlussprüfers in den Verschmelzungsvertrag auf-
zunehmen, da die jeweilige Bestellung nach § 30 Abs. 1 AktG der notariellen Be-
urkundung bedarf. Ferner ist hinsichtlich der Zustimmungsbeschlüsse zu be-
achten, dass gemäß § 76 Abs. 1 UmwG eine übertragende Aktiengesellschaft
die Verschmelzung erst beschließen darf, wenn sie und jede andere übertra-
gende Aktiengesellschaft bereits zwei Jahre im Register eingetragen sind, was
die Umgehung der Nachgründungsvorschriften (§ 52 AktG) verhindern soll.541
Gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 und 2 UmwG werden im Übrigen die Satzung und die
Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft, soweit diese
nach § 31 AktG zu wählen sind, bei einer aus der Verschmelzung hervorgehen-
den Aktiengesellschaft nur wirksam, wenn ihr die Anteilsinhaber jedes der
537 Siehe hierzu bereits → Rn. 168.
538 Siehe → Rn. 214 ff.
539 Zur parallelen Problematik bei der GmbH vgl. → Rn. 208.
540 Nicht entbehrlich ist demgegenüber die interne Gründungsprüfung nach § 33 Abs. 1 AktG, vgl.

Widmann/Mayer/Rieger § 75 UmwG Rn. 11.


541 Die hM will dabei § 76 Abs. 1 UmwG nur auf Verschmelzungen durch Neugründung einer

Aktiengesellschaft anwenden, vgl. Semler/Stengel/Diekmann § 76 Rn. 4; Lutter/Grunewald § 76


Rn. 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 76 UmwG Rn. 1. Nach anderer, überzeugender Auffas-
sung ist die Vorschrift unabhängig davon, ob es sich um eine Verschmelzung durch Neugründung
einer Aktiengesellschaft oder eines anderen Rechtsträgers handelt, schon bei Beteiligung min-
destens einer übertragenden Aktiengesellschaft anzuwenden, vgl. die Argumente bei Wid-
mann/Mayer/Rieger § 76 UmwG Rn. 3.

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- 133 –

übertragenden Rechtsträger durch Verschmelzungsbeschluss zustimmen. Dar-


über hinaus sind nach § 76 Abs. 2 S. 3 UmwG bei jeder übertragenden Aktien-
gesellschaft die Bekanntmachungspflichten des § 124 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1
und 3 AktG entsprechend anzuwenden.

e) Kommanditgesellschaft auf Aktien


235 Auf die KGaA sind über die Verweisungsnorm des § 78 UmwG im Wesentli-
chen die Vorschriften über die Verschmelzung unter Beteiligung von Aktienge-
sellschaften (§§ 60 ff. UmwG) entsprechend anwendbar.542 Als Besonderheit ist
vor allem zu beachten, dass § 78 S. 3 Hs. 1 UmwG bei der Verschmelzung unter
Beteiligung einer KGaA die Zustimmung sämtlicher persönlich haftender Ge-
sellschafter verlangt, sofern die Satzung der KGaA insoweit nicht eine Mehr-
heitsentscheidung vorsieht.

f) Eingetragene Genossenschaft
236 Für die Verschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften 543
sind – neben den allgemeinen Regelungen des UmwG und des GenG – die §§ 79
bis 98 UmwG anzuwenden, die sowohl für Verschmelzungen unter ausschließ-
licher Beteiligung von eingetragenen Genossenschaften als auch für Verschmel-
zungen gelten, an denen neben Genossenschaften auch Rechtsträger anderer
Rechtsform beteiligt sind.544 Insbesondere ist die Sonderregelung des § 80
UmwG zum Inhalt des Verschmelzungsvertrages zu beachten, der die Best-
immungen des § 5 UmwG ergänzt. In § 80 Abs. 1 UmwG sind dabei für den Fall,
dass eine Genossenschaft aufnehmender Rechtsträger ist, Abweichungen und
Erläuterungen zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG (Umtauschverhältnis der Anteile) vor-
gesehen. § 80 Abs. 2 UmwG hingegen verlangt für jede übertragende Genos-
senschaft über den in § 5 UmwG vorgesehenen Inhalt hinaus die Angabe des
Stichtages der zugrunde gelegten Schlussbilanz. Darüber hinaus ist nach § 81
UmwG ein Gutachten des Prüfungsverbandes einzuholen, das nach § 83
Abs. 2 UmwG in der Generalversammlung verlesen und gemäß § 86 UmwG der
Registeranmeldung beigefügt werden muss. Regelungen zu Vorbereitung,
Durchführung und Beschluss der Generalversammlung enthalten §§ 82 bis 84
UmwG.

g) Rechtsfähiger Verein
237 Bei Verschmelzungen unter Beteiligung eingetragener Vereine gelten als Son-
dervorschriften die §§ 99 ff. UmwG.545 Besonders zu beachten ist dabei, dass
eingetragene Vereine weder durch Verschmelzung Rechtsträger anderer
Rechtsform aufnehmen noch durch Verschmelzung anderer Rechtsträger neu
gegründet werden können (§ 99 Abs. 2 UmwG). Ein Verschmelzungsbericht ist

542 Siehe soeben → Rn. 214 ff.


543 Zu Rechtsproblemen bei der Verschmelzung von eingetragenen Genossenschaften auf Akti-
engesellschaften Buchta/Sasse ZfgG 55 (2005), 17.
544 Einen Überblick über die Besonderheiten von Verschmelzungen unter Beteiligung von einge-

tragenen Genossenschaften bieten Lutter/Bayer §§ 79 ff. sowie Widmann/Mayer/Fronhöfer


Vor §§ 79 – 98 UmwG Rn. 4 ff.
545 Siehe ausf. zum Ganzen Hager RNotZ 2011, 565; Widmann/Mayer/Vossius § 99 UmwG

Rn. 54 ff.

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- 134 –

grundsätzlich erforderlich; ein den Anforderungen des § 8 Abs. 3 UmwG genü-


gender Verzicht setzt notariell beurkundete Verzichtserklärungen aller Vereins-
mitglieder voraus.546 Eine Verschmelzungsprüfung nach §§ 9 bis 12 UmwG fin-
det bei einem eingetragenen Verein gemäß § 100 S. 2 UmwG hingegen nur statt,
wenn mindestens 10 % der Mitglieder dies verlangen. Bei wirtschaftlichen Verei-
nen ist die Prüfung – vorbehaltlich der Ausnahmen gemäß § 9 Abs. 2 UmwG bzw.
§§ 9 Abs. 3, 8 Abs. 3 S. 1 Alt. 1, S. 2 UmwG – stets durchzuführen (§ 100 S. 1
UmwG). Für Vorbereitung, Durchführung und Beschlussfassung der Mitglieder-
versammlung gelten ergänzend zu den Regelungen der §§ 3 ff. BGB die Son-
dervorschriften der §§ 101 bis 103 UmwG. Der Verschmelzungsbeschluss bedarf
gemäß § 103 UmwG einer Dreiviertelmehrheit; § 275 UmwG, § 33 Abs. 1 S. 2
BGB (Zustimmung aller Mitglieder) sind nicht analog anwendbar.547

238 Hinsichtlich der gemäß § 17 Abs. 2 UmwG der Verschmelzung zugrunde zu


legenden Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers ist zu beachten, dass
Vereine regelmäßig nicht bilanzierungspflichtig sind.548 Eine verbreitete Ansicht
geht insoweit davon aus, dass bei einem Verein, der nicht bereits aufgrund an-
derer Normen bilanzierungspflichtig ist oder freiwillig bilanziert oder etwa wegen
§ 24 UmwG eine Bilanz erstellen muss, die Einreichung einer Einnahmen-Über-
schuss-Rechnung als Anlage zur Registeranmeldung ausreicht.549 Nach anderer
Ansicht, die mit Gesetzeswortlaut, -zweck und -systematik argumentiert, ist auch
beim Verein die Vorlage einer Schlussbilanz zwingend erforderlich.550

Praxistipp:
Aufgrund der unsicheren Rechtslage sollte auf Erstellung und Vorlage der
Schlussbilanz eines übertragenden Vereins nur verzichtet werden, wenn
diese Frage vorab mit dem zuständigen Registergericht geklärt werden
konnte.

239 Gemäß § 104 Abs. 1 S. 1 UmwG hat bei einem übertragenden wirtschaftli-
chen Verein, der nicht in ein Handelsregister eingetragen ist, dessen Vorstand
die bevorstehende Verschmelzung durch den elektronischen Bundesanzeiger
bekanntzumachen. Diese Bekanntmachung tritt an die Stelle der Eintragung im
(Vereins-)Register.

h) Genossenschaftlicher Prüfungsverband
240 Für die wenig praxisrelevante Verschmelzung unter Beteiligung genossen-
schaftlicher Prüfungsverbände sind die §§ 105 bis 108 UmwG als Sondervor-
schriften zu beachten. Hervorzuheben ist dabei, dass genossenschaftliche Prü-
fungsverbände gemäß § 105 UmwG nur mit sich selbst verschmolzen werden
546 Siehe OLG Bamberg NZG 2012, 1269 = EWiR 2012, 807 (Terner).
547 Vgl. OLG Hamm NZG 2013, 388.
548 Besteht ausnahmsweise eine Bilanzierungspflicht, insbes. weil der Verein einen vollkaufmän-

nischen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält, ergeben sich hinsichtlich der Bilanz keine
Besonderheiten.
549 Siehe ua Hager RNotZ 2011, 565, 582; Lutter/Hennrichs § 99 Rn. 42; Semler/Stengel/Katsch-

inski § 99 Rn. 115.


550 Siehe insbes. Widmann/Mayer/Vossius § 99 Rn. 15 ff.; Neumayer/Schulz DStR 1996, 872,

875.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 135 –

oder als aufnehmender Rechtsträger unter bestimmten Umständen einen rechts-


fähigen Verein aufnehmen können. Im Übrigen wird weitgehend auf die Vorschrif-
ten zur Verschmelzung von Genossenschaften verwiesen.

i) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit


241 Für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG) gelten die besonderen
Regelungen der §§ 109 – 117 UmwG.551 Gemäß § 109 UmwG können VVaG nur
miteinander verschmolzen oder im Wege der Verschmelzung durch eine Aktien-
gesellschaft, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand hat
(Versicherungs-Aktiengesellschaft), aufgenommen werden. Im Übrigen sind die
§§ 110 bis 113 UmwG für die Verschmelzung durch Aufnahme und ergänzend
die §§ 114 bis 117 UmwG für die Verschmelzung durch Neugründung zu beach-
ten.

j) Verschmelzung von Kapitalgesellschaften mit dem Vermögen eines Alleinge-


sellschafters
242 Nach §§ 120 ff. UmwG kann das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf deren
Alleingesellschafter verschmolzen werden, sofern eine andere Verschmelzungs-
art nicht möglich ist. Die §§ 120 bis 122 UmwG setzen insoweit voraus, dass es
sich bei dem Alleingesellschafter um eine natürliche Person handelt.552 Die Ver-
schmelzung auf den Alleingesellschafter ist demnach das Gegenstück zur Aus-
gliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens auf
eine Kapitalgesellschaft nach §§ 152 ff. UmwG.553

243 Grundsätzlich ist bei einem noch nicht im Handelsregister als e. K. eingetrage-
nen Alleingesellschafter gemäß § 122 Abs. 1 UmwG die vorherige Registerein-
tragung erforderlich, damit die Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 UmwG durch
Eintragung beim übernehmenden Rechtsträger wirksam werden kann. Die Ver-
schmelzung ist dann sowohl zum Register der übertragenden Gesellschaft als
auch zu dem für den aufnehmenden Alleingesellschafter zuständigen Register-
gericht anzumelden.

244 Wie vom BGH554 entschieden und vom Gesetzgeber in § 122 Abs. 2 UmwG
klargestellt, kann die Verschmelzung allerdings auch dann durchgeführt werden,
wenn eine Eintragung des Alleingesellschafters nicht möglich ist, zB weil es sich
um einen Freiberufler handelt, der per se kein Handelsgewerbe iSd § 1 Abs. 1
HGB betreiben kann. In diesem Fall wird die Verschmelzung abweichend von der
Grundregel des § 20 Abs. 1 UmwG bereits mit Eintragung in das Register des
Sitzes der übertragenden Kapitalgesellschaft wirksam. Nicht endgültig geklärt ist
die Frage, wie in diesem Zusammenhang Kleingewerbetreibende zu behandeln
sind, bei denen die Eintragung im Handelsregister nach § 2 HGB fakultativ ist.
Die zu befürwortende herrschende Ansicht geht davon aus, dass eine Eintragung
nur dann im Sinne von § 122 Abs. 2 UmwG in Betracht kommt, wenn sie nach

551 Ausf. zur Verschmelzung von VVaGs Hersch NZG 2016, 611.
552 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut, aber aus der Gesetzesbegründung,
vgl. RegBegr. zu § 120 UmwG, BR-Drs. 75/94, abgedruckt in Widmann/Mayer, Band 1, Begr.
UmwG 95.
553 Siehe hierzu ausf. → Rn. 294 f.
554 BGH ZIP 1998, 1225.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 136 –

dem HGB vorgeschrieben ist oder sich der Inhaber für sie entscheidet. 555 Dem-
nach wären Kleingewerbetreibende auch im Fall der Verschmelzung nach § 120
UmwG nicht entgegen § 2 HGB zur Eintragung verpflichtet.

Praxistipp:
Es empfiehlt sich angesichts der nicht endgültig geklärten Rechtslage, eine
Verschmelzung mit dem Vermögen eines Kleingewerbetreibenden ohne
dessen vorherige Eintragung vorab mit dem (für die übertragende Gesell-
schaft) zuständigen Registergericht abzusprechen. Gegebenenfalls kann
sich der Kleingewerbetreibende zum Zwecke der Verschmelzung auch als
e. K. eintragen und sich nach Eintragung der Verschmelzung sofort wieder
löschen lassen.

555 So zB Lutter/Karollus § 122 Rn. 7; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 122 UmwG Rn. 4; Sem-


ler/Stengel/Maier-Reimer § 122 Rn. 10; wohl auch Widmann/Mayer/Heckschen § 122 UmwG
Rn. 21, der zu Recht argumentiert, das UmwG würde ansonsten eine den §§ 1 f. HGB widerspre-
chende Verpflichtung statuieren, obwohl dies eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehand-
lung zwischen Kleingewerbetreibenden, die ihre Kapitalgesellschaft mit ihrem Vermögen ver-
schmolzen haben, und solchen, die keine derartige Verschmelzung vorgenommen haben, be-
gründen würde.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 137 –

III. Spaltung

1. Einführung
245 Erst mit Inkrafttreten des UmwG 1994 am 1. 1. 1995 hat der Gesetzgeber mit
den §§ 123 ff. UmwG rechtsformübergreifend die Möglichkeit geschaffen, Unter-
nehmen zu spalten, und zwar in den drei Formen der Aufspaltung, der Abspal-
tung und der Ausgliederung.556 Bei der Aufspaltung teilt ein übertragender
Rechtsträger sein gesamtes Vermögen unter Auflösung ohne Abwicklung auf
und überträgt die Vermögensteile im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf min-
destens zwei andere, entweder schon bestehende oder neu gegründete Rechts-
träger. Den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers werden im Gegen-
zug Anteile oder Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Rechtsträger
gewährt (§ 123 Abs. 1 UmwG). Bei der Abspaltung bleibt der übertragende
Rechtsträger bestehen und überträgt nur einen Teil seines Vermögens, in der
Regel einen oder mehrere Betriebe oder Teilbetriebe auf einen oder mehrere
andere, bereits bestehende oder neu gegründete Rechtsträger, und zwar wiede-
rum gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden
oder neuen Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers
(§ 123 Abs. 2 UmwG). Bei der Ausgliederung wird ebenso wie bei der Abspal-
tung nur ein Teil des Vermögens eines Rechtsträgers auf einen oder mehrere
andere, bereits bestehende oder neu gegründete Rechtsträger übertragen. Im
Unterschied zur Abspaltung gelangen die im Gegenzug gewährten Anteile oder
Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Rechtsträger in das Vermögen
des übertragenden Rechtsträgers selbst (§ 123 Abs. 3 UmwG).

246 Einheitliches Wesensmerkmal aller Spaltungsvorgänge ist der Übergang der im


Rahmen der Spaltungsdokumentation definierten Vermögensgegenstände von
dem oder den übertragenden Rechtsträgern auf den übernehmenden oder neuen
Rechtsträger im Wege der sog. „partiellen Gesamtrechtsnachfolge“. Anders
als bei der Verschmelzung, bei der sich zwei Vermögensmassen insgesamt ver-
einigen, besteht also bei der Spaltung die Möglichkeit, bestimmte zu definierende
Vermögensteile eines Rechtsträgers zu übertragen, ohne dass eine Zustimmung
etwa von Gläubigern nach § 415 BGB erforderlich wäre.557

247 Auf die Spaltung als Gegenstück zur Verschmelzung sind gemäß der zentralen
Verweisungsnorm des § 125 S. 1 UmwG die meisten Vorschriften über die Ver-
schmelzung entsprechend anwendbar. Demzufolge kann für die Erläuterun-
gen der Spaltung weitgehend auf den Teil zur Verschmelzung in → Rn. 108 ff.
verwiesen werden. Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich somit auf spal-
tungsrechtliche Besonderheiten.

556 Vgl. BegrRegE, BR-Drs. 75/94, S. 71 ff., abgedruckt in Widmann/Mayer, Band 1, Begr.
UmwG 95. Zu aktuellen Problemen des Spaltungsrechts ausf. Heckschen GmbHR 2015, 897.
557 Siehe bereits → Rn. 46.

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- 138 –

2. Beteiligte Rechtsträger
248 Der Kreis der spaltungsfähigen Rechtsträger entspricht im Wesentlichen dem-
jenigen bei der Verschmelzung und ist den Bestimmungen der §§ 124, 3 Abs. 1
UmwG zu entnehmen.558 Nach §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 UmwG können an einer
Spaltung ausdrücklich auch aufgelöste Rechtsträger als übertragende Rechtsträ-
ger teilnehmen, sofern ihre Fortsetzung beschlossen werden könnte.559 Spaltun-
gen können wie Verschmelzungen im Übrigen unter gleichzeitiger Beteiligung
von Rechtsträgern verschiedener Rechtsform erfolgen (§§ 3 Abs. 4, 124 Abs. 2
UmwG). Vorsicht ist dabei geboten bei Aktiengesellschaften und KGaAs, die
noch nicht zwei Jahre im Register eingetragen sind, da diese Gesellschaftsfor-
men innerhalb dieser besonders geschützten Nachgründungsphase nach
§ 141 UmwG außer durch Ausgliederung zur Neugründung nicht gespalten wer-
den können. Hierdurch soll eine Umgehung der §§ 52, 53 AktG ausgeschlossen
werden.560 Für rechtsfähige Vereine, genossenschaftliche Prüfungsverbände
bzw. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind die rechtsformspezifi-
schen Einschränkungen der §§ 149 Abs. 2, 150, 151 UmwG zu beachten.

249 Über die generell spaltungsfähigen Rechtsträger der §§ 124, 3 Abs. 1 UmwG
hinaus hat der Gesetzgeber in §§ 124 Abs. 1, 152 ff. UmwG auch die Ausglie-
derung aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten ermöglicht. Da ein Einzel-
kaufmann keine Anteilsinhaber hat, denen im Zuge einer Spaltung Anteile ge-
währt werden könnten, und er als natürliche Person zudem nicht erlöschen kann,
ist systematisch von vornherein lediglich eine Ausgliederung denkbar. Nach
§ 152 S. 1 UmwG ist die Ausgliederung nur dem eingetragenen Kaufmann er-
laubt, wobei es jedoch genügt, wenn die Eintragung beantragt ist und unmittelbar
vor der Ausgliederung im Handelsregister eingetragen wird.561 Nach § 152 S. 2
UmwG ist die Ausgliederung ausgeschlossen, wenn die Verbindlichkeiten des
Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen.

250 Nach §§ 124 Abs. 1, 161 ff., 168 ff. UmwG können darüber hinaus Stiftungen
und die öffentliche Hand Vermögen ausgliedern. Insbesondere die Ausgliede-
rung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften hat in der Praxis eine
hohe Relevanz erhalten bei der Ausgliederung von kommunalen Eigenbetrieben
auf Kapitalgesellschaften („Stadtwerke München GmbH“).562

558 Vgl. die Übersicht über die Möglichkeiten der Spaltung bei Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Hörtnagel
Vor §§ 123-173 UmwG Rn. 10 f. Vgl. iÜ zu den umwandlungsfähigen Rechtsträgern bereits →
Rn. 32 ff. und 109.
559 Uu den Umwandlungsmöglichkeiten bei Auflösung, Überschuldung oder Insolvenz eines der

beteiligten Rechtsträger Blasche GWR 2010, 441.


560 Vgl. BegrRegE, BR-Drs. 75/94, S. 126, abgedruckt in Widmann/Mayer, Band 1, Begr.

UmwG 95.
561 Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl § 152 UmwG Rn. 9.
562 Ausf. zu Umstrukturierungen unter Beteiligung der öffentlichen Hand in private REchtsformen

und umgekehrt Heckschen in DAI, 16. Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung 2018,


S. 115 ff.

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3. Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan


a) Einführung
251 Kernstück jeder Spaltung ist der notariell zu beurkundende Spaltungs- und
Übernahmevertrag (§§ 6, 125 UmwG), der zwischen sämtlichen an der Spal-
tung beteiligten Rechtsträgern geschlossen wird. Existiert der übernehmende
Rechtsträger bei einer Spaltung zur Neugründung noch nicht, kann ein Vertrag
naturgemäß nicht geschlossen worden. Der übertragende Rechtsträger stellt in
diesem Fall einen Spaltungsplan durch einseitige, nicht empfangsbedürftige
Willenserklärung auf, der bei der Spaltung zur Neugründung an die Stelle des
Spaltungsvertrages tritt (§ 136 UmwG). Da der Spaltungsplan der notariellen Be-
urkundung bedarf (§§ 6, 125, 135 UmwG), ist auch der Gesellschaftsvertrag des
neu zu gründenden Rechtsträgers, der im Spaltungsplan enthalten sein oder fest-
gestellt werden muss (§§ 37, 125, 135 UmwG), unabhängig von der Rechtsform
des neuen Rechtsträgers mitzubeurkunden.

b) Handelnde Personen
252 Zuständig für den Abschluss des Spaltungsvertrages sind die jeweiligen Ver-
tretungsorgane der beteiligten Rechtsträger (§§ 4 Abs. 1, 125 UmwG).563
Rechtsgeschäftsliche Stellvertretung ist zulässig. Die Vollmacht zum Abschluss
des Spaltungsvertrages bedarf nach § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich keiner
Form. Für den Vollzug etwaiger Grundbuchberichtigungen in Folge einer Spal-
tungsmaßnahme ist keine Vollmacht in der Form des § 29 GBO notwendig.564
Zumindest implizit geht das UmwG jedoch von der Schriftform der Vollmachten
aus, da mit der Registeranmeldung die einzelnen Spaltungserklärungen urkund-
lich dokumentiert dem Handelsregister vorzulegen (vgl. §§ 17, 125 UmwG) sind.
Allein bei der Spaltung zur Neugründung einer Kapitalgesellschaft bedarf die
Vollmacht ausnahmsweise der notariellen Beglaubigung (vgl. § 2 Abs. 2
GmbHG, §§ 23 Abs. 1 S. 2, 280 Abs. 1 S. 3 AktG).565

c) Gesetzlicher Mindestinhalt
aa) Allgemein
253 Der Mindestinhalt des Spaltungsvertrages lässt sich § 126 Abs. 1 UmwG ent-
nehmen. Die Nr. 1 bis 8 und 11 des § 126 Abs. 1 UmwG entsprechen im We-
sentlichen dem Katalog des § 5 Abs. 1 UmwG betreffend Verschmelzungsver-
träge, so dass insofern weitgehend auf die Ausführungen zur Verschmelzung
verwiesen werden kann.566 Zu erörtern bleiben daneben die spaltungsrechtlichen
Besonderheiten, insbesondere die Angaben nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG:

bb) Umtauschverhältnis und bare Zuzahlung (§ 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)


254 Bei Aufspaltung und Abspaltung sind das Umtauschverhältnis der Anteile und
gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitglied-
schaft bei den übernehmenden Rechtsträgern in den Spaltungs- und

563 Vgl. zum Ganzen bereits ausf. zur Verschmelzung → Rn. 110 f.
564 OLG Hamm ZIP 2014, 2135 = NZG 2015, 71 = notar 2015, 127.
565 Melchior, GmbHR 1999, 520, 521; Lutter/Drygala § 6 Rn. 7.
566 Vgl. ausf. → Rn. 112 ff. Speziell zur Frage der Firmenfortführung bei Spaltungsmaßnahmen

DNotI-Report 2014, 188.

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Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan aufzunehmen. Hierbei gilt grundsätzlich


das zur Verschmelzung Gesagte entsprechend.567

255 Der Wortlaut des § 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG hindert die Beteiligten indes nicht,
als fakultativen Inhalt des Vertrages bzw. Plans bare Zuzahlungen zu vereinba-
ren, deren Höhe bei einer Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft mangels
eines Verweises des § 125 UmwG auf § 54 Abs. 4 bzw. § 68 Abs. 3 UmwG un-
begrenzt ist.568 Eine Wertdifferenz zwischen dem eingebrachten Vermögen und
dem Nennbetrag des Stamm- bzw. Grundkapitals der aufnehmenden Kapitalge-
sellschaft kann im Übrigen anders als bei Verschmelzung oder Abspaltung569
nicht nur als bare Zuzahlung, sondern – ebenso wie bei Einbringungsvorgängen
außerhalb des UmwG – auch im Wege eines Darlehens ausgeglichen werden.570

cc) Aufteilung des Vermögens (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG)


256 Bei sämtlichen Formen der Spaltung ist der übertragende Rechtsträger in der
Aufteilung des Vermögens grundsätzlich völlig frei. Es gibt kein Erfordernis ei-
ner betriebswirtschaftlich sinnvollen Abgrenzung der Vermögensteile.571 Zwar
werden die zu übertragenden Vermögensteile regelmäßig ganze Betriebe oder
Teilbetriebe sein, um die Steuerneutralität gemäß §§ 15, 16, 20, 24 UmwStG zu
ermöglichen572; es kann aber auch lediglich ein einziger Gegenstand, etwa ein
Grundstück mit seinen wesentlichen Bestandteilen, auf einen anderen Rechts-
träger übertragen werden.573 Andererseits kann der übertragende Rechtsträger
– etwa zur Bildung einer Holding-Struktur – auch sein gesamtes Vermögen aus-
gliedern (sog. Totalausgliederung).574 Im Wege der Spaltung übertragen werden
können schließlich auch lediglich Verbindlichkeiten oder Vermögensteile mit ei-
nem negativen Wert, sofern nicht Kapitalaufbringungs- oder Kapitalerhaltungsre-
geln entgegenstehen.

257 Aus steuerlicher Sicht ist jedoch zu berücksichtigen, dass Aufspaltungen und
Abspaltungen nur dann steuerlich neutral durchgeführt werden können und
stille Reserven nur dann nicht aufgedeckt werden müssen, wenn ein Teilbetrieb
übertragen wird und bei Abspaltungen ein Teilbetrieb beim übertragenden
Rechtsträger verbleibt. Die Übertragung eines Teilbetriebs liegt nur vor, wenn auf
den übernehmenden Rechtsträger neben allen funktional wesentlichen

567 Siehe hierzu → Rn. 116.


568 Widmann/Mayer/Fronhöfer § 125 UmwG Rn. 75; Kallmeyer/Sickinger § 125 Rn. 60; Lut-
ter/Priester § 126 Rn. 35 a. E.
569 Hier kommt hinsichtlich des Mehrwerts des eingebrachten Vermögens im Vergleich zum Nenn-

betrag der als Gegenleistung gewährten Anteile aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes nur eine
Einstellung in die Kapitalrücklage in Betracht, vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 5 UmwG Rn. 67,
79; § 54 UmwG Rn. 64.
570 Vgl. OLG München NZG 2012, 229 = DNotZ 2012, 308 = EWiR 2012, 223 (Wieneke); Sem-

ler/Stengel/Maier/Reimer § 152 Rn. 71; Kallmeyer/Sickinger § 125 Rn. 60; Lutter/Priester § 126
Rn. 35 a. E.; Lutter/Karollus § 159 Rn. 16; Widmann/Mayer/D. Mayer § 135 UmwG Rn. 38;
Widmann/Mayer/D. Mayer § 152 UmwG Rn. 102.
571 Vgl. Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 1; Lutter/Priester § 126 Rn. 59; Semler/Stengel/Schröer

§ 126 Rn. 28; Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 61.


572 Hierzu sogleich → Rn. 257.
573 Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 1.
574 Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 55 ff.; Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 12; Sem-

ler/Stengel/Schröer § 126 Rn. 28.

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- 141 –

Betriebsgrundlagen des betreffenden Teilbetriebs auch sämtliche dem jeweiligen


Teilbetrieb nach wirtschaftlichen Zusammenhängen zuordenbare (aktive und
passive) Wirtschaftsgüter übertragen werden.575 Diese Voraussetzungen müs-
sen bereits zum steuerlichen Übertragungsstichtag bzw. zum Einbringungszeit-
punkt vorliegen, weshalb zB dann eine rechtzeitige Planung angezeigt ist, wenn
einzelne betriebsnotwendige Wirtschaftsgüter mehreren Teilbetrieben zugeord-
net sind und daher vor der Spaltung real geteilt werden sollen.576 Als Teilbetrieb
gilt auch eine 100%ige Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft oder ein Mitun-
ternehmeranteil, dh eine Beteiligung an einer insbesondere gewerblich tätigen
Personengesellschaft (§§ 15 Abs. 1 S. 3, 16 UmwStG). Ausgliederungen sind
jedenfalls dann steuerlich neutral, wenn ein Betrieb, ein Teilbetrieb oder ein Mit-
unternehmeranteil übertragen wird (§§ 20, 24 UmwStG).

258 Inhaltlich muss der Spaltungsvertrag nach § 126 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 UmwG
dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz folgend die genaue Bezeich-
nung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die
an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, sowie der über-
gehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden
Rechtsträgern enthalten.577 Dasselbe gilt für sonstige, von der partiellen Gesamt-
rechtsnachfolge umfasste Rechtspositionen wie zB Vertragsverhältnisse.578
Nach allgemeiner Ansicht dürfen die Anforderungen an die Bezeichnung der zu
übertragenden Gegenstände dabei nicht überspannt werden. Obschon regelmä-
ßig ausführliche Inventarlisten Bestandteil des Spaltungsvertrages oder -plans
werden, ist es nicht zwingend erforderlich, die zu übertragenden Gegenstände
im Vertrag einzeln aufzuzählen. Vielmehr genügt es, dass sich im Wege der Aus-
legung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Gegenstände übertragen werden
sollen. Gänzlich ausreichend ist daher auch die Verwendung einer sog. All-Klau-
sel, mit der sämtliche zu einem bestimmten Bereich gehörenden Gegenstände
erfasst werden. So genügt es bei der Übertragung von Unternehmensteilen etwa,
dass der Gegenstand bei betriebswirtschaftlicher Betrachtung dem Geschäftsbe-
trieb des zu übertragenden Unternehmensteils zuzurechnen ist.579 § 126 Abs. 2
S. 3 UmwG gestattet es in diesem Zusammenhang, auf Urkunden wie Inventare
und Bilanzen580, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstands

575 Sog. europäischer Teilbetriebsbegriff, vgl. Tz. 15.02 f. BMF-Schreiben v. 11.11.2011, BStBl. I
2011, 1314 (UmwSt-Erlass 2011). Danach sollen die Voraussetzungen eines Teilbetriebs nach
Maßgabe der einschlägigen Rspr. (EuGH v. 15.1.2002 – Rs. C-43/00, Slg. 2000, I-379; BFH v.
7.4.2010 – I R 96/08, BStBl. II 2011, 467 unter II.4.c) aa) f.) unter Zugrundelegung der funktiona-
len Betrachtungsweise aus der Perspektive des übertragenden Rechtsträgers beurteilt werden.
Zum Ganzen ausf. Rothenfußer/Schell GmbHR 2014, 1083.
576 Siehe Tz. 15.03 und 15.08 UmwSt-Erlass 2011.
577 Zu den Anforderungen an die Bezeichnung der zu übertragenden Aktiva und Passiva vgl.

Thiele/König NZG 2015, 178.


578 Hier stellt sich eine Vielzahl von Einzelfragen. So ist beispielsweise genau festzulegen, wel-

cher der beteiligten Rechtsträger in die Rechtstellung als Vertragspartei eines Haustarifvertrages
eintritt, vgl. BAG NZG 2013, 594. Ein anderes Beispiel ist die Frage nach dem Schicksal virtueller
Mitarbeiterbeteiligungen („Phantom Stocks“), vgl. hierzu Wilhelm NZG 2013, 1211.
579 BGH NZG 2003, 1172, 1174.
580 So genannte „Spaltungsbilanz“, die lediglich der Definition des übertragenen Vermögens

dient und daher nicht obligatorisch ist. Dem Bestimmtheitsgrundsatz kann auch ohne Bezug-
nahme auf eine Bilanz Genüge getan werden. Daher ist eine Beurkundung des Spaltungsvertra-
ges bzw. -plans bereits vor Aufstellung der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers

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- 142 –

ermöglicht und die dem Spaltungsvertrag als Anlagen beigefügt werden, Bezug
zu nehmen. Die Zuweisung einer bestimmten Summe in Euro als Teil des in der
Abspaltungsbilanz ausgewiesenen Kassenbestandes des übertragenden
Rechtsträgers genügt dem jedoch nicht und hat dementsprechend keine dingli-
che Wirkung, wenn der ausgewiesene Eurobetrag sich nicht im Eigentum des
übertragenden Rechtsträgers befindet, sondern bestenfalls als Forderung gegen
eine oder mehrere Bank(en) vorhanden ist. Eine solche Regelung ermöglicht
keine eindeutige Zuordnung der Forderungen gegen die Bank aus dem Konto-
vertrag.581

259 Lässt sich auch durch Auslegung des Spaltungsvertrages nicht ermitteln, ob
ein Gegenstand abgespalten oder ausgegliedert werden sollte, geht dieser nicht
im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechts-
träger über, sondern verbleibt beim übertragenden Rechtsträger.582 Strebten die
beteiligten Rechtsträger eine Abspaltung oder Ausgliederung an, bleibt ihnen in-
soweit nichts anderes übrig, als den betreffenden Gegenstand im Wege der Ein-
zelrechtsübertragung gesondert zu übertragen. Bei Aufspaltungen stellt sich
das Problem dagegen in anderer Form, da der übertragende Rechtsträger mit
der Eintragung der Aufspaltung im Handelsregister erlischt (§ 131 Abs. 1 Nr. 2
UmwG) und der Gegenstand entsprechend nicht bei diesem verbleiben kann.
§ 131 Abs. 3 UmwG sieht in diesem Zusammenhang vor, dass, sollte ein Gegen-
stand im Spaltungsvertrag keinem der übernehmenden Rechtsträger zugeteilt
worden sein und sollte sich die Zuteilung auch nicht durch Auslegung des Ver-
trages ermitteln lassen, der Gegenstand auf alle Rechtsträger in dem Verhältnis
übergeht, das sich aus dem Vertrag für die Aufteilung des Überschusses der Ak-
tivseite der Schlussbilanz über deren Passivseite ergibt. Nur wenn eine Zuteilung
des Gegenstandes an mehrere Rechtsträger nicht möglich ist, muss sein Gegen-
wert in dem bezeichneten Verhältnis verteilt werden.583

260 Besondere Aufmerksamkeit verdient in diesem Zusammenhang die Regelung


des § 126 Abs. 2 S. 2 UmwG, wonach § 28 GBO zu beachten ist.584 Hierzu fol-
gender

möglich, vgl. DNotI-Report 2019, 75. Die Spaltungsbilanz ist i.Ü. nicht zu verwechseln mit der
gemäß §§ 125 S. 1, 17 Abs. 2 UmwG zusätzlich erforderlichen Schlussbilanz des übertragenden
Rechtsträgers.
581 OLG Celle ZIP 2015, 1679.
582 BGH NZG 2003, 1172, 1174; siehe auch BAG NZG 2013, 594 bzgl. eines Haustarifvertrages.
583 Zur Zuordnung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Interessenauslgeichs gemäß § 323

Abs. 2 UmwG im Falle der Aufspaltung vgl. BAG v. 19.10.2017 – 8 AZR 63/16, NZG 2018, 470 =
DStR 2018, 685.
584 Hierzu ausf. Blasche NZG 2016, 328; Heckschen GmbHR 2015, 897, 901 f. Da die Bestim-

mung des § 28 GBO im Grundbuchverfahren universale Geltung hat, sind nach § 126 Abs. 2 S. 2
UmwG iVm § 28 GBO nicht nur Grundstücke, sondern vielmehr sämtliche Rechte an Grundstü-
cken wie Grundpfandrechte oder beschränkt persönliche Dienstbarkeiten bereits im Spaltungs-
vertrag grundbuchmäßig zu bezeichnen, wenn sie im Wege der Spaltung übertragen werden sol-
len, vgl. OLG Schleswig, ZNotP 2010, 108; Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 212; aM
Bungert/Lange DB 2009, 103, 104; Bungert/Lange DB 2010, 547 jeweils unter Hinweis auf die
nicht unmittelbare Geltung des § 28 GBO für Rechte an Grundstücken, vielmehr nur für das be-
lastete Grundstück selbst. Zu Auswirkungen einer Spaltung auf den laufenden Vollzug von
Grundstückskaufverträgen vgl. auch DNotI-Report 2015, 177. Zur Bezeichnung von unvermes-
senen Teilflächen im Rahmen einer Spaltung Blasche NZG 2016, 328, 331 ff.

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Fall:
Mit notariell beurkundetem Spaltungs- und Übernahmevertrag vom
16.08.1999 wurde u.a. der gesamte Grundbesitz der MMR GmbH auf die
MP GmbH als übernehmenden Rechtsträger übertragen. Der Grundbesitz
war in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt, wobei jedoch das streitgegen-
ständliche Grundstück vergessen wurde. Die Gemeinde nahm die übertra-
gende MMR GmbH auf Beseitigung des auf diesem Grundstück lagernden
kontaminierten Bodens in Anspruch. Diese machte geltend, sie sei nicht
mehr Grundstückseigentümer und forderte die Alleingesellschafterin der
übernehmenden MP GmbH auf, die Gesellschaft zu veranlassen, die Zu-
stimmung zur Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der MP
GmbH als Eigentümerin des entsprechenden Grundstücks zu erteilen. Hilfs-
weise sollte die Auflassung erklärt werden.

261 Der BGH585 verurteilte die Beklagte, die Auflassung zu erklären. Der V. Zivilse-
nat geht davon aus, dass ein Eigentumsübergang im Wege der partiellen Ge-
samtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mangels hinreichend be-
stimmter Bezeichnung des Grundstücks in dem Spaltungs- und Übernahmever-
trag nicht stattgefunden hat.586 Konsequenterweise nimmt das OLG Frankfurt
in einem darauf aufbauenden Beschluss an, dass der im Rahmen einer Grund-
buchberichtigung zu führende Nachweis der Bezeichnung einer Grundschuld ge-
mäß §§ 126 Abs. 2 UmwG, 28 S. 1 GBO bei der Ausgliederung nicht durch eine
Notarbescheinigung des Inhalts geführt werden kann, dass die Grundschuld zum
ausgegliederten Vermögen gehört und einer bestimmten Gläubigerin zusteht, so-
fern das betroffene Recht in der rechtsgeschäftlichen Grundlage der Spaltung
nicht hinreichend genau im Sinne von § 28 GBO bezeichnet ist.587 Die fehlende
Bestimmtheit des zu übertragenden Rechts im Ausgliederungsplan bzw. im Aus-
gliederungs- und Übernahmevertrag kann nach Ansicht des Kammergerichts
auch nicht dadurch geheilt worden, dass die Beteiligten in der Berichtigungsbe-
willigung das betroffene Grundstück entsprechend den Anforderungen des § 28
GBO bezeichnet haben.588

262 Das OLG Schleswig hat indes eine Ausnahme von der grundbuchmäßigen
Bezeichnung zugelassen, wenn die zu übertragenden Rechte im Spaltungsver-
trag – auch ohne Bezeichnung gemäß § 28 GBO – für jedermann klar und ein-
deutig bestimmt sind. Sie müssen folglich so bezeichnet sein, dass eine Ausle-
gung weder veranlasst noch erforderlich ist und Unklarheiten darüber nicht

585 BGH Urt. v. 25.1.2008 – V ZR 79/07, DNotZ 2008, 468.


586 Der BGH argumentiert unter anderem damit, dass dem Bestimmtheitserfordernis des Grund-
buchrechts, auf das § 126 Abs. 2 S. 2 UmwG ausdrücklich verweist, im Umwandlungsrecht eine
besondere Bedeutung zukomme, weil die von der Spaltung betroffenen Vermögensteile mit der
Eintragung der Spaltung im Handelsregister als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträ-
ger übergehen (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Da aufgrund dessen die Vermögensübertragung au-
ßerhalb des Grundbuchs eintrete, habe es der Gesetzgeber für erforderlich gehalten, Grundstü-
cke in dem Spaltungs- und Übernahmevertrag so zu bezeichnen, wie dies der beurkundende
Notar bei einer Einzelübertragung tun würde. Folglich war im konkreten Fall zur Umschreibung
des Eigentums auf die MP GmbH eine bloße Grundbuchberichtigung nicht ausreichend, sondern
es musste die Auflassung gemäß § 925 BGB erklärt werden.
587 OLG Frankfurt Beschl. v. 27.12.2011 – 20 W 308/11, NZG 2013, 143.
588 KG Beschl. v. 1.8.2014 – 1 W 213-214/14, NZG 2015, 602. Für eine solche Heilungsmöglich-

keit Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 212.

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auftreten können, dass und welche Grundstücke bzw. grundstücksgleichen


Rechte, Rechte an Grundstücken oder Rechte an Grundstücksrechten des ein-
getragenen Rechtsinhabers auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen
werden sollen.589 In dem zugrunde liegenden Fall war eine Auslegung weder ver-
anlasst noch erforderlich, weil nach der dortigen All-Klausel „alle Grundstücke,
grundstückgleichen Rechte, Rechte an Grundstücken und Rechte an Grund-
stücksrechten“, dh alle Rechte, für die § 28 GBO Geltung beansprucht, übertra-
gen werden sollten. Ob die Entscheidung des OLG Schleswig verallgemeinert
werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft.590 Denn in seiner grundlegenden
Entscheidung aus dem Jahr 2008 hat der BGH eine grundbuchmäßige Bezeich-
nung von Grundstücken auch dann gefordert, „wenn durch die Auslegung des
Spaltungs- und Übernahmevertrages eine einwandfreie Zuordnung auf den über-
nehmenden Rechtsträger möglich ist“.591 Bedeutsam an der Entscheidung des
OLG Schleswig ist ferner, dass danach die Vorgaben des BGH und die Erkennt-
nisse des OLG zur „Heilung“ einer eigentlich ungenügenden Bezeichnung durch
die Aufnahme von All-Klauseln nicht nur für Grundstücke, sondern auch für
Rechte an Grundstücken gelten.592

Praxistipp:
Es ist unbedingt auf eine hinreichende Bezeichnung der einer Spaltung un-
terliegenden Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte zu achten. Nicht
ausreichend ist es, wenn sich der betroffene Grundbesitz lediglich im Wege
der Auslegung ermitteln lässt. Es empfiehlt sich daher, in die Vertragsmuster
zu Spaltungsvorgängen einen entsprechenden Merkposten einzubauen, da-
mit dieser Punkt nicht übersehen wird.

263 Zu der spannenden Frage, ob eine Gesellschaft im Wege der Spaltung Versor-
gungsverbindlichkeiten ohne Zustimmung der Versorgungsempfänger auf eine
andere Gesellschaft übertragen kann, hat im Jahr 2008 erneut593 das BAG Stel-
lung genommen.594 Auch unter Geltung des mittlerweile aufgehobenen595 § 132
UmwG aF sah das BAG keinen Grund, die Überleitung derartiger Verbindlichkei-
ten im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1
UmwG auf eine Gesellschaft zur Abwicklung der Altersversorgung („Rentnerge-
sellschaft“) zu beanstanden. Der Übergang der Versorgungsverbindlichkeiten
bedarf insbesondere nicht der Zustimmung der Betriebsrentner und der bereits
ausgeschiedenen Versorgungsanwärter. § 4 BetrAVG ist nicht anwendbar. Ein
Widerspruchsrecht nach § 613a BGB wiederum würde voraussetzen, dass im
Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis noch besteht. Den

589 OLG Schleswig Beschl. v. 26.8.2009 – 2 W 241/08, DNotZ 2010, 66.


590 Im Ergebnis ebenso Blasche NZG 2016, 328, 329; Bungert/Lange DB 2010, 547, 549 f.; Leit-
zen ZNotP 2010, 91, 94; zustimmend indes Perz DNotZ 2010, 69.
591 BGH DNotZ 2008, 468, 469.
592 Siehe insoweit auch KG Beschl. v. 1.8.2014 – 1 W 213-214/14, NZG 2015, 602 sowie Blasche

NZG 2016, 328, 333 ff.


593 Vgl. zu dieser Frage schon BAG DB 2005, 954. Siehe ferner → Rn. 59.
594 Urt. v. 11.3.2008 – DB 2008, 2369; dazu Arnold, DB 2008, 986. Anderer Ansicht war das LG

Hamburg ZIP 2005, 2331 (allerdings vor Streichung von § 132 UmwG). Zu steuerlichen Auswir-
kungen vgl. BFH DStR 2013, 575. Verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Errichtung einer
Rentnergesellschaft präsentiert Engelkamp ZIP 2016, 1664.
595 Kritisch dazu D. Mayer/Weiler DB 2007, 1291.

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- 145 –

früheren Arbeitgeber trifft jedoch die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die Rent-


nergesellschaft – auch wenn sie in mehreren Schritten geschaffen wird – als neue
Versorgungsschuldnerin ausreichend auszustatten. Sie muss in die Lage ver-
setzt werden, nicht nur die laufenden Betriebsrenten zu erfüllen, sondern auch
die Anpassung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG vorzunehmen. Dafür hat der Senat
Mindestanforderungen entwickelt, die zu beachten sind. Eine unzureichende
Ausstattung kann Schadensersatzansprüche der Versorgungsberechtigten ge-
gen den früheren Arbeitgeber auslösen.

Spaltung von Versorgungsverbindlichkeiten


(Ausgangssituation)

Bsp.: Gegenstand der Spaltung alle


Versorgungsverbindlichkeiten ggü.
A
Arbeitnehmern der A GmbH

100 %

A GmbH

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136

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- 146 –

Spaltung von Versorgungsverbindlichkeiten


(Endstruktur)

Bsp.: Gegenstand der Spaltung alle


Versorgungsverbindlichkeiten ggü.
A
Arbeitnehmern der A GmbH

100 % 100 %

A GmbH A 1 GmbH

Gefahr: (Ab-)Spaltung einzelner Gegenstände unter Umgehung


gesetzlicher oder vertraglicher Schutzvorschriften

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137

dd) Aufteilung der Anteile (§ 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG)


264 Neben dem Umtauschverhältnis596 muss der Spaltungsvertrag bei Aufspaltun-
gen und Abspaltungen nach § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG die Aufteilung der Anteile
oder Mitgliedschaften jedes der beteiligten Rechtsträger auf die Anteilsinhaber
des übertragenden Rechtsträgers sowie den Maßstab für die Aufteilung enthal-
ten.597 Da die Anteilsgewährung bei Aufspaltungen und Abspaltungen ein un-
entziehbares Recht der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist, kön-
nen diese Strukturmaßnahmen grundsätzlich nicht dazu benutzt werden, unlieb-
same Anteilsinhaber auszuschließen.598

265 Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger um eine GmbH oder
eine Aktiengesellschaft, können die Anteilsinhaber bei Aufspaltung und Ab-
spaltung jedoch ausdrücklich auf die Anteilsgewähr verzichten. Der Verzicht ist
notariell zu beurkunden (§§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3, 125 UmwG).599 Eine
Anteilsgewähr findet bei Aufspaltung und Abspaltung ferner nicht statt, soweit der
übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger beteiligt ist (Toch-
ter- auf Muttergesellschaft). So sind etwa bei Abspaltungen auf den alleinigen
Anteilsinhaber von vornherein keine Anteile zu gewähren (vgl. die Alt. 1 in § 131
Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 UmwG sowie die rechtsformspezifischen Bestimmungen der
§§ 54 Abs. 1 Nr. 1, 68 Abs. 1 Nr. 1, 125 UmwG). Handelt es sich bei dem über-
nehmenden Rechtsträger um eine GmbH oder Aktiengesellschaft, kommt eine

596 Hierzu ausf. → Rn. 114 ff.


597 Bei Ausgliederungen entfällt diese Angabe, da die Anteile oder Mitgliedschaften an dem über-
nehmenden Rechtsträger hier nur dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden.
598 Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 3. Zur Anteilsgewährpflicht → Rn. 20 ff.
599 Hierzu schon → Rn. 24 ff.

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- 147 –

Anteilsgewähr bei Aufspaltung und Abspaltung darüber hinaus nicht in Betracht,


soweit ein übertragender Rechtsträger eigene Anteile innehat (vgl. §§ 131 Abs. 1
Nr. 3 Hs. 2 Alt. 2 UmwG, 54 Abs. 1 Nr. 2, 68 Abs. 1 Nr. 2, 125 UmwG). Für die
Ab- oder Aufspaltung einer Mutter- auf deren Tochtergesellschaft
(downstream) besteht grds. die Anteilsgewährpflicht an die Anteilsinhaber der
Muttergesellschaft. Allerdings kann diese durch Zuweisung von Anteilen der Mut-
ter an der Tochter erfüllt werden, wenn diese voll einbezahlt sind.600 Allerdings ist
im Falle einer übertragenden Kapitalgesellschaft auch ein Verzicht nach § 54
Abs. 1 S. 3 UmwG bzw. § 68 Abs. 1 S. 3 UmwG (zivilrechtlich) möglich.601

266 Als problematisch kann sich die Ausgliederung auf den alleinigen Anteilsinha-
ber, dh der Tochter- auf die Muttergesellschaft erweisen, da § 131 Abs. 1 Nr. 3
Hs. 2 UmwG nur für Aufspaltungen und Abspaltungen gilt und die rechtsformspe-
zifischen Bestimmungen der §§ 54, 68 UmwG nach § 125 S. 1 UmwG keine An-
wendung auf Ausgliederungen finden. Handelt es sich bei dem übernehmenden
Rechtsträger um eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH, kann die Anteilsge-
währ im Widerspruch zu den Bestimmungen der §§ 56 Abs. 2, 71 d AktG bzw.
§ 33 GmbHG stehen. Die hM plädiert deshalb dafür, entgegen dem klaren Ge-
setzeswortlaut einen – notariell zu beurkundenden – Verzicht auf die Anteilsge-
währ zuzulassen.602 Auf Grund der eindeutigen gesetzlichen Vorgaben sollte in
der Praxis jedoch der sichere Weg einer Sachkapitalerhöhung gewählt werden,
zumal das Nominalkapital nur geringfügig erhöht werden muss. Im Übrigen ist
die praktische Bedeutung einer etwaigen Verzichtsmöglichkeit im Hinblick auf die
steuerlichen Vorgaben (§§ 20, 21, 24 UmwStG) ohnehin begrenzt. Im Einzelfall
wäre auch zu prüfen, ob nicht der Weg über die Abspaltung gewählt werden
kann, die ganz allgemein den Vorteil hat, dass sie die Entstehung einer wechsel-
seitigen Beteiligung vermeidet.603 Für den umgekehrten Fall der Ausgliederung
einer Mutter- auf die Tochtergesellschaft (downstream) besteht eine Anteils-
gewährpflicht, da der Gesetzgeber weder in § 131 Abs. 1 Nr. 3 UmwG eine Aus-
nahme gemacht hat, noch – mangels Verweisung in § 125 S. 1 UmwG – eine
Verzichtsmöglichkeit nach § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG bzw. § 68 Abs. 1 S. 3 UmwG
besteht.604

267 Die Aufteilung der zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften erfolgt grund-
sätzlich im Verhältnis der Beteiligung der Anteilsinhaber am übertragenden
Rechtsträger. Bereits die Bestimmung des § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG lässt je-
doch deutlich werden, dass die Anteile an den übernehmenden Rechtsträgern
sowohl im Verhältnis der bisherigen Beteiligungen zugeteilt (sog. verhältniswah-
rende Spaltung) als auch beliebig verteilt werden können (sog. nicht-verhält-
niswahrende Spaltung) und dass die Beteiligten gänzlich frei in der Aufteilung

600 Hierzu schon → Rn. 23.


601 Vgl. Heinz/Wilke GmbHR 2012, 889, 891 bei Fn. 9; Neumann GmbHR 2012,141. Zur steuer-
lichen Problematik → Rn. 26.
602 Siehe nur Kallmeyer/Sickinger § 125 Rn. 55, § 125 Rn. 55, 57, § 126 Rn. 6; Lutter/Priester

§ 126 Rn. 26; Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Hörtnagel § 126 UmwG Rn. 48; aA KölnKomm/Simon


§ 125 Rn. 19; Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 96.
603 Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 99; KölnKomm/Simon § 126 UmwG Rn. 30; Lim-

mer Teil 3 Rn. 137; für eine Verzichtsmöglichkeit hingegen Kallmeyer/Sickinger § 126 UmwG
Rn. 6; Lutter/Priester § 126 UmwG, Rn. 26.
604 So zu Recht Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 96

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- 148 –

sind.605 Zum Schutz der Anteilsinhaber bedarf die nicht-verhältniswahrende Spal-


tung nach § 128 UmwG allerdings der Zustimmung sämtlicher Anteilsinhaber des
übertragenden Rechtsträgers. Nach der Intention des Gesetzgebers soll auf
diese Weise insbesondere die Auseinandersetzung von Gesellschaftergruppen
und Familienstämmen ermöglicht werden.606

268 Möglich ist danach sogar eine sog. „Spaltung zu Null“, bei der einzelnen Ge-
sellschaftern des übertragenden Rechtsträgers keine Anteile am übernehmen-
den Rechtsträger zugewiesen werden.607 Auf diesem Wege könnte etwa auch
die Spaltung einer GmbH & Co. KG mit einem nicht am Gesellschaftskapital be-
teiligten Komplementär durchgeführt werden.608 Bei der Spaltung auf eine GmbH
oder AG könnte Gleiches durch einen Verzicht auf die Anteilsgewährung nach
§§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3, 125 UmwG erreicht werden.609 Um die „be-
nachteiligten“ Anteilsinhaber im Rahmen einer nicht-verhältniswahrenden Spal-
tung überhaupt zur Zustimmung bzw. zum Verzicht zu bewegen, können die Be-
teiligten auch bestimmte Ausgleichsleistungen durch andere Anteilsinhaber vor-
sehen. Derartige Abreden sind in den Spaltungsvertrag aufzunehmen, da nur so
der Maßstab der Aufteilung, dem zugestimmt werden soll, vollständig bestimmt
wird.610 Wie der Wortlaut des § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG („beteiligte Rechtsträ-
ger“) unmissverständlich zum Ausdruck bringt, kann im Zuge einer Aufspaltung
oder Abspaltung schließlich auch der Kreis der Anteilsinhaber des übertra-
genden Rechtsträgers neu geordnet werden.611 Dies kann etwa dazu genutzt
werden, Familienstämme zu trennen612 oder auch Grundvermögen zu übertra-
gen, ohne dass insoweit Grunderwerbsteuer anfiele. Denn die Anteilsvereinigung
beim verbleibenden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft führt nicht
zur Grunderwerbsteuerpflicht.613

605 Hierzu schon → Rn. 27. Hierzu ferner Rubner/Fischer NZG 2014, 761.
606 Vgl. BR-Drs. 75/94, S. 118, 119 f.
607 Dazu ausf. Heckschen GmbHR 2015, 897, 898 ff.; Weiler NZG 2013, 1326. Vgl. ferner OLG

München ZIP 2013, 1468; LG Essen NZG 2002, 736; LG Konstanz NZG 1998, 827. Siehe inso-
weit bereits → Rn. 27.
608 Siehe Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 4; vgl. auch LG Essen NZG 2002, 736.
609 Zur Verzichtsmöglichkeit siehe → Rn. 24 ff.; vgl. ferner Heinz/Wilke GmbHR 2012, 889.
610 Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 3; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl § 128 UmwG Rn. 25 f.; Lut-

ter/Priester § 128 Rn. 16; Widmann/Mayer/D. Mayer § 128 UmwG Rn. 34.
611 Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 275, 277; Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 5.
612 Zur Nutzung des UmwG im Rahmen der Organisation der Unternehmensnachfolge siehe den

sehr instruktiven Aufsatz von D. Mayer ZEV 2005, 325.


613 Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 5; Widmann/Mayer/D. Mayer § 126 UmwG Rn. 279.

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- 149 –

(Ab-)Spaltung „zu Null“ I (Ausgangssituation)

A B C

80 %
10 %

10 %

Brau- und Back GmbH

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142

(Ab-)Spaltung „zu Null“ I (Endstruktur)

A B C

§ 128 UmwG:
nichtverhältniswahrende
80 % 10 % Spaltung möglich
0% 0%
10 %

100 % 100 %

Brau GmbH
Brau- BackGmbH
und Back GmbH Back GmbH

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143

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- 150 –

(Ab-)Spaltung „zu Null“ II (Ausgangsstruktur)

A-GmbH B-AG

98 % 2%

Abspaltung X-GmbH

100 %

L-GmbH

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144

(Ab-)Spaltung „zu Null“ II (Endstruktur)

A-GmbH B-AG

98 % 2%

Abspaltung X-GmbH

100 %

100 %

L-GmbH

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- 151 –

(Ab-)Spaltung „zu Null“ III (Ausgangssituation)

25.000 € X 25.000 €

A Verwaltungs- B Verwaltungs-
GmbH GmbH

Kommanditist Kommanditist
Komplementär 1000 € 1000 € Komplementär
0€ 0€

Abspaltung
A GmbH & Co. KG B GmbH & Co. KG

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146

(Ab-)Spaltung „zu Null“ III (Endstruktur)

25.000 € X 25.000 €

A Verwaltungs- B Verwaltungs-
GmbH GmbH

Kommanditist Kommanditist
Komplementär 1000 € 1000 €
1100 Komplementär
0€ 0€

Abspaltung
A GmbH & Co. KG B GmbH & Co. KG

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München

269 Im Schrifttum kontrovers diskutiert wird in diesem Zusammenhang, ob die Frei-


heit bei der Aufteilung der Beteiligungsverhältnisse an dem übernehmenden

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- 152 –

Rechtsträger auf die Anteilsinhaber begrenzt ist, die dem übertragenden Rechts-
träger zum Zeitpunkt der Spaltung angehören, oder ob im Wege der Spaltung
auch außenstehenden Dritten Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger zu-
gewiesen werden können. Zum Teil wird die Möglichkeit des Beitritts neuer An-
teilsinhaber im Zuge der Spaltung gänzlich abgelehnt,614 zum Teil bei Zustim-
mung aller Anteilsinhaber generell zugelassen.615 Nach vermittelnder Ansicht soll
zumindest der Beitritt einer Komplementär-GmbH möglich sein, um die Spaltung
auf eine GmbH & Co. KG durchführen zu können, ohne dass die GmbH bereits
zuvor dem übertragenden Rechtsträger beitreten muss.616

Praxistipp:
In Anbetracht der unklaren Rechtslage erscheint es geboten, die vorgese-
hene Gestaltung mit dem Registergericht abzustimmen und bei verbleiben-
den Zweifeln den sicheren Weg zu gehen und den neuen Anteilsinhaber
schon vor der Spaltung zu beteiligen.617

ee) Abfindungsangebot
270 Findet im Rahmen einer Aufspaltung oder einer Abspaltung ein Wechsel der
Rechtsform statt, sind die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden
Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen und im Fall des „kalten
Delisting“ muss der Spaltungsvertrag nach §§ 29, 125 S. 1 UmwG ein Abfin-
dungsangebot an diejenigen Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers
enthalten, die gegen den Spaltungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift er-
klärt haben.618 Bei Ausgliederungen ist (ausweislich des fehlenden Verweises in
§ 125 S. 1 UmwG auf § 29 UmwG) kein Abfindungsangebot erforderlich, da für
die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Veränderung in ihrer
Beteiligung erfolgt.

d) Fakultativer Inhalt
271 Als fakultative Regelungen sollten Vereinbarungen über vergessene Vermö-
genswerte oder gescheiterte Übertragungen (etwa mangels ausreichender Be-
zeichnung) in den Spaltungsvertrag aufgenommen werden. Mit Blick auf die ge-
samtschuldnerische Haftung nach § 133 UmwG kann auch die Aufnahme einer
Freistellungsverpflichtung sinnvoll sein. Die Interessen der Beteiligten mögen
es zudem gebieten, den Spaltungsvertrag zu bedingen oder zu befristen. Bei
Aufspaltungen kann schließlich vorgesehen werden, dass einer der übernehmen-
den Rechtsträger die Firma des – mit der Eintragung der Aufspaltung in das Han-
delsregister erlöschenden – übertragenden Rechtsträgers fortführt (§§ 18, 125
UmwG). Auf die Abspaltung und die Ausgliederung findet § 18 UmwG

614 Semler/Stengel/Stengel/Schwanna § 123 Rn. 21; D. Mayer DB 1995, 861, 862.


615 Haritz/Menner/Asmus § 15 UmwStG Rn. 134; Priester DB 1997, 560, 566; Heckschen DB
2008, 2122, 2124.
616 Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 6, 14. In diesem Sinne bereits BGH NZG 2005, 722, 723 zum

Formwechsel. Näher → Rn. 335.


617 Ebenso Semler/Stengel/Ihrig § 228 Rn. 25; Priester DB 1997, 560, 567.
618 Siehe bereits ausf. → Rn. 131 ff.

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- 153 –

naturgemäß keine Anwendung (§ 125 S. 1 UmwG). Hier führt der übertragende


Rechtsträger seine Firma fort.

4. Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung


272 Hinsichtlich des Spaltungsberichts gemäß §§ 127, 125 S. 1, 8 Abs. 1 UmwG
und der Spaltungsprüfung gemäß §§ 125 S. 1, 9 ff. UmwG kann weitestgehend
auf die Darstellung zur Verschmelzung verwiesen werden.619 Zu beachten ist le-
diglich, dass gemäß § 125 S. 2 UmwG bei Ausgliederungen eine Spaltungsprü-
fung von vornherein nicht stattfindet, da es insoweit nicht zu einem Anteilstausch
bei den Anteilsinhabern, sondern nur zur Anteilsgewährung an den übertragen-
den Rechtsträger selbst kommt.620

5. Zuleitung an den Betriebsrat


273 Spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung über die Zustimmung zum
Spaltungs- und Übernahmevertrag ist dieser oder ein Entwurf desselben dem
zuständigen Betriebsrat der jeweiligen Gesellschaft zuzuleiten (§ 126 Abs. 3
UmwG). Die Regelung entspricht § 5 Abs. 3 UmwG bei der Verschmelzung.621

6. Bekanntmachung
274 Bei Aktiengesellschaft, KGaA und dem VVaG ist der Verschmelzungsvertrag
oder sein Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung bzw. der obersten
Vertretung, die über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, beim
Handelsregister einzureichen und von dort aus bekannt zu machen (§ 125 S. 1
iVm §§ 61, 78, 111 UmwG).622

7. Zustimmungsbeschlüsse
275 Gemäß §§ 125 S. 1, 13 UmwG müssen die Anteilsinhaber aller an der Spaltung
beteiligten Rechtsträger der bereits beurkundeten rechtsgeschäftlichen Grund-
lage der Spaltung oder deren Entwurf zustimmen. Auch insoweit kann auf die
Ausführungen zur Verschmelzung verwiesen werden.623 Bei der Spaltung zur
Neugründung ist dabei naturgemäß nur ein Spaltungsbeschluss des übertra-
genden Rechtsträgers erforderlich, um dem Spaltungsplan zu seiner Wirksamkeit
zu verhelfen (§§ 13 Abs. 1, 125, 135 UmwG).

8. Registeranmeldung
276 Grundsätzlich haben die Vertretungsorgane sämtlicher an der Spaltung betei-
ligten Rechtsträger die Spaltung zur Eintragung in das Register (Handelsregister,
Partnerschaftsregister, Genossenschaftsregister oder Vereinsregister) des Sit-
zes ihres Rechtsträgers anzumelden (§§ 16 Abs. 1 S. 1, 125 UmwG). Nach § 129
UmwG ist darüber hinaus auch das Vertretungsorgan jedes der übernehmenden
Rechtsträger zur Anmeldung berechtigt.

619 Siehe → Rn. 139 ff., Rn. 66 f.


620 Vgl. nur BegrRegE, BR-Drs. 75/94, S. 117, abgedruckt in Widmann/Mayer, Band 1, Begr.
UmwG 95.
621 Siehe → Rn. 73 ff., 145.
622 Näher oben → Rn. 146.
623 Siehe → Rn. 80 ff., 147 ff.

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- 154 –

277 Eine Vertretung durch einen Bevollmächtigten ist nicht möglich, wenn die
Negativerklärung nach §§ 16 Abs. 2 S. 1, 125 UmwG in der Registeranmeldung
enthalten624 oder wenn eine Erklärung der Vertretungsorgane einer übertragen-
den Kapitalgesellschaft nach §§ 140, 146 Abs. 1 UmwG abzugeben ist. Die Ne-
gativerklärung ist keine Willenserklärung, vielmehr bloße Wissenserklärung. 625
Hinsichtlich der Erklärung nach §§ 140, 146 Abs. 1 UmwG scheidet eine Vertre-
tung wegen der Strafbewehrung aus.626

278 Im Übrigen kann auch hinsichtlich der Registeranmeldung auf die Ausführun-
gen zur Verschmelzung verwiesen werden.627 Insbesondere gelten für alle Vari-
anten der Spaltung die Pflicht zur Einreichung einer Schlussbilanz des übertra-
genden Rechtsträgers sowie die Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG.

9. Eintragung
279 Das Verfahren der Eintragung entspricht demjenigen bei der Verschmel-
zung.628 Allerdings wird die Spaltung im Gegensatz zur Verschmelzung nicht mit
Eintragung beim übernehmenden Rechtsträger, sondern bereits mit Eintragung
in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers wirksam (§ 131
Abs. 1 UmwG). Mit der Eintragung beim übertragenden Rechtsträger geht das
Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung
der abgespaltene oder ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausge-
gliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten entspre-
chend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit
auf die übernehmenden Rechtsträger über (sog. partielle Gesamtrechtsnach-
folge; § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).629 Bei der Aufspaltung erlischt der übertra-
gende Rechtsträger, ohne dass es einer besonderen Löschung bedarf (§ 131
Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Bei Aufspaltung und Abspaltung werden die Anteilsinhaber
des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der im Spaltungs- und Übernah-
mevertrag vorgesehenen Aufteilung Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger
(§ 131 Abs. 1 Nr. 3 UmwG).

10. Besonderheiten bei der Spaltung zur Neugründung


280 Bei der Spaltung zur Neugründung hat der übertragende Rechtsträger einen
Spaltungsplan aufzustellen. Dieser tritt an die Stelle des Spaltungs- und Über-
nahmevertrages (§ 136 UmwG). Da die Anteilsinhaber des übertragenden
Rechtsträgers bei Aufspaltungen oder Abspaltungen zur Neugründung alle An-
teile an dem neuen Rechtsträger erhalten, muss der Spaltungsplan im Unter-
schied zum Spaltungs- und Übernahmevertrage keine Angaben zum Umtausch-
verhältnis (vgl. § 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) enthalten. Für die Anteilsinhaber des
übertragenden Rechtsträgers ist bei Aufspaltungen oder Abspaltungen zur Neu-
gründung jedoch wesentlich die Aufteilung der Anteile am neuen Rechtsträger,
also die Angaben nach § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG.

624 → Rn. 173.


625 KölnKomm/Simon § 16 Rn. 6, 22. Näher zu § 140 UmwG sogleich → Rn. 286.
626 KölnKomm/Simon/Nießen § 140 Rn. 19; Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Hörtnagel § 140 UmwG
Rn. 3.
627 → Rn. 166 ff.
628 → Rn. 185.
629 Ausf. → Rn. 45 ff.

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- 155 –

281 § 135 Abs. 2 UmwG stellt klar, dass die für die jeweilige Rechtsform geltenden
Gründungsvorschriften zu beachten sind. Nach §§ 37, 125, 135 UmwG muss
daher ua der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des neu zu gründenden
Rechtsträgers im Spaltungsplan enthalten sein oder festgestellt werden. Unab-
hängig von der Rechtsform des neuen Rechtsträgers besteht somit eine Pflicht
zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages.630 Die inhaltlichen An-
forderungen an den Gesellschaftsvertrag bestimmen sich nach dem für die
Rechtsform des neuen Rechtsträgers geltenden Recht.

282 Ebenso wie die Verschmelzung zur Neugründung631 ist auch die Spaltung zur
Neugründung systematisch eine Sachgründung. Deshalb ist die Sacheinlage
nicht nur im Spaltungsplan, sondern auch im Gesellschaftsvertrag oder in der
Satzung selbst genauer festzusetzen (vgl. § 5 Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 1 AktG).

283 Die Reihenfolge der Eintragung ist bei der Spaltung zur Neugründung iden-
tisch mit derjenigen bei der Spaltung zur Aufnahme (§§ 137 Abs. 3, 125, 130
UmwG) – mit der Besonderheit, dass die neuen Rechtsträger mit einem Vorläu-
figkeitsvermerk eingetragen werden. Die Registergerichte der neuen Rechtsträ-
ger haben dem Register des übertragenden Rechtsträgers die Eintragung der
neuen Rechtsträger von Amts wegen mitzuteilen (§ 137 Abs. 3 UmwG). Erst die
Eintragung der Spaltung bei dem übertragenden Rechtsträger wirkt dann konsti-
tutiv für die Spaltung selbst sowie für die Entstehung des neuen Rechtsträgers.
Folgt der Eintragung des neuen Rechtsträgers keine Eintragung der Spaltung
beim übertragenden Rechtsträger nach, entsteht der neue Rechtsträger nicht
wirksam und ist von Amts wegen zu löschen.632 Unter den entsprechenden Vo-
raussetzungen kann eine fehlerhafte Gesellschaft vorliegen.

11. Besonderheiten einzelner Spaltungskonstellationen


a) GmbH
284 Für Spaltungen unter GmbH-Beteiligung bestehen mit §§ 138 – 140 UmwG le-
diglich drei Sondervorschriften.633 § 138 UmwG ordnet an, dass ein Sachgrün-
dungsbericht gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG stets erforderlich ist.634 Unausgespro-
chen bleibt, dass dies nur bei Spaltungen zur Neugründung gilt. Das Erfordernis
eines Sachgründungsberichts ergibt sich im Grunde schon aus § 135 Abs. 2
UmwG. § 138 UmwG beinhaltet insofern lediglich eine Klarstellung, dass § 58
Abs. 2 UmwG bei der Spaltung nicht anwendbar ist.

285 Hintergrund von § 139 UmwG ist die Vermeidung einer Unterbilanz bei einer
übertragenden GmbH im Zuge einer Abspaltung oder Ausgliederung (vgl. § 30
Abs. 1 GmbHG).635 Diese verliert im Zuge einer Spaltung Vermögen, weshalb
sichergestellt sein muss, dass das Restvermögen den Nennbetrag des Stamm-
kapitals noch deckt. Dies gilt inbes. auch bei der Ausgliederung, bei der trotz des
630 Schmitt/Hörtnagel/Stratz/Hörtnagel § 136 UmwG Rn. 12.
631 Hierzu → Rn. 186.
632 Vgl. nur Widmann/Mayer/Fronhöfer § 137 UmwG Rn. 72 mwN.
633 Sind an der konkreten Spaltungsmaßnahme Gesellschaften anderer Rechtsform beteiligt,

müssen selbstverständlich auch die für diese jeweils anwendbaren Vorschriften beachtet werden.
634 Eine parallele Vorschrift findet sich in § 144 UmwG für die Aktiengesellschaft und die KGaA.
635 Bei der Aufspaltung verschwindet der übertragende Rechtsträger, so dass sich dieses Prob-

lem nicht stellt.

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- 156 –

Aktivtauschs eine Verschlechterung der Vermögenslage eintreten kann, wenn


die gewährten Gesellschaftsrechte keinen entsprechenden Gegenwert darstel-
len.636 Notfalls ist eine (vereinfachte) Kapitalherabsetzung durchzuführen, wobei
die Spaltung erst nach deren Wirksamwerden eingetragen werden darf.

Problematik des § 139 UmwG (Ausgangssituation)

A B

50 % 50 %

AB GmbH

Stammkapital 1 Mio.
Vermögen 1 Mio.

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München

636
Semler/Stengel/Reichert § 139 Rn. 3, 4. Für die Zulässigkeit einer Ausgliederung im Falle des
Bestehens einer Unterbilanz der übertragenden GmbH hingegen Stindt NZG 2017, 174.

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- 157 –

Problematik des § 139 UmwG (Endstruktur)

Problem: Durch Abspaltung wird


A B Ausschüttungsverbot des § 30 I
GmbHG umgangen
Lösung: zur Verhinderung einer
Unterbilanz beim übertragenden
Rechtsträger vereinfachte Kapital-
herabsetzung bei der AB GmbH

50 % 50 % 50 % 50 %

Beachte:
Eintragungsreihenfolge
gem. § 139 S. 2 UmwG

AB GmbH AB 1 GmbH

Stammkapital
Stammkapital500.000
1 Mio. Stammkapital 500.000
Vermögen
Vermögen500.000
1 Mio. Vermögen 500.000

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286 In der Registeranmeldung einer Abspaltung oder Ausgliederung bei einer über-
tragenden GmbH haben dementsprechend deren (= alle) Geschäftsführer ge-
mäß § 140 UmwG zu versichern, dass die durch Gesetz und Satzung vorgese-
henen Voraussetzungen für die Gründung im Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen,
dh insbes. der Nennbetrag der Stammeinlagen durch das (verbliebene) Reinver-
mögen gedeckt ist. Ein Formerfordernis besteht für die Erklärung nicht, dh sie
muss auch nicht in der Registeranmeldung selbst enthalten sein, sondern kann
gesondert (privatschriftlich) erfolgen.637 Die Erklärung ist allerdings strafbewehrt
(§ 313 Abs. 2 UmwG) und daher einer Vertretung nicht zugänglich.638

b) Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
287 Zur haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft als aufnehmendem
Rechtsträger einer Spaltung gilt das zur Verschmelzung Gesagte entsprechend.
Die UG kann nur dann aufnehmender Rechtsträger im Rahmen eines Spaltungs-
vorgangs sein, wenn entweder eine Kapitalerhöhung nicht erforderlich ist oder ihr
Kapital auf mindestens EUR 25.000 erhöht wird.639

288 Bei der Aufspaltung überträgt ein Rechtsträger sein ganzes Vermögen unter
Auflösung ohne Abwicklung und gegen Gewähren von Anteilen gleichzeitig auf
mindestens zwei übernehmende oder neu zu gründende Rechtsträger (§ 123

637 Siehe nur Habersack/Wicke/Brellochs § 140 UmwG Rn. 12; Widmann/Mayer/D. Mayer § 140
UmwG Rn. 13.
638 Statt vieler Lutter/Priester § 140 Rn. 8; ausf. zur Erklärung nach § 140 UmwG bei Ausgliede-

rung im Falle der Unterbilanz einer übertragenden GmbH Stindt NZG 2017, 174.
639 Vgl. BGH Beschl. v. 19.4.2011– II ZB 25/10, ZIP 2011, 955 = DB 2011, 1216.

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- 158 –

Abs. 1 UmwG). Da der übertragende Rechtsträger in diesem Fall aufgelöst wird,


ergeben sich bei der UG keine Unterschiede im Vergleich zur GmbH.

289 Soll die UG als übertragender Rechtsträger an einer Abspaltung oder Aus-
gliederung teilnehmen, sind für die UG als Unterform der GmbH die §§ 138 ff.
UmwG als Sondervorschriften für die Spaltung unter Beteiligung von Gesell-
schaften mit beschränkter Haftung zu beachten. Zur Vermeidung einer Unter-
bilanz und damit zum Schutz der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers ist
danach ggf. eine Kapitalherabsetzung erforderlich. Als problematisch erweist
sich in diesem Zusammenhang, dass im Rahmen einer Kapitalherabsetzung ge-
mäß § 58 Abs. 2 S. 1 GmbHG das Mindeststammkapital des § 5 Abs. 1
GmbHG in Höhe von EUR 25.000 zwingend zu wahren ist. Da die UG dieses
Mindeststammkapital jedoch nicht aufweist, kann sie keine Kapitalherabsetzung
vornehmen.640 Ist daher mit der Abspaltung oder Ausgliederung zur Vermeidung
einer Unterbilanz zwingend eine Kapitalherabsetzung verbunden, kommt eine
Beteiligung der UG als übertragender Rechtsträger nicht in Betracht. Ist hingegen
keine Kapitalherabsetzung erforderlich, kann die UG ohne weiteres als übertra-
gender Rechtsträger an einer Abspaltung oder Ausgliederung beteiligt sein.

290 Bezüglich einer Spaltung auf eine haftungsbeschränkte Unternehmergesell-


schaft als neuem, aus der Spaltung hervorgehendem Rechtsträger gilt das-
selbe wie im Rahmen der Verschmelzung zur Neugründung. Auch bei der Spal-
tung zur Neugründung handelt es sich um eine Sachgründung. Über den Ver-
weis in § 135 Abs. 2 S. 1 UmwG sind insofern die Gründungsvorschriften des
GmbH-Rechts zu beachten. Somit gilt auch bei der Spaltung zur Neugründung
einer UG das Sacheinlagenverbot gemäß § 5a Abs. 2 S. 2 GmbH, weshalb eine
solche nicht möglich ist. Dies hat der BGH mit Beschluss vom 11.4.2011 für den
Fall einer Abspaltung bestätigt.641

c) Aktiengesellschaft
291 Bei der Spaltung von Aktiengesellschaften ist zunächst darauf zu achten, dass
nach § 141 UmwG eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf
Aktien, die noch nicht zwei Jahre im Register eingetragen ist, außer durch Aus-
gliederung zur Neugründung nicht gespalten werden kann.

292 Ferner gilt es daran zu denken, dass nach § 143 UmwG bei einer verhältnis-
wahrenden Spaltung zur Neugründung kein Bericht und keine Prüfung erforder-
lich sind.

293 Schließlich sollen §§ 145, 146 Abs. 1 UmwG, welche §§ 139, 140 UmwG für
die GmbH entsprechen642, das Entstehen einer Unterbilanz verhindern.

640 Etwas anders gilt, wenn die UG durch Erhöhung ihres Kapitals auf über EUR 25.000 bereits
zur GmbH „erstarkt“ ist, gemäß § 5a Abs. 5 Hs. 2 GmbHG aber weiter die Bezeichnung „UG“
führt. Hier handelt es sich entgegen dem äußeren Anschein um eine vollwertige GmbH, bei der
das Stammkapital (unter Beachtung des Mindeststammkapitals von EUR 25.000) herabgesetzt
werden kann.
641 BGH Beschl. v. 11.4.2011 – II ZB 9/10, DB 2011, 1263 = ZIP 2011, 1054 = DNotZ 2012, 70 =

EWiR 2011, 419 (Priester).


642 Hierzu soeben → Rn. 285 f.

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- 159 –

d) Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns


294 Eine äußerst praxisrelevante Umwandlungsmaßnahme stellt die Ausgliederung
des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens643 auf eine Kapital-
gesellschaft zur Aufnahme oder zur Neugründung bzw. auf eine Personenhan-
delsgesellschaft oder Genossenschaft zur Aufnahme nach §§ 152 ff. UmwG
dar.644 Sie ist die klassische Alternativgestaltung zur Übertragung der einzel-
nen Vermögensgegenstände durch Einbringung, welche – bei einer Kapitalge-
sellschaft oder Genossenschaft als Zielrechtsträger – wegen § 20 Abs. 1 Um-
wStG im Regelfall im Wege der Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung gegen
Gewährung neuer Geschäftsanteile erfolgt, da sonst eine Buchwertfortführung
ausscheidet.645

Ausgliederung Einzelunternehmer auf GmbH


(Ausgangssituation)

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München

643 Mittels „Umwidmung“ zu Betriebsvermögen durch Benennung in dem Ausgliederungsvertrag


bzw. -plan kann auch Privatvermögen in die Ausgliederung einbezogen werden, vgl. nur OLG
Brandenburg ZIP 2013, 2361 = NZG 2014, 713 = EWiR 2014, 43 (Wachter).
644 Zum Ganzen Kadel BWNotZ 2010, 46; Perwein GmbHR 2007, 1214; zur Ausgliederung auf

die GmbH & Co. KG siehe auch DNotI-Report 2014, 34.


645 Vgl. hierzu schon → Rn. 91 ff. Umfassend zur Einbringung außerhalb des UmwG mit zahlrei-

chen Mustern Widmann/Mayer/D. Mayer, Anhang 5.

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- 160 –

Ausgliederung Einzelunternehmer auf GmbH


(Endstruktur)

100 %

M GmbH

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München

295 Vergleicht man die beiden Gestaltungsalternativen, so ist sowohl bei der Ein-
zelübertragung der Vermögensgegenstände als auch bei der Ausgliederung das
sachenrechtliche Bestimmtheitsgebot zu wahren (vgl. §§ 126 Abs. 1 Nr. 9,
Abs. 2 UmwG). Ein nicht zu unterschätzender Vorteil der Ausgliederung nach
dem UmwG ist jedoch, dass Genehmigungen, die für die Einzelrechtsübertra-
gung erforderlich wären, nach der ersatzlosen Streichung des § 132 UmwG aF
nicht mehr eingeholt werden müssen. Mit Blick auf die Passivseite der Bilanz
bietet die umwandlungsrechtliche (partielle) Gesamtrechtsnachfolge (§ 131
Abs. 1 S. 1 UmwG) wesentliche Vorteile gegenüber der Einzelrechtsübertragung,
da bei der Ausgliederung keinerlei Zustimmungen von Gläubigern oder Vertrags-
partnern zur Überleitung von Verbindlichkeiten oder ganzen Vertragsverhältnis-
sen gemäß § 415 BGB erforderlich sind. Im Gegenzug haftet der übertragende
Rechtsträger den Gläubigern – in Ermangelung einer Zustimmung zur Übertra-
gung – jedoch für die Dauer von fünf Jahren ab Bekanntmachung der Eintragung
der Spaltung in das Handelsregister neben dem übernehmenden Rechtsträger
für die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten fort
(§ 157 UmwG). Ergänzend können die Gläubiger und Vertragspartner Sicher-
heitsleistung verlangen, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Spaltung die
Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird (§§ 22 Abs. 1, 125, 133 Abs. 1 S. 2
UmwG).646

e) Ausgliederung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften


296

646 Siehe schon → Rn. 58 ff.

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- 161 –

Nach §§ 168 ff. UmwG gelten für die Ausgliederung unter Beteiligung von Ge-
bietskörperschaften oder Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften, dh
insbes. Zweckverbänden, besondere Regeln. Diese können an einer Ausgliede-
rung nur als übertragende Rechtsträger beteiligt sein, § 168 UmwG. Ausgliede-
rungen sind zudem nur möglich, soweit sie ganze Unternehmen betreffen. An-
ders als in § 123 Abs. 3 UmwG grundsätzlich vorgesehen können Gebietskörper-
schaften somit nicht einzelne Vermögensteile ausgliedern. Die Ausgliederung
aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften ist damit ein probates Mittel, um
mit Hilfe der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Eigenbetriebe einer Kommune o-
der eines Zweckverbandes, deren Vermögen häufig aus zahlreichen Verträgen,
Grundstücken oder Rechten an Grundstücken besteht, auf eine Gesellschaft zu
überführen, ohne auf die praktisch wegen § 415 BGB kaum zu realisierende Ein-
zelrechtsnachfolge angewiesen zu sein (Bsp. „Stadtwerke München GmbH“).

297 Die Übertragung wird abweichend von § 131 UmwG erst mit deren Eintragung
in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers bzw. mit der Ein-
tragung des neuen Rechtsträgers wirksam, § 171 UmwG. Für die Verbindlichkei-
ten des ausgegliederten Unternehmens haftet die Gebietskörperschaft gesamt-
schuldnerisch neben dem übernehmenden oder neuen Rechtsträger für die
Dauer von fünf Jahren (§§ 172 S. 1, 173 UmwG). Bestehende Sicherungs- und
Vorzugsrechte bleiben unberührt, § 172 S. 2 UmwG.

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- 162 –

IV. Formwechsel

1. Einführung
298 Der Formwechsel ist in den §§ 190 bis 312 UmwG geregelt, wobei § 190
Abs. 2 UmwG klarstellt, dass diese Vorschriften im Grundsatz nur für den Form-
wechsel nach UmwG gelten und Änderungen der Rechtsform nach anderen Ge-
setzen (zB der Formwechsel einer offenen Handelsgesellschaft in eine Komman-
ditgesellschaft durch Beitritt eines Kommanditisten) davon nicht erfasst werden
(sofern dies nicht zB durch Verweisung auf einzelne Vorschriften ausdrücklich
bestimmt ist).647 Der Formwechsel nach dem UmwG ist dadurch gekennzeichnet,
dass im Gegensatz zu Verschmelzung und Spaltung keine Vermögensübertra-
gung stattfindet, sondern der Ausgangsrechtsträger lediglich sein „rechtliches
Kleid“ wechselt.648 Nach dem Grundsatz der Identität der Anteilseigner649 besteht
gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG darüber hinaus eine Kontinuität der Mit-
gliedschaft dergestalt, dass jeder Anteilsinhaber des formwechselnden Aus-
gangsrechtsträgers nach Wirksamwerden des Formwechsels grundsätzlich auch
am Zielrechtsträger beteiligt sein muss.650

299 Von wesentlicher struktureller Bedeutung für den Formwechsel ist, dass das
Gesetz zusätzlich zu den Sonderregelungen des Formwechsels die Anwendbar-
keit des Gründungsrechts des jeweiligen Rechtsträgers neuer Rechtsform an-
ordnet (§ 197 S. 1 UmwG).651 Auf diese Weise werden vor allem die für Kapital-
gesellschaften wichtigen Vorschriften über die Kapitalaufbringung in das Um-
wandlungsrecht einbezogen und es wird dem Umstand Rechnung getragen,
dass eine formwechselnde Umwandlung ihrem Inhalt nach letztlich eine verein-
fachte, privilegierte Sachgründung darstellt.652

2. Beteiligte Rechtsträger
300 § 191 UmwG, der mit den §§ 3, 124 UmwG korrespondiert, definiert in Abs. 1
den Kreis der zum Formwechsel fähigen Ausgangsrechtsträger und in Abs. 2 den
Kreis der Rechtsträger, die durch Formwechsel entstehen können (Zielrechtsträ-
ger).653 Insbesondere kann beim Formwechsel nach § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG
ausnahmsweise die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Zielrechtsträger be-
teiligt sein, sofern Ausgangsrechtsträger eine Kapitalgesellschaft ist (§ 226
UmwG). Gemäß § 191 Abs. 3 UmwG sind im Übrigen entsprechend §§ 3 Abs. 3,
124 Abs. 2 UmwG auch aufgelöste Rechtsträger in den Kreis des Abs. 1

647 Zu Umwandlungsvorgängen außerhalb des UmwG vgl. die Übersichten bei Widmann/Ma-
yer/Vossius § 191 UmwG Rn. 22 f.
648 Dementsprechend kann auch nach dem Formwechsel aufgrund eines noch auf den Ausgangs-

rechtsträger lautenden Titels weiter vollstreckt werden, vgl. BGH V ZB 148/14, ZIP 2016, 765 =
DNotZ 2016, 517 = EWiR 2016, 397 (Reymann).
649 Näher → Rn. 30 f.
650 Eine wesentliche Ausnahme von diesem Grundsatz ist der Formwechsel mit einer GmbH &

Co. KG als Zielrechtsträger, vgl. → Rn. 31, 335.


651 Vgl. exemplarisch zu den praktischen Problemen bei der Anwendung der GmbH-Gründungs-

vorschriften beim Formwechsel von der Aktiengesellschaft in die GmbH Kerschbaumer NZG
2011, 892.
652 Vgl. dazu nur Widmann/Mayer/D. Mayer § 197 UmwG Rn. 3.
653 Zur Frage der umwandlungsfähigen Rechtsträger allgemein → Rn. 32 ff. Nicht möglich ist ein

Formwechsel des eingetragenen Kaufmanns z.B. in eine GmbH, vgl. BFH v. 22.11.2018 – II B
8/18, DStR 2018, 2636. Es kommt hier aus dem Instrumentarium des UmwG einzig eine Ausglie-
derung nach §§ 152 ff. UmwG in Betracht (hierzu ausf. Rn. 294 f.).

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- 163 –

einbezogen, falls deren Fortsetzung beschlossen werden kann. Zu beachten ist


schließlich, dass in bestimmten Konstellationen nach den Besonderen Vor-
schriften zum Formwechsel (§§ 214 bis 312 UmwG) rechtsformspezifische Ein-
schränkungen existieren.654 So kann beispielsweise eine Personenhandelsge-
sellschaft gemäß § 214 Abs. 1 UmwG beim Formwechsel nach UmwG nur die
Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft
erlangen.655

3. Umwandlungsbericht
301 Gemäß § 192 Abs. 1 UmwG ist auch beim Formwechsel grundsätzlich ein von
dem Vertretungsorgan des formwechselnden Rechtsträgers zu erstattender, aus-
führlicher schriftlicher Bericht erforderlich, um den Anteilsinhabern des form-
wechselnden Rechtsträgers eine Entscheidungsgrundlage für die Zustimmung
oder Ablehnung des Formwechsels zu geben.656 Insbesondere muss der Um-
wandlungsbericht einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten (§ 192
Abs. 1 S. 3 UmwG). Im Übrigen gilt § 8 Abs. 1 S. 2 bis 4 und Abs. 2 UmwG ent-
sprechend (§ 192 Abs. 1 S. 2 UmwG). Nicht erforderlich ist der Umwandlungs-
bericht hingegen, wenn an dem formwechselnden Rechtsträger nur ein Anteils-
inhaber beteiligt ist (Mutter-Tochter-Verhältnis) oder wenn alle Anteilsinhaber
auf seine Erstellung verzichten (§ 192 Abs. 2 UmwG).

4. Umwandlungsprüfung
302 Im Falle des Formwechsels ist eine Prüfung gemäß §§ 9 ff. UmwG nicht vor-
gesehen, da es anders als bei Verschmelzung oder Spaltung kein zu prüfendes
Umtauschverhältnis gibt. Allerdings ist gemäß § 259 UmwG bei eingetragenen
Genossenschaften als Ausgangsrechtsträger eine Prüfung durch den genos-
senschaftlichen Prüfungsverband erforderlich. Außerdem hat nach § 208 UmwG
iVm § 30 Abs. 2 UmwG eine Prüfung stattzufinden, sofern gemäß § 207 UmwG
ein Angebot auf Barabfindung abzugeben ist. Im Übrigen ist zu beachten, dass
für den Formwechsel gemäß § 197 UmwG die für die neue Rechtsform geltenden
Gründungsvorschriften Anwendung finden, welche im Einzelfall wie zB in § 33
AktG eine Gründungsprüfung vorsehen.657

5. Zuleitung an den Betriebsrat


303 Gemäß § 194 Abs. 2 UmwG ist der Entwurf des Formwechselbeschlusses spä-
testens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber, die den
Formwechsel beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat des

654 Siehe insoweit die zusammenfassende Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 191 UmwG
Rn. 20 f.
655 Eine Regelung zum Formwechsel Personengesellschaft in Personengesellschaft ist entbehr-

lich, da ein derartiger Formwechsel bereits nach den Vorschriften des HGB und BGB ohne wei-
teres möglich ist.
656 Vgl. allgemein zum Umwandlungsbericht bereits → Rn. 66 sowie zum Verschmelzungsbericht

→ Rn. 139 ff. Nicht ausreichend ist es, wenn der Bericht lediglich darstellt, dass sich die Verwal-
tung ausf. mit denkbaren Alternativen zu dem Formwechsel beschäftigt habe, ohne auch nur
andeutungsweise auszuführen, welche Alternativen dies sind, vgl. LG Mannheim 23 O 50/13, ZIP
2014, 970 = EWiR 2014, 317 (Rahlmeyer/von Eiff).
657 Vgl. Widmann/Mayer/D. Mayer § 9 UmwG Rn. 11.

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- 164 –

formwechselnden Rechtsträgers zuzuleiten. Insoweit kann auf die allgemeinen


Ausführungen658 und die Erläuterungen zur Verschmelzung659 verwiesen wer-
den.

6. Umwandlungsbeschluss
a) Allgemein
304 Mangels rechtsgeschäftlicher Grundlage ist der Beschluss der Versammlung
der Anteilseigner beim Ausgangsrechtsträger gemäß §§ 193 f. UmwG beim
Formwechsel der wichtigste Teil der Umwandlungsdokumentation. Dabei gelten
für die Formalien sowohl der Einberufung der Versammlung als auch der Be-
schlussfassung grundsätzlich die gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen
Bestimmungen der jeweiligen Rechtsträger, sofern nicht das UmwG Sonderbe-
stimmungen enthält.

b) Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber


305 Liegt eine Vollversammlung vor, dh sind alle Anteilsinhaber anwesend oder
ordnungsgemäß vertreten, kann auf die gesetzlichen und satzungsmäßigen For-
malien und Fristen verzichtet werden.660 Im Übrigen richten sich Form und Frist
der Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber nach den für die jeweilige
Rechtsform geltenden Vorschriften, wobei daneben gegebenenfalls vom dispo-
sitiven Gesetzesrecht abweichende Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag
bzw. der Satzung des Ausgangsrechtsträgers zu berücksichtigen sind.

306 Ergänzend bestehen einige umwandlungsrechtliche Erfordernisse, die je nach


Rechtsform unterschiedlich sind. So gilt für Personenhandelsgesellschaften
(und über die Verweisung in § 225b S. 2 UmwG für Partnerschaftsgesellschaf-
ten) § 216 UmwG, wonach das Vertretungsorgan der formwechselnden Gesell-
schaft allen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern spä-
testens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung den
Formwechsel als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen
und einen etwa erforderlichen Umwandlungsbericht sowie ein Abfindungsange-
bot nach § 207 UmwG zu übersenden hat. Beim Formwechsel einer GmbH un-
terliegen die Geschäftsführer gemäß §§ 230 Abs. 1, 231 UmwG (ggf. iVm § 238
UmwG) ähnlichen Pflichten, wobei es gemäß § 231 S. 2 UmwG der Übersendung
des Barabfindungsangebots gleichsteht, wenn das Abfindungsangebot im elekt-
ronischen Bundesanzeiger und den sonst bestimmten Gesellschaftsblättern be-
kanntgemacht wird. Bei einer formwechselnden Aktiengesellschaft oder KGaA
ist der Umwandlungsbericht hingegen von der Einberufung der Hauptversamm-
lung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre aus-
zulegen bzw. auf Verlangen eine Abschrift zu erteilen, bei entsprechendem Ein-
verständnis auch auf dem Wege elektronischer Kommunikation. Alternativ reicht
es aus, den Umwandlungsbericht für denselben Zeitraum über die Internetseite
der Gesellschaft zugänglich zu machen. Zu beachten sind weiter beim Form-
wechsel mit einer Genossenschaft als Ziel- bzw. Ausgangsrechtsträger die
§§ 251 bzw. 260 UmwG sowie beim Formwechsel eines eingetragenen Vereins

658 Siehe → Rn. 73 ff.


659 Siehe → Rn. 145.
660 Vgl. nur MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 356.

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- 165 –

in eine Kapitalgesellschaft § 274 UmwG bzw. in eine Genossenschaft § 283


UmwG.

c) Handelnde Personen
307 Stimmberechtigt sind die Anteilsinhaber bzw. Mitglieder des formwechselnden
Rechtsträgers nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschriften. Re-
gelmäßig kann eine Stimmrechtsvollmacht erteilt werden, die gemäß § 167
Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht formbedürftig ist. Allerdings sind dabei die ge-
setzlichen Formvorschriften des jeweiligen formwechselnden Rechtsträgers zu
beachten. Weitergehende Formerfordernisse ergeben sich nach der zutreffenden
hL aus den über § 197 UmwG anwendbaren Gründungsvorschriften für GmbH,
Aktiengesellschaft und KGaA, bei denen wegen § 2 Abs. 2 GmbHG bzw. §§ 23
Abs. 1 S. 2, 278 Abs. 3 AktG eine notariell beglaubigte Vollmacht zwingend
erforderlich ist.661

Praxistipp:
Darüber hinaus gilt es, eventuelle Einschränkungen aus dem Gesellschafts-
vertrag bzw. der Satzung des formwechselnden Rechtsträgers zu berück-
sichtigen. So sehen zB viele GmbH-Satzungen vor, dass eine Vertretung nur
durch Mitgesellschafter oder zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Dritte
zulässig ist.

d) Gesetzlicher Mindestinhalt des Beschlusses


aa) Allgemein
308 Ebenso wie § 5 Abs. 1 UmwG für den Verschmelzungsvertrag662 schreibt
§ 194 Abs. 1 UmwG ähnlich einer Checkliste einen Mindestinhalt für jeden Form-
wechselbeschluss vor:
 Rechtsform, die der Rechtsträger durch den Formwechsel erlangen soll
(§ 194 Abs. 1 Nr. 1);
 Name bzw. Firma des Rechtsträgers neuer Rechtsform (§ 194 Abs. 1
Nr. 2);
 Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem Rechtsträger nach den
Formwechselvorschriften, soweit ihre Beteiligung nicht entfällt (§ 194 Abs. 1
Nr. 3);663
 Zahl, Art und Umfang der Anteile oder der Mitgliedschaften, welche die An-
teilsinhaber durch den Formwechsel erlangen oder die einem beitretenden

661 So ua Heckschen NZG 2017, 721; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 193 UmwG Rn. 8; Wid-
mann/Mayer/Weiler § 193 UmwG Rn. 22 ff. Demgegenüber halten ua Kallmeyer/Zimmermann
§ 193 Rn. 11 und Lutter/Decher/Hoger § 193 Rn. 4 die genannten Formvorschriften über die Ver-
weisung in § 197 UmwG für nicht anwendbar, weil die Satzung des neuen Rechtsträgers beim
Formwechsel bereits Beschlussinhalt sei und nicht gesondert vereinbart werden müsse. Folgt
man letztgenannter Ansicht, ist bei den Kapitalgesellschaften aber zumindest Textform erforder-
lich, vgl. § 47 Abs. 3 GmbHG, § 134 Abs. 3 S. 3 AktG. Zum Ganzen ausf. Heckschen NZG 2017,
721.
662 Hierzu ausf. → Rn. 112 ff.
663 → Rn. 309.

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- 166 –

persönlich haftenden Gesellschafter eingeräumt werden sollen (§ 194


Abs. 1 Nr. 4);664
 Rechte, die einzelnen Anteilsinhabern und Inhabern von Sonderrechten ge-
währt werden sollen, oder Maßnahmen, die für diese Personen vorgesehen
sind (§ 194 Abs. 1 Nr. 5);665
 ein ggf. erforderliches Abfindungsangebot nach § 207 UmwG (§ 194 Abs. 1
Nr. 6);666
 Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen und
die insoweit vorgesehenen Maßnahmen (§ 194 Abs. 1 Nr. 7).667
Dieser für alle Rechtsformen geltende Katalog wird wie bei Verschmelzung und
Spaltung durch Sonderregelungen für die einzelnen Rechtsformen ergänzt.668

bb) Einzelheiten zur Beteiligung der Anteilsinhaber am Zielrechtsträger (§ 194


Abs. 1 Nr. 3 und 4 UmwG)
309 Nach § 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG hat der Formwechselbeschluss Angaben über
die Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem neuen Rechtsträger zu ent-
halten, dh er muss festlegen, dass alle Anteilsinhaber des formwechselnden
Rechtsträgers auch Anteilsinhaber des Zielrechtsträgers werden. Diese Angabe
beruht auf dem Grundsatz der Identität der Anteilseigner.669 Vor dem Um-
wandlungsbeschluss, in der Zeit zwischen Umwandlungsbeschluss und Eintra-
gung des Formwechsels im Handelsregister und nach der Eintragung sind Ver-
änderungen im Kreis der Anteilseigner hingegen nach den allgemein anwend-
baren Regeln des Ausgangs- bzw. Zielrechtsträgers möglich, das heißt Anteils-
inhaber können freiwillig oder unfreiwillig ein- oder austreten bzw. über ihre An-
teile verfügen.670

Beispiel:
Die X-OHG, bestehend aus den Gesellschaftern A, B und C, wird in die X-
GmbH formgewechselt. Noch vor Eintragung des Formwechsels im Handels-
register scheidet C aus der Personenhandelsgesellschaft durch Übertragung
seines Anteils an den Gesellschafter D aus.

Im Beispielsfall tritt D in die durch den Umwandlungsbeschluss geschaffene


Rechtsposition des Gesellschafters C ein, weshalb sich die Wirkungen der Ein-
tragung nunmehr auf ihn beziehen. Die Veränderung im Gesellschafterbestand
ist dem Registergericht mitzuteilen, ein Nachtrag zum Formwechselbeschluss ist
jedoch nicht erforderlich.671

664 → Rn. 310 f.


665 → Rn. 312.
666 → Rn. 313.
667 → Rn. 314 sowie zur Verschmelzung → Rn. 127 ff.
668 Hierzu → Rn. 333 ff.
669 Näher → Rn. 30 f. Ausf. zur Behandlung eigener Anteile beim Formwechsel Heckschen/Weit-

brecht ZIP 2017, 1297.


670 Siehe MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 330 ff. einschließlich des folgenden Beispiels.
671 Zutr. Kallmeyer/Meister/Klöcker § 194 Rn. 25 und BayObLG DNotZ 2000, 233.

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- 167 –

310 Darüber hinaus sind gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 4 UmwG Zahl, Art und Umfang
der Anteile anzugeben, die den Anteilsinhabern durch den Formwechsel einge-
räumt werden. Bei Personengesellschaften sind die je Anteil eingeräumten Kapi-
talkonten anzugeben (bei Kommanditisten nach § 234 Nr. 2 UmwG auch die
Hafteinlage), bei Nennbetragsaktien deren Nennbeträge bzw. bei Stückaktien die
Stückzahl (§§ 243 Abs. 3, 263 Abs. 3, 276 Abs. 1, 294 Abs. 1 UmwG), bei der
Genossenschaft (§§ 218 Abs. 3, 253 Abs. 2, 285 UmwG) und bei der GmbH
(§§ 243 Abs. 3, 263 Abs. 1 und 3 S. 1, 276 Abs. 1 UmwG) der Betrag der Ge-
schäftsanteile. Zu beachten ist, dass die genannten Vorschriften zum Teil Son-
derregeln für die Höhe der Nennbeträge enthalten, die den einzelgesellschafts-
rechtlichen Regelungen vorgehen und diese verdrängen.672

Praxistipp:
Sofern – wie regelmäßig673 – der Umwandlungsbeschluss in Erfüllung der
Gründungsvorschriften auch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des
Zielrechtsträgers enthält bzw. feststellt, genügt eine Verweisung auf eine dort
enthaltene Bestimmung hinsichtlich der Verteilung der Anteile. Eine Wieder-
holung der Darstellung im Beschluss ist nicht erforderlich.674

311 Grundsätzlich sind die Anteilsverhältnisse bei Ausgangs- und Zielrechtsträger


identisch. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Anteilsinhaber einver-
nehmlich – also mit Zustimmung aller Anteilsinhaber – im Rahmen der Be-
schlussfassung über den Formwechsel gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 4 UmwG einen
sog. nicht-verhältniswahrenden oder quotenabweichenden Formwechsel be-
schließen können.675 Dagegen ist ein „Formwechsel zu Null“ unter vollständigem
Ausscheiden eines Gesellschafters wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der
Identität der Anteilseigner nicht möglich.676

cc) Besondere Rechte (§ 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG)


312 Der Umwandlungsbeschluss hat darüber hinaus gegebenenfalls die Rechte zu
benennen, die einzelnen Anteilsinhabern oder Inhabern besonderer Rechte des
formwechselnden Rechtsträgers gewährt werden (§ 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG).
Hierzu gehören etwa Benennungsrechte für Gesellschaftsorgane, Vorkaufs-
rechte, Mehrstimmenrechte, etc.677

672 Näher Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 47 ff. und die Übersicht bei Rn. 36 f.
673 Vgl. nur § 218 Abs. 1 S. 1 UmwG für den Formwechsel aus einer Personenhandelsgesell-
schaft oder § 234 Nr. 3 UmwG für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personen-
gesellschaft.
674 Vgl. Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 2, 43, 54; Kallmeyer/Meister/Klöcker § 194

Rn. 15 f.
675 Dies ergibt sich schon aus § 243 Abs. 3 S. 1 UmwG. Siehe zum Ganzen nur MHdB

GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 336; Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 55 ff.; Lut-
ter/Decher/Hoger § 202 Rn. 14 f.; Priester DB 1997, 560, 566.
676 Vgl. Widmann/Mayer/Vossius § 202 UmwG Rn. 44 f.; Bayer ZIP 1997, 1613, 1617; Kall-

meyer/Meister/Klöcker § 202 Rn. 29; aM Bärwaldt/Schabacker ZIP 1998, 1293, 1297.


677 Siehe insoweit schon die Anmerkungen zur Parallelvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG →

Rn. 124.

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dd) Barabfindungsangebot (§ 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG)


313 Gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG hat der Umwandlungsbeschluss ein Barab-
findungsangebot nach § 207 UmwG zu enthalten, sofern nicht der Umwand-
lungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit ohnehin der Zustimmung aller Anteilsin-
haber bedarf oder an dem formwechselnden Rechtsträger nur ein Anteilsinhaber
beteiligt ist. Hintergrund ist ebenso wie bei der sog. Mischverschmelzung678, dass
keinem Anteilsinhaber eine Beteiligung an einem Rechtsträger anderer Rechts-
form aufgezwungen werden soll. Dementsprechend ist das Barabfindungsange-
bot entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber auf ein solches Angebot verzichten.679
Diese Verzichtserklärungen, die entweder gesondert oder im Rahmen des Um-
wandlungsbeschlusses abgegeben werden und analog § 199 UmwG zum Han-
delsregister einzureichen sind, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nach hM der nota-
riellen Beurkundung in der Form der Beurkundung von Willenserklärungen
(§§ 8 ff. BeurkG). Ein bloßes Beschlusstatsachenprotokoll nach §§ 36 f. BeurkG
ist insoweit nicht ausreichend.680 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang
schließlich die nach einigen rechtsformspezifischen Sondervorschriften wie zB
§§ 216, 231 UmwG bestehende Pflicht, das Abfindungsgebot schon im Vorfeld
der Beschlussfassung an die Anteilsinhaber zu übersenden bzw. bekannt zu
machen.

ee) Folgen für die Arbeitnehmer (§ 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG)


314 Die Pflicht zur Aufnahme von Angaben über die Folgen des Formwechsels für
die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maß-
nahmen korrespondiert mit der entsprechenden Regelung zur Verschmelzung in
§ 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG, weshalb insoweit nach oben verwiesen werden kann.681

ff) Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag des Zielrechtsträgers


315 Nachdem auf den Formwechsel gemäß § 197 S. 1 UmwG die für die neue
Rechtsform anwendbaren Gründungsvorschriften anzuwenden sind und er damit
strukturell einer Sachgründung des Zielrechtsträgers gleichkommt, muss im Um-
wandlungsbeschluss der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des Ziel-
rechtsträgers festgestellt werden.682 Dadurch wird sichergestellt, dass die über
den Formwechsel beschließenden Anteilseigner des Ausgangsrechtsträgers ge-
nau darüber informiert werden, in welcher Form das Statut des Rechtsträgers
vom Zeitpunkt des Formwechsels an gilt. Bei der inhaltlichen Gestaltung des
Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung können im Übrigen je nach Rechtsform
des Zielrechtsträgers besondere Regelungen erforderlich sein, so zum Beispiel

678 Siehe bereits → Rn. 131 ff. zum Barabfindungsangebot bei der Verschmelzung. Zur Ermittlung
der Barabfindung beim Formwechsel GmbH in Aktiengesellschaft vgl. ferner OLG Stuttgart AG
2012, 221.
679 Zutr. Lutter/Decher/Hoger § 207 Rn. 22; Kallmeyer/Meister/Klöcker § 194 Rn. 46 und § 207

Rn. 45; Semler/Stengel/Kalss § 207 Rn. 17; Widmann/Mayer/Wälzholz § 207 UmwG Rn. 34.
680 Siehe Widmann/Mayer/Wälzholz § 207 UmwG Rn. 34.
681 Vgl. → Rn. 127 ff.
682 Siehe hierzu Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 143 ff. Die entsprechenden Regelun-

gen hierzu finden sich in den §§ 218 Abs. 1, 225c, 234 Nr. 3, 243 Abs.1, 253 Abs. 1, 263 Abs. 1,
276 Abs. 1, 285 Abs. 1, 294 Abs. 1, 302 UmwG.

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bei Kapitalgesellschaften im Hinblick auf die Kapitalaufbringung durch Sachein-


lage und die Regelung zu den Gründungskosten.683

gg) Sonstige rechtsformspezifische Regelungen


316 Im Besonderen Teil der Vorschriften über den Formwechsel sieht das UmwG –
je nach Ausgangs- bzw. Zielrechtsform – weitere zwingend in den Formwechsel-
beschluss aufzunehmende Regelungen vor.684 Auf die wichtigsten dieser rechts-
formspezifischen Besonderheiten wird nachstehend im Rahmen der fallgruppen-
orientierten Einzeldarstellung eingegangen.685

e) Fakultativer Inhalt des Beschlusses


317 Insbesondere im Rahmen der Feststellung der Satzung bzw. des Gesell-
schaftsvertrages des Zielrechtsträgers werden neben den formwechselspezi-
fisch notwendigen Anpassungen regelmäßig auf Grundlage der für die neue
Rechtsform geltenden gesetzlichen Bestimmungen weitere für erforderlich und/o-
der zweckmäßig gehaltene Regelungen beschlossen. Darüber hinaus sind wei-
tere Beschlussinhalte denkbar wie zB die Befreiung von einem Wettbewerbsver-
bot o. ä.

f) Mehrheitserfordernisse
318 Wie die Zustimmungsbeschlüsse zu Verschmelzung oder Spaltung ist auch der
Formwechselbeschluss des Ausgangsrechtsträgers eine strukturändernde Maß-
nahme, für die das Gesetz grundsätzlich eine Dreiviertel-Mehrheit der abge-
gebenen Stimmen vorsieht, so für die Kapitalgesellschaft (§§ 233 Abs. 2 S. 1,
240 Abs. 1 S. 1 UmwG), die Genossenschaft (§ 262 Abs. 1 S. 1 UmwG) und den
eingetragenen Verein (§ 275 Abs. 2 S. 1 UmwG). Ausnahmen bestehen insbe-
sondere beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GbR, oHG oder
Partnerschaft (§ 233 Abs. 1 UmwG) oder soweit ein Gesellschafter künftig Kom-
plementär einer Kommanditgesellschaft (§ 233 Abs. 1 S. 3 UmwG) sein soll.
Ebenso wie bei formwechselnden Personenhandelsgesellschaften (§ 217 Abs. 1
S. 1 UmwG) ist hier eine einstimmige Entscheidung sowie zusätzlich die Zustim-
mung sämtlicher nicht erschienener Gesellschafter erforderlich, sofern der Ge-
sellschaftsvertrag keine Beschlussfassung mit geringerer Mehrheit, mindestens
aber Dreiviertel-Mehrheit vorsieht (§ 217 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG).

g) Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber


aa) Vinkulierung, § 193 Abs. 2 UmwG
319 Ist die Abtretung der Anteile des formwechselnden Rechtsträgers von der Ge-
nehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig, bedarf der Formwech-
selbeschluss dieses Rechtsträgers nach § 193 Abs. 2 UmwG zu seiner Wirksam-
keit der Zustimmung dieser Anteilsinhaber in notariell beurkundeter Form (vgl.
§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG).686

683 Näher hierzu mit Formulierungsvorschlägen sogleich → Rn. 338 ff.


684 Siehe die Übersicht bei Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG Rn. 142.
685 Siehe → Rn. 333 ff.
686 Vgl. ergänzend die Ausführungen zur Parallelvorschrift des § 13 Abs. 2 UmwG → Rn. 146.

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- 170 –

bb) Rechtsformspezifische Zustimmungserfordernisse


320 Daneben ist in zahlreichen besonderen Vorschriften des UmwG zum Form-
wechsel eine Zustimmungspflicht in den Fällen angeordnet, in denen Anteilseig-
nern auf Grund des Wechsels in der Qualität der Mitgliedschaft Interessenbeein-
trächtigungen drohen. Die entsprechenden Fälle sind deswegen zahlreich, weil
sich der Charakter der Beteiligung eines Anteilsinhabers durch den Formwechsel
in jedem Fall ändert.687 Dies gilt insbesondere dann, wenn ein bisher beschränkt
haftender Gesellschafter (zB einer Kapitalgesellschaft) künftig persönlich haften
soll (zB als Gesellschafter einer oHG).688

h) Verzichtserklärungen
321 Auch beim Formwechsel ist es zweckmäßig, die erforderlichen bzw. zweck-
dienlichen Verzichtserklärungen in einer Urkunde mit dem Beschluss zu verbin-
den, obgleich aus kostenrechtlicher Sicht die Verzichtserklärungen gesondert zu
bewerten sind.689 Systematisch sind sie nicht Inhalt des Beschlusses und des-
halb in einem gesonderten Abschnitt niederzulegen. Im Einzelnen kommen fol-
gende Verzichtserklärungen in Betracht:
 Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung und Abhaltung der Ver-
sammlung der Anteilsinhaber (im Falle einer Vollversammlung);690
 Verzicht auf den Umwandlungsbericht (§ 192 Abs. 2 UmwG, beurkun-
dungspflichtig);691
 Verzicht auf eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbe-
schlusses (§§ 16 Abs. 2 S. 2, 198 Abs. 3 UmwG, beurkundungspflichtig);692
 Verzicht auf ein Barabfindungsangebot nach § 207 UmwG (nach hM be-
urkundungspflichtig).693

i) Form und Beurkundungstechnik


322 Der Formwechselbeschluss ist nach § 193 Abs. 1 S. 2 UmwG zwingend in ei-
ner Versammlung der Anteilsinhaber zu fassen und gemäß § 193 Abs. 3 S. 1
UmwG beurkundungspflichtig.694 Die Beurkundung kann grundsätzlich nach
den Bestimmungen über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 8 ff. Be-
urkG) oder in Form eines Tatsachenprotokolls (§§ 36 ff. BeurkG) erfolgen. Sind
beurkundungspflichtige Verzichts- oder Zustimmungserklärungen von Anteilsin-
habern zB gemäß §§ 192 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG in derselben Urkunde ent-
halten, so ist die gesamte Urkunde zwingend gemäß §§ 8 ff. BeurkG zu behan-
deln.

687 Siehe insoweit die tabellarischen Übersichten bei Widmann/Mayer/Vossius § 202 UmwG
Rn. 49 oder BeckNotarHdb/Heckschen Kap. D.IV. Rn. 102.
688 Vgl. für diesen exemplarischen Fall § 233 Abs. 1 UmwG, wonach einem solchen Formwechsel

alle Gesellschafter einschließlich der bei der Versammlung nicht Erschienenen zustimmen müs-
sen.
689 Siehe → Rn. 102.
690 → Rn. 305.
691 → Rn. 301.
692 → Rn. 323.
693 → Rn. 313.
694 Zur Frage der Formbedürftigkeit eines Verpflichtungsvertrages im Hinblick auf einen Form-

wechsel vgl. DNotI, Gutachten zum Umwandlungsrecht 1999, S. 356.

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- 171 –

j) Rechtsschutz gegen den Beschluss


323 Im Hinblick auf den Rechtsschutz gegen einen Formwechselbeschluss sind
§§ 195 f. UmwG zu beachten. Die Klagefrist für eine Anfechtungsklage gegen
den Formwechselbeschluss beträgt gemäß § 195 Abs. 1 UmwG einen Monat
nach der Beschlussfassung. Sofern ein Anteilsinhaber geltend macht, dass die
in dem Beschluss bestimmten Anteile an dem Rechtsträger neuer Rechtsform zu
niedrig bemessen sind oder dass die Mitgliedschaft kein ausreichender Gegen-
wert für die Anteile oder die Mitgliedschaft bei dem formwechselnden Rechtsträ-
ger darstellt, verweist § 195 Abs. 2, 196 UmwG auf die Geltendmachung einer
baren Zuzahlung im Wege des Spruchverfahrens.695

7. Registeranmeldung
a) Anmeldeberechtigte
aa) Organschaftliche Vertreter
324 Wer einen Formwechsel anzumelden hat, ergibt sich grundsätzlich aus der all-
gemeinen Regel des § 197 S. 1 UmwG iVm dem jeweiligen Gründungsrecht
des Zielrechtsträgers. § 198 UmwG als zentrale Norm zur Registeranmeldung
sagt darüber nichts aus. Daneben ergeben sich Besonderheiten je nach dem
konkreten Fall des Formwechsels.696 So hat zB gemäß § 235 Abs. 2 UmwG bzw.
§ 246 Abs. 1 UmwG den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GbR bzw.
in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform das Vertretungsorgan der form-
wechselnden Gesellschaft anzumelden. Grundsätzlich genügt es dabei nach
ganz überwiegender Auffassung, wenn die bisherigen Vertretungsorgane in ver-
tretungsberechtigter Anzahl agieren.697

bb) Rechtsgeschäftliche Vertreter


325 Eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung in öffentlich beglaubigter Form
(§ 12 Abs. 1 S. 2 HGB) zur Vertretung bei der Anmeldung ist grundsätzlich zu-
lässig. Sofern höchstpersönliche Erklärungen abzugeben sind, ist eine Vertre-
tung jedoch ausgeschlossen. Insbesondere Wissenserklärungen zB gemäß
§§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG und die gegebenenfalls erforderlichen698 Versi-
cherungen der neu bestellten Vertretungsorgane gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG oder
§ 37 Abs. 2 AktG sind stets höchstpersönlich und können nicht auf Grund einer
Vollmacht abgegeben werden.699

b) Inhalt der Anmeldung


326 Anzumelden sind sowohl die neue Rechtsform des Ausgangsrechtsträgers als
auch sämtliche für diese neue Rechtsform erforderlichen Angaben gemäß § 197
695 Vgl. zur ähnlichen Situation bei der Verschmelzung ausf. → Rn. 162 f.
696 Siehe die Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 198 UmwG Rn. 26.
697 Das wesentliche Argument ist ein Gegenschluss zu § 222 UmwG, wonach der Formwechsel

einer Personenhandelsgesellschaft ausdrücklich durch alle Mitglieder des künftigen Vertretungs-


organs anzumelden ist. Vgl. Lutter/Decher/Hoger § 198 Rn. 10; Semler/Stengel/Schwanna § 198
Rn. 12; Widmann/Mayer/Vossius § 198 UmwG Rn. 26.
698 Nach § 246 Abs. 3 UmwG entfällt die Pflicht zur Abgabe der Versicherung beim Formwechsel

einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform.


699 Siehe bereits → Rn. 170 zur Verschmelzung sowie Widmann/Mayer/Fronhöfer § 16 UmwG

Rn. 27 mwN.

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- 172 –

S. 1 UmwG iVm den jeweiligen Gründungsvorschriften, dh zumindest Angaben


zu den neuen Vertretungsorganen.700 Sofern Zielrechtsträger, nicht aber Aus-
gangsrechtsträger701 eine Kapitalgesellschaft ist, muss die nach § 8 Abs. 3
GmbHG bzw. § 37 Abs. 2 AktG abzugebende Versicherung der neuen Organ-
mitglieder über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen in die Anmeldung
aufgenommen oder mit dieser vorgelegt werden. Darüber hinaus ist nach §§ 16
Abs. 2 und 3, 198 Abs. 3 UmwG die Versicherung abzugeben, dass keine
Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss erhoben ist.702 Dem Zweck des Ge-
setzes entspricht es, diese Pflicht jeweils auf diejenigen Mitglieder des Vertre-
tungsorgans des bisherigen und/oder des neuen Rechtsträgers zu beziehen, die
die Anmeldung vornehmen müssen (Rechtsfolgenverweisung des § 198 Abs. 3
UmwG).703

c) Beizufügende Unterlagen
327 Bei der Registeranmeldung des Formwechsels sind drei Arten von Anlagen zu
unterscheiden:
 § 199 UmwG nennt die umwandlungsspezifischen Anlagen, die der Anmel-
dung des Formwechsels zum Handelsregister stets beizufügen sind.
 Daneben sind die Sondervorschriften des Formwechselrechts für ein-
zelne Rechtsträger zu beachten.704
 Schließlich müssen diejenigen Anlagen beigefügt sein, die das über § 197
S. 1 UmwG anwendbare Gründungsrecht des Zielrechtsträgers vor-
schreibt.705

328 Nach der Grundnorm des § 199 UmwG sind dabei folgende Unterlagen, für die
das UmwG die notarielle Beurkundung vorschreibt, in Ausfertigung (§§ 47 ff.
BeurkG) oder in beglaubigter Abschrift (§ 42 BeurkG) beizufügen:
 der Umwandlungsbeschluss (§§ 193, 194 UmwG);
 ggf. Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber (zB nach §§ 193
Abs. 2, 233 Abs. 1 Hs. 2, 233 Abs. 2 S. 3, 240 Abs. 2 S. 1, 241 Abs. 1
UmwG);706
 evtl. Verzichte auf einen Verschmelzungsbericht (§ 192 Abs. 2 UmwG) und
auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Formwechselbeschlusses (§§ 16
Abs. 2 S. 2 Hs. 2, 198 Abs. 3 UmwG).

329 Folgende sonstige Unterlagen sind nach § 199 UmwG gegebenenfalls in Ur-
schrift oder in Abschrift beizufügen:
 der Umwandlungsbericht (§ 192 Abs. 1 UmwG);
 der Nachweis über die Zuleitung des Umwandlungsbeschlusses oder sei-
nes Entwurfs an den Betriebsrat sowie ggf. die Verzichtserklärung des Be-
triebsrates auf fristgerechte Zuleitung (§ 194 Abs. 2 UmwG).

700 Siehe die Übersichten bei Lutter/Decher/Hoger § 198 Rn. 12 ff. sowie Widmann/Mayer/Vos-
sius § 198 UmwG Rn. 41.
701 Vgl. § 246 Abs. 3 UmwG sowie soeben → Fn. 698.
702 Hierzu bereits → Rn. 173.
703 Widmann/Mayer/Vossius § 198 UmwG Rn. 33 f.
704 Vgl. die Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 199 UmwG Rn. 5.
705 Vgl. die Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 199 UmwG Rn. 7.
706 Siehe → Rn. 319 f. sowie die Übersicht bei Widmann/Mayer/Vossius § 202 UmwG Rn. 49.

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- 173 –

330 Die Vorlage einer Schlussbilanz des Ausgangsrechtsträgers ist beim Form-
wechsel mangels Vermögensübertragung hingegen nicht erforderlich. Die
Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG gilt beim Formwechsel nicht.

Praxistipp:
Zu beachten ist allerdings die steuerrechtliche Acht-Monats-Frist der §§ 9
S. 3, 25 UmwStG beim Übergang von einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft und umgekehrt.707

331 Beurkundungspflichtige Anlagen sind elektronisch in öffentlich beglaubigter


Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 und 2 HGB, § 39a BeurkG). Sofern – wie etwa
beim Umwandlungsbericht oder dem Zugangsnachweis nach § 194 Abs. 2
UmwG – keine notarielle Beurkundung vorgesehen ist, reicht hingegen nach § 12
Abs. 2 S. 1 HGB eine elektronische Aufzeichnung aus.

8. Eintragung
332 Das Eintragungsverfahren ist beim Formwechsel deutlich einfacher als bei Ver-
schmelzung und Spaltung. Die neue Rechtsform wird in dem für sie geführten
Register eingetragen, was die Rechtsfolgen des § 202 UmwG auslöst708, wohin-
gegen der bisherige Rechtsträger ggf. gelöscht wird. Sind zwei Eintragungen er-
forderlich, wird der Formwechsel zunächst beim bisherigen Registergericht ein-
getragen (§ 198 Abs. 2 S. 3 bis 5 UmwG). Sofern – wie insbes. bei der GbR – für
die neue Rechtsform kein Register existiert, erfolgt eine Eintragung nur im Re-
gister des Ausgangsrechtsträgers.709 So ist beim Formwechsel einer GmbH in
eine GbR im Handelsregister der GmbH nur das Erlöschen der GmbH einzutra-
gen, nicht jedoch die neue Rechtsform des Rechtsträgers (GbR) oder gar ihre
Gesellschafter.710

9. Besonderheiten einzelner Formwechselkonstellationen


Über die allgemeinen Vorschriften zum Formwechsel hinaus gilt es, eine Reihe
von rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beachten, deren wichtigste nach-
folgend überblicksmäßig dargestellt werden.

707 Vgl. hierzu Widmann/Mayer/Widmann § 9 UmwStG Rn. 52 ff.


708 Zu den Rechtsfolgen von Umwandlungen ausf. → Rn. 45 ff.
709 Folgerichtig wird die Anwendung des § 198 Abs. 2 UmwG durch § 235 Abs. 1 S. 2 UmwG

ausgeschlossen, vgl. Semler/Stengel/Ihrig § 235 Rn. 11.


710 Allerdings haftet, wer unrichtig als Gesellschafter einer durch Umwandlung entstandenen GbR

im Handelsregister eingetragen ist, nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen für die Kosten


eines Rechtsstreits, den ein Gläubiger der formwechselnden GmbH im Vertrauen auf dessen
Haftung als Gesellschafter gegen ihn führt, vgl. BGH Urt. v. 18.10.2016 – II ZR 314/15, ZIP 2017,
14 = NZG 2017, 104 = GmbHR 2017, 143 m Anm Melchior = DNotZ 2017, 291; hierzu Vossius
NotBZ 2017, 141. Siehe ferner die Vorinstanz OLG Bremen 5 U 21/14, NZG 2016, 185 = GmbHR
2015, 1321 = EWiR 2016, 41 (Melchior); aus Gläubigerschutzgesichtspunkten kritisch hierzu
Priester GmbHR 2015, 1289. Die Zwangsvollstreckung bei im Grundbuch nicht nachvollzogener
Umwandlung in GbR ist möglich, vgl. BGH V ZB 148/14, NZG 2016, 517.

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- 174 –

a) Formwechsel unter Beteiligung einer Personengesellschaft


aa) Personenhandelsgesellschaften als Ausgangsrechtsträger
333 Für den Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft als Ausgangsrechts-
träger gelten ergänzend zu den allgemeinen Regeln die Sondervorschriften der
§§ 214 bis 225 UmwG.711 Dabei ist zu beachten, dass Personenhandelsgesell-
schaften gemäß § 214 Abs. 1 UmwG durch einen Formwechsel nach UmwG nur
die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer eingetragenen Genossen-
schaft erlangen können.712 Einer Regelung zum Formwechsel Personengesell-
schaft in Personengesellschaft bedarf es hingegen nicht, da schon die allgemei-
nen Vorschriften des HGB und BGB einen derartigen Formwechsel ermöglichen.

bb) Personengesellschaften als Zielrechtsträger


334 Auf den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesell-
schaft als Zielrechtsträger sind ergänzend die §§ 228 bis 237 UmwG anzuwen-
den, aus denen sich einige Besonderheiten ergeben. So stellt beispielsweise
§ 234 Nr. 3 UmwG klar, dass die für den Beschluss über den Formwechsel im
Regelfall erforderliche Dreiviertel-Mehrheit des § 233 Abs. 2 UmwG auch für die
Festlegung des Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft gilt, ob-
gleich der Gesellschaftsvertrag im Bereich der Personengesellschaften sonst nur
einstimmig gefasst und geändert werden kann (vgl. § 119 Abs. 1 HGB). Außer-
dem wird abweichend von den allgemeinen Grundsätzen der Gesellschaftsver-
trag einer durch Formwechsel entstehenden Personengesellschaft dem Former-
fordernis der notariellen Beurkundung unterworfen. Bei der GbR als Zielrechts-
träger ist ferner § 235 Abs. 1 S. 1 UmwG zu beachten, wonach mangels Regis-
terfähigkeit der GbR die Anmeldung zum Register des formwechselnden Rechts-
trägers zu erfolgen hat.

cc) Formwechsel in eine GmbH & Co. KG als Zielrechtsträger


335 Besondere Probleme bereitet beim Formwechsel in eine GmbH & Co. KG der
Grundsatz der Identität der Anteilseigner713, da die nicht am Ausgangsrechts-
träger beteiligte Komplementär-GmbH am Zielrechtsträger beteiligt sein soll. In
der Praxis wurde hier so verfahren, dass der künftigen Komplementär-GmbH be-
reits vor Durchführung des Formwechsels ein „Mini-Anteil“ an der formwechseln-
den Ausgangsgesellschaft (treuhänderisch) übertragen wurde, verbunden mit ei-
ner schon im Voraus vereinbarten, aufschiebend auf das Wirksamwerden des
Formwechsels bedingten Rückabtretung (sog. Treuhandmodell). Nachdem
schon vorher zahlreiche Stimmen in der Literatur zur Vermeidung dieses geküns-
telt wirkenden Modells den Grundsatz der Identität der Anteilseigner zur Disposi-
tion der Parteien stellen wollten714, hat der BGH715 im Jahr 2005 eine Ausnahme
von diesem Grundsatz anerkannt. In einem obiter dictum hat er beim Formwech-
sel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH & Co. KG einen Beitritt der Komple-
mentär-Kapitalgesellschaft im Zuge des Formwechsels zugelassen. Auch
wenn einige Registergerichte annehmen, dass diese Entscheidung aufgrund der

711 Vgl. für den Fall des Formwechsels in eine GmbH ergänzend → Rn. 337 ff.
712 Gleiches gilt für Partnerschaftsgesellschaften, vgl. § 225a UmwG.
713 Siehe → Rn. 30 f., 298.
714 Vgl. nur Priester DB 1997, 560, 562 ff. mwN.
715 BGH NZG 2005, 722. Vgl. hierzu Heckschen DB 2008, 2122.

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- 175 –

Beurkundungsbedürftigkeit von GmbH-Anteilsabtretungen nur für eine Aktienge-


sellschaft & Co. gelten kann, geht die überwiegende Praxis davon aus, dass sich
das Treuhandmodell auch für den Formwechsel in die GmbH & Co. KG erledigt
haben dürfte. Nichtsdestotrotz empfiehlt es sich, dieses Vorgehen im Vorhinein
mit den zuständigen Registergerichten abzustimmen.

Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG ohne Treuhand


(Ausgangssituation)

A B

ABC GmbH

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Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG ohne Treuhand


(Endstruktur)

A B C GmbH

ABC ABC
GmbHGmbH
& Co. KG

• BGH NZG 2005, 722: Beitritt eines neuen Gesellschafters im Zuge des
Formwechsels zulässig
• keine Rückschlüsse auf Ausscheiden im Rahmen eines Formwechsels
und erst recht nicht für Verschmelzung und Spaltung
• bei Verschmelzung und Spaltung Verzicht auf Anteilsgewährung mgl.,
vgl. §§ 54 I 3, 68 I 3 UmwG

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- 176 –

Ob sich diese Ansätze des BGH auch auf den Fall des Austritts von persönlich
haftenden Gesellschaftern716 oder gar den Beitritt im Rahmen von Verschmel-
zungs- oder Spaltungsvorgängen717 übertragen lassen, ist nach wie vor offen.
Aus Sicherheitsgründen sollte dieser Weg vorerst nicht gewählt werden.

dd) Formwechsel einer GmbH & Co. KG als Ausgangsrechtsträger


336 Beim umgekehrten Fall eines Formwechsels unter Beteiligung einer GmbH &
Co. KG als Ausgangsrechtsträger718 ist wegen des Prinzips der Identität der An-
teilseigner ebenfalls darauf zu achten, dass der Komplementär-GmbH der Aus-
gangsgesellschaft nach der umwandlungsrechtlichen Systematik grundsätzlich
ein (Mini-)Anteil an der durch Formwechsel entstehenden Gesellschaft gewährt
werden muss, auch wenn die persönlich haftende Gesellschafterin nicht am Ver-
mögen der Kommanditgesellschaft beteiligt ist. Dieser Anteil kann dann unmittel-
bar nach Beurkundung des Formwechselbeschlusses aufschiebend bedingt auf
dessen Wirksamwerden an den oder die bisherigen Kommanditisten abgetreten
werden.719

716 Hierzu sogleich → Rn. 336.


717 Ein „Austritt“ ist bei der Verschmelzung durch den Verzicht auf eine Anteilsgewährung nach
§§ 54 Abs. 1 S. 3 bzw. 68 Abs. 1 S. 3 UmwG (→ Rn. 19 ff.) und bei der Spaltung durch Vornahme
einer „Spaltung zu Null“ (→ Rn. 27, 268) möglich.
718 Siehe zB OLG Frankfurt 20 W 160/13, ZIP 2015, 1229.
719 Aus steuerlicher Sicht setzt der Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine Kapitalgesellschaft

unter Buchwertfortführung nach § 20 UmwStG möglicherweise die Einbringung der Beteiligung


an der Komplementär-GmbH voraus, wenn diese Beteiligung funktional wesentliche Be-
triebgrundlage ist, dh im konkreten Einzelfall die Stellung des Mitunternehmers im Rahmen der
KG nachhaltig stärkt (vgl. BFH GmbHR 2010, 600, der die Frage offenließ). Die Beteiligung an
der Komplementär-GmbH ist nach Auffassung der OFD Münster (GmbHR 2009, 108) immer dann
wesentliche Betriebsgrundlage, wenn es sich um eine Zweipersonengesellschaft handelt. Nach
einer Verfügung der OFD Frankfurt/Main vom 13.2.2014 gehören die Anteile an der Komplemen-
tär-GmbH hingegen nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen, weshalb für die Anwendung
von § 20 UmwStG ein Zurückhalten der Anteile auch ohne Inanspruchnahme der Billigkeitsrege-
lung nach Tz. 20.09 UmwSt-Erlass 2011 unschädlich ist. Vgl. zum Ganzen Meining GmbHR
2011, 916; Ott GmbHR 2015, 918, 920.

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- 177 –

Formwechsel GmbH & Co. KG in GmbH (Ausgangssituation)

100 %
M

Gesellschafter
Kommanditist
M Verwaltungs GmbH
100 %
100 %

Gesellschafterin
persönlich haftende
M GmbH & Co. KG 0%
Gesellschafterin

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Formwechsel GmbH & Co. KG in GmbH (Endstruktur)

100 %
M

Gesellschafter
Kommanditist Anteilsabtretung
M Verwaltungs GmbH
99 %
100 % 1%

Gesellschafterin
persönlich haftende
M GmbH
M GmbH
& Co. KG 1%
Gesellschafterin

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- 178 –

Aktuelle Rechtsprechung:
Zu dieser Fallkonstellation hat das Kammergericht am 19.12.2018 entschie-
den, dass beim Formwechsel von der GmbH & Co. KG in die GmbH das
Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden
des Formwechsels möglich ist.720 Die Regelungen des UmwG, insbesondere
der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG, und der daraus her-
geleitete Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft stünden dieser Gestal-
tung jedenfalls im entschiedenen Fall nicht entgegen. Das Kammergericht
argumentiert dabei im Wesentlichen damit, dass die persönlich haftende Ge-
sellschafterin nicht am Vermögen der KG beteiligt ist, wohingegen bei den
Kapitalgesellschaften mit der Mitgliedschaft zwingend eine Beteiligung am
Gesellschaftsvermögen verbunden sei. Damit könne sich die Mitgliedschaft
in der bisherigen Rechtsform nicht im neuen Regelungssystem fortsetzen,
was eine Ausnahme vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft mög-
lich mache. Darüber hinaus seien die Vorschriften des UmwG zum Beitritt
bzw. Ausscheiden von Anteilinhabern im Zuge des Formwechsels nicht ab-
schließend, sondern zeigten ein gesetzliches Muster für die Kombination von
Formwechsel und Änderungen im Gesellschafterkreis. Schließlich argumen-
tiert das Kammergericht mit dem nach ganz hM zulässigen nicht verhältnis-
wahrenden Formwechsel721, der Einführung einer Verzichtsmöglichkeit auf
die Anteilsgewähr in §§ 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3 UmwG und den Be-
dürfnissen der Unternehmenspraxis.

Für den Fall des Formwechsels GmbH & Co. KG in GmbH erscheint damit die
praktikabilitätsorientierte Lösung eines Austritts der persönlich haftenden Gesell-
schafterin weitgehend gesichert. Zu beachten ist allerdings, dass sich die Ent-
scheidung ausdrücklich nur auf das Ausscheiden der nicht am Vermögen betei-
ligten Komplementär-Gesellschaft bezieht und daher nur bedingt Rückschüsse
auf andere Fälle zulässt. Im Übrigen liegt außer dem Beschluss des Kammerge-
richts zu der Thematik bislang keine weitere gesicherte Rspr. vor.722

Praxistipp:
Angesichts der noch immer nicht abschließend geklärten Rechtslage sollte
man einen „Austritt“ der Komplementär-GmbH im Augenblick des Form-
wechsels nur vorsehen, wenn eine entsprechende vorherige Absprache mit
dem/den zuständigen Registergericht(en) möglich ist. Ansonsten ist der si-
chere Weg zu wählen und die vorstehend beschriebene Abtretungslösung
anzuwenden.

720 KG v. 19.12.2018, 22 W 85/18, ZIP 2019, 176 = NZG 2019, 310. Dazu u.a. DNotI-Report 2019,
40.
721 Widmann/Mayer/Weiler § 194 UmwG, Rn. 55 ff.
722 Vgl. aber LG Hamburg v. 27.3.2009, 415 T 2/09, n.v.

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- 179 –

b) GmbH als Zielrechtsträger


aa) Sicherung der Kapitalaufbringung
337 Von erheblicher Bedeutung beim Formwechsel in die GmbH723 ist der systema-
tisch in den §§ 214 ff. UmwG als Sonderregeln für den Formwechsel einer Per-
sonenhandelsgesellschaft verortete § 220 UmwG.724 Die Vorschrift ordnet – un-
ter Verdrängung von § 7 Abs. 3 GmbHG725 – an, dass der Nennbetrag des
Stammkapitals der entstehenden GmbH das nach Abzug der Schulden verblei-
bende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft nicht übersteigen darf
(Prinzip der Reinvermögensdeckung). Dadurch ist gewährleistet, dass es zu
keiner Unterbilanz beim neu entstehenden Rechtsträger kommt. Besonders zu
beachten ist ferner die Pflicht, beim Formwechsel in eine GmbH gemäß § 197
S. 1 UmwG iVm § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG einen Sachgründungsbericht zu er-
stellen, der nicht Teil des Umwandlungsberichts und damit nicht gemäß § 192
Abs. 3 UmwG verzichtbar ist.726 Eine wichtige Ausnahme besteht beim Form-
wechsel einer Aktiengesellschaft oder KGaA in eine GmbH, da der Kapitalschutz
in diesem Fall durch die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften des
AktG gewährleistet ist.

bb) Gestaltung der Satzung


338 Beim Formwechsel in eine GmbH727 handelt es sich strukturell um eine Sach-
gründung.728 Insofern ergibt sich durch die Verweisung in § 197 UmwG auch auf
§ 5 Abs. 4 GmbHG die Verpflichtung, in der Satzung der GmbH Angaben bezüg-
lich der Entstehung der GmbH durch Formwechsel zu machen.

Formulierungsvorschlag:
Das Stammkapital ist in voller Höhe durch formwechselnde Umwandlung ge-
mäß §§ 190 ff. UmwG der im Handelsregister des Amtsgerichts München
unter HRB 12345 eingetragenen X-AG mit dem Sitz in München erbracht.

339 Darüber hinaus ist zu beachten, dass beim Formwechsel in eine Kapitalgesell-
schaft aufgrund der entsprechenden Anwendung der Gründungsvorschriften

723 Hier sind verschiedenste Konstellationen dankbar, zB auch der Formwechsel eines eingetra-
genen Vereins in eine GmbH, vgl. Lutz BWNotZ 2013, 106. Zu grunderwerbsteuerlichen Fragen
beim Formwechseln in eine Kapitalgesellschaft vgl. Graessner/Hütig DB 2015, 2415.
724 § 220 UmwG ist auch auf Aktiengesellschaften und KGaAs sowie – über die Verweisungsnor-

men des § 245 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 2 UmwG – auf Formwechsel von Kapital-
gesellschaften untereinander anwendbar. Lediglich der Formwechsel einer Aktiengesellschaft o-
der KGaA in die GmbH ist hiervon ausgenommen, da die (strengeren) Kapitalaufbringungs- und
-erhaltungsvorschriften des AktG genügend Gewähr auch für den Kapitalschutz bei der GmbH
als Zielrechtsträger bieten, vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz § 245 UmwG Rn. 6.
725 So explizit OLG Frankfurt 20 W 160/13, ZIP 2015, 1229 = GmbHR 2015, 808 (LS 1). Weiter

stellt das OLG klar, dass die Ermittlung des nach § 220 Abs. 1 UmwG maßgeblichen Aktivvermö-
gens nicht nach Buchwerten, sondern nach dem Verkehrswert erfolgt. Dabei kann in erster Linie
auf den Ertragswert abgestellt werden, da beim Formwechsel Gegenstand der "Sacheinlage" das
Unternehmen der Gesellschaft ist.
726 Siehe MHdB GesR III/D. Mayer/Weiler § 73 Rn. 360 mwN.
727 Bei einer Aktiengesellschaft oder KGaA als Zielrechtsträger gilt Entsprechendes.
728 Zu den praktischen Problemen bei der Anwendung der GmbH-Gründungsvorschriften beim

Formwechsel einer Aktiengesellschaft in die GmbH ausf. Kerschbaumer NZG 2011, 892.

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- 180 –

gemäß § 197 S. 1 UmwG der Formwechselaufwand in der Satzung offenzule-


gen ist, sofern dieser nicht von den Gesellschaftern getragen werden soll.729 Eine
prozentuale Höchstgrenze des Aufwandes im Verhältnis zum jeweiligen Grund-
oder Stammkapital besteht nach überwiegender Ansicht nicht. Entscheidend ist,
ob dem Registergericht die Höhe des angesetzten Aufwandes nachgewiesen
werden kann.730 Regelmäßig ohne Nachfrage anerkannt werden jedoch nach
gängiger Registerpraxis jedenfalls bei der Gründung einer GmbH mit
25.000 EUR Stammkapital Gründungskosten in Höhe von 10 % des Stammkapi-
tals, mithin 2.500 EUR. Liegt der Aufwand prozentual über 10 % des Stammka-
pitals, verlangen die Registergerichte regelmäßig Belege über die tatsächliche
Höhe der Kosten, dürfen aber nicht die Eintragung verweigern. Demgegenüber
hat das OLG Celle in einem Formwechselfall die Auffassung vertreten, dass
Formwechselkosten in Höhe von 60 % des Stammkapitals unangemessen und
damit unzulässig seien.731 Aufgrund der divergierenden Rechtsprechung ist der-
zeit bei – relativ zum Stammkapital – hohen Gründungskosten Vorsicht geboten
und ggf. eine Rücksprache mit dem zuständigen Registergericht empfehlens-
wert.732

Formulierungsvorschlag:
§ 19 Formwechselaufwand

Die Kosten des Formwechsels (Notar-, Gerichts- und Veröffentlichungskos-


ten sowie Kosten der Rechts- und Steuerberatung) trägt die Gesellschaft bis
zu einem Höchstbetrag von 2.500 Euro.

340 Zusätzlich sind beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalge-


sellschaft gemäß § 243 Abs. 1 S. 2 UmwG die historischen Festsetzungen
über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen
aus der Satzung der formwechselnden Gesellschaft in die Satzung der Gesell-
schaft neuer Rechtsform zu übernehmen, sofern die Angaben noch nicht lö-
schungsreif sind.733

729 Lutter/Decher/Hoger § 197 Rn. 23; Widmann/Mayer/D. Mayer § 197 UmwG Rn. 27.
730 Vgl. Cramer NZG 2015, 373, 375 ff.; Elsing DNotZ 2011, 245; OLG Hamburg DNotZ 2011,
457 mAnm Weiler; KG NZG 2015, 1160: bei UG Übernahme der Gründungskosten in voller
Höhe des Stammkapitals von 1.000 EUR zulässig.
731 OLG Celle NZG 2014, 1383; dagegen Hüren RNotZ 2015, 99; Scheibengruber notar 2015,

292; zum Gesamtkomplex Wagner GmbHR 2017, R49.


732 Vgl. Weiler notar 2015, 400, 403.
733 Vgl. für die Aktiengesellschaft § 26 Abs. 4 und 5 AktG. Bei der GmbH ist die Beibehaltungsfrist

umstritten, vgl. hierzu BeckNotarHdb/D. Mayer/Weiler Kap. D.I. Rn. 186 (zu den Gründungskos-
ten) und Rn. 214 (zu den Festsetzungen über Sacheinlagen).

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- 181 –

Formulierungsvorschlag:
§ 20 Historischer Gründungsaufwand

In ihrer früheren Rechtsform als Aktiengesellschaft hat die Gesellschaft die


mit ihrer Gründung verbundenen Kosten (Notar-, Gerichts- und Veröffentli-
chungskosten sowie Kosten der Rechts- und Steuerberatung) im Gesamtbe-
trag von ca. 3.000 Euro übernommen.

cc) Formwechsel unter Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbe-


schränkt)
341 Die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) steht als Zielrechts-
träger eines Formwechsels nicht zur Verfügung, da sich der Formwechsel im
Lichte des in § 197 UmwG enthaltenen Verweises auf die Gründungsvorschriften
der neuen Rechtsform als Sachgründung darstellt, welche bei der UG nach § 5a
Abs. 2 S. 2 GmbHG ausdrücklich ausgeschlossen ist.734 Ausgangsrechtsträger
eines Formwechsels kann die UG als Kapitalgesellschaft und Unterform der
GmbH gemäß § 191 Abs. 1 Nr. 2 UmwG jedoch sein.

c) Aktiengesellschaft als Zielrechtsträger


342 Für den Formwechsel in eine Aktiengesellschaft, der ua der Vorbereitung eines
Börsenganges dienen kann, sind neben den allgemeinen Vorschriften über den
Formwechsel die §§ 214 ff. UmwG bei einer Personenhandelsgesellschaft als
Ausgangsrechtsträger bzw. die §§ 226 f., 238 ff. UmwG bei einer Kapitalgesell-
schaft als Ausgangsrechtsträger anwendbar. Für den in der Praxis häufigen Fall
des Formwechsels einer GmbH in eine Aktiengesellschaft735 sind somit – ne-
ben den allgemeinen Regelungen zum Formwechsel – unter Berücksichtigung
der wegen § 197 UmwG erforderlichen Einhaltung der Gründungsvorschriften
der Aktiengesellschaft vor allem folgende Besonderheiten zu beachten:
 In der Satzung der Aktiengesellschaft ist anzugeben, dass das Grundkapital
durch Sacheinlage im Wege des Formwechsels (unter näheren Angaben
zum Ausgangsrechtsträger) erbracht wurde (§ 27 Abs. 1 S. 1 AktG iVm
§ 197 S. 1 UmwG).736
 Das Grundkapital der Aktiengesellschaft muss mindestens EUR 50.000
betragen (§ 7 AktG iVm § 197 S. 1 UmwG). Nachdem das Kapital beim Aus-
gangsrechtsträger identisch mit dem Kapital des Zielrechtsträgers sein
muss, hat eine formwechselnde GmbH – sofern ihr Stammkapital niedriger
ist – vor dem Formwechsel eine Kapitalerhöhung auf mindestens
EUR 50.000 durchzuführen. Dies kann in einer Urkunde mit dem Form-
wechselbeschluss erfolgen.737

734 Näher Lutz notar 2014, 210, 213 mwN.


735 Deutlich seltener sind der Formwechsel einer Genossenschaft (vgl. §§ 258 ff. UmwG), eines
rechtsfähigen Vereins (§§ 272 ff. UmwG) oder eines VVaG (§§ 291 ff. UmwG) in eine Aktienge-
sellschaft.
736 Siehe hierzu soeben → Rn. 338 mit Formulierungsvorschlag für eine GmbH als Zielrechtsträ-

ger.
737 Siehe insoweit das Muster bei Widmann/Mayer/Vossius Anhang 4, Muster M 169.

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- 182 –

 Ist eine GmbH Ausgangsrechtsträger, müssen etwaige Festsetzungen


über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernah-
men, die in der Satzung der formwechselnden GmbH enthalten sind, in die
Satzung der Aktiengesellschaft übernommen werden, sofern deren Strei-
chung nach GmbH-Regeln noch nicht in Betracht kommt (§ 243 Abs. 1 S. 2
UmwG). Daneben ist der Formwechselaufwand anzugeben.738
 Das Prinzip der Reinvermögensdeckung ist zu beachten, § 220 UmwG
ist gemäß § 245 Abs. 1 S. 2 UmwG entsprechend anzuwenden.739
 Die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG sind auf die entstehende
Aktiengesellschaft nicht anzuwenden, wenn eine GmbH als Ausgangs-
rechtsträger vor dem Wirksamwerden des Formwechsels bereits länger als
zwei Jahre in das Register eingetragen war (§ 245 Abs. 1 S. 3 UmwG).
 Anders als beim Formwechsel Aktiengesellschaft in GmbH, bei dem ein
Sachgründungsbericht gemäß § 245 Abs. 4 UmwG entbehrlich ist740, sind
beim umgekehrten Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft
aufgrund der Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften über § 197 S. 1
UmwG nach allgemeinen Grundsätzen sowohl ein Gründungsbericht ge-
mäß § 32 AktG als auch eine interne und eine externe Gründungsprüfung
gemäß § 33 Abs. 1 und 2 AktG erforderlich.
 Gemäß § 197 S. 2 UmwG sind Vorschriften der Rechtsform des Zielrechts-
trägers über die Bildung und Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats
grundsätzlich nicht anzuwenden, woraus im Zusammenspiel mit § 203
UmwG eine Amtskontinuität bisheriger Aufsichtsorgane folgt. Als Aus-
nahme von der Ausnahme erklärt § 197 S. 3 UmwG allerdings § 31 AktG
beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ausdrücklich für anwendbar.
Die zeitweise unvollständige Besetzung des Aufsichtsrats bei einer mitbe-
stimmten Aktiengesellschaft steht damit weder der Eintragung des Form-
wechsels noch der Wahl des Vorstands entgegen.741
 Die Registeranmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer der GmbH in
vertretungsberechtigter Zahl (§ 246 Abs. 1 UmwG). Eine Versicherung
nach § 37 Abs. 1 AktG ist nicht erforderlich (§ 246 Abs. 3 UmwG).
 Nicht übersehen werden dürfen die aktienrechtlichen Mitteilungspflichten
gemäß § 20 AktG bei Überschreiten der dort genannten Schwellenwerte.742

d) Beteiligung einer KGaA


343 Die KGaA ist beim Formwechsel grundsätzlich wie eine Aktiengesellschaft zu
behandeln. Wesentliche Besonderheiten ergeben sich lediglich für die persönlich
haftenden Gesellschafter. So muss beim Formwechsel einer Personenhandels-
gesellschaft in eine KGaA der in dem Formwechselbeschluss vorgesehene Bei-
tritt eines persönlich haftenden Gesellschafters, der nicht dem Ausgangsrechts-
träger angehört, nach § 221 S. 1 UmwG genehmigt werden. Außerdem ist die
Satzung der KGaA von jedem beitretenden Komplementär zu genehmigen
738 Vgl. im Einzelnen soeben zur GmbH → Rn. 339 f.
739 → Rn. 337.
740 → Rn. 337.
741 Näher D. Mayer/Weiler DB 2007, 1291, 1293. Ausf. zum bereits bei der GmbH bestehenden

Aufsichtsrat im Falle des Formwechsels der GmbH in eine Aktiengesellschaft Lessmann/Glattfeld


ZIP 2013, 2390. Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei einer SE-Umwandlung BGH v.
23.7.2019 – II ZB 20/18, NZG 2019, 1157.
742 Vgl. Irriger/Longrée NZG 2013, 1289.

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- 183 –

(§ 221 S. 2 UmwG). Ist die KGaA hingegen Ausgangsrechtsträger, müssen alle


persönlich haftenden Gesellschafter der Umwandlung zustimmen (§ 233 Abs. 3
UmwG).

e) Sonstige Rechtsformen
344 Eine eingetragene Genossenschaft kann nicht nur Zielrechtsträger eines
Formwechsels einer Personenhandels- (§ 214 Abs. 1 UmwG), Partnerschafts-
(§ 225a UmwG) oder Kapitalgesellschaft (§§ 251 ff. UmwG) sein, sondern als
Ausgangsrechtsträger auch selbst in eine Kapitalgesellschaft formgewechselt
werden (§ 258 Abs. 1 UmwG). Für den Formwechsel rechtsfähiger Vereine in
eine Kapitalgesellschaft oder eingetragene Genossenschaft gelten die Sonder-
regelungen der §§ 272 ff. UmwG. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit
werden nach §§ 291 ff. UmwG formgewechselt. Schließlich eröffnen §§ 301 ff.
UmwG auch die Möglichkeit eines Formwechsels von Körperschaften und An-
stalten des öffentlichen Rechts in Kapitalgesellschaften.743

743 Ausf. hierzu Heckschen/Weitbrecht NZG 2018, 761.

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- 184 –

V. Transnationale Umwandlungen

1. Ausgangslage
a) Einführung
345 Bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC744 ging die über-
wiegende Meinung davon aus, dass Umwandlungsmaßnahmen nach den Vor-
schriften des Umwandlungsgesetzes auf reine Inlandssachverhalte beschränkt
sind, da § 1 Abs. 1 UmwG seinem Wortlaut nach den Anwendungsbereich des
Umwandlungsgesetzes in der Tat auf „Rechtsträger mit dem Sitz im Inland“
bezieht.745 Insbesondere aus der Verbindung mit § 1 Abs. 2 UmwG, der Um-
wandlungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes nur erlaubt, wenn sie in ei-
nem anderen Gesetz vorgesehen sind, wurde das Verbot grenzüberschreitender
Umwandlungen gefolgert.746

b) Einzelfälle
346 Vor diesem Hintergrund ging auch die Registerpraxis ursprünglich von einem
Verbot der Eintragung grenzüberschreitender Umwandlungsvorgänge im Han-
delsregister aus.747 Gleichwohl wurden verschiedentlich im Einzelfall Verschmel-
zungen über die Grenze hinweg im deutschen Handelsregister eingetragen. So
wurde von folgenden Maßnahmen berichtet:
 Verschmelzung einer italienischen S.r.l. auf ihre deutsche Muttergesell-
schaft und Verschmelzung von zwei Schwester-Gesellschaften einer fran-
zösischen S.A. auf eine deutsche GmbH.748
 Verschmelzung einer französischen S.A. auf eine deutsche GmbH.749
 Verschmelzung einer deutschen GmbH auf ihre österreichische Mutterge-
sellschaft in der Rechtsform einer Ges.m.b.H.750
 Verschmelzung einer niederländischen Kapitalgesellschaft auf eine deut-
sche Kapitalgesellschaft.751

c) Ausweichgestaltungen
347 Die Praxis hat vereinzelt versucht, die wirtschaftlichen Rechtsfolgen einer
transnationalen Umwandlung über alternative Umstrukturierungsvorgänge zu er-
reichen.752

744 EuGH-Urteil vom 13.12.2005 – C – 411/03 (SEVIC) = DB 2005, 2804 ff.


745 Vgl. zum Meinungsstand u.a., in: Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG Rn. 89 ff.
746 Ausweislich der Gesetzesmaterialien des Umwandlungsgesetzes 1994 sollte die Anwendbar-

keit tatsächlich auf rein innerstaatliche Vorgänge beschränkt werden, wenn es dort etwa heißt,
dass die grenzüberschreitende Fusion „gegenwärtig zivilrechtlich nicht durchführbar“ sei. Vgl. BT-
Drucksache 12/7945, abgedruckt bei: Widmann/Mayer in Band 1 unter Gesetzesbegründungen,
S. 17.
747 Vgl. etwa BayObLG DB 1998, 2318; OLG Hamm DB 1997, 1865 = ZIP 1997, 1696.
748 Dorr/Stukenborg DB 2003, 647.
749 Rixen/Böttcher GmbHR 1993, 572 ff.
750 Wenglorz BB 2004, 1061.
751 Der Vorgang bezog sich auf einen Verschmelzungsfall nach der SEVIC-Entscheidung, vgl.

Gesell/Krömker DB 2006, 2529.


752 Dazu ausf. Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG Rn. 321 ff.

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- 185 –

aa) Anteilstausch
348 Das wirtschaftliche Ergebnis einer Verschmelzung kann auch im Wege eines
Anteilstausches erreicht werden. Dabei bringen die Anteilsinhaber des übertra-
genden Rechtsträgers ihre Anteile in den übernehmenden Rechtsträger ein und
erhalten dafür Anteile des übernehmenden Rechtsträgers. Sodann wird der
übertragende Rechtsträger liquidiert. Das Problem dieser Gestaltung liegt in der
Aufdeckung stiller Reserven.753

bb) Einzelrechtsübertragung
349 Bei der Einzelrechtsübertragung werden nicht die Anteile an der übertragenden
Gesellschaft eingebracht, sondern das Betriebsvermögen des übertragenden
Rechtsträgers wird als Sacheinlage in den übernehmenden Rechtsträger einge-
bracht. Dafür erhält der übertragende Rechtsträger als Gegenleistung Anteile am
übernehmenden Rechtsträger. Wird der übertragende Rechtsträger dann im An-
schluss liquidiert, werden die Anteile am übernehmenden Rechtsträger an die
Anteilsinhaber ausgekehrt. Hier ergeben sich die für Einzelrechtsübertragungen
allgemein bekannten Probleme insbesondere mit Blick auf die Passivseite der
Bilanz (Zustimmung der Gläubiger zur Überleitung der Verbindlichkeiten und der
Vertragspartner zur Überleitung von Vertragsverhältnissen). Hinzu kommt, dass
im Einzelfall die Steuerneutralität der Umstrukturierung sichergestellt sein
muss.754

cc) Anwachsungsmodell
350 Beim sog. Anwachsungsmodell beteiligt sich ein ausländischer Zielrechtsträger
an einer deutschen GmbH & Co. KG. Auf diese deutsche GmbH & Co. KG wird
anschließend das Vermögen des deutschen Ausgangsrechtsträgers im Wege
der Verschmelzung übertragen. Anschließend scheidet die Komplementär-
GmbH aus der GmbH & Co. KG aus, was zu einer Anwachsung des Vermögens
auf den ausländischen Rechtsträger führt. Dieses Modell hat den Vorteil, dass es
letztlich wie eine Verschmelzung eine Gesamtrechtsnachfolge zur Folge hat. Da-
mit ist für die Überleitung der Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse des
übertragenden Rechtsträger keine Zustimmung Dritter erforderlich. Auch hier be-
stehen allerdings im Einzelfall Zweifel an der Steuerneutralität der Umstrukturie-
rungsmaßnahme.755

dd) Zwischenschaltung einer europäischen Aktiengesellschaft (SE)


351 Vereinzelt wurde auch über die Zwischenschaltung einer europäischen Aktien-
gesellschaft das wirtschaftliche Ergebnis einer direkten Fusion eines ausländi-
schen Rechtsträgers auf einen deutschen Rechtsträger erreicht.

753Dazu Eidenmüller/Engert § 8 Rn. 173 ff.


754Vgl. hierzu Eidenmüller/Engert § 8 Rn. 183 f.
755 Keine missbräuchliche Gestaltung nehmen an Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG

Rn. 321; Eidenmüller/Engert § 8 Rn. 186.

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Beispielsfall:
Die französische Y-S.A.S. wird auf eine deutsche Vorrats-AG namens X-AG
verschmolzen. Letztere wird hierdurch zur SE (Art. 17 Abs. 2 S. 2 SE-VO).
Unmittelbar nach Wirksamwerden dieser Verschmelzung wird die X-SE als
übertragender Rechtsträger auf die Y-AG mit dem Sitz in München ver-
schmolzen (Art. 66 SE-VO steht dieser Gestaltung nicht entgegen, da die
dortige Zwei-Jahres-Frist nur für Formwechselvorgänge gilt756).

2. Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen


a) Die SEVIC-Entscheidung des EuGH
352 Die bis dahin gültigen Spielregeln für transnationale Umwandlungen grundle-
gend geändert hat die Entscheidung des EuGH in Sachen „SEVIC-Systems“ vom
13.12.2005.757 Im zugrundeliegenden Fall sollte das Vermögen der Security Vi-
sion Concept S.A., einer Aktiengesellschaft mit Satzungs- und Verwaltungssitz in
Luxemburg mittels Verschmelzung auf ihre deutsche Mutter, die SEVIC-Systems
AG übertragen werden (Hineinverschmelzung).

353 Der EuGH stellt in dieser Entscheidung klar, dass alle Maßnahmen, die den
Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitz-Mitgliedstaat dadurch er-
möglichen oder nur erleichtern, dass sie eine Teilnahme am Wirtschaftsleben
dieses Mitgliedstaats zu den dort für inländische Wirtschaftsbeteiligte geltenden
Bedingungen gestatten, in den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV (Ex-
Art. 43, 48 EG) fallen.758 Die transnationalen Verschmelzungen entsprächen wie
andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umwandlungs-
bedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten und
stellten für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts eine wichtige Mo-
dalität der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar. Damit gehörten sie zu den
von Art. 49, 54 AEUV geschützten Tätigkeiten. Das derart von der europäischen
Niederlassungsfreiheit geschützte Recht der Gesellschaften zu grenzüberschrei-
tenden Verschmelzungen wird nach Auffassung des EuGH durch die Vorschrift
des § 1 UmwG beschränkt. Das Gericht orientiert sich dabei am Wortlaut des
Umwandlungsgesetzes, ohne auf die im deutschen Schrifttum vertretenen An-
sichten zur Auslegung des § 1 UmwG einzugehen. Nach Auffassung des EuGH
stellt es eine Ungleichbehandlung von in Deutschland und in anderen Mitglied-
staaten ansässigen Gesellschaften dar, wenn das deutsche Recht nur für inner-
staatliche, nicht aber für grenzüberschreitende Verschmelzungen eine Vorschrift
kenne, welche die Eintragung in das nationale Handelsregister vorsieht.759 An-
dere Formen der Umgestaltung von Gesellschaften seien in diesem Zusammen-
hang kein wirksames Mittel, da diese mit größeren Komplikationen sowie Zeit-
und Kostenaufwand einhergingen.760 Auch die noch ausstehende Umsetzung der
europäischen Verschmelzungsrichtlinie sei keine Vorbedingung für die

756 Str., vgl. die Nachw. bei Kossmann/Heinrich ZIP 2007, 164, 165 f.
757 EuGH, Urt. v. 13.12.2005, Az. C-411/03, DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80 ff.; dazu
Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210.
758 EuGH DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 81, Rn. 18.
759 Vgl. EuGH DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 81 Rn. 20 u. 22.
760 EuGH DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 81 Rn. 21.

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Niederlassungsfreiheit. Demzufolge ist die Zulässigkeit grenzüberschreitender


Verschmelzungen unmittelbar aus dem EG-Mitgliedsvertrag zu entnehmen.

354 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung betont der EuGH, es könne


grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass zwingende Gründe des Allge-
meininteresses wie der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsge-
sellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit der Steu-
eraufsicht und der Lauterkeit des Handelsverkehrs unter bestimmten Umständen
und bei Beachtung bestimmter Voraussetzungen eine die Niederlassungsfreiheit
beschränkende Maßnahme rechtfertigen können. Diese Überlegungen können
nach Meinung des EuGH aber eine Vorschrift wie § 1 UmwG nicht rechtfertigen,
da sie die Eintragung grenzüberschreitender Verschmelzungen generell verwei-
gert, also auch dann, wenn die zuvor genannten Interessen nicht bedroht sind.761

355 Der EuGH zwingt damit zu einer europarechtskonformen Auslegung des deut-
schen Umwandlungsrechts. Noch nicht völlig geklärt ist allerdings die Reichweite
der Entscheidung. So ist umstritten, welche Verschmelzungsfälle erfasst sind. In
diesem Zusammenhang ist zwischen sogenannten Hinein- und Hinausver-
schmelzungen zu differenzieren. Hierfür kommt es darauf an, ob aus der Per-
spektive einer bestimmten Rechtsordnung die Verschmelzung dazu führt, dass
der überlebende bzw. neu entstehende Rechtsträger inländischem oder auslän-
dischem Recht unterliegt. Von einer Hineinverschmelzung spricht man, wenn
dieser Rechtsträger dem eigenen Gesellschaftsstatut unterliegt. Von einer Hin-
ausverschmelzung ist dagegen die Rede, wenn der Rechtsträger ausländi-
schem Recht unterliegt, die frühere Inlandsgesellschaft im Ergebnis also dem
Zugriff des Inlandsrechts entzogen wird. Jede grenzüberschreitende Verschmel-
zung ist daher – je nach Perspektive – sowohl Hinein- als auch Hinausverschmel-
zung, wobei grundsätzlich die Interessen inländischer Verkehrskreise durch eine
Hineinverschmelzung deutlich weniger berührt werden als durch eine Hinausver-
schmelzung, da die Schutzvorschriften des Inlandsrechts weiterhin auf die neu
gegründete bzw. „überlebende“ Gesellschaft anwendbar bleiben.

356 Der Sachverhalt in Sachen „SEVIC“ bezog sich – aus der Sicht der deutschen
Rechtsordnung – auf eine klassische Hineinverschmelzung. Auf Fragen der Hin-
ausverschmelzung musste der EuGH deshalb nicht eingehen. Zudem war auch
nicht zu klären, ob auch andere grenzüberschreitende Strukturmaßnahmen wie
Spaltungen und Formwechselvorgänge in den Schutzbereich der Niederlas-
sungsfreiheit einbezogen sind.762 Richtigerweise konnte man schon dieses Urteil
dahingehend verstehen, dass auch diese Maßnahmen von der Niederlassungs-
freiheit garantiert sind. Der EuGH differenziert nicht zwischen Hinein- und Hin-
ausverschmelzungen, sondern spricht in der Entscheidung durchgehend von
grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Zudem führt der EuGH weiter wörtlich
aus, dass auch „andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits-

761 EuGH DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 82 Rn. 28, unter Berufung auf die ihrerseits wegwei-
senden Urteile des EuGH zur europäischen Niederlassungsfreiheit vom 5.11.2002 – Rs. C -
208/00 (Überseering); ZIP 2002, 2037 und vom 30.9.2003 Rs. C – 167/01 (Inspire Art), ZIP 2003,
1885.
762 Dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210; Geyrhalter/Weber DStR 2006, 145; Kallmeyer/Kappes

AG 2006, 224, 234; Spahlinger/Wegen NZG 2006, 721; Meilicke/Rabback GmbHR 2006, 123,
126.

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- 188 –

und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften in verschiedenen Mitglied-


staaten“ entsprechen und „wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlas-
sungsfreiheit“ darstellen.763

357 Zudem liegt es in der Konsequenz des SEVIC-Urteils, wonach die bisherigen
nationalen Beschränkungen des deutschen Umwandlungsgesetzes nicht mit
dem AEUV vereinbar sind, dass auch Verschmelzungen von Personenhandels-
gesellschaften, die in Deutschland ohne weiteres möglich sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 1
UmwG) auch grenzüberschreitend zwischen den Mitgliedstaaten möglich sind.764
Dies gilt im Übrigen auch für alle anderen Vertragsstaaten des Abkommens über
den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR).765

358 Welche Folgen der voraussichtliche Austritt des Vereinigten Königreichs (sog.
„Brexit“) für die künftige Geltung der Grundfreiheiten im Verhältnis zur Europäi-
schen Union und speziell für die umwandlungsrechtliche Behandlung der ent-
sprechenden transnationalen Konstellationen haben wird, ist derzeit noch offen
(vgl. ausf. Rn. 378 ff.).766

b) Europäische Verschmelzungsrichtlinie
359 Auch wenn die EuGH-Entscheidung klarstellt, dass grenzüberschreitende Ver-
schmelzungen bereits de lege lata materiell zulässig sind, lässt sie doch offen,
wie das Verfahren einer solchen Strukturmaßnahme abläuft.767 Das auf grenz-
überschreitende Verschmelzungen anzuwendende Verfahren war zunächst Ge-
genstand der am 15.12.2005 in Kraft getretenen Richtlinie des Europäischen
Rats und des Parlaments betreffend grenzüberschreitende Verschmelzungen
von Kapitalgesellschaften.768 Inzwischen ist im Juli 2017 die Richtlinie (EU)
2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts in Kraft getreten,

763 EuGH, DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 82, Rn. 19. Zustimmend zur „Hinausverschmelzung“:
Drinhausen/Keinath BB 2006, 725, 732; Geyrhalter/Weber DStR 2006, 146, 150; Leible/Hoff-
mann RIW 2006, 161, 165; Bungert BB 2006, 53, 55. Zur Frage anderer Formen der Umwandlung
vgl. Drinhausen/Gesell BB–Spezial, 8, Heft 44, 2006, 3, 14; Teichmann ZIP 2006, 355, 357; Se-
demund BB 2006, 519, 520; Drygala ZIP 2005, 1995, 1997.
764 Dazu Sinewe DB 2005, 2061; Geyrhalter/Weber DStR 2006, 146, 151 (ablehnend zur GbR);

Haritz/Wolff GmbHR 2006, 340, 341.


765 Liechtenstein, Island und Norwegen – s. a. Haritz/Wolff GmbHR 2006, 340, 341.
766 Zu den umwandlungsrechtlichen Implikationen des Brexit ausf. Lieder/Bialluch NotBZ 2017,

165 ff. und 209 ff. Zu Handlungsoptionen für eine Sitzverlegung bzw. einen transnationalen Form-
wechsel aus dem Vereinigten Königreich nach Deutschland vor dem Hintergrund des Brexit vgl.
Hagemann/von der Höh DB 2017, 830 sowie Schall GmbHR 2017, 25. Die Folgen des "Brexit"
für die britische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland untersucht Seeger DStR 2016, 1817.
Zu Handlungsoptionen englischer Gesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der LLP
siehe Zwirlein/Großerichter/Gätsch NZG 2017, 1041. Den Brexit und seine Folgen auf den
Rechtsverkehr zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich behandeln iÜ B. Mayer/Manz
BB 2016, 1731. Vgl. ferner zu möglichen Auswirkungen im Internationalen Gesellschaftsrecht
Freitag/Korch ZIP 2016, 1361. Zu (ertrag-)steuerlichen Auswirkungen des Brexit auf britische Li-
miteds mit Verwaltungssitz in Deutschland Geyer/Ullmann DStR 2019, 305; Richter/Schlücke
IStR 2019, 51.
767 Vgl. Kappes NZG 2006, 101, 102 ff.; Bungert BB 2006, 53, 54; Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210,

212; Oechsler NJW 2006, 812; Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG Rn. 264.


768 Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen

Mitgliedstaaten, ABl. Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff. Sie gibt den Mitgliedstaaten wesentliche
Teile des auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anzuwendenden Verfahrens vor; dazu Lut-
ter/Bayer/J. Schmidt § 23.

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mittels derer – ohne inhaltliche Änderungen – mehrere wichtige Richtlinien769 im


Sinne von Rechtsklarheit und Transparenz zu einer einheitlichen „Gesell-
schaftsrechtsrichtline“ (nachfolgend „RL“) zusammengefasst werden.770 Die
Richtlinie stellt Verschmelzungs-, Grenzüberschreitende-Verschmelzungs- und
Spaltungs-Richtlinie in einen eigenen Titel vor die Schlussbestimmungen.
360 Vor diesem Hintergrund von großem Interesse für die Praxis ist der Vorschlag
des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Gesellschafts-
rechtsrichtlinie in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmel-
zungen und Spaltungen vom 25.4.2018, im Rahmen derer –entsprechend der in
der deutschen Literatur verbreiteten Forderung nach Schaffung einer allgemei-
nen, gesellschaftsrechtlichen Mobilitätsrichtlinie771 – nicht nur die Regeln zur
grenzüberschreitenden Verschmelzung reformiert, sondern vor allem auch erst-
mals Regeln für den transnationalen Formwechsel sowie die grenzüberschrei-
tende Spaltung (einstweilen nur von Kapitalgesellschaften zur Neugründung) sta-
tuiert werden sollen.772

361 Im Verhältnis zu der bereits primärrechtlich anerkannten Verschmelzungsmög-


lichkeit erfüllt die bisher bestehende Richtlinie zwei wesentliche Funktionen: ei-
nerseits eröffnet sie die grenzüberschreitenden Verschmelzungen umfassend
sowohl bezüglich der Hinein- als auch der Hinausverschmelzung. Andererseits
wird der Verfahrensablauf einschließlich der Schutzmechanismen harmonisiert.
Inhaltlich enthält die Richtlinie eine vollständige Regelung des Verschmelzungs-
vorgangs. Dieser wird praktisch ebenso ausgestaltet, wie es für die innerstaatli-
che Verschmelzung von Aktiengesellschaften bereits durch die Dritte Gesell-
schaftsrechtliche Richtlinie773 vorgeschrieben ist. In Art. 121 RL wird die grenz-
überschreitende Verschmelzung davon abhängig gemacht, dass für die konkrete
Gesellschaftsform die Verschmelzung vom mitgliedstaatlichen Recht überhaupt
eröffnet wird. Europarechtlich vorgegeben ist dies nur für die Aktiengesellschaft,
während ansonsten die Mitgliedstaaten auch in Zukunft frei darüber entscheiden
können. Dies zeigt, dass die Richtlinie – ebenso wie die Entscheidung „SEVIC-
Systems“ – nur die Gleichbehandlung der Gesellschaften bzgl. der Verschmel-
zungsmöglichkeiten herbeiführen soll, aber keinen Einfluss auf den sachlichen
Anwendungsbereich des mitgliedschaftlichen Verschmelzungsrechts nimmt. Im
Übrigen verlangt die Richtlinie (vgl. Art. 121 Abs. 1 b), dass jede beteiligte Ge-
sellschaft „die Vorschriften und Formalitäten des für sie geltenden

769 Spaltungsrichtlinie v. 17.12.1982 (82/891/EWG, ABl.EG Nr. L 378, 47 v. 31.12.1982, abge-


druckt in Band 1 des Widmann/Mayer, Fach EG-Richtlinien → Spaltungsrichtlinie), Zweignieder-
lassungsrichtlinie v. 21.12.1989 (89/666/EWG, ABl.EG Nr. L 395/36 v. 30.12.1989), Richtlinie zur
grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften v. 26.10.2005 (2005/56/EG,
ABl.EU Nr. L 310, 1 v. 25.11.2005, abgedruckt in Band 1 des Widmann/Mayer, Fach EG-Richtli-
nien → Internationale Verschmelzungsrichtlinie), Publizitätsrichtlinie v. 16.9.2009 (2009/101/EG,
ABl.EU Nr. L 258, 11 v. 1.10.2009), Verschmelzungsrichtlinie v. 5.4.2011(2011/35/EU, ABl.EU
Nr. L 110, 1 v. 29.4.2011, abgedruckt in Band 1 des Widmann/Mayer, Fach EG-Richtlinien → Ver-
schmelzungsrichtlinie) und Kapitalrichtlinie v. 25.10.2012 (2012/30/EU, ABL.EU Nr. L 315, 74 v.
14.11.2012, abgedruckt in Band 1 des Widmann/Mayer, Fach EG-Richtlinien → Kapitalrichtlinie
(Zweite Richtl). Der Kodifizierungsvorschlag wurde auf der Grundlage einer vorläufigen konsoli-
dierten Fassung dieser Richtlinien und der sie ändernden Rechtsakte ausgearbeitet.
770 Richtlinie 2017/1132/EU v. 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts,

ABl.EU Nr. L 169, 46 v. 30.6.2017.


771 Vgl. Bayer/Schmidt, BB 2013, 3, 14 f.
772 COM(2018) 241.
773 Vgl. näher → Fn. 6.

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innerstaatlichen Rechts“ einhält bzw. erledigt. Dies wird ergänzt durch Art. 130
RL, der die getrennte Offenlegung im Handelsregister nach beiden beteiligten
Rechten anordnet.

362 Für die einzelnen Verfahrensschritte kann weitgehend auf die Gesellschafts-
rechtsrichtlinie und damit auf das geltende deutsche Recht verwiesen werden:
es bedarf eines besonderen auf die Besonderheiten der grenzüberschreitenden
Verschmelzung abgestimmten Verschmelzungsplans (Art. 122), eines Ver-
schmelzungsberichts (Art. 124) und einer Prüfung (Art. 125) sowie der Zustim-
mung der Anteilsinhaber („Gesellschafterversammlung“, Art. 126). Insoweit han-
delt es sich nur um die materiell-rechtlichen Vorgaben für die Voraussetzungen,
die nach Art. 121 Abs. 1 b) der Richtlinie von jeder Gesellschaft nach Maßgabe
ihres Gesellschaftsstatuts zu erfüllen sind.

c) Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in §§ 122a ff. UmwG


aa) Einleitung
363 Obwohl Art. 19 der ursprünglichen Richtlinie zur grenzüberschreitenden Ver-
schmelzung den Mitgliedstaaten bis Dezember 2007 Zeit für eine Umsetzung in
nationales Recht ließ, war man in den beteiligten Ministerien (BMJ und BMAS)
um eine rasche Umsetzung bemüht. Das Gesetz zur Umsetzung der Regelungen
über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapital-
gesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten ist am 28.12.2006774, das
Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes ist am 25.4.2007 in
Kraft getreten.775 Mit dem am 1.1.2019 in Kraft getretenen Vierten Gesetz zur
Änderung des UmwG hat der Gesetzgeber §§ 122a und 122b UmwG um Vor-
schriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsge-
sellschaften ergänzt (ausf. sogleich, Rn. 381 ff.).776

bb) Inhalt
364 Die RL und dem folgend die im Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung
des Umwandlungsgesetzes als 10. Abschnitt im 2. Buch (Verschmelzung) einge-
fügten Vorschriften der §§ 122a ff. UmwG sehen – verkürzt – folgende, das be-
kannte deutsche Verschmelzungsverfahren teilweise überlagernde, Schritte
vor777:
 Erstellung eines Verschmelzungsplans (§ 122c Abs. 1 UmwG, Art. 5 a) – i)
der Richtlinie);
 Bekanntmachung des Verschmelzungsplans spätestens einen Monat vor
der Verschmelzung der Anteilsinhaber (§ 122d UmwG, Art. 6 Abs. 1 der
Richtlinie;
 Erstellung eines Verschmelzungsberichts, der – anders als bei rein inländi-
schen Sachverhalten – auch bei konzerninternen Verschmelzungen nicht
verzichtbar ist, da er auch dem Schutz der Arbeitnehmer dient (§§ 122e,
122a Abs. 2 UmwG iVm § 8 Abs. 1 UmwG, Art. 7 der Richtlinie);

774 Vgl. BGBl 2006, 3332.


775 Vgl. BGBl 2007 I Nr. 15.
776 Vgl. BGBl. 2018 I, 2694.
777 Dazu ua Gesell/Krömker DB 2006, 2558, 2559; ausf. Lutter/Bayer §§ 122a ff.

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 Offenlegung des Berichts gegenüber Anteilsinhabern und Betriebsrat bzw.


Arbeitnehmern (§ 122e S. 2 UmwG, Art. 7 S. 2 der Richtlinie);
 Durchführung einer Verschmelzungsprüfung und Erstellung eines Prü-
fungsberichts (§ 122f S. 1 UmwG, Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie);
 Versammlung der Anteilsinhaber (hier enthält die Richtlinie keine Sonder-
regeln, sodass über § 122a Abs. 2 UmwG die allgemeinen Regeln Anwen-
dung finden);
 Rechtmäßigkeitsprüfung durch die für den übertragenden Rechtsträger zu-
ständige Behörde und Ausstellung einer Verschmelzungsbescheinigung
(§ 122k UmwG, Art. 11 der Richtlinie);
 Rechtmäßigkeitsprüfung durch die für den übernehmenden Rechtsträger
zuständige Behörde und Eintragung in das entsprechende Register (§ 122i
UmwG, Art. 12 der Richtlinie);
 Wirksamwerden der Verschmelzung (§ 20 Abs. 1 UmwG, Art. 13 der Richt-
linie).

cc) Ablauf einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nach dem UmwG


365 Die RL folgt im Wesentlichen den bekannten Regelungsmodellen der SE-
VO778, der SE-RL779 sowie der dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie aus dem
Jahr 1978 über die innerstaatliche Verschmelzung von Aktiengesellschaften (in
Deutschland durch das Umwandlungsgesetz umgesetzt).780 Eine grenzüber-
schreitende Verschmelzung stellt sich folglich aus Sicht der beteiligten deutschen
Gesellschaft wie folgt dar:781

(1) Beteiligung der Arbeitnehmer


366 Da sich ein eventuell erforderliches Verfahren zur Aushandlung der Arbeitneh-
mermitbestimmung im ungünstigsten Fall bis zu einem Jahr hinziehen kann (vgl.
§ 21 Abs. 1 u. 2 MgVG) und ohne erforderlichen Mitbestimmungskompromiss o-
der ein Eingreifen der gesetzlich vorgesehenen Auffanglösung die Eintragung der
Verschmelzung nicht vorgenommen werden kann (Eintragungsvoraussetzung
nach § 122l Abs. 2 UmwG), empfiehlt es sich, das Verfahren so früh wie möglich
(möglichst parallel zur Aufstellung des Entwurfs des Verschmelzungsplans und
jedenfalls vor Bekanntmachung des Verschmelzungsplans) einzuleiten.782

(2) Verschmelzungsplan
367 An die Stelle des aus dem bisherigen Recht geläufigen Verschmelzungsvertra-
ges tritt bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen der Verschmelzungsplan.
Die am Verschmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträger müssen durch ihre
778 VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesell-
schaft (SE) ABl Nr. L 294 vom 10.11.2001, 1 ff.
779 RL (EG) Nr. 2001/86 des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen

Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl Nr. L 294 vom 10.11.2001, 22 ff.
780 RL 78/855/EWG des Rates vom 09.10.1978 gem. Art. 54 Abs. 3 g des Vertrages betreffend

die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl Nr. L 295 vom 09.10.1978, 36 ff.
781 Ausf. zu den Herausforderungen bei Planung und Umsetzung einer grenzüberschreitenden

Verschmelzung Teicke DB 2012, 2675. Siehe ferner Müller NZG 2006, 286; Louven ZIP 2006,
2021; Forsthoff DStR 2006, 613; Spahlinger/Wegen NZG 2006, 721.
782 Zur unmittelbaren Geltung des MgVG ab Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmel-

zung und der daraus folgenden Entbehrlichkeit eines Statusverfahrens Deck NZG 2017, 968.

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Vertretungsorgane inhaltlich übereinstimmende Verschmelzungspläne oder ei-


nen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen. Dieser Plan enthält lediglich
das Organisationsrecht der Verschmelzung. Daneben bleibt es den am Ver-
schmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträgern unbenommen, freiwillig einen
Verschmelzungsvertrag bzw. ein zusätzliches „Business Combination Agree-
ment“783 zu schließen, um eine wechselseitige Bindung zu erzeugen. Ein sol-
ches Vorgehen ist nicht nur empfehlenswert, sondern auch weithin üblich. Im Fall
eines einheitlichen Verschmelzungsvertrags erfüllt dieser ohne weiteres die Vo-
raussetzung eines gemeinsamen Verschmelzungsplans iSd § 122c Abs. 1
UmwG – das zusätzliche Element wechselseitiger vertraglicher Bindung ist un-
schädlich, auch wenn eine der Bestimmungen des Art. 20 Abs. 2 SE-VO784 fehlt.
§ 122c Abs. 4 UmwG sieht vor, dass der Verschmelzungsplan notariell beurkun-
det werden muss. Ausreichend ist zunächst die Aufstellung eines Entwurfs des
Verschmelzungsplans durch die Leitungsorgane der beteiligten Rechtsträger
(§ 122c UmwG in Umsetzung des (nachstehend: „i. U. d.“) Art. 122 RL).

368 Der Verschmelzungsplan hat nach § 122c Abs. 2 UmwG bestimmte Min-
destangaben zu enthalten und verdrängt im Bereich der grenzüberschreitenden
Verschmelzung den Katalog des § 5 Abs. 1 UmwG. Neben den aus § 5 Abs. 1
UmwG und § 20 Abs. 1 SE-VO bekannten Regelungsinhalten muss nunmehr die
Fassung der Satzung des übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgers
in den Verschmelzungsplan aufgenommen werden (§ 122c Abs. 2 Nr. 9 UmwG).
Zudem muss der Verschmelzungsplan Angaben zu dem Verfahren machen,
nach denen die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Fest-
legung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Ver-
schmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden (§ 122c Abs. 2 Nr. 10
UmwG). Neu ist zudem, dass im Verschmelzungsplan die Stichtage der Jahres-
abschlüsse der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die zur Festle-
gung der Bedingungen der Verschmelzung verwendet werden, aufzuführen sind
(§ 122c Abs. 2 Nr. 12 UmwG) und Angaben zur Bewertung des Aktiv- und Pas-
siv-Vermögens, das auf die übernehmende Gesellschaft übertragen wird, zu ma-
chen sind (§ 122c Abs. 2 Nr. 11 UmwG). Gemeint ist wohl eine Aussage darüber,
zu welchen handelsrechtlichen Werten, insbesondere zum Buchwert oder zum
Verkehrswert, die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens übertragen
werden sollen. Hinsichtlich der Bilanzen dürften wohl die Stichtage der Schluss-
bilanzen der beteiligten übertragenden Rechtsträger angesprochen sein.785 Die
für die innerstaatliche Verschmelzung in § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG geforderten Ar-
beitnehmerangaben werden durch die Regelung des § 122c Abs. 2 Nr. 4 UmwG
verdrängt, wonach Angaben über die „voraussichtlichen Auswirkungen der Ver-
schmelzung auf die Beschäftigung ...“ enthalten sein müssen. Damit dürften An-
gaben über die Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertretungen sowie die even-
tuell vorgesehenen Maßnahmen entbehrlich sein.786

783 Dazu MüKoAktG/Schäfer Art. 20 SE-VO, Rn. 9; Teichmann ZGR 2002, 383, 419.
784 Nach dieser Vorschrift können die sich verschmelzenden Gesellschaften dem Verschmel-
zungsplan weitere Punkte hinzufügen.
785 So Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2006, 737, 740; ebenso Louven ZIP 2006, 2021,

2025; Kiem WM 2006, 1091, 1095.


786 Vgl. Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2006, 737, 740.

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(3) Barabfindung
369 Handelt es sich – aus der Sicht der deutschen Rechtsordnung – um eine Hin-
ausverschmelzung, soll also die deutsche Gesellschaft im Rahmen der Ver-
schmelzung übertragen werden, ist denjenigen Anteilsinhabern, die gegen den
später zu fassenden Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift
erklären, bereits im Verschmelzungsplan eine angemessene Barabfindung an-
zubieten (§ 122i UmwG i. U. d. Art. 121 Abs. 2 S. 2 RL).

(4) Einreichung des Verschmelzungsplans


370 Spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die bezo-
gen auf den deutschen Rechtsträger nach § 13 UmwG über die Zustimmung zum
Verschmelzungsplan beschließen soll, ist der Plan oder dessen Entwurf beim
zuständigen Register einzureichen und vom Register gem. § 10 HGB bekannt zu
machen (§ 122d UmwG i. U. d. Art. 123 RL). Bis zu diesem Zeitpunkt muss ein
vom Vertretungsorgan der beteiligten deutschen Gesellschaft erstellter Ver-
schmelzungsbericht den Anteilsinhabern und Arbeitnehmervertretern bzw. den
Arbeitnehmern zugänglich gemacht worden sein und – in der Regel – ein Prü-
fungsbericht unabhängiger Sachverständiger vorliegen (§ 122e und § 122f
UmwG i. U. d. Art. 124 und Art. 125 RL). Die Erstellung der erforderlichen Be-
richte erfordert parallel das Aufstellen der Schlussbilanzen für jeden übertragen-
den Rechtsträger und die Vornahme entsprechender Unternehmensbewertun-
gen zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses.

(5) Beteiligung des Betriebsrats


371 Besteht beim beteiligten deutschen Rechtsträger ein Betriebsrat, so wird § 5
Abs. 3 UmwG durch die abschließende Regelung in § 122c UmwG verdrängt.
Diese sieht keine Zuleitung des Entwurfs des Verschmelzungsplans an den Be-
triebsrat vor. Die Information des Betriebsrats erfolgt ausschließlich über den Ver-
schmelzungsbericht nach § 122e UmwG.

(6) Gläubigerschutz
372 Gläubigern einer übertragenden deutschen Gesellschaft sind Sicherheiten für
ihre Forderungen zu leisten, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung
des Verschmelzungsplans entstanden sind, wenn sie binnen zwei Monaten nach
selbiger Bekanntmachung ihre Ansprüche schriftlich anmelden (§ 122i UmwG
i. U. d. Art. 121 Abs. 2 S. 1 RL).

(7) Einberufung und Abhaltung der Versammlung der Anteilsinhaber


373 Sind die vorstehenden Verfahrensvoraussetzungen beachtet, kann nach den
auch bei rein nationalen Verschmelzungen anwendbaren Vorschriften die Ver-
sammlung der Anteilsinhaber einberufen und abgehalten werden.787 Für die Zu-
stimmung zum Verschmelzungsplan ist dabei ein mit Dreiviertelmehrheit des
vertretenen Grundkapitals bzw. bei einer GmbH der abgegebenen Stimmen ge-
fasster Verschmelzungsbeschluss erforderlich. Die Versammlung kann ihre Zu-
stimmung davon abhängig machen, dass sie das zukünftig auf die neue oder

787§§ 13, 63 ff. UmwG, §§ 121 ff. AktG für die AG und §§ 13, 49 ff. UmwG, §§ 49 ff. GmbHG für
die GmbH.

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aufnehmende Gesellschaft zur Anwendung gelangende Mitbestimmungsregime


bestätigt (§ 122g Abs. 1 UmwG i. U. d. Art. 126 Abs. 2 RL).

374 Falls sich alle Anteile einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der über-
nehmenden Gesellschaft befinden („Upstream-Merger“). sieht § 122g Abs. 2
UmwG vor, dass ein Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber der übertra-
genden Gesellschaft nicht erforderlich ist. Dies führt aus Sicht de deutschen Pra-
xis zu erheblichen Erleichterungen, wenn eine ausländische (Tochter-)Gesell-
schaft auf eine deutsche Mutter verschmolzen wird, da bei der Tochter kein Be-
schluss nach ausländischem Recht gefasst werden muss.

Praxistipp:
In geeigneten Fällen – dh wenn insbesondere keine steuerlichen Nachteile
drohen – sollte daher erwogen werden, durch eine vorherige Anteilsübertra-
gung ein Mutter-Tochter-Verhältnis zwischen übertragender ausländischer
und aufnehmender deutscher Gesellschaft herzustellen.788

(8) Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verschmelzung


375 Der Versammlung der Anteilsinhaber schließt sich die Registeranmeldung und
das damit verbundene Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ver-
schmelzung an. Die Vertretungsorgane haben im Fall einer Hinausverschmel-
zung einer übertragenden deutschen Gesellschaft die Verschmelzung beim Re-
gister des Gesellschaftssitzes anzumelden und dabei die Versicherung abzuge-
ben, dass die nach § 122j UmwG bestehenden Ansprüche der Gläubiger auf Si-
cherheitsleistung erfüllt wurden. Das Registergericht hat die, die übertragende
Gesellschaft betreffenden Voraussetzungen der Verschmelzung zu überprüfen
und hierüber eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung auszustellen (§ 122k Abs. 1
Nr. 2 UmwG i. U. d. Art. 127 Abs. 1, 2 RL). Eine weitere Rechtmäßigkeitsprüfung
wird im Anschluss, nach Vorlage der Bescheinigungen, durch die zuständige aus-
ländische Stelle durchgeführt.
376 Bei der Hineinverschmelzung hat das Vertretungsorgan der übernehmenden
deutschen Gesellschaft die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregis-
ter des Sitzes der Gesellschaft anzumelden; der Anmeldung sind die Verschmel-
zungsbescheinigungen aller übertragenden Gesellschaften und der gemeinsame
Verschmelzungsplan beizufügen, zudem die sich aus einer entsprechenden An-
wendung des § 17 UmwG ergebenden Anforderungen einzuhalten (§ 122l Abs. 1
UmwG i. U. d. Art. 128 RL). Bei der Hineinverschmelzung ist es demnach nach
nationaler Regelung für eine aufnehmende deutsche Gesellschaft nicht erforder-
lich, eine Verschmelzungsbescheinigung beizubringen, das UmwG sieht hier
vielmehr eine einstufige Rechtmäßigkeitskontrolle vor.

(9) Wirksamwerden der Verschmelzung


377 Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung bestimmt sich nach
Vorgabe des Art. 129 RL schließlich nach dem Recht des Mitgliedstaats, dem die

788Siehe die mit ausführlichen Mustern hinterlegte Vorgehensweise von Herrler/Schneider, Von
der Limited zur GmbH, 2009.

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- 195 –

aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft unterliegt, wobei die Recht-


mäßigkeitsüberprüfung abgeschlossen sein muss.

d) Die Limited nach dem Brexit – Das Vierte Gesetz zur Änderung des UmwG
378 Der bevorstehende Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und
Nordirland aus der Europäischen Union (Brexit) kann sich negativ auf Unterneh-
men in der Rechtsform einer Gesellschaft nach britischem Recht auswirken, die
ihren Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland haben (siehe bereits
Rn. 358 und die dortigen Nachweise). Davon betroffen sind Unternehmen insbe-
sondere in der Rechtsform einer „private company limited by shares“ (Ltd.), von
denen hierzulande schätzungsweise 8.000 bis 10.000 existieren. Mit dem Wirk-
samwerden des Brexits verlieren diese Gesellschaften ihre Niederlassungsfrei-
heit und werden in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr als solche aner-
kannt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon
auszugehen, dass die betreffenden Gesellschaften zukünftig nach einer er hier
zur Verfügung stehenden Auffangrechtsformen behandelt werden, dh als offene
Handelsgesellschaft (OHG) – falls sie ein Handelsgewerbe betreiben sollten –,
ansonsten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Haben die betreffenden
Gesellschaften nur einen Gesellschafter, würde dieser wiederum als Einzelkauf-
mann oder als gewöhnliche Einzelperson behandelt. Dies hätte jeweils die per-
sönliche und unbegrenzte Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zur
Folge.

379 Diese Erwägungen beruhen darauf, dass das deutsche Kollisionsrecht für die
Anknüpfung des anwendbaren Gesellschaftsrechts keine gesetzliche Regelung
getroffen hat.789 Im deutschen autonomen internationalen Gesellschaftsrecht wird
jedoch traditionell von Rspr.790 und Schrifttum791 die Sitztheorie vertreten. Die
Rechtsfähigkeit von inländischen Gesellschaften beurteilt sich somit nach dem
Recht des Verwaltungssitzes. Gleiches gilt für ausländische Gesellschaften, die
weder (i) auf Grund bilateraler Verträge inländischen Gesellschaften gleichge-
stellt sind noch (ii) in einem Mitgliedstaat der EU bzw. des EWR gegründet wur-
den und damit nicht dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit unterliegen.792

789 Art. 1 Abs. 2 Buchst. f der für ab dem 18.12.2009 geschlossene Schuldverträge anwendbaren
Rom I-VO enthält ebenso eine Bereichsausnahme zu Gunsten des Gesellschaftsrechts wie Art. 1
Abs. 2 Buchst. d der ab 11.1.2009 für außervertragliche Schuldverhältnisse geltenden Rom II-
VO.
790 Das RG folgte der Sitztheorie seit Beginn des letzten Jahrhunderts, siehe nur RG v. 9.3.1904,

JW 1904, 231; v. 11.7.1934, JW 1934, 2845; v. 29.6.1911, IV 600/10, RGZ 77, 19, 22; v.
16.12.1913, II 523/13, 83, 367, 369 f.; v. 19.1.1918, V 243/17, 92, 73, 76; v. 3.6.1927, II 346/26,
117, 215, 217 und v. 29.10.1938, II 178/37, 159, 33, 42, 46. Umfassende Nachweise zur Rspr.
des BGH und der Instanzgerichte seit 1945 bei Kindler in MünchKomm/BGB, Bd. 11, IntGesR,
6. Aufl. 2015, Rz. 5 (Fn. 15).
791 Vgl. exemplarisch Koch in Hüffer/Koch § 1 AktG Rz. 36; Thorn in Palandt, Anh Art. 12 EGBGB

Rz. 10; Bayer BB 2003, 2357, 2363 f.; Großerichter DStR 2003, 159, 168; Kindler NJW 2003,
1073, 1079; Weller IPRax 2009, 202, 207 m.w.N.; Weller IPRax 2003, 324, 328 sowie die zahl-
reichen Nachweise bei Kindler in MünchKomm/BGB, Bd. 11, IntGesR, 6. Aufl. 2015, Rz. 5
(Fn. 15), 358.
792 Ausf. zum Ganzen Widmann/Mayer/Weiler Anhang 7 „Grenzüberschreitende Sitzverlegung“,

Rn. 17 ff.

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380 Die Anwendung der Sitztheorie entspricht st. Rspr. des BGH.793 Von besonde-
rer Bedeutung ist dabei die Entscheidung in Sachen Trabrennbahn.794 Darin
stellt der II. Zivilsenat unmissverständlich klar, dass im Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz mangels einschlägiger völkerrechtlicher Verträge
und Mitgliedschaft in der EU oder dem EWR die Gründungstheorie nach gelten-
dem Recht keine Anwendung findet. Bezüglich der Schweiz gelten daher die all-
gemeinen Regeln für die Rechtsfähigkeit von Drittstaaten, auf die nicht die
Grundsätze der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit anwendbar sind. Im
Kontext der zahlreichen in Deutschland ansässigen Scheinauslandsgesellschaf-
ten in der Rechtsform der britischen „Limited“ ist ergänzend auf die Entscheidung
des BGH vom 22.11.2016795 hinzuweisen, wonach eine Gesellschaft ausländi-
schen Rechts, die infolge der Löschung im Register ihres Heimatstaates durch
eine behördliche Anordnung ihre Rechtsfähigkeit verliert, für ihr in Deutschland
belegenes Vermögen entweder als Restgesellschaft oder– im Falle der Fortset-
zung einer werbenden Tätigkeit – aufgrund des fortbestehenden Verwaltungssit-
zes in Deutschland im Lichte der Sitztheorie als GbR bzw. oHG fortbesteht.

381 Um die den vom Brexit betroffenen Unternehmen zur Verfügung stehenden
Möglichkeiten eines geordneten Wechsels in eine inländische Gesellschafts-
rechtsform mit beschränkter Haftung nach §§ 122a ff. UmwG um eine zusätzliche
Variante zu erweitern796 hat der Gesetzgeber mit dem am 1.1.2019 in Kraft getre-
tenen Vierten Gesetz zur Änderung des UmwG nunmehr §§ 122a und 122b
UmwG um Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Perso-
nenhandelsgesellschaften ergänzt.797 Zwar existierten vorher bereits verschie-
dene Umwandlungsmöglichkeiten. Allerdings wurden diese nach Auffassung des
Gesetzgebers den besonderen Bedürfnissen von Gesellschaften in der Rechts-
form einer Ltd. nicht immer gerecht, da es sich oftmals um kleine Unternehmen
mit einer geringen Kapitalausstattung handle. Insbesondere unter dem

793 Siehe nur BGH v. 21.3.1986, V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271 = ZIP 1986, 643 = DB 1986,
2019 = NJW 1986, 2194 und v. 29.1.2003, VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353, 355 = ZIP 2003, 720
= DB 2003, 818 (USA). Weitere Nachweise bei Kindler in MünchKomm/BGB, Bd. 11, IntGesR,
6. Aufl. 2015, Rz. 5 (Fn. 15).
794 BGH v. 27.10.2008, II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 = ZIP 2008, 2411 = DB 2008, 2825 = NJW

2009, 289 (Trabrennbahn). Hierzu u.a. Gottschalk ZIP 2009, 948; Hellgardt/Illmer NZG 2009, 94;
Kindler IPRax 2009, 189; Lieder/Kliebisch BB 2009, 338; Weller IPRax 2009, 202. In dieser Ent-
scheidung stellt der BGH auch klar, dass sich an der Geltung der Sitztheorie durch die Neufas-
sung der von § 4a GmbHG und § 5 AktG im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-
Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026
nichts geändert hat. Die Vorschriften erlauben danach lediglich eine Verlagerung des Verwal-
tungssitzes ins Ausland unter Beibehaltung des inländischen Satzungssitzes. Vgl. ferner schon
BGH v. 1.7.2002, II ZR 380/00, BGHZ 151, 204 = ZIP 2002, 1763 = DB 2002, 2039 und im Nach-
gang zu Trabrennbahn BGH v. 15.3.2010, II ZR 27/09, ZIP 2010, 1003.
795 BGH v. 22.11.2016, II ZB 19/15, ZIP 2017, 421. Bayer/Unglaube EWiR 2017, 231; Segge-

wiße/Weber GmbHR 2017, 369.


796 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12.10.2018, BRats-Drs. 505/18.
797 Viertes Gesetz zur Änderung des UmwG v. 19.12.2018, BGBl. I S. 2694; dazu Klett NZG 2019,

292. Vgl. ferner die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 12.10.2018,
BRats-Drs. 505/18; vgl. hierzu Behme ZRP 2018, 204; Brandi/Schmidt DB 2018, 2417; Cramer
DStR 2018, 2435; Knaier ZNotP 2018, 341; Punte/Clemens GWR 2019, 41; Schröder BB 2018,
2755. Kritisch Stellungnahme des DNotV v. 18.9.2018, abrufbar unter https://www.dnotv.de/stel-
lungnahmen/viertes-gesetz-zur-aenderung-des-umwandlungsgesetzes-referentenentwurf/. Zur
grenzüberschreitenden Verschmelzung auf eine deutsche Personengesellschaft ausf. Hoffmann
NZG 2019, 1208.

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Gesichtspunkt der Kostenersparnis erschien dem Gesetzgeber daher die volle


Bandbreite der möglichen Instrumente noch nicht vollständig ausgeschöpft.

382 Das Umwandlungsgesetz (UmwG) wurde daher in den §§ 122a ff. um Vor-
schriften über die Hineinverschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Per-
sonenhandelsgesellschaften ergänzt und die bestehenden Vorschriften ent-
sprechend angepasst. Nach § 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG kann nunmehr an einer
grenzüberschreitenden Verschmelzung als übernehmende Gesellschaft oder
neue Gesellschaft auch eine Personenhandelsgesellschaft im Sinne von § 3
Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern beteiligt
sein. Dies ermöglicht insbesondere den vom Brexit betroffenen Unternehmen
eine Umwandlung z. B. in eine Kommanditgesellschaft (KG), an der sich – je
nach Kapitalausstattung der betreffenden Gesellschaft – entweder eine Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder eine Unternehmergesellschaft
(haftungsbeschränkt – UG) als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen
kann.798

383 Die Beteiligung von Personengesellschaften an einer transnationalen Ver-


schmelzung war schon bisher von der Niederlassungsfreiheit gedeckt, es fehlten
jedoch bislang Regelungen hierzu. Mit der Ergänzung von §§ 122a ff. UmwG
wurden insofern punktuell Regeln für einen bisher im Lichte der Niederlassungs-
freiheit ohnehin schon zulässigen Vorgang geschaffen was der Rechtssicherheit
dient und damit zu begrüßen ist. Weitere Klarheit für die Praxis wird im Übrigen
die Umsetzung der Richtlinie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132799
bringen.800

384 Ein Verschmelzungsbericht ist nach § 122e S. 3 UmwG bei der grenzüber-
schreitenden Verschmelzung unter Beteiligung einer Personenhandelsgesell-
schaft entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger auf
seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträ-
gers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden (sog. Mutter-Toch-
ter-Verschmelzung).

385 In § 122m UmwG hat der Gesetzgeber als Übergangsregelung eine Sonder-
vorschrift für vom Brexit betroffene Gesellschaften geschaffen: Erfolgt die grenz-
überschreitende Verschmelzung von einer dem Recht des Vereinigten König-
reichs unterliegenden Gesellschaft auf eine deutsche Gesellschaft, gilt dies als
grenzüberschreitende Verschmelzung im Sinne der §§ 122a ff. UmwG, sofern
der Verschmelzungsplan vor dem Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus
der EU oder vor dem Ablauf eines Übergangszeitraums, innerhalb dessen das
Vereinigte Königreich in Deutschland weiterhin als Mitgliedstaat der EU gilt, no-
tariell beurkundet worden ist, und die Verschmelzung unverzüglich, spätestens
aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Unterlagen zur
Registereintragung angemeldet wird. Ein vor dem Brexit eingeleitetes Ver-
schmelzungsverfahren bleibt also zulässig, auch wenn sich das Verfahren über
den Stichtag des Brexit hinaus hinzieht. Offen bleibt freilich, ob die englischen

798 Zu Hineinverschmelzungen von LLPs vor dem Brexit Wolff GmbHR 2019, 52.
799 Richtlinienvorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.4.2018,
COM(2018) 241.
800 Siehe dazu sogleich, Rn. 429 ff.

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Gerichte noch nach dem Stichtag die aus deutscher Sicht erforderliche (§ 122l
Abs. 1 S. 2 UmwG) Verschmelzungsbescheinigung ausstellen werden.

e) Offene Fragen nach SEVIC, RL und §§ 122a ff. UmwG


aa) Verschmelzungsfähige Rechtsträger
386 Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschriften zur grenzüber-
schreitenden Verschmelzung in § 122b Abs. 1 UmwG auf Kapitalgesellschaf-
ten und die Hineinverschmelzung auf Personengesellschaften im Sinne von
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern ent-
spricht zwar der RL, berücksichtigt aber nicht ausreichend die SEVIC-Entschei-
dung des EuGH. Die Niederlassungsfreiheit gilt nämlich nicht nur für die Ver-
schmelzung von Kapitalgesellschaften, sondern auch für alle (sonstigen) Ver-
schmelzungen von Personenhandelsgesellschaften und anderen Unterneh-
mensträgern.801 Schließlich lässt sich die in der SEVIC-Entscheidung entwickelte
Argumentation auch auf die grenzüberschreitende Spaltung übertragen. Hierzu
stellt das UmwG hingegen in § 125 S. 1 UmwG klar, dass die Vorschrift in ihre
Verweisung nicht die grenzüberschreitende Spaltung mit einbezieht. Ungeklärt
bleibt auch das Erfordernis einer Einbeziehung des internationalen Formwech-
sels.802

387 Sowohl Art. 118 RL als auch die nationale Umsetzung (§ 122b Abs. 1 UmwG)
beschränken überdies den persönlichen Anwendungsbereich grenzüberschrei-
tender Verschmelzungen auf Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines
Mitgliedstaats gegründet wurden. Für die Beteiligung einer SE an einer grenz-
überschreitenden Verschmelzung bedeutet dies, dass eine solche Beteiligung
nur zulässig ist, wenn am Ende der Transaktion keine SE steht. Durchführbar
nach der RL ist damit etwa die grenzüberschreitende Verschmelzung einer in
England ansässigen SE auf eine deutsche GmbH, nicht aber der umgekehrte
Fall.803

bb) Sachlicher Anwendungsbereich


388 Art. 119 Nr. 2 RL sieht als sachlichen Anwendungsbereich nur drei Verschmel-
zungsformen vor:
 Verschmelzung zur Neugründung.
 Verschmelzung zur Aufnahme.
 Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf ihre 100%-ige Muttergesell-
schaft („Upstream-Merger“).

Diese Erwähnung der Tochter-Mutter-Konstellation bedeutet jedoch nicht, dass


andere Formen der Konzernverschmelzung unzulässig wären. Somit sind auch
grenzüberschreitende Verschmelzungen von der Mutter- auf die

801 Mit Bedauern ebenso feststellend Kallmeyer/Kappes AG 2006, 224, 237; Haritz/von Wolff
GmbHR 2006, 340, 341; Louven ZIP 2006, 2021, 2023; Drinhausen/Keinath BB 2006, 725, 732;
aktuell dazu Bayer ZHR-Sonderheft 77 (2015), S. 230, 238 f.
802 Dazu Geyrhalter/Weber DStR 2006, 146, 150 und Kossmann/Heinrich ZIP 2007, 164.
803 Hierzu ausf. Louven ZIP 2006, 2021, 2024.

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Tochtergesellschaft („Downstream-Merger“) und jede andere Form der Kon-


zernverschmelzung zulässig.804

cc) Richtlinienkonforme Bekanntmachung des Verschmelzungsplans


389 Nach § 122d UmwG ist der Verschmelzungsplan spätestens einen Monat vor
der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 UmwG über die Zustimmung
zum Verschmelzungsplan zu beschließen haben, beim Registergericht einzu-
reichen. Dieses Gericht hat bekannt zu machen, dass ein solcher Plan einge-
reicht worden ist. Verlangt das UmwG für rein innerstaatliche Verschmelzungen
eine Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages nur für die AG, SE und
KGaA (§§ 61, 78 UmwG bzw. – für die SE Art. 10 SE-VO iVm 61 UmwG), stellt
§ 122d UmwG diese Anforderungen bei grenzüberschreitenden Verschmelzun-
gen an alle Kapitalgesellschaften, also auch an die GmbH.

390 Während Art. 123 Abs. 1 RL eine Bekanntmachung des Verschmelzungsplans


spätestens einen Monat vor Beschlussfassung der Anteilsinhaber verlangt,
soll es nach § 122d S. 1 UmwG ausreichen, wenn lediglich eine Einreichung des
Verschmelzungsplans beim Register erfolgt. Da die Bekanntmachung der Einrei-
chung in der Regel erst nachfolgt, dürfte hier keine richtlinienkonforme Umset-
zung vorliegen.

dd) Form und Sprache des Verschmelzungsplans


391 An die Stelle des aus dem für die innerdeutsche Verschmelzung geltnden
Recht geläufigen Verschmelzungsvertrags tritt bei grenzüberschreitenden Ver-
schmelzungen der Verschmelzungsplan. § 122c Abs. 4 UmwG sieht vor, dass
der Verschmelzungsplan notariell beurkundet werden muss. Reicht hierzu bspw.
die Beurkundung vor dem französischen Notar in Paris aus, obwohl der Ver-
schmelzungsvertrag in Frankreich an sich keiner Beurkundung bedarf?805 Da es
sich bei einem Verschmelzungsvorgang um eine sogenannte Strukturmaßnahme
handelt, spricht viel dafür, dass bei einer Beteiligung eines deutschen Rechtsträ-
gers eine Auslandsbeurkundung ausgeschlossen ist.806

392 Unklar ist zudem, in welcher Sprache der gemeinsame Verschmelzungsplan


aufgestellt werden muss, wenn Rechtsträger aus verschiedenen europäischen
Sprachkreisen beteiligt sind. Da der Verschmelzungsplan gem. § 122d UmwG
zum nationalen Handelsregister einzureichen ist, muss er nach § 8 FGG iVm
§ 184 GVG zumindest auch in deutscher Sprache vorliegen, unabhängig da-
von, ob die aufnehmende oder die übertragende Gesellschaft dem deutschen
Recht unterliegt. Da die Eintragung der Verschmelzung voraussetzt, dass die
sich verschmelzenden Rechtsträger einem gemeinsamen „gleichlautenden“
Verschmelzungsplan zugestimmt haben (§ 122l Abs. 2 UmwG i. U. d. Art. 128
Abs. 1 S. 2 RL), spricht einiges dafür, dass sich die Zustimmung der Anteilsinha-
ber zum Verschmelzungsplan zweifelsfrei auf die Fassung des Verschmelzungs-
plans in derjenigen Sprache bezieht, die im Mitgliedstaat der aufnehmenden

804 So auch Geyrhalter/Weber DStR 2006, 146, 150.


805 Dazu Widmann/Mayer, Anhang 3, Frankreich Rn. F 129.
806 Vgl. hierzu allg. Widmann/Mayer/Heckschen § 6 UmwG Rn. 42 ff.; Geyrhalter/Weber DStR

2006, 146, 148 – eine Klarstellung durch den Gesetzgeber verlangend: Haritz/von Wolff GmbHR
2006, 340, 341 bei Fn. 6.

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Gesellschaft Amts-/Gerichtssprache ist. Unterliegt die aufnehmende Gesellschaft


also dem deutschen Recht, sollte die verbindliche Fassung des Verschmelzungs-
plans – schon um Eintragungsverzögerungen zu vermeiden – in deutscher Spra-
che sein.807

ee) Abfindungsangebot, Spruchverfahren


393 Handelt es sich aus deutscher Sicht um eine sogenannte Hinausverschmel-
zung, soll also die deutsche Gesellschaft im Rahmen der Verschmelzung als
übertragender Rechtsträger fungieren, ist denjenigen Anteilsinhabern, die Wider-
spruch zur Niederschrift im Rahmen des Verschmelzungsbeschlusses erklären,
bereits im Verschmelzungsplan eine angemessene Barabfindung anzubieten.
Dies dürfte allerdings nicht richtlinienkonform sein, da Art. 122 RL bereits sei-
nem Wortlaut nach die in den Verschmelzungsplan aufzunehmenden Mindestan-
gaben abschließend festlegt.808

394 Die meisten Mitgliedstaaten eröffnen Minderheitsgesellschaftern nicht die Mög-


lichkeit, gesonderte Verfahren – wie etwa das deutsche Spruchverfahren – zur
Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses oder zur Abfindung von Min-
derheitsgesellschaftern einzuleiten. In Art. 117 Abs. 3 RL ist gleichwohl vorgese-
hen, dass etwa das deutsche Spruchverfahren zur Überprüfung des Umtausch-
verhältnisses und der Barabfindungen zur Anwendung kommen kann, wenn die
anderen sich verschmelzenden Gesellschaften bei der Zustimmung zum Ver-
schmelzungsplan ausdrücklich zugestimmt und damit akzeptiert haben, dass die
Anteilsinhaber der übertragenden (deutschen) Gesellschaft ein Spruchverfahren
einleiten können. Entsprechende Regelungen finden sich in § 122h und § 122i
UmwG. Danach gelten § 14 Abs. 2, 32 UmwG (Ausschluss der Klage gegen die
Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen eines angeblich unzutref-
fenden Umtauschverhältnisses bzw. wegen einer angeblich zu niedrig bemesse-
nen Abfindung) und §§ 15, 34 UmwG (statt dessen Durchführung des Spruch-
verfahrens) nur, wenn der andere, aufnehmende Mitgliedstaat ebenfalls ein ent-
sprechendes Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses
oder zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern eingeführt hat oder wenn die
Anteilsinhaber der (aufnehmenden) Gesellschaft, die dem Recht des anderen
Mitgliedstaats unterliegt, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustim-
men.809 Mit Zustimmung der Arbeitnehmer kann auf den Bericht verzichtet wer-
den.810

ff) Verschmelzungsbericht
395 Nach Aufstellung eines gemeinsamen Verschmelzungsplans hat das Vertre-
tungsorgan der deutschen Gesellschaft gem. § 122e, 122a Abs. 2 UmwG iVm
§ 8 Abs. 1, 2 UmwG einen Verschmelzungsbericht zu erstellen, der ua die Aus-
wirkungen der Verschmelzung auf die Gesellschafter, die Gläubiger, sowie die
Arbeitnehmer der deutschen Gesellschaft erläutern muss. Dieser Bericht ist nach
§ 122e S. 2 UmwG den Anteilsinhabern und dem zuständigen Betriebsrat bzw. –

807 Dazu Haritz/von Wolff GmbHR 2006, 340, 341 bei Fn. 7.
808 Ausf. hierzu Louven ZIP 2006, 2021, 2025.
809 Kritisch hierzu Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2006, 737, 741 f.
810 Siehe Lutter/Bayer § 122e Rn. 13 mwN.

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- 201 –

soweit ein solcher nicht vorhanden ist – den Arbeitnehmern direkt zugänglich zu
machen. § 122e S. 3 UmwG schließt die Anwendung von § 8 Abs. 3 UmwG
(Möglichkeit eines Verzichts auf den Verschmelzungsbericht) ausdrücklich aus.
Das erscheint konsequent, da Art. 124 RL eine Verzichtsmöglichkeit für den
Verschmelzungsbericht nicht vorsieht und weil bei einer grenzüberschreitenden
Verschmelzung der zu erstellende Verschmelzungsbericht auch der Information
der Arbeitnehmer dient und somit die in § 8 Abs. 3 UmwG vorausgesetzte allei-
nige Dispositionsbefugnis der Anteilsinhaber ausgeschlossen sein muss.811 Vor
diesem Hintergrund erscheint die Ricktlinienkonformität der durch das Vierte Ge-
setz zur Änderung des UmwG in § 122e S. 3 UmwG eingeführten Regelung812
zweifelhaft, wonach ein Verschmelzungsbericht bei der grenzüberschreitenden
Verschmelzung unter Beteiligung einer Personenhandelsgesellschaft entbehrlich
ist, wenn alle Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung
verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand
des übernehmenden Rechtsträgers befinden (sog. Mutter-Tochter-Verschmel-
zung). Sicherheitshalber wird man ggf. dennoch einen Verschmelzungsbericht
erstellen.

gg) Vorbereitung der Versammlung der Anteilsinhaber


396 Die über § 122a Abs. 2 UmwG veranlasste entsprechende Anwendung des
§ 63 UmwG (bei Verschmelzung unter Beteiligung einer deutschen AG) verlangt
von der Einberufung der Hauptversammlung an die Auslage des Verschmel-
zungsplans bzw. eines Entwurfs, der Jahresabschlüsse und der Lageberichte al-
ler an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Ge-
schäftsjahre sowie ggf. der Zwischenbilanzen im Geschäftsraum der Gesell-
schaft. Gleiches wird man nach § 63 Abs. 1 Nr. 4, 5 UmwG für die Verschmel-
zungsberichte und Prüfungsberichte aller beteiligten Gesellschaften, also auch
der ausländischen, anzunehmen haben.813 Rechtsformunabhängig stellt sich die
Frage, in welcher Sprache die ausländischen Dokumente auszulegen sind. Hier
steht zu befürchten, dass insbesondere die deutschen Gerichte eine Auslage in
der Sprache des Originals mit entsprechender Übersetzung verlangen werden.814

hh) Gestaltung und Umfang der Rechtmäßigkeitsprüfung


397 Die Rechtmäßigkeitskontrolle ist zweistufig. Die RL sieht in Art. 117 Abs. 2 vor,
dass für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften unverzüglich eine Vor-
abbescheinigung ausgestellt wird, aus der zweifelsfrei hervorgehen muss, dass
die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ord-
nungsgemäß vollzogen wurden (Stufe 1). Nach Vorlage sämtlicher Vorabbe-
scheinigungen und des von den Anteilsinhaberversammlungen genehmigten
Verschmelzungsplans, prüft die für die aufnehmende Gesellschaft zuständige
Stelle nach Art. 128 Abs. 1 RL die Rechtmäßigkeit der grenzüberschreitenden
Verschmelzung selbst, dh insbesondere, ob die sich verschmelzenden

811 So Drinhausen/Keinath BB 2006, 725, 728; Louven ZIP 2006, 2021, 2026; aM
Bayer/J. Schmidt NJW 2006, 401, 403.
812 Näher Rn. 384.
813 Vgl. die Nachweise bei Louven ZIP 2006, 2021, 2027. Für die GmbH gilt § 122a Abs. 2 UmwG

iVm §§ 47, 49 UmwG.


814 Vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Widmann/Mayer/D. Mayer, Anh. 5 Einbrin-

gung, Rn. 936.

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- 202 –

Rechtsträger einem gemeinsamen, gleichlautenden Verschmelzungsplan zuge-


stimmt haben und ggf. eine Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitneh-
mer geschlossen wurde (Stufe 2).

398 Es bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Vorgaben bei der Umsetzung in


§ 122k und § 122l UmwG ausreichend beachtet wurden. Obwohl die Richtlinie
keinerlei Differenzierung zwischen übernehmenden und übertragenden Gesell-
schaften vorsieht, sieht § 122k Abs. 1, 2 UmwG die Rechtmäßigkeitsbeschei-
nigung lediglich für übertragende deutsche Gesellschaften, nicht aber für
eine aufnehmende deutsche Gesellschaft bei einer Hineinverschmelzung zur
Aufnahme vor. Dies macht die nationale Umsetzung zwar – in formeller Sicht –
richtlinienwidrig, dürfte allerdings kaum zu Konsequenzen führen, da die Be-
scheinigung für die aufnehmende Gesellschaft im Regelfall eine bloße Formalie
wäre, weil beide Stufen der Rechtmäßigkeitsprüfung letztlich durch das selbe Re-
gistergericht durchgeführt werden würden.815 Problematisch ist allerdings auch
die Regelung des § 122k Abs. 2 UmwG, wonach als Verschmelzungsbescheini-
gung die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register gilt (so-
genannte Fiktionswirkung). Art. 127 Abs. 2 RL verlangt nämlich eine Vorabbe-
scheinigung, aus der sich zweifelsfrei ergibt, dass die der Verschmelzung vo-
rangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen
wurden.816

ii) Wirksamwerden und Gültigkeit der Verschmelzung


399 Nach Art. 129 RL bestimmt sich der Zeitpunkt, zu dem die Verschmelzung wirk-
sam wird nach dem Recht, dem die aufnehmende Gesellschaft unterliegt. Vo-
raussetzung für das Wirksamwerden ist der Abschluss der (zweistufigen) Recht-
mäßigkeitskontrolle. Mit dem Wirksamwerden erfolgen nach Art. 131 der RL der
Vermögensübergang, der Gesellschaftswechsel und das Erlöschen der übertra-
genden Gesellschaft. Eine nach Art. 129 RL wirksam gewordene Verschmelzung
kann nicht mehr für nichtig erklärt werden (Art. 134 RL). Eine ausdrückliche Um-
setzung dieser Vorgaben im UmwG fehlt allerdings.817

f) Grenzüberschreitende Sitzverlegung
400 Nach der SEVIC-Entscheidung wurde intensiv diskutiert, ob der grenzüber-
schreitende Formwechsel in allen Ausgestaltungen von der Niederlassungs-
freiheit erfasst wird818 oder ob der funktionell einer Sitzverlegung entspre-
chende Formwechsel einen Zuzug einer ausländischen Gesellschaft nach
Deutschland und/oder einen Wegzug einer deutschen Gesellschaft ins Ausland
ausschließt. Weitgehende Klarheit hat im Hinblick darauf die Entscheidung des

815 So zutreffend Louven ZIP 2006, 2021, 2027; kritischer: Haritz/von Wolff GmbHR 2006, 340,
344.
816 Vgl. hierzu Haritz/von Wolff GmbHR 2006, 340, 344.
817 Angesichts der bestehenden Grenzen einer Heilung nach § 20 Abs. 2 UmwG kritisch hierzu

Haritz/von Wolff GmbHR 2006, 340, 344 unter Hinweis auf Widmann/Mayer/Vossius § 20 UmwG
Rn. 388 ff.
818 So Eidenmüller/Engert § 4, Rn. 126 f; zust. Geyrhalter/Weber DStR 2006, 146, 150.

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EuGH in Sachen „Cartesio“ geschaffen.819 Obschon der grenzüberschreitende


Formwechsel nicht unmittelbar Gegenstand der dem EuGH gestellten Vorlage-
frage war, nahm der EuGH hierzu in Form eines obiter dictum Stellung.

401 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte eine ungari-


sche Kommanditgesellschaft den Sitz ihrer Hauptverwaltung nach Italien verlegt.
Eine Neugründung nach italienischem Recht war nicht beabsichtigt. Vielmehr
wollte die Gesellschaft ihre Eigenschaft als KG ungarischen Rechts beibehalten
und als solche auch in Ungarn registriert bleiben. Das ungarische Handelsregis-
ter verweigerte die Eintragung des neuen Sitzes; nach ungarischem Gesell-
schaftsrecht müsse der Sitz der Hauptverwaltung zwingend in Ungarn liegen.

402 Eine solche Sitzverlegung ohne Änderung des maßgeblichen Rechts ist
nach Auffassung des EuGH unter Bezugnahme auf seine „Daily Mail“-Entschei-
dung nicht von der Niederlassungsfreiheit geschützt. Eine Gesellschaft bestehe
nur nach Maßgabe einer nationalen Rechtsordnung, die die Voraussetzungen
ihrer Gründung und Existenz regle.820 Ein Mitgliedstaat könne daher sowohl die
Voraussetzungen bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen müsse, um als
nach seinem Recht gegründet zu gelten und damit erst in den Genuss der Nie-
derlassungsfreiheit zu kommen, als auch die Voraussetzungen für den Erhalt die-
ser Eigenschaft. Diese Befugnis umfasse für den Mitgliedstaat auch die Möglich-
keit, es einer Gesellschaft seines Rechts nicht zu gestatten, diese Eigenschaft
bei einer Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat zu behalten.821

403 Davon zu unterscheiden sei jedoch der Fall der Verlagerung einer Gesellschaft
in einen anderen Mitgliedstaat unter Änderung des anwendbaren nationalen
Rechts bei gleichzeitiger Umwandlung in eine dem nationalen Recht des Auf-
nahmestaates unterliegende Gesellschaftsform. In dieser Konstellation darf der
Wegzugsmitgliedstaat, insbesondere durch Anordnung der Auflösung und Liqui-
dation, eine Gesellschaft nicht daran hindern, ihren Sitz unter Änderung des an-
wendbaren nationalen Rechts und Umwandlung in eine Gesellschaftsform des
Zuzugsmitgliedstaats zu verlegen, soweit dies nach dem Recht des Zuzugs-
mitgliedstaates möglich ist.822 Der EuGH differenziert daher zwischen zwei
Konstellationen:
 dem nicht von der Niederlassungsfreiheit geschützten rechtsformwahren-
den Wegzug (grenzüberschreitende Sitzverlegung) einerseits und
 dem geschützten rechtsformwechselnden Wegzug (grenzüberschreiten-
der Formwechsel) andererseits.823
Die Niederlassungsfreiheit gewährleistet mit anderen Worten grundsätzlich jeder
Gesellschaft die Möglichkeit, sich identitätswahrend aus der Heimatrechtsord-
nung zu lösen und die Rechtsform eines anderen Mitgliedstaates anzunehmen.

819 EuGH Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio), EuZW 2009, 75 = BB 2009, 11 mAnm
Behme/Nohle. Zum Ganzen ausf. Semler/Stengel/Drinhausen, Einleitung C, Rn. 29 ff.; Bayer/J.
Schmidt ZHR 173 (2009) 735; Herrler DNotZ 2009, 484.
820 EuGH Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio) Rn. 104.
821 EuGH Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio) Rn. 110.
822 Vgl. EuGH Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio) Rn. 111 f. sowie Herrler DNotZ 2009, 484,

488 f.
823 Behme/Nohlen BB 2009, 13, 14; Teichmann ZIP 2009, 393, 394.

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404 Der rechtsformwechselnde Wegzug ist somit von der Niederlassungsfreiheit


geschützt, steht aber unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit nach dem natio-
nalen Recht des Aufnahmestaates. Nur wenn bzw. soweit der Aufnahmestaat
den rechtsformwechselnden Zuzug ermöglicht, muss der Wegzugsstaat dies ak-
zeptieren und darf den rechtsformwechselnden Wegzug nicht durch Auflösung
und Liquidation der ursprünglich nach seinem nationalen Recht gegründeten Ge-
sellschaft vereiteln.824 Nach anderer Auffassung kann der Zwang zur Auflösung
und Abwicklung im Wegzugsstaat jedoch bei zwingenden Gründen des Allge-
meininteresses wie insbes. dem Gläubigerschutz gerechtfertigt sein, so dass
man „Cartesio“ nicht als pauschale Erweiterung der Niederlassungsfreiheit auf
Wegzugsfälle in Gestalt der Satzungssitzverlegung ansehen könne.825

405 Cartesio hat bzw. hatte somit folgende praktischen Folgen für die deutsche
Gesellschaftsrechtspraxis:826
 Deutsche Personengesellschaften müssen nach allgemeiner Meinung
ihre Hauptverwaltung im Inland haben.827 Ein hiervon zu trennender (forma-
ler) Satzungssitz existiert nicht. Der EuGH hat in der Cartesio-Entscheidung
festgestellt, dass die Niederlassungsfreiheit einer derartigen mitgliedstaatli-
chen Regelung nicht entgegensteht und das Verbot des Wegzugs in Form
einer Sitzverlegung unter Mitnahme des nationalen Rechtskleides zuläs-
sig ist. Personengesellschaften genießen somit (auch) nach Cartesio nicht
die Freiheit, ihre Hauptverwaltung ins Ausland zu verlegen und dennoch
Gesellschaft deutschen Rechts zu bleiben.828 Eine Verlegung des Verwal-
tungssitzes ins Ausland führt folglich stets zur Auflösung der Gesell-
schaft.829
 Seit Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 ist es Aktiengesellschaften und
Gesellschaften mit beschränkter Haftung demgegenüber gestattet, ihren
Satzungssitz im Inland völlig frei ohne Anknüpfung an den Ort der (Haupt-
)Verwaltung oder eines Betriebs zu wählen (vgl. § 5 AktG, § 4a GmbHG).
Dadurch sollte es den nationalen Kapitalgesellschaften im Wettbewerb
der Rechtsordnungen ermöglicht werden, trotz Verwaltungssitzes im Aus-
land eine Gesellschaft deutscher Rechtsform zu wählen, die lediglich eine
Zweigniederlassung in demjenigen Mitgliedstaat gründet, in dem sie ihre
geschäftlichen Aktivitäten entfaltet. Der nationale Gesetzgeber gestattet
den deutschen Kapitalgesellschaften somit ausdrücklich einen Verwal-
tungssitz in einem anderen Staat, auch wenn im Inland die Gesellschaft le-
diglich aus einem Briefkasten besteht. Wie sich aus den vorgenannten Vor-
schriften ebenfalls ergibt, ist es hingegen nicht zulässig, den Satzungssitz
in das (europäische) Ausland zu verlegen.830

824 Semler/Stengel/Drinhausen, UmwG, Einleitung C, Rn. 29. Ausf. zum Ganzen auch
Bayer/J. Schmidt ZHR 173 (2009) 735, 762; vgl. weiter Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 392 mwN
auch zur in Arbeit befindlichen 14. RL über die grenzüberschreitende Sitzverlegung.
825 Vgl. Kindler IPrax 2009, 189, 191 f.; Knof/Mock ZIP 2009, 30, 33. Teichmann (ZIP 2009, 393,

402 f.) will dem Schutz von Minderheitsgesellschaftern und dem Gläubigerschutz sowie der Si-
cherung der Mitbestimmung demgegenüber in Wegzugsfällen in Anlehnung an die bestehenden
Regelungen zur SE und das UmwG Rechnung tragen.
826 Zum Nachfolgenden vgl. Herrler DNotZ 2009, 484, 489 ff.; Teichmann LMK 2009, 275584.
827 Siehe nur Baumbach/Hopt § 106 HGB Rn. 8.
828 Vgl. hierzu Herrler DNotZ 2009, 484, 485 ff.
829 Vgl. MüKoHGB/Langhein § 106 Rn. 30 mwN.
830 Herrler DNotZ 2009, 484, 489.

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 Die bisherige deutsche Rechtspraxis im Fall der grenzüberschreitenden


Satzungssitzverlegung, wonach die Gesellschaften stets als aufgelöst be-
handelt wurden831, ist europarechtswidrig. Inzwischen müssen deutsche
Handelsregister ihre Gesellschaften ziehen lassen ohne sie mit Auflösung
und Liquidation zu bedrohen, sofern diese gleichzeitig in eine dem nationa-
len Recht des Aufnahmestaates unterliegende Gesellschaftsform wech-
seln.832 Anders als die bloße Verlegung von Verwaltungs- oder Satzungs-
sitz in einen anderen Mitgliedstaat unter Wahrung der Rechtsform fallen
grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge nämlich umfassend in den
Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.833
 Vor dem Hintergrund von Cartesio wurde angenommen, dass ein Zuzug
ausländischer Gesellschaften nach Deutschland unter identitätswahren-
dem Formwechsel in eine Gesellschaft deutschen Rechts nicht möglich ist,
solange das deutsche Sachrecht eine solche rechtsformwechselnde Sitz-
verlegung nicht zulässt.834 Dies hat sich durch die sogleich zu bespre-
chende „Vale“-Entscheidung des EuGH überholt.
 Zuzugs- und Wegzugsbeschränkungen im Verhältnis zu Drittstaaten sind
im Übrigen weiterhin uneingeschränkt zulässig. Der Anwendungsbereich
der Niederlassungsfreiheit ist auf EU-Mitgliedstaaten und die weiteren Mit-
glieder des europäischen Wirtschaftsraums begrenzt. Die Gewährleistun-
gen der Grundfreiheiten finden daher im Verhältnis zu Drittstaaten keine
Anwendung. Der Wegzug deutscher und der Zuzug von Gesellschaften aus
Drittstaaten kann folglich durch das jeweilige nationale Recht unterbunden
bzw. beschränkt werden. 835
 Ebenso wie sich die Erwägungen in der SEVIC-Entscheidung des EuGH
auf andere Fälle der Herein-Umwandlung übertragen lassen, kann das obi-
ter dictum im Fall Cartesio836 zum Hinaus-Formwechsel auf andere Fälle
der Hinaus-Umwandlung übertragen werden. Für die Hinaus-Verschmel-
zung und die Hinaus-Spaltung gilt daher: Soweit der Aufnahmestaat die
Hereinumwandlung zulässt, muss der Wegzugsstaat dies akzeptieren, dh
er darf den jeweiligen Vorgang nicht durch Auflösung und Liquidation der
Gesellschaft vereiteln. Die bereits vor dem Fall Cartesio von einem Großteil
der Literatur vertretene Auffassung, dass grenzüberschreitende Hinaus-
Verschmelzungen außerhalb der §§ 122a ff. UmwG sowie grenzüberschrei-
tende Hinaus-Spaltungen zulässig sind, ist durch die „Cartesio“-Entschei-
dung bestätigt und präzisiert worden.837 Deutschen Kapital- und Personen-
handelsgesellschaften steht somit das primärrechtlich verankerte Recht
auf innereuropäische Verschmelzungen, Spaltungen und Formwech-
sel zu.838

831 Siehe zB OLG München NZG 2007, 915 = DB 2007, 2530.


832 And. Ansicht unter Verweis auf eine Rechtfertigung der Beschränkung aus Gründen des Gläu-
bigerschutzes = Allgemeininteresses Kindler IPrax 2009, 189, 191 f.
833 Herrler DNotZ 2009, 484, 490 f. Siehe auch Paefgen WM 2009, 529, 532.
834 Vgl. OLG Nürnberg Beschl. v. 13.2.2012 – 12 W 2361/11, ZIP 2012, 572 = DStR 2012, 571 =

EWiR 2012, 263 (Drygala). Anders unter Bezugnahme auf die „Vale“-Entscheidung zu Recht OLG
Nürnberg Beschl. v. 19.6.2013 – 12 W 520/13, NZG 2014, 349 (hierzu ausf. sogleich → Rn. 408).
835 So zu Recht Herrler DNotZ 2009, 484, 491.
836 EuGH Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio), EuZW 2009, 75 = BB 2009, 11 mAnm

Behme/Nohle.
837 So zu Recht Semler/Stengel/Drinhausen, UmwG, Einleitung C, Rn. 30 mwN.
838 Herrler DNotZ 2009, 484, 490 f.

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406 Aus steuerlicher Sicht zu beachten ist im Übrigen das Urteil des EuGH in
Sachen „National Grid“ vom 29.11.2011.839 Danach kann sich eine nach dem
Recht eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft, die ihren tatsächlichen Ver-
waltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt ohne dass die Verlegung des
Sitzes ihre Eigenschaft als Gesellschaft nach dem Recht des ersten Mitglied-
staats berührt, auf Art. 49 AEUV berufen, um die Rechtmäßigkeit einer ihr von
dem ersten Mitgliedstaat anlässlich dieser Sitzverlegung auferlegten Steuer in
Frage zu stellen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung unterscheidet
der EuGH dann zwischen der Festsetzung des Steuerbetrags und seiner Einzie-
hung. Hinsichtlich der Steuerfestsetzung wahre der Herkunftsmitgliedstaat die
Verhältnismäßigkeit, wenn er die Steuer für die in seinem Hoheitsgebiet erzielten,
aber nicht realisierten Wertzuwächse endgültig – ohne Berücksichtigung mög-
licherweise später eintretender Wertminderungen oder Wertzuwächse – zu dem
Zeitpunkt festsetzt, zu dem seine Besteuerungsbefugnis der Gesellschaft gegen-
über endet. Demgegenüber beurteilt der EuGH die sofortige Einziehung der
Steuer auf die nicht realisierten Wertzuwächse zum Zeitpunkt der Sitzverlegung
in einen anderen Mitgliedstaat als unverhältnismäßig. Als mildere Maßnahme
sei eine Regelung möglich, die eine Gesellschaft zwischen der sofortigen Zah-
lung der Schlusssteuer und der Aufschiebung dieser Zahlung wählen lässt.

g) Grenzüberschreitender Formwechsel
407 Obschon es sich im zugrundeliegenden Fall tatsächlich gar nicht um einen ech-
ten Formwechsel handelte840, hat der EuGH mit Urteil vom 12.7.2012 in der
Rechtssache VALE C-378/10 entschieden, dass die Art. 49 AEUV und 54 AEUV
dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die
zwar für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsieht,
aber die Umwandlung einer dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegen-
den Gesellschaft in eine inländische Gesellschaft mittels Gründung der letztge-
nannten Gesellschaft generell nicht zulässt (Zuzugsfall).841 Die Art. 49 AEUV
und 54 AEUV sind aber im Kontext einer grenzüberschreitenden Umwandlung
einer Gesellschaft dahin auszulegen, dass der Aufnahmemitgliedstaat befugt
ist, das für einen solchen Vorgang maßgebende innerstaatliche Recht festzu-
legen und somit die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatli-
che Umwandlungen anzuwenden, die – wie zB die Anforderungen an die Erstel-
lung einer Bilanz und eines Vermögensverzeichnisses – die Gründung und die
Funktionsweise einer Gesellschaft regeln. Der Äquivalenzgrundsatz und der Ef-
fektivitätsgrundsatz verwehren es jedoch dem Aufnahmemitgliedstaat, (1.) bei
grenzüberschreitenden Umwandlungen die Eintragung der die Umwandlung
839 EuGH Urt. v. 29.11.2011 – C-371/10 (National Grid), DStR 2011, 2334 = EuZW 2011, 951 =
NZG 2012, 114; dazu Bayer/Schmidt BB 2012, 3, 11 f.
840 Der Ausgangsrechtsträger, eine italienische Gesellschaft, die ihren Sitz nach Ungarn verlegen

wollte, war im italienischen Register bereits gelöscht, lange bevor die Eintragung einer „Rechts-
nachfolgerin“ in Ungarn begehrt wurde. Damit ist die vom EuGH vorgenommene Einstufung des
Vorgangs als grenzüberschreitenden Formwechsel durchaus zweifelhaft. Näher
Bayer/J. Schmidt ZIP 2012, 1481 ff.
841 EuGH, Urt. v. 12.7.2012 - C-378/10 (Vale Építési kft), NZG 2012, 871. Hierzu ausf. Behme

NZG 2012, 936; Teichmann DB 2012, 2085; Wicke DStR 2012, 1756. Zum grenzüberschreiten-
den Formwechsel ferner ausf. Heckschen ZIP 2015, 2049; Heckschen/Strnad notar 2018, 83;
Hushahn RNotZ 2014, 137; Seibold ZIP 2017, 456. Speziell zum Wegzug mit Muster Hermanns
MittBayNot 2016, 297.

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- 207 –

beantragenden Gesellschaft als „Rechtsvorgängerin“ zu verweigern, wenn eine


solche Eintragung der Vorgängergesellschaft im Handelsregister bei innerstaat-
lichen Umwandlungen vorgesehen ist und (2.) sich zu weigern, den von den Be-
hörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgestellten Dokumenten im Verfahren zur
Eintragung der Gesellschaft gebührend Rechnung zu tragen. Im Ergebnis muss
also der Aufnahmestaat die Entstehung einer inländischen Gesellschaft im Wege
des grenzüberschreitenden Formwechsels einer ausländischen Gesellschaft
grundsätzlich zulassen, wenn er auch ihre Entstehung im Wege des innerstaatli-
chen Formwechsels gestattet. Dabei darf er den grenzüberschreitenden Form-
wechsel keinen strengeren Voraussetzungen unterwerfen als den innerstaatli-
chen Formwechsel.842

408 Dies wurde durch das OLG Nürnberg für den Fall des grenzüberschreitenden
Formwechsels einer luxemburgischen S. à r. l. in eine deutsche GmbH (Hinein-
formwechsel) in Sachen „Moor Park II“ bestätigt, auf den das Gericht im We-
sentlichen die §§ 190 ff. UmwG für entsprechend anwendbar hielt.843 Das deut-
sche Recht muss nach dieser Entscheidung aufgrund der Rechtsprechung des
EuGH die grenzüberschreitende Verlegung des Sitzes einer Kapitalgesellschaft
von Luxemburg in die Bundesrepublik Deutschland unter damit einhergehendem
Formwechsel in eine entsprechende Gesellschaft deutschen Rechts grundsätz-
lich anerkennen. Eine ungleiche Behandlung von Gesellschaften bei einer um
innerstaatlichen oder einer grenzüberschreitenden Umwandlung verletze den im
AEU-Vertrag verankerten Grundsatz der Niederlassungsfreiheit und stellt eine
verbotene Beschränkung im Sinne der Art. 49 AEUV und 54 AEUV dar. Wird der
Satzungssitz einer Gesellschaft unter gleichzeitigem Wechsel in eine Rechtsform
deutschen Rechts verlegt, sei dieser Sachverhalt – sofern das Recht des Weg-
zugsstaates den Formwechsel gestattet – unter europarechtskonformer Anwen-
dung der §§ 190 ff. UmwG zu behandeln.

409 Das Kammergericht844 hat mit Beschluss vom 21.3.2016 in einer Linie mit dem
OLG Nürnberg entschieden, dass auf den Formwechsel einer französischen S. à
r. l. in eine deutsche GmbH die deutschen Vorschriften über den Formwechsel
einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH anwendbar sind. Eine zusätzliche Beach-
tung der Vorgaben der SE-VO über den grenzüberschreitenden Formwechsel
einer Europäischen Aktiengesellschaft hingegen sei nicht erforderlich, da diese
ausweislich des hohen Grundkapitals der SE sowie der Vorgaben zu

842 Fraglich könnte allenfalls noch sein, ob das Unternehmen auch seinen tatsächlichen Ge-
schäftssitz in den Aufnahmestaat verlegen muss, um in den Anwendungsbereich der Niederlas-
sungsfreiheit zu fallen; dazu Bayer ZHR-Sonderheft 77 (2015), S. 230, 243 ff.
843 OLG Nürnberg Beschl. v. 19.6.2013 – 12 W 520/13 (Moor Park II), NZG 2014, 349 mAnm

Stiegler = DNotZ 2014, 150 mAnm Hushahn = notar 2014, 175 mAnm Hushahn = GmbHR 2014,
96 mAnm Wachter = EWiR 2014, 45 (Neye). Hierzu ausf. mit Gestaltungshinweisen auch zum
Fall des Hinausformwechsels Bungert/de Raet DB 2014, 761; Hermanns MittBayNot 2016, 297;
Schaper ZIP 2014, 810. In einer früheren Entscheidung hatte das OLG Nürnberg – vor der Vale-
Entscheidung des EuGH – den grenzüberschreitenden Formwechsel der Gesellschaft noch ab-
gelehnt, OLG Nürnberg Beschl. v. 13.2.2012 – 12 W 2361/11 (Moor Park I), DB 2012, 853. Ab-
lehnend auch noch OLG Zweibrücken 3 W 170/05, DB 2005, 2293.
844 KG Beschl. v. 21.3.2016 – 22 W 64/15, ZIP 2016, 1223 = DB 2016, 1427 = NZG 2016, 834.

Dazu ua Hushahn RNotZ 2016, 620; Schaper/Vollertsen EWiR 2017, 109; Seibold ZIP 2017, 456;
Wachter GmbHR 2016, 738; Winter/Marx/de Decker DStR 2016, 1997; Zwirlein ZGR 2017, 114.
Auch das Registergericht München fordert eine (entsprechende) Anwendung der §§ 190 ff.,
122a ff. UmwG, nicht aber der zusätzliche Einhaltung der weitergehenden Regeln der SE-VO.

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- 208 –

Arbeitnehmern und Mitbestimmung auf multinational agierende Großunterneh-


men zugeschnitten seien. Ihre entsprechende Anwendung hätte deshalb im kon-
kreten Fall eine sachlich nicht gerechtfertigte, mit Art. 49, 54 AEUV nicht zu ver-
einbarende unangemessene Benachteiligung der verfahrensgegenständlichen
französischen Gesellschaft zur Folge gehabt.

410 Auch das OLG Düsseldorf hatte am 19.7.2017 Gegenheit, die europarechts-
konforme Auslegung des deutschen Umwandlungsrechts zu fordern, nachdem
das Registergericht dem grenzzüberschreitenden Hineinformwechsel einer nie-
derländischen B.V. in eine deutsche GmbH die Anerkennung verweigern
wollte.845

411 Im Einklang damit hat das OLG Frankfurt am 3.1.2017 auch den Herausform-
wechsel einer deutschen GmbH in eine italienische Società a responsabilita li-
mitata (S.r.l.) unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49
und 54 AEUV für zulässig erachtet.846 Dabei könne grundsätzlich auf die Vor-
schriften über den Formwechsel in §§ 190 ff. UmwG zurückgegriffen werden, wo-
bei im Einzelfall eine europarechtskonforme entsprechende Anwendung geboten
sei. Die Besonderheit des Falles war, dass die neue Rechtsform in Italien einge-
tragen wurde, obschon das deutsche Registergericht eine Zwischenverfügung
erlassen hatte. Bei der Beschlussfassung waren zentrale Formalien des Um-
wandlungsgesetzes nicht beachtet worden. So fehlten bspw. Angaben nach
§ 194 Abs. 1 UmwG, die Formwirksamkeit der zugrunde gelegten Vollmacht war
fraglich und es wurde weder ein Umwandlungsbericht noch ein diesbezüglicher
Verzicht vorgelegt. Die Gesellschafter hatten vielmehr ohne Bezugnahme auf
das UmwG schlicht beschlossen, dass die Gesellschaft – unter Änderung der
entsprechenden Satzungsbestimmung – ihren Sitz nach Rom verlegt und künftig
die Rechtsform einer S.r.l. hat. Das OLG Frankfurt hielt diese Mängel indes für
unbeachtlich, da der Formwechsel mit Eintragung im italienischen Register in
entsprechender Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG wirksam ge-
worden und analog § 202 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 UmwG eine umfassende Heilungs-
wirkung eingetreten sei.

412 Am 25.10.2017 hat der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfah-


rens betreffend eine polnische Gesellschaft namens Polbud entschieden, dass
ein grenzüberschreitender Rechtsformwechsel selbst dann zulässig sein kann,
wenn die Gesellschaft nur ihren satzungsmäßigen Sitz, nicht aber auch ihren
tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt.847 Der
Schutz der Niederlassungsfreiheit besteht insoweit unabhängig von einer re-
alen Niederlassung, d.h. einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Zuzugsstaat. Im

845 OLG Düsseldorf v. 19.7.2017 – I-3 Wx 171/16, NZG 2017, 1354 = DStR 2017, 2345.
846 OLG Frankfurt v. 3.1.2017 – 20 W 88/15, DNotZ 2017, 381 mit kritischer Anm Knaier =
NZG 2017, 423 mAnm Klett = RNotZ 2017, 257 mAnm Hushahn. Hierzu ua Rosner EWiR 2017,
297; Stiegler GmbHR 2017, 392; Winter/Marx/de Decker DStR 2017, 1664; krit. Teichmann,
ZIP 2017, 1190.
847 EuGH v. 25.10.2017, Polbud, C-106/16, ABl.EU Nr. C 437, 7 vom 18.12.2017 = ZIP 2017,

2145 = NZG 2017, 1308 mAnm Wachter. Zum Ganzen Bayer/J.Schmidt ZIP 2017, 2225; Feld-
haus BB 2017, 2819; Hushahn RNotZ 2018, 23; ders. VGR Band 24 (2019), S. 171; Kindler NZG
2018, 1; Mörsdorf ZIP 2017, 2381; Stelmaszczyk EuZW 2017, 890.Vgl. ferner Wicke NZG 2017,
702 zum Schlussantrag der Generalanwältin beim EuGH v. 4.5.2017.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


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Ergebnis handelt es sich damit um eine Umdeutung der Niederlassungsfreiheit


in eine Rechtswahlfreiheit.848

413 Im zu Grunde liegenden Fall hatten die Gesellschafter der polnischen Gesell-
schaft deren grenzüberschreitenden Formwechsel nach Luxemburg ohne Ände-
rung des Ortes ihrer wirtschaftlichen Betätigung beschlossen. Während die Ge-
sellschaft in Luxemburg bereits eingetragen wurde, wollte das polnische Gericht
die Löschung im lokalen Handelsregister von der vorherigen Auflösung oder der
Einhaltung des innerstaatlichen Formwechselverfahrens abhängig machen, wo-
gegen sich die Gesellschaft wehrte. Im Kern ging es damit um die Frage, ob der
Wegzugsstaat den grenzüberschreitenden Formwechsel unabhängig von einer
wirtschaftlichen Betätigung am Zielort gestatten muss.

414 Mit dieser Entscheidung stellt sich der EuGH gegen den zum Schutz vor reinen
„Briefkastenfirmen“ in Cadbury Schweppes und VALE konkretisierten Niederlas-
sungsbegriff i.S.d. tatsächlichen Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels
einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit. Nach
Auffassung des EuGH begründet es für sich allein keinen Missbrauch, wenn eine
Gesellschaft ihren – satzungsmäßigen oder tatsächlichen – Sitz nach dem Recht
eines Mitgliedstaates begründet, um in den Genuss günstiger Rechtsvorschriften
zu kommen.849 Die Niederlassungsfreiheit umfasst somit auch die isolierte Ver-
legung des Satzungssitzes ohne gleichzeitige Verlegung des tatsächlichen Ver-
waltungssitzes Damit gilt die Rechtswahlfreiheit künftig nicht nur für neu gegrün-
dete Gesellschaften (Centros), sondern auch für bereits bestehende Gesellschaf-
ten.

415 Dieser weiten Auslegung der Niederlassungsfreiheit ist entgegenzutreten.850


Voraussetzung für einen Schutz durch die Niederlassungsfreiheit muss richtiger-
weise das Bestehen einer gewissen Infrastruktur im Aufnahmemitgliedstaat sein,
die es erlaubt, dort in stabiler und kontinuierlicher Weise einer wirtschaftlichen
Tätigkeit nachzugehen. Zum Schutz vor reinen „Briefkastenfirmen“ ist daher
ein ernst zu nehmender genuine link zu fordern, wenn das Kriterium eines realen
Bezugs in der Rechtsanwendung nicht zur Farce werden soll.851 Hier sind der
nationale und der europäische Gesetzgeber gefordert.852

416 Sofern keine anderweitige klare Absprache mit dem Registergericht möglich ist,
kann man allerdings mangels Vorliegen höchstrichterlicher Rechtsprechung si-
cherheitshalber darüber nachdenken, einige ergänzende Punkte und insbeson-
dere die Regelungen zur SE zu beachten, und zwar vor allen Dingen das Fol-
gende:853

848 So Mörsdorf ZIP 2017, 2381.


849 EuGH v. 25.10.2017, Polbud, C-106/16, ABl.EU Nr. C 437, 7 vom 18.12.2017 = NZG 2017,
1308, Rn. 40, 62 unter Verweis auf Centros und Inspire Art.
850 Kritisch u.a. Kindler NZG 2018, 1, 6 f.; Stelmaszczyk EuZW 2017, 890; Wicke NZG 2017, 702.
851 So zu Recht Wicke NZG 2017, 702, 703. Kindler NZG 2018, 1, 7 fragt sich angesichts der

jüngsten Skandale („Paradise Papers“), ob „das Urteil auf Zynismus oder Naivität beruht“.
Hushahn RNotZ 2018, 23, 25 sieht ein „fatales Signal“.
852 Vgl. u.a. Wachter NZG 2017, 1312, 1313.
853 Vgl. zum Ganzen Hushahn DNotZ 2014, 154, 155 f.; ders. RNotZ 2016, 620; Schneider DB

2018, 941. Siehe ferner die hilfreichen praktischen Hinweise bei Winter/Marx/de Decker DStR

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• Zusammenarbeit der Register gemäß Art. 8 Abs. 11 SE-VO;


• zwingende Erstellung des Formwechselberichts, Art. 8 Abs. 3 SE-VO (Ver-
zichtsmöglichkeit nach § 192 Abs. 2 UmwG nicht gesichert);
• Versicherung, dass Arbeitnehmerrechte nicht gemindert werden (sonst evtl.
Verhandlungspflicht gemäß § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG);
• Versicherung, dass die Gesellschaft im Zielland tatsächlich eine wirtschaft-
liche Tätigkeit ausübt und nicht nur den Satzungssitz verlegt (sonst nicht
von der Niederlassungsfreiheit gedeckt);
• die deutschen Gründungsvorschriften sind beim Hineinformwechsel anzu-
wenden, dh es ist auch dann ein Sachgründungsbericht erforderlich, wenn
Ausgangsrechtsträger eine Kapitalgesellschaft ist.

417 Mit den vorgenannten Entscheidungen dürfte jdf. nunmehr feststehen, dass der
grenzüberschreitende Formwechsel „in beide Richtungen“, also sowohl aus der
Perspektive des Herkunftsstaates als auch aus der Perspektive des Aufnahmes-
taates von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist.854 Die praktische Umset-
zung derartiger Umwandlungsvorgänge stößt mangels Normierung entsprechen-
der Regelungen im europäischen und nationalen Recht aber weiterhin auf
Schwierigkeiten.855 Dies gilt aus deutscher Sicht vor allem für den „Heraus-Form-
wechsel“, da dort die zwingenden Vorschriften zum Schutz von Minderheitsge-
sellschaftern, Gläubigern und Arbeitnehmern sinngemäß Anwendung finden
müssen.856

418 Endgültige Klärung wird wohl erst der im Vorschlagsstadium befindliche Ent-
wurf einer Richtlinie857 zur Änderung der RL 2017/1132/EU858 bringen.859 In
Art. 86d dieses Richtlinienentwurfs wird vorgeschlagen, dass das Leitungs- o-
der das Verwaltungsorgan der Gesellschaft, die eine grenzüberschreitende Um-
wandlung beabsichtigt, einen Plan für die grenzüberschreitende

2016, 1997, 1998 sowie die Checkliste der Richterinnen und Richter des AG Charlottenburg
GmbHR 2014, R 311. Auch Kindler NZG 2018, 1, 7, kommt zu dem Schluss, dass derzeit für die
praktische Durchführung auf die Regeln zur grenzüberschreitenden Verschmelzung und Art. 8
SEVO zurückzugreifen ist.
854 Ausf. zum grenzüberschreitenden Formwechsel Bayer ZHR-Sonderheft 77 (2015), S. 230,

243 ff. sowie Heckschen ZIP 2015, 2049. Zum grenzüberschreitenden Formwechsel in Gestal-
tungspraxis und Rechtspolitik nach „Polbud“ zusammenfassend Kindler NZG 2018, 1.
855 So zu Recht auch Behme NZG 2012, 936, 939. Ausf. zum Verfahrensablauf Hushahn RNotZ

2014, 137 am Beispiel des Herausformwechsels einer deutschen GmbH in eine schwedische
Aktiebolag („Zuzug“, 142 ff.) und des Hineinformwechsels einer schwedischen Aktiebolag in eine
deutsche GmbH („Wegzug“, 149 ff.).
856 Vgl. Wachter GmbHR 2014, 99, 100, der einen Rückgriff auf die Regelungen zur grenzüber-

schreitenden Verschmelzung (§§ 122a ff. UmwG) und zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung
der SE (Art. 8 SE-VO, §§ 12 ff. SEAG) empfiehlt. Siehe auch die Gestaltungshinweise von Bun-
gert/de Raet DB 2014, 761.
857 Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.4.2018 zur Änderung der

RL 2017/1132/EU in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und


Spaltungen, COM(2018) 241, BR-Drucks. 179/18 (zusammen mit dem Vorschlag des Europäi-
schen Parlaments und des Rates v. 25.4.2018 zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick
auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, COM(2018) 239, BR-
Drucks. 163/18 Teil des sog. Company Law Package).
858RL 2017/1132/EU v. 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl.EU Nr.

L 169, 46.
859 Siehe hierzu sogleich, Rn. 429 ff.

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(formwechselnde) Umwandlung erstellt.860 Dieser Plan soll nach dem derzeitigen


Stand des Richtlinienvorschlags mindestens folgende Angaben enthalten:

a) Rechtsform, Firma und satzungsmäßiger Sitz der Gesellschaft im


Wegzugsmitgliedstaat;
b) Rechtsform, Firma und satzungsmäßiger Sitz, die für die aus der
grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehende Gesellschaft im
Zuzugsmitgliedstaat vorgesehen sind;
c) Errichtungsakt oder Errichtungsakte für eine Gesellschaft im
Zuzugsmitgliedstaat;
d) vorgesehener Zeitplan für die grenzüberschreitende Umwandlung;
e) Rechte, welche die umgewandelte Gesellschaft mit Sonderrechten
ausgestatteten Gesellschaftern und Inhabern von Wertpapieren, bei
denen es sich nicht um Gesellschaftsanteile handelt, gewährt, oder die für
diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen;
f) Einzelheiten zu den den Gläubigern angebotenen Sicherheiten;
g) Tag, von dem an die Handlungen der im Wegzugsmitgliedstaat
gegründeten und eingetragenen Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt
der Rechnungslegung als für Rechnung der umgewandelten Gesellschaft
vorgenommen gelten;
h) besondere Vorteile, die den Mitgliedern des Verwaltungs-, Leitungs-,
Aufsichts- oder Kontrollorgans der umgewandelten Gesellschaft gewährt
werden;
i) Einzelheiten zum Angebot einer Barabfindung für Gesellschafter, die die
grenzüberschreitende Umwandlung ablehnen, nach Art. 86j dieses
Richtlinienentwurfs;
j) voraussichtliche Auswirkungen der grenzüberschreitenden Umwandlung
auf die Beschäftigung;
k) ggf. Angaben zu den Verfahren, nach denen die Regelungen für die
Beteiligung von Arbeitnehmern an der Festlegung ihrer
Mitbestimmungsrechte in der umgewandelten Gesellschaft nach Art. 86l
dieses Richtlinienentwurfs getroffen werden, und zu den Optionen für
diese Regelungen.

3. Transnationale Umwandlungen ohne gesetzliche Grundlage


a) Verschmelzungsrichtlinie und EuGH-Urteile als Basis
419 Im Anwendungsbereich der Verschmelzungsrichtlinie konkretisiert diese die
Niederlassungsfreiheit, jedenfalls soweit sie keine mit dieser unvereinbare und

860Zu Optionen und Komplikationen bei der Umsetzung des Richtlinienvorschlags zum grenz-
überschreitenden Formwechsel ausf. Bormann/Stelmaszczyk ZIP 2019, 353; Wicke DStR 2018,
2642 (Teil I) und 2703 (Teil II). Vgl. zum Richtlinienentwurf ferner Mörsdorf EuZW 2019, 141.

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- 212 –

damit unzulässige Beschränkungen enthält. Nach ihrer Umsetzung sind für


grenzüberschreitende Verschmelzungsvorgänge daher allein die vom nationalen
Gesetzgeber erlassenen Umsetzungsvorschriften maßgeblich861, in Deutschland
also die §§ 122a ff. UmwG. Die Niederlassungsfreiheit gilt jedoch unabhängig
von den sie konkretisierenden sekundärrechtlichen Regelungen der Richtlinie.862
Soweit daher die primärrechtliche Niederlassungsfreiheit nicht in der Verschmel-
zungsrichtlinie geregelte Umwandlungsvorgänge umfasst (dh namentlich die
grenzüberschreitende Hinausverschmelzung von Personenhandelsgesell-
schaften, die grenzüberschreitende Spaltung863 und den grenzüberschreitenden
Formwechsel) werden diese nicht etwa deswegen unzulässig, weil sie in der
Verschmelzungsrichtlinie nicht geregelt sind. Die Verschmelzungsrichtlinie ist
also im Bereich grenzüberschreitender Umwandlungen nicht abschließend.864
Maßgeblich ist vielmehr die materiell-rechtliche Reichweite der Niederlas-
sungsfreiheit im Verständnis von SEVIC, Cartesio, Vale sowie ggf. künftiger
Entscheidungen des EuGH.

b) Mögliche Verfahrensweise
420 Bis zur Schaffung weiterer regulatorischer Grundlagen für die nicht von der
Richtlinie, wohl aber von der Niederlassungsfreiheit umfassten Umstrukturie-
rungsvorgänge steht die Rechtspraxis vor dem Dilemma, dass grenzüberschrei-
tende Umwandlungen zwar primärrechtlich eindeutig zulässig ist, es aber
kein einheitliches Verfahren für diese Strukturmaßnahme gibt. Dies führt aller-
dings keineswegs zur Undurchführbarkeit der Strukturmaßnahme. Es stellt sich
vielmehr die Frage, welche Vorschriften für eine solche Maßnahme gelten, bis
das Verfahren einheitlich geregelt ist.

421 Von den Autoren, die grenzüberschreitende Verschmelzungen auch vor der
„SEVIC-Entscheidung“ schon für zulässig hielten, wurde mehrheitlich die soge-
nannte Vereinigungstheorie vertreten.865 Nach deutschem international-privat-
rechtlichem Verständnis sind danach die Personalstatute der an einem Ver-
schmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträger maßgeblich. Voraussetzungen,
das Verfahren und die Wirkungen einer transnationalen Umwandlung sind ge-
sondert anzuknüpfen, wobei das Recht aller am Umwandlungsvorgang beteilig-
ten Rechtsträger berücksichtigt werden muss. So ist etwa bei gemeinsamen
Rechtsetzungsakten wie dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags bzw. der
Aufstellung des Verschmelzungsplans, die das Tätigwerden beider Rechtsträger
verlangen, eine kumulative Anwendung der beteiligten Rechtsordnungen zu
fordern, während etwa die einzelnen Handelsregisteranmeldungen und die auf
den Verschmelzungsvorgang bezogenen Beschlüsse der Anteilsinhaber nach
dem jeweiligen Personalstatut des jeweils betroffenen Rechtsträgers zu

861 Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210, 212; Spahlinger/Wegen NZG 2006, 721, 725. Zu grenzüber-
schreitenden Verschmelzungen und Spaltungen außerhalb der Richtlinienumsetzung siehe
Drygala/von Bressendorf NZG 2016, 1161, 1164 ff.
862 Dazu EuGH DB 2005, 2804 ff. = AG 2006, 80, 81 Rn. 26.
863 Zur grenzüberschreitenden Spaltung von Kapitalgesellschaften ausf. Kleba RNotZ 2016, 273.
864 So auch Kallmeyer/Kappes AG 2006, 224, 226; Spahlinger/Wegen NZG 2006, 721, 726.
865 Ausf. hierzu: MüKoBGB/Kindler, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, IntGesR, Rn. 799 ff. mwN;

Bayer/J. Schmidt ZIP 2006, 210, 212; Leible/Hoffmann RIW 2006, 161; Kallmeyer ZIP 1996,
535 f.

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beurteilen sind.866 Bei kumulativer Anwendung der einzelnen Personalstatute


setzt sich bei divergierenden oder kollidierenden Regelungen jeweils die
strengste Rechtsordnung durch.867 Die unterschiedlichen Rechtsnormen wer-
den angepasst, indem auf den speziellen Fall der transnationalen Umwandlung
anwendbare Sachnormen geschaffen werden.868 Nach diesen Grundsätzen müs-
sen demnach bei einer transnationalen Umstrukturierung für den deutschen
Rechtsträger deutsches (Umwandlungs)Recht und für den ausländischen
Rechtsträger die jeweils einschlägigen ausländischen Rechtsnormen zur Anwen-
dung kommen.

422 Auch nach Umsetzung der Richtlinie hat die Vereinigungslehre ihre Gültigkeit
behalten. Dies betrifft zum einen die für die Verschmelzung von Kapitalgesell-
schaften in Umsetzung der Richtlinie nicht geregelten Einzelfragen grenzüber-
schreitender Verschmelzungen wie etwa die Beurkundungsbedürftigkeit be-
stimmter Erklärungen, die Sprache der Erklärungen und ähnliche Zweifelsfra-
gen – diese regeln sich weiterhin ausschließlich nach nationalem Recht (vgl.
hierzu auch § 122a Abs. 2 UmwG).

423 Darüber hinaus enthalten die RL und die §§ 122a ff. UmwG für andere Gesell-
schaftsformen als Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften als
aufnehmende oder neue Rechtsträger keine Bestimmungen. Auch hier bleibt es
materiell bei der primärrechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit und hinsicht-
lich des anwendbaren Rechts bei der Vereinigungslehre.869 Beschränkungen der
aktiven oder passiven Verschmelzungsfähigkeit von anderen Kapitalgesell-
schaftsformen als Aktiengesellschaften durch ausländische Rechtsordnungen
sind allerdings in jedem Fall auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmel-
zung zu respektieren.870

424 Hinzu kommt, dass die RL und ihre Umsetzung in deutsches Recht – wie be-
reits ausführlich dargestellt – keine Regelungen zur grenzüberschreitenden Spal-
tung enthalten. Auch in diesen Fällen sind die nach der Vereinigungstheorie zur
Anwendung berufenen sachrechtlichen Vorschriften ggf. europarechtlich zu re-
duzieren. Ausgangs- oder Zielgesellschaft einer grenzüberschreitenden Spal-
tung können danach diejenigen ausländischen Gesellschaften sein, welche den
in §§ 3 Abs. 1, 124 Abs. 1 UmwG genannten deutschen Rechtsformen entspre-
chen.871 Ebenso wie für die Spaltung wird für die Durchführung eines grenzüber-
schreitenden Formwechsels endgültige Klärung wohl erst die in Arbeit befindli-
che EU-Richtlinie zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 bringen.872

866 Vgl. d. Nachw. bei Dorr/Stukenborg DB 2003, 647, 648 sowie ausf. v. Busekist GmbHR 2004,
652 ff.
867 Vgl. MüKoBGB/Kindler, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, IntGesR, Rn. 807 ff.
868 Vgl. MüKoBGB/Kindler, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, IntGesR, Rn. 817.
869 Voraussetzung ist dabei, dass auch das jeweilige ausländische Sachrecht der beteiligten aus-

ländischen Gesellschaft die Verschmelzung solcher Personenhandelsgesellschaften zulässt.


870 Müller ZIP 2004, 1790, 1792; ders. NZG 2006, 286, 288.
871 Detailliert zur transnationalen Spaltung von Kapitalgesellschaften Kleba RNotZ 2016, 273.
872 COM(2018) 241, dazu bereits oben, Rn. 360. Zu den vorangehenden Diskussionen vgl. bereits

Bayer/J. Schmidt BB 2010, 387, 390; BB 2014, 1219, 1225.

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4. Transnationale Verschmelzung mit dritt-staatlichen Gesellschaften


425 Aus der Beschränkungsmöglichkeit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 65
Abs. 2 AEUV ist zu schließen, dass der AEUV drittstaatlichen Gesellschaften
(also Nicht-EU-Gesellschaften bzw. Nicht-EWR-Gesellschaften) nicht die Mög-
lichkeit eröffnet, sich mit EU-Gesellschaften zu verschmelzen, sei es in Form der
Hinein- oder der Hinausverschmelzung. Über die Zulässigkeit solcher Vorgänge
entscheidet allein das mitgliedschaftliche Recht.873

426 Hinzuweisen ist überdies darauf, dass keine völkerrechtlichen Verträge er-
sichtlich sind, die die Bundesrepublik zur Schaffung einer grenzüberschreitenden
Verschmelzungsmöglichkeit verpflichten würden. Auch wenn auf solcher Grund-
lage etwa die Anerkennung als Gesellschaft des Heimatstaates und damit die
Gründungsanknüpfung zugesagt wurde,874 bedeutet dies nicht, dass diesen Ge-
sellschaften im Inland dieselben Umwandlungsmöglichkeiten zuzugestehen sind
wie Inlandsgesellschaften.

5. „Scheinauslandsgesellschaften“
427
Beispielsfall:
Die M-Ltd. mit Sitz in Birmingham/England hat eine Zweigniederlassung in
München, die im Handelsregister des AG München eingetragen ist. Alleinige
Gesellschafterin ist die X-GmbH, die zugleich auch alleinige Gesellschafterin
der F-GmbH mit Sitz in München ist. Am 26.7.2005 wurde unter Vorlage ent-
sprechender Urkunden zum Handelsregister der Zweigniederlassung ange-
meldet, dass die F-GmbH durch Aufnahme mit der M-Ltd. „mit dem effektiven
Verwaltungssitz in München und dem statutarischen Sitz in England und Wa-
les“ durch Aufnahme verschmolzen ist.

428 Hier konnte das OLG München875 letztlich offen lassen, auf welcher Grundlage
vor Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie transnationale Verschmelzungen
abgewickelt werden müssen. Es wies zu Recht darauf hin, dass die inländische
Zweigniederlassung einer englischen Limited weder als übertragender noch als
übernehmender Rechtsträger an einer Umwandlung beteiligt sein kann. Sie ist
ein rechtlich unselbständiger Teil des Unternehmens und demnach auch nicht
umwandlungsfähig.876 An dem gefundenen Ergebnis änderte auch der Umstand
nichts, dass es sich bei der M-Ltd. nach deren Vortrag um eine sogenannte
„Scheinauslandsgesellschaft“ handelte, die zwar nach englischem Recht gegrün-
det wurde, jedoch nur in Deutschland durch die Zweigniederlassung eine Tätig-
keit entfaltete und auch hier ihren Verwaltungssitz hatte. Dies ergibt sich daraus,
dass nach der Rechtsprechung des EuGH die in einem Vertragsstaat nach des-
sen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Vertrags-
staat – unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes – in der

873 Einzelheiten bei Süß/Wachter/Hoffmann, Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, 2006,


§ 5 Rn. 37, Rn. 35 ff.
874 Vgl. etwa Art. XXV Abs. 5 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiff-

fahrtsvertrags von 1954. Dazu Samson/Flindt NZG 2006, 290, 292.


875 Vgl. OLG München GmbHR 2006, 600.
876 Allg. Widmann/Mayer/Heckschen § 1 UmwG Rn. 87; Semler/Stengel/Semler § 1 Rn. 30.

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Rechtsform anzuerkennen ist, in der sie gegründet wurde.877 Es bleibt somit


für die Limited bei der Anwendung englischen Rechts.

6. Ausblick: Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenz-


überschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen

429 Die im europäische Sekundärrecht bestehende erhebliche Regelungslücke


wird – zumindest teilweise – durch die durch das Europäische Parlament am
18.4.2019 in erster Lesung als Teil des sog. Company Law Package angenom-
mene Richtlinie zur Änderung der RL (EU) 2017/1132 im Hinblick auf grenzüber-
schreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (im Folgenden:
Umwandlungs-RL)878 geschlossen. Im Zuge dessen werden – entsprechend der
in der deutschen Literatur verbreiteten Forderung nach Schaffung einer allgemei-
nen, gesellschaftsrechtlichen Mobilitätsrichtlinie879 – nicht nur die Regeln zur
grenzüberschreitenden Verschmelzung reformiert, sondern vor allem auch erst-
mals Regeln für den transnationalen Formwechsel sowie die grenzüberschrei-
tende Spaltung (einstweilen nur von Kapitalgesellschaften zur Neugründung) sta-
tuiert.880 Die Richtlinie sorgt darüber hinaus für die dringend notwendige Verein-
heitlichung beim Schutz der betroffenen Interessengruppen, wie Gläubigern, Min-
derheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern.881

430 Vorgesehen ist ua Folgendes:882

• Der bislang einheitlich zu erstattende Verschmelzungsbericht wird in


einen gesellschafter- und einen arbeitnehmerspezifischen Bericht unter-
teilt (Art. 124). Dieselbe Unterteilung gilt für Berichte über grenzüber-
schreitende Formwechsel und Spaltungen (Art. 86e, 160g).
• Überstimmte Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Ge-
sellschaften erhalten ein Recht auf Austritt gegen angemessene
Barabfindung (Art. 126a), das (nur) teilweise dem aktuell in § 122i
UmwG vorgesehenen Abfindungskonzept entspricht. Dasselbe gilt für
Gesellschafter einer grenzüberschreitend formwechselnden oder an ei-
ner Spaltung teilnehmenden Gesellschaft (Art. 86j, 160l).
• Von den Mitgliedstaaten sind spezielle, auf Information und Sicherheits-
leistung fokussierte Regelungen zum Schutz von Gläubigern für grenz-
überschreitende Verschmelzungen, Formwechsel und Spaltungen ein-
zuführen (Art. 86k, 126b, 160m). In Deutschland wird hierfür ua § 122j
UmwG anzupassen sein.
• Die existierenden Vorgaben zur Umwandlungsbescheinigung im
Wegzugsstaat einer grenzüberschreitenden Verschmelzung werden
präzisiert und erweitert (Art. 127 f.). Enthalten sein soll künftig eine

877 Vgl. EuGH Urt. vom 5.11.2006 „Überseering“, NJW 2002, 3614; EuGH Urt. v. 30.9.2003 „In-
spire Art“, GmbHR 2003, 1260; dazu Bayer BB 2003, 2357 ff.
878 Richtlinienvorschlag COM(2018) 241.
879 Vgl. Bayer/Schmidt, BB 2013, 3, 14 f.
880 COM(2018) 241.
881 Ausf. zum Richtlinienvorschlag Luy NJW 2019, 1905. Speziell zu den in der Richtlinie enthal-

tenen Schutzbestimmungen und Verfahrensregeln Schurr EuZW 2019, 539.


882 Vgl. https://community.beck.de/2019/05/03/eu-company-law-package-vom-europaeischen-

parlament-verabschiedet; Abruf vom 15.10.2019.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


- 216 –

Prüfung der Verschmelzung auf missbräuchliche, betrügerische oder kri-


minelle Zwecke. Parallele Vorgaben werden für grenzüberschreitende
Formwechsel (Art. 86m f.) und Spaltungen (Art. 160o f.) eingeführt.
• Neue Vorgaben finden sich zur Unterrichtung und Anhörung betroffe-
ner Arbeitnehmer (Art. 86ka [sic!], 126c, 160ma) sowie zum Bestands-
schutz für Mitbestimmungsrechte bei grenzüberschreitenden Ver-
schmelzungen (Art. 133). Das weiterhin auf ein Nebeneinander von Ver-
handlungs- und Auffanglösung basierende Konzept zur Mitbestimmung
wird auf grenzüberschreitende Formwechsel (Art. 86l) und grenzüber-
schreitende Spaltungen (Art. 160n) übertragen. In Deutschland steht da-
mit eine Reform des MgVG an.

431 Die letzten Schritte des legislativen Verfahrens werden die bei Drucklegung
dieses Beitrags noch nicht erfolgte Verabschiedung durch den Rat der EU, die
sprachliche Überprüfung und die Veröffentlichung im EU-Amtsblatt sein. In Kraft
treten wird die Richtlinie 20 Tage nach der amtlichen Veröffentlichung. Sie ist
dann von den Mitgliedstaaten innerhalb von drei Jahren umzusetzen.

Dr. Simon Weiler – Notar in München Umwandlungsrecht


Prof. Dr. Dieter Mayer, Notar in München

Tagungsunterlage

15. bis 17. Januar 2020 in Fischbachau

Umwandlungsrecht

in der notariellen Praxis

(Spezialfragen)
Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht

1. Teil: Umwandlungsrecht
2. Teil ......................................................................................................... 6
A. Einbringung in Kapitalgesellschaft................................................ 6
II. Handelsrecht ............................................................................. 6
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft ............................................ 6
a) Wege von der GbR in die GmbH .............................................. 6
aa) Ausgangsfall ............................................................................. 6
bb) Gestaltungsüberlegungen ......................................................... 6
II. Handelsrecht ........................................................................... 10
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft .......................................... 10
b) Sacheinlagefähigkeit von Anteilen an abhängigen
Unternehmen .......................................................................... 10
(aa) Ausgangsfall: .......................................................................... 10
(bb) Allgemeines ............................................................................ 10
(cc) Stellungahme .......................................................................... 11
II. Handelsrecht ........................................................................... 13
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft .......................................... 13
c) Behandlung gemischter Sacheinlagen mit Agio ...................... 13
aa) Ausgangsfall .......................................................................... 13
bb) Begriff...................................................................................... 13
cc) Festsetzung im Gesellschaftsvertrag ...................................... 14
dd) Prüfungspflicht des Registergerichts ....................................... 15
ee) Exkurs: Notarkosten bei Kapitalerhöhungsbeschluss mit
schuldrechtlichem Agio ........................................................... 16
II. Handelsrecht ........................................................................... 18
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft .......................................... 18
d) Sacheinlage als Agio bei Bargründung bzw.
Barkapitalerhöhung ................................................................. 18
aa) Ausgangsfall: .......................................................................... 18
bb) Rechtliche Würdigung ............................................................. 18
A. Einbringung in Kapitalgesellschaft.............................................. 23
II. Handelsrecht ........................................................................... 23
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft .......................................... 23
e) Übernahmeerklärung .............................................................. 23
aa) Ausgangsfall ........................................................................... 23

2
bb) Rechtliche Würdigung ............................................................. 23
A. Einbringung in Kapitalgesellschaft.............................................. 25
II. Handelsrecht ........................................................................... 25
1. Einbringung in Kapitalgesellschaft .......................................... 25
f) Steuerliche Behandlung von Einbringungskosten ................... 25
aa) Fall .......................................................................................... 25
bb) Zuordnung der Einbringungskosten ........................................ 25
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft ................................................................... 27
II. Handelsrecht ........................................................................... 27
1. Fehlerhafte Kapitalaufbringung und Heilung durch
Formwechsel........................................................................... 27
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft ................................................................... 30
II. Handelsrecht ........................................................................... 30
2. Haftung beim Formwechsel GmbH in GbR ............................. 30
a) Ausgangsfall ........................................................................... 30
b) Rechtliche Beurteilung ............................................................ 30
c) Stellungnahme ........................................................................ 32
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft ................................................................... 34
II. Handelsrecht ........................................................................... 34
3. Formwechsel und Darlehensgewährung ................................. 34
a) Ausgangsfall ........................................................................... 34
b) Rechtliche Beurteilung ............................................................ 34
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft ................................................................... 37
II. Handelsrecht ........................................................................... 37
4. Eigene Anteile beim Formwechsel .......................................... 37
a) Ausgangsfall ........................................................................... 37
b) Problemstellung ...................................................................... 37
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft ................................................................... 39
II. Handelsrecht ........................................................................... 39
5. Europäisches Umwandlungsrecht ........................................... 39
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaft ........................................................................ 42

3
II. Handelsrecht ........................................................................... 42
1. Relative Gesellschafterstellung und Verschmelzung .............. 42
a) Ausgangsfall ........................................................................... 42
b) Problemstellung ...................................................................... 42
c) Falllösungen............................................................................ 43
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 46
II. Handelsrecht ........................................................................... 46
2. Entbehrlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses bei einer
Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft, § 62
Abs. 4 UmwG .......................................................................... 46
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 48
II. Handelsrecht ........................................................................... 48
3. Verschmelzung und Differenzhaftung ..................................... 48
a) Ausgangsfall ........................................................................... 48
b) Problemlösung ........................................................................ 48
c) Kritik ........................................................................................ 49
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 52
II. Handelsrecht ........................................................................... 52
4. Verschmelzung und Existenzvernichtungshaftung .................. 52
a) Ausgangsfall ........................................................................... 52
b) Problemlösung ........................................................................ 52
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 57
II. Handelsrecht ........................................................................... 57
5. Schlussbilanz und 8-Monats-Frist ........................................... 57
a) Ausgangsfall ........................................................................... 57
b) Allgemeines ............................................................................ 57
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 61
II. Handelsrecht ........................................................................... 61
6. Forderungsübergang bei Verschmelzung trotz
rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots ................................. 61
a) Ausgangsfall ........................................................................... 61
b) Beurteilung .............................................................................. 61

4
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere
Kapitalgesellschaften.................................................................... 64
II. Handelsrecht ........................................................................... 64
7. Neues zur grenzüberschreitenden Verschmelzung ................ 64
E. Spaltung ......................................................................................... 66
II. Handelsrecht ........................................................................... 66
1. Ausgliederung bei Unterbilanz einer übertragenden GmbH .... 66
a) Ausgangsfall ........................................................................... 66
b) Problemstellung ...................................................................... 66
II. Handelsrecht ........................................................................... 69
2. Spaltung bei Vorhandensein von Grundbesitz ........................ 69
E. Spaltung ......................................................................................... 76
II. Handelsrecht ........................................................................... 76
3. Kommanditistenwechsel durch Spaltung ................................ 76
a) Ausgangsfall ........................................................................... 76
b) Rechtliche Beurteilung ............................................................ 76
E. Spaltung ......................................................................................... 79
II. Handelsrecht ........................................................................... 79
4. Übergang ausländischen Vermögens bei Spaltungen ............ 79
a) Ausgangsfall ........................................................................... 79
E. Spaltung ......................................................................................... 82
II. Handelsrecht ........................................................................... 82
5. Übertragung von höchstpersönlichen Rechtspositionen (WEG-
Verwalter)................................................................................ 82
a) Ausgangsfall ........................................................................... 82
b) Grundlagen ............................................................................. 82
c) Verschmelzung ....................................................................... 83
d) Spaltung .................................................................................. 84
e) Stellungnahme ........................................................................ 86

5
2. Teil

A. Einbringung in Kapitalgesellschaft

II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

a) Wege von der GbR in die GmbH

aa) Ausgangsfall
Die X-GbR, bestehend aus den beiden Gesellschaftern A und B, soll in einen
GmbH „umgewandelt“ werden. Geschäftsgegenstand der GbR ist die Erbringung
von Architektenleistungen. Es besteht eine Vielzahl von Architektenverträgen mit
öffentlichen Auftragsgebern. Zudem hat die GbR ihr Betriebsgebäude zu einer
sehr günstigen Miete angemietet. Aufgrund vereinzelter Streitigkeiten in den ver-
gangenen Jahren ist davon auszugehen, dass der Vermieter einer Überleitung
des Mietverhältnisses auf einen neuen Rechtsträger nicht zustimmen wird. Die
GbR soll im Zuge der Umstrukturierung aufgelöst werden.

bb) Gestaltungsüberlegungen
Die Umwandlung einer GbR in eine GmbH unter Anwendung der Vorschriften
des UmwG ist ausgeschlossen. Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel er-
fassen als übertragende Rechtsträger nur Personenhandelsgesellschaften, also
KG oder OHG (vgl. §§ 3, 124, 191 UmwG).

(1) Formwechsel nach zwischenzeitlicher Eintragung als OHG / KG

Die GbR ist als formwechselnder Ausgangsrechtsträger von § 191 Abs. 1


UmwG nicht erfasst. Die GbR kann zwar nach § 191 Abs. 2 UmwG Zielgesell-
schaft sein, nicht aber Ausgangsrechtsträger.

Betreibt die GbR ein Handelsgewerbe i.S.d. §§ 1 Abs. 2 i.V.m. 105 Abs. 1 HGB
oder verwaltet sie nur eigenes Vermögen, kann sie sich identitätswahrend in die
Rechtsform der OHG / KG „umwandeln“, wenn die Firma des Unternehmens im
Handelsregister eingetragen wird (§ 105 Abs. 2 HGB). In diesem Fall können

6
die Beteiligten durch Ausübung der Eintragungsoption im Wege der Handelsre-
gisteranmeldung den Rechtsformwechsel herbeiführen. Der Rechtsformwech-
sel ist ein identitätswahrender Rechtsformwechsel, das heißt, die Identität des
Rechtsträgers und damit auch die Vermögenszuordnung bleiben unberührt. Im
Rahmen der Handelsregisteranmeldung der OHG / KG sollte allerdings aus-
drücklich auf die Tatsache des Bestehens der GbR hingewiesen werden, um den
identitätswahrenden Charakter des Anmeldevorgangs deutlich herauszustellen.
Letzteres ist insbesondere von Bedeutung, wenn zum Vermögen der GbR
Grundbesitz gehört.

Die Ausübung der vorgenannten Option setzt allerdings voraus, dass die GbR
ein Gewerbe betreibt. Dies ist bei einer Architekten-GbR nicht der Fall. Freibe-
ruflichen GbR-Sozietäten steht damit der Weg über § 105 Abs. 2 HGB und der
anschließende Formwechsel nach den Vorschriften der §§ 190 ff. UmwG ganz
generell nicht zur Verfügung. Die gesetzliche Ausnahme in § 105 Abs. 2 Satz 1
HGB für Vermögensverwaltungsgesellschaften, die ebenfalls kein Gewerbe be-
treiben, wurde auf die nichtgewerbliche Betätigung von Freiberuflergesellschaf-
ten vom Gesetzgeber nicht erstreckt. Freiberufliche GbR-Sozitäten können den
Weg über das Formwechselmodell nur wählen, wenn sie zunächst eine identi-
tätswahrende Umwandlung in eine Partnerschaftsgesellschaft betreiben und
sodann den Formwechsel über § 225 a UmwG durchführen.

(2) Sachkapitalerhöhung

(a) Einbringung sämtlicher GbR-Anteile

An der Sacheinlagefähigkeit von Beteiligungen an Personengesellschaften bei


einer Einbringung im Wege einer Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung in
eine GmbH besteht kein Zweifel, wenn alle Gesellschafter zustimmen, oder die
Übertragbarkeit der Beteiligung im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zugelassen
wird.

Werden sämtliche Anteile an einer Gesamthandsgemeinschaft, wie der GbR


oder einer OHG / KG auf einen! Erwerber übertragen, so führt dies dazu, dass
die Gesellschaft infolge der Anteilsvereinigung beendet wird, das Gesamthands-
eigentum wandelt sich im Wege der Anwachsung in Alleineigentum beim An-

7
teilserwerber um, ohne dass es dazu einer Verfügung über die einzelnen Vermö-
gensgegenstände bedarf.1 Der Erwerber erwirbt das Vermögen der Gesamt-
handsgesellschaft, sämtliche Aktiva und Passiva und alle sonstigen Vermögens-
gegenstände in einem Akt, ohne dass irgendwelche Einzelrechtsübertragungs-
akte erforderlich wären, denn der Übergang des Vermögens beruht auf der An-
wendung des § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Im Ergebnis führt somit die Vereinigung aller Anteile in der Hand eines Erwerbers,
hier also der GmbH, die die Anteile im Wege der Sachkapitalerhöhung über-
nimmt, zur sofortigen Vollbeendigung der GbR. Es sind keine Abwicklungsmaß-
nahmen erforderlich, weil das gesamte Gesellschaftsvermögen im Wege der Ge-
samtrechtsnachfolge auf die übernehmende GmbH übergeht. Die Gesamtrechts-
nachfolge transportiert die Aktiva und Passiva der GbR umfassend. Der Über-
gang der Aktiva und Passiva vollzieht sich unabhängig davon, ob die Übertra-
gung einzelner Rechte oder Verbindlichkeiten bestimmten Formvorschriften un-
terliegt, oder der Zustimmung eines Dritten bedarf. Dies bedeutet insbesondere,
dass eine Zustimmung der Gläubiger zur Überleitung von Verbindlichkeiten und
der Vertragspartner zur Überleitung von Verträgen, anders als bei der Einzel-
rechtsübertragung (vgl. §§ 414, 415 BGB), nicht erforderlich ist.

Die Einbringung sämtlicher GbR-Anteile hat somit gegenüber der Einbringung


der Aktiva und Passiva und sonstiger Vermögensgegenstände der GbR in die
GmbH zum einen den Vorteil, dass praktisch keine Anforderungen an den ding-
lichen Vollzug der Einbringung gestellt werden (der sachenrechtliche Be-
stimmtheitsgrundsatz bezieht sich hier nur auf die genaue Bezeichnung des
Übertragungsgegenstands, also der GbR-Anteile) und zudem für die Überleitung
von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten keine Zustimmung der Ver-
tragspartner und der Gläubiger erforderlich ist.

Besondere Übertragungshandlungen hinsichtlich der einzelnen Gegenstände


des Gesellschaftsvermögens sind weder nötig noch möglich. Dementsprechend

1 Vgl. BGH v. 9.7.1968, V ZR 80/86, BGHZ 50, 307, BayObLG v. 19.6.2001, 3 ZBR 48/01, NZG
2001, 889 sowie weitere zahlreiche Nachweise bei Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwR, Anhang
5 Einbringung, Rz. 439 ff.

8
ist auch bei Vorhandensein von Grundbesitz keine Auflassung erforderlich, son-
dern lediglich eine Berichtigung des Grundbuchs nach § 894 BGB.

(b) Einbringung des Vermögens der GbR

Alternativ können auch die einzelnen Vermögensgegenstände der GbR, also alle
Aktiva und Passiva und sonstigen nicht bilanzierungspflichtigen Vermögensbe-
standteile im Wege der Einzelrechtsübertragung auf die GmbH übertragen
werden. In diesem Fall bleibt die BGB-Gesellschaft bestehen. Aufgrund ihrer
Rechtsfähigkeit1 ist davon auszugehen, dass die GbR selbst Inhaberin des im
Zuge der Sachkapitalerhöhung gewährten Geschäftsanteils wird. Demzufolge
tritt auch keine Mitberechtigung i.S.d. § 18 GmbHG, an dem bzw. an den gewähr-
ten Geschäftsanteilen ein.

Gehört zum Vermögen der GbR Grundbesitz, so löst der mit der Einbringung
sämtlicher BGB-Gesellschaftsanteile verbundene Übergang der Grundstücke
Grunderwerbssteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG aus, und zwar unabhängig
davon, ob der Weg über die Einbringung sämtlicher Gesellschaftsanteile oder der
Weg über die Einzelrechtsübertragung der einzelnen Aktiva und Passiva und da-
mit auch des Grundbesitzes gewählt wird.

1 Vgl. hierzu BGH v. 29.01.2001, II ZR 331/00, DB 2001, 423.

9
II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

b) Sacheinlagefähigkeit von Anteilen an abhängigen Unternehmen

(aa) Ausgangsfall:
- An der A GmbH, deren Stammkapital € 50.000 beträgt, sind die Gesell-
schafter X und Y mit je € 25.000 beteiligt. Die A GmbH ist wiederum an
der B GmbH, deren Stammkapital € 25.000 beträgt, mit einem Geschäfts-
anteil von € 12.500 beteiligt. Weiterer Gesellschafter der B GmbH ist X mit
einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von € 12.500. X will seinen Ge-
schäftsanteil an der B GmbH im Wege einer Sachkapitalerhöhung bei der
A GmbH einbringen. Das Registergericht bezweifelt die Sacheinlagefähig-
keit des Geschäftsanteils.

(bb) Allgemeines
Im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlage i.S.d. § 56 GmbHG sind Mit-
gliedschaftsrechte nach allgemeiner Meinung grundsätzlich einlagefähig.1 Nach
einer in der Literatur vertretenen Auffassung, soll dies aber bei Anteilen an einem
in Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden oder sonst von ihr abhängigen
Unternehmen nicht der Fall sein.2 Entsprechende Anteile seien zur Sacheinlage
gleichermaßen ungeeignet, wie Anteile an der Gesellschaft selbst (eigene An-
teile).

Folgte man dem, so hätte dies weitreichende Auswirkungen. Es wäre dann nicht
nur der Fall erfasst, in dem das Abhängigkeitsverhältnis bereits vor der Leistung
der Einlage bestanden hat, sondern konsequenterweise auch der Fall, in dem
das Abhängigkeitsverhältnis – wie im Ausgangsfall – erst nach der Leistung der

1 Vgl. die Nachw. bei Klein, GmbHR 2016, 461.


2 Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 56 Rz. 7.

10
Einlage entsteht. Zweck der Beschränkung der Einlagefähigkeit bestimmter Ge-
genstände ist es, die reale Kapitalaufbringung sicherzustellen. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit eines Gegenstands ist da-
nach der Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister.1

(cc) Stellungahme
Unstreitig ist, dass eigene Anteile nicht sacheinlagefähig sind2, da die Einbrin-
gung eigener Anteile der realen Kapitalaufbringung zuwiderlaufen würde. Glei-
ches gilt im Fall der sogenannten wechselseitigen Beteiligung.3

Beispiel: Die A-GmbH und die B-GmbH mit je einem Stammkapital von € 1 Mio.,
die bisher nicht aneinander beteiligt sind, wollen ihr Kapital um je eine weitere €
1 Mio. erhöhen. Es wird vereinbart, dass die A-GmbH den vollen Erhöhungsbe-
trag bei der B-GmbH und die B-GmbH den vollen Erhöhungsbetrag bei der A-
GmbH übernehmen soll. Nach ordnungsgemäßem Beschluss der Kapitalerhö-
hung übernimmt die A-GmbH den neuen Geschäftsanteil von € 1 Mio. bei der B-
GmbH und leistet eine Bareinlage in Höhe von € 1 Mio. Unmittelbar im Anschluss
daran verfährt die B-GmbH bei der A-GmbH ebenso.

Offensichtlich bewirken die vorgenannten Transaktionen bei den beiden Gesell-


schaften keinen Vermögenszuwachs von insgesamt € 2 Mio. Solche Gestaltun-
gen führen zu einer Gefährdung der realen Kapitalaufbringung und damit zu einer
Gefährdung der Gläubiger. Es besteht deshalb Einigkeit, dass eine mittelbare
Selbstbeteiligung nur eingeschränkt zulässig ist und – jedenfalls - § 33 GmbHG
(Einschränkung beim Erwerb eigener Anteile) aus Kapitalschutzgründen entspre-
chend Anwendung finden muss.4

1 Vgl. die Nachw. bei Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017, Rz. 1056 f.
2 Vgl. die Nachw. bei Lieder, in MünchKomm GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 56, Rz. 16.
3 Dazu Mayer/Weiler, in Beck´sches Notarhandbuch, 6. Aufl. 2015, Kapitel D I Rz. 369 sowie D.
Mayer, in Widmann/Mayer, Bd. 8, Anh. 5, „Einbringung“, Rz. 399 ff.
4 Vgl. dazu etwa auch Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 33 Rz. 14 f.

11
Um eine hiermit vergleichbare Konstellation handelt es sich jedoch nicht, wenn
ein Gesellschafter seine Anteile an einem Unternehmen, an dem die Gesellschaft
wiederum herrschend beteiligt ist, oder beteiligt wird, im Zuge einer Kapitalerhö-
hung als Sacheinlage einbringt, solange nicht wechselseitige Beteiligungen der
Gesellschaften bestehen. Dies zeigt sich auch daran, dass die ganz h.M. den
originären, wie auch den derivativen Erwerb weiterer Anteile durch die herr-
schende Gesellschaft an einem von ihr abhängigen Unternehmen erlaubt.1

Dies betrifft z.B. die Übernahme von Anteilen durch die Muttergesellschaft bei
einer Kapitalerhöhung der Tochter-Gesellschaft. Warum dann bei einer Kapital-
erhöhung der Mutter-Gesellschaft als Sacheinlage Anteile an der Tochter-Gesell-
schaft, die ein Gesellschafter der Mutter-Gesellschaft hält, nicht sacheinlagefähig
sein sollen, leuchtet nicht ein.2

Entscheidend ist deshalb allein, ob der Gesellschaft ein tatsächlicher wirtschaft-


licher Wert, mithin tatsächlich neues Kapital real zufließt. Dies ist aber grundsätz-
lich auch bei Gesellschaftsanteilen eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft
stehenden Unternehmens der Fall, wenn es sich um Anteile Dritter handelt und
wechselseitige Beteiligungen der Unternehmen nicht vorliegen.3 Die Frage, wie
hoch der zufließende wirtschaftliche Wert tatsächlich ist, weil der Wert der („Un-
ter- bzw. Tochter-“)Gesellschaft teilweise vom Wert der („Ober- bzw. Mutter-„)Ge-
sellschaft abhängt, ist von der Frage zu unterscheiden, ob grundsätzlich Sach-
einlagefähigkeit besteht.4

1 Vgl. die zahlreichen Nachw. bei Klein, GmbHR 2016, 462.


2 So zutr. auch Klein, GmbHR 2016, 462.
3 So jetzt auch OLG Jena v. 30.8.2018 – II W 260/18, NZG 2018, 1391 = GmbHR 2018, 1315.
4 Dazu OLG Jena, NZG 2018, 1391.

12
II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

c) Behandlung gemischter Sacheinlagen mit Agio

aa) Ausgangsfall

Der Landkreis A ist Alleingesellschafter der X-GmbH, die eine Klinik betreibt. Im
Rahmen eines Sachkapitalerhöhungsvorgangs wird das Stammkapital der X-
GmbH von € 100.000,-- auf € 2 Mio. durch Einbringung aller Aktiva und Passiva
des Klinikbetriebs einschließlich des Klinikgrundstücks erhöht. Dabei wird im Ein-
bringungsvertrag vereinbart, dass der über € 1.900.000,-- hinausgehende Mehr-
wert an den Gesellschafter auszuzahlen ist. Da ein Gutachten den Verkehrswert
zunächst mit € 2,7 Mio. ermittelte, erhielt der Gesellschafter € 800.000,-- bar aus-
bezahlt. Noch vor Eintragung der Sachkapitalerhöhung im Handelsregister ergab
sich, dass der Verkehrswert deutlich höher lag und mindestens € 6 Mio. betrug.
Im Rahmen eines notariellen Nachtrags zum Kapitalerhöhungsvorgang wurde
sodann der Kapitalerhöhungsbetrag neu festgesetzt und auch der an den Gesell-
schafter bar auszuzahlende Mehrwert neu bestimmt.1

bb) Begriff

Der Wert einer Sacheinlage kann den Betrag, mit welchem die Sachleistung auf
einen übernommenen Geschäftsanteil angerechnet werden soll, übersteigen. Für
den Mehrwert soll der Inferent regelmäßig eine Gegenleistung erhalten. Eine sol-
che „gemischte Sacheinlage“2 (auch als „Über-Wert-Sacheinlage“ bezeichnet)
ist vor allen Dingen bei Unternehmenseinbringungen anzutreffen. Praxishäufig
ist dabei insbesondere die Gewährung eines Darlehens in Höhe des Überwerts.
Von einer echten „Über-pari-Emission“ spricht man dabei, wenn der Mehrwert
bei der Gesellschaft verbleibt, d.h. als Aufgeld (Agio) erbracht wird. Unter Agio
oder Aufgeld versteht man die Sach- oder Geldleistung eines Gesellschafters,

1 Sachverhalt in Anlehnung an BGH, DStR 2008, 413 = NZG 2008, 146 = DB 2008, 286.
2 Vgl. zur Terminologie Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, § 5 GmbHG Rz. 20.

13
die er der Gesellschaft anlässlich der Gründung oder Kapitalerhöhung neben der
Einlage verspricht. Die entsprechende Abrede kann sowohl schuldrechtlich, als
auch mit korporativer Wirkung getroffen werden.1 In korporativer Form stellt das
Agio eine Nebenleistungspflicht i.S.d. § 3 Abs. 2 GmbHG dar und muss bei der
Gründung notwendigerweise in die Satzung aufgenommen werden. Über den
korporativen oder schuldrechtlichen Charakter entscheidet letztlich der Parteiwil-
len, dieser bestimmt sich maßgeblich nach dem gewollten Grad der Bindung.
So bindet das schuldrechtliche Aufgeld lediglich die Gesellschafter untereinander
und begründet keine Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft.2 Das Aufgeld ist
in der Bilanz der Gesellschaft in die Rücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB ein-
zustellen, soweit es sich um ein sog. korporatives Aufgeld handelt. Die Vor-
schriften zur Sicherung der Aufbringung und der Erhaltung des Stammkapitals
beziehen sich nur auf den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils,
nicht etwa auch auf das Aufgeld.3 Dies gilt sowohl für ein Baragio als auch für
ein Sachagio. Die Gesellschafter können daher grundsätzlich nicht nur den Zeit-
punkt und die Modalitäten der Einzahlung des Aufgelds vorher bestimmen, son-
dern können dieses auch jederzeit an sich zurückzahlen, solange nur dadurch
das Reinvermögen der Gesellschaft nicht unter den Nennbetrag ihres Stamm-
kapitals sinkt (§ 30 Abs. 1 GmbHG).4

cc) Festsetzung im Gesellschaftsvertrag

Außer den nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG für Sacheinlagen sonst erforderlichen
Angaben, muss sich nach ganz h. M. in der Literatur5 bei einem Sachgrün-
dungsvorgang aus dem Gesellschaftsvertrag selbst ergeben, dass ein über
den Anrechnungsbetrag auf die Einlageschuld hinausgehender Mehrwert des

1 Dazu BGH, DNotZ 2008, 461.


2 Zur Abgrenzung gegenüber dem sog. schuldrechtlichen Aufgeld, das nach § 272 Abs. 2 Nr. 4
HGB in die Kapitalrücklage einzustellen ist, vgl. BGH, DNotZ 2008, 461; BayObLG, MittBayNot
2002, 304 f.
3 Vgl. die Nachw. bei Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl. 2013,
§ 11 Rz. 61; Scholz/Veil, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 5 Rz. 21 und § 19 Rz. 47; Priester, FS Lutter,
2000, 617, 632 ff.
4 Vgl. Mayer, in: Widmann/Mayer, Anh. 5, Einbringung, Rz. 23.
5 Vgl. die Nachw. bei Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 18. Auf. 2012, § 5 GmbHG Rz. 41.

14
Einlagegegenstands dem Einleger oder einem Dritten vergütet werden soll.
Großzügiger ist der BGH bei der Beurteilung einer gemischten Sacheinlage im
Rahmen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses einer GmbH: danach ist es aus-
reichend, wenn sich Bestehen und Art des Vergütungsanspruchs durch Ausle-
gung der dem Registergericht im Rahmen der Sachkapitalerhöhung eingereich-
ten Unterlagen ermitteln lässt.1 Inwieweit dies auch bei Sachgründungsvorgän-
gen gilt, ist derzeit ungeklärt. Zur Vermeidung von Unklarheiten sollte bei Grün-
dungsvorgängen der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen sowohl über die Art
der zu gewährenden Vergütung (z.B. Auszahlungsanspruch, Darlehensgut-
schrift) als auch über deren Höhe enthalten. Auch bei Sachkapitalerhöhungsvor-
gängen empfiehlt sich eine unmittelbare Festsetzung im Erhöhungsbeschluss
selbst, zumindest aber im darauf bezogenen Einbringungsvertrag.2

Bis zur Eintragung einer Sachkapitalerhöhung im Handelsregister steht es den


Gesellschaftern überdies frei, den Erhöhungsbeschluss, dessen Festsetzungen
oder die zu seiner Durchführung geschlossenen Einbringungsverträge (auch) da-
hingehend zu ändern, dass der Mehrwert einer bereits geleisteten Sacheinlage
anders behandelt werden soll (etwa durch Anrechnung auf einen größeren Erhö-
hungsbetrag oder durch Vereinbarung einer höheren Auszahlung an den Gesell-
schafter).

dd) Prüfungspflicht des Registergerichts

Nach h. M. hängt der Umfang der Prüfungspflicht des Registergerichts (§ 9c


Abs. 1 Satz 2 GmbHG) davon ab, ob mit dem Sacheinleger ein Aufgeld (Agio)
vereinbart ist, das bei der Gesellschaft in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2
Nr. 1 HGB einzustellen ist, und damit bei ihr verbleibt, oder ob eine sog. Über-
Wert-Sacheinlage (Auszahlung an bzw. Darlehensgewährung durch den Gesell-
schafter) vorliegt.3 Im zuletzt genannten Fall hat das Registergericht zu prüfen,
ob sowohl der Betrag, der auf die Einlageschuld angerechnet wird, als auch die

1 BGH, DStR 2008, 413; so auch Scholz/Veil, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 5 GmbHG Rz. 83.
2 Vgl. Mayer, in: Widmann/Mayer, Band 8, Anh. 5, Einbringung, Rz. 337.
3 Vgl. die Nachw. bei Scholz/Veil, 11. Aufl. 2012, § 9c GmbHG, Rz. 30; Wicke, MünchKomm
GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 9c, Rz. 33.

15
Vergütung bzw. das Gesellschafterdarlehen vom Wert der Sacheinlage abge-
deckt ist. Demgegenüber wird bei der Über-pari-Ausgabe (Einstellung in die Ka-
pitalrücklage und damit Zuführung zum Eigenkapital der Gesellschaft) zu Recht
allein darauf abgestellt, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag des hierfür
gewährten Geschäftsanteils erreicht.1 Eine ziffernmäßige Bezeichnung des der
Kapitalrücklage zugeführten Wertes der Sacheinlage ist nicht erforderlich.

ee) Exkurs: Notarkosten bei Kapitalerhöhungsbeschluss mit schuld-


rechtlichem Agio

Bei einem Beschluss einer Gesellschafterversammlung einer GmbH über eine


Kapitalerhöhung handelt es sich um einen Beschluss, der einen bestimmten
Geldwert betrifft. Konkrete Wertbestimmungen für Beschlüsse mit einem be-
stimmten Geldwert enthält das GNotKG nicht, weshalb die allgemeinen Bewer-
tungsvorschriften Anwendung finden. Es ist lediglich bestimmt, dass der den
Notarkosten zugrundeliegende Geschäftswert mindestens € 30.000 beträgt (Ver-
weis auf § 105 GNotKG) und maximal € 5 Mio. (§ 108 Abs. 5 GNotKG). Bei einem
Kapitalerhöhungsbeschluss ist zunächst unter Beachtung der Höchst- und Min-
destwerte der Erhöhungsbetrag als Geschäftswert Ausgangsgrundlage. Bei
Mitbeurkundung von Aufzahlungsverpflichtungen (Agios) in der notariellen Nie-
derschrift über den Kapitalerhöhungsbeschluss ist der Aufzahlungsbetrag wert-
erhöhend zu berücksichtigen. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum h. M.2
Fraglich ist, ob eine Vereinbarung in einer vorausgehenden Urkunde über die
Verpflichtung zur Einzahlung in die Kapitalrücklage (Agio) bei der Beschlussur-
kunde mit zu berücksichtigen ist, wenn sich der Beschluss allein auf die Kapi-
talziffer der Erhöhung beschränkt, oder ob dies nur der Fall ist, wenn ein Agio im
Rahmen des Beschlusses selbst festgesetzt wird. Solche Fallgestaltungen sind
in der notariellen Praxis nicht selten und spielen bei sogenannten Investoren-
vereinbarungen mit dritten Personen als hinzutretende Investoren eine Rolle.

1 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013. § 9c GmbHG, Rz. 7a; Scholz/Veil, 11. Aufl.
2012, § 9c GmbHG Rz. 32; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 57a, Rz. 14a; Kurz, Mitt-
BayNot 1996, 172, 174; Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 281 u. Mayer, in: Widmann/Mayer, Bd.
8 Anh. 5, Einbringung, Rz. 28.
2 Vgl. die Nachw. bei Sikora/Tiedtke, DNotZ 2018, 595.

16
Hierzu hat das LG München mit großen Teilen der Literatur die Auffassung ver-
treten, dass keine kostenrechtlich zu berücksichtigende Nebenleistung des Kapi-
talerhöhungsbeschlusses vorliegt, wenn eine schuldrechtliche Zuzahlungspflicht
in die freie Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB vereinbart wird. Nur ein
korporatives Agio sei Nebenleistung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und da-
mit werterhöhend zu berücksichtigen. (Vgl. hierzu auch Streifzug durch das
GNotKG der Notarkasse Bayern, 12. Aufl. 2017, Rn. 1958). Diese Meinung hat
das OLG München1 nicht bestätigt und die Entscheidung des LG München auf-
gehoben. Der Erhöhungsbeschluss ermögliche dem Investor, sich an der GmbH
mit einem bestimmten Prozentsatz zu beteiligen. Diese Beteiligung könne allein
durch die Einzahlung des Erhöhungsbetrags nicht erreicht werden, da mangels
konkreter Wertvorschrift auf die allgemeinen Bewertungsnormen des § 97 Abs.
1 GNotKG zurückgegriffen werden müsse, sei auf den Wert des Rechtsverhält-
nisses abzustellen. Dieser sei unstreitig der Erhöhungsbetrag unter Hinzurech-
nung der Zuzahlung, weil die Eingehung der Verpflichtung gegenüber den Ge-
sellschaftern im Wege eines unechten Vertrags zugunsten Dritter erfolgt sei.
Ohne die Erbringung der Zuzahlung werde die Gesellschaft die Übernahme der
neuen Geschäftsanteile und damit eine entsprechende quotale Beteiligung nicht
entgegennehmen und damit die Investoren nicht zur Übernahme zulassen.

Dass nicht nur der Nominalbetrag einer Kapitalerhöhung für den Beschluss in
Betracht kommt, sondern der Ausgabebetrag, ist auch in der Literatur unstreitig
anerkannt.2

1 Beschluss v. 26.2.2018 – 32 Wx 405/17, NZG 2018, 429.


2 Vgl. Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anh. 5, Rz. 425 m.w.N.; andere Auffassung zum Ge-
samtkomplex: Strauß, MittBayNot, 2018, 488.

17
II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

d) Sacheinlage als Agio bei Bargründung bzw. Barkapitalerhöhung

aa) Ausgangsfall:

B war alleiniger Gesellschafter der X-GmbH. Im März 2011 beschloss B eine


Barkapitalerhöhung von € 25.000,-- um € 1.000,-- auf € 26.000,--. B übernahm
einen neuen Geschäftsanteil im Nennbetrag von € 1.000,--. Im Rahmen dieser
Kapitalerhöhung brachte B zusätzlich eine ihm gehörende Beteiligung an einer
Kommanditgesellschaft im Nennbetrag von € 48.000,-- in die X-GmbH ein und
übertrug die Beteiligung auf diese Gesellschaft. Im Einbringungsvertrag war ge-
regelt, dass die X-GmbH für die Übertragung dieser Kommanditbeteiligung keine
besondere Gegenleistung zu entrichten hat. Die Übertragung sollte vielmehr als
Agio zu der übernommenen Bareinlage in Höhe von € 1.000,-- erfolgen. Die Kom-
manditbeteiligung sollte mit dem Buchwert bilanziert werden.1

bb) Rechtliche Würdigung

Nach § 20 Abs. 1 u. 2 UmwStG darf eine Kapitalgesellschaft das eingebrachte


Betriebsvermögen mit dem Buchwert (oder einem höheren Zwischenwert) anset-
zen, wenn ein Betrieb, Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil eingebracht wird
und der Einbringende dafür neue Anteile an der Gesellschaft erhält (Sachein-
lage). Bezogen auf den Ausgangsfall stellt sich die Frage, ob der einbringende
Gesellschafter für die Einbringung („dafür“) jeweils neue Anteile an der X-GmbH
erhalten hat. Der BFH hat dies bejaht und darauf hingewiesen, dass diesem Er-
gebnis auch nicht entgegenstünde, dass gesellschaftsrechtlich hier eine reine
Barkapitalerhöhung vorlag. Der Begriff der Sacheinlage sei im Kapitalgesell-
schaftsrecht und im Umwandlungssteuerrecht nicht deckungsgleich. Vorausset-
zung sei allerdings, dass der Gesellschafter zusätzlich zur Bareinlage gleichzei-
tig (dies sollte also im Barkapitalerhöhungsbeschluss oder bei der Bargründung

1 Sachverhalt in Anlehnung an BFH v. 07.04.2010 – I R 55/09 DB 2010, 1918.

18
ausdrücklich klargestellt werden) eine Verpflichtung übernimmt, als Aufgeld ei-
nen Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil in die Kapitalgesellschaft ein-
zubringen.

Der Entscheidung des BFH ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung
zuzustimmen (vgl. auch Tz 01.44 a.E. des Umwandlungssteuererlasses 2011).1
Bei der rechtlichen Würdigung sind insgesamt sieben Fallgruppen zu unter-
scheiden:

- Bei einer reinen Sacheinlage sind gesellschaftsrechtlich die zwingenden


Regelungen über die Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung zu beach-
ten. Der einbringende Gesellschafter erhält als Gegenleistung einen Ge-
schäftsanteil dessen Nennwert genau dem Wert der eingebrachten Sach-
einlage entspricht (sog. Offene Einlage).

- Der Einbringende leistet an die Gesellschaft eine Sacheinlage, erhält aber


als Gegenleistung hierfür keine neuen Geschäftsanteile oder eine sonstige
Vergütung (sog. Verdeckte Einlage). Der Einbringungswert ist als Eigen-
kapital (Kapitalrücklage gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) auszuweisen.2

- Der Gesellschafter erbringt seine Einlageverpflichtung teilweise durch eine


Bareinlage und teilweise durch eine Sacheinlage (sog. Mischeinlage). In
Bezug auf die Sacheinlage sind die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften
für eine Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung einzuhalten.3

- Es liegt eine offene Einlage gegen Gewährung neuer Geschäftsanteile


vor, wobei der Wert der eingebrachten Sache, soweit er den Nennbetrag
des dafür gewährten Geschäftsanteils übersteigt, dem Einbringenden auf
andere Weise vergütet wird (sog. Über-Wert-Sacheinlage).

- Der einbringende Gesellschafter bringt eine offene Einlage im Wege der


Sacheinlage gegen ein über dem Nennwert des hierfür gewährten Ge-
schäftsanteils hinausgehendes Agio ein, das in die Kapitalrücklage der

1 So auch Wachter, DB 2010, 2137, 2138.


2 Einzelh. zur verdeckten Einlage bei Mayer, in: Widmann/Mayer, Bd. 8, Einbringung Rz. 455 ff.
3 Vgl. zur Abgrenzung Mayer, in: Widmann/Mayer, Bd. 8, Anh. 5, Einbringung, Rz. 21.

19
Gesellschaft eingestellt wird (sog. Über-pari-Ausgabe). Das Agio in der
Kapitalrücklage auszuweisen (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB).

- Der Gesellschafter erbringt seine Einlagepflicht im Wege der Bargründung


bzw. Barkapitalerhöhung, vereinbart aber im sachlichen und zeitlichen Zu-
sammenhang mit dieser Barleistung ein Agio in Form einer Sacheinlage,
die von § 20 bzw. § 21 UmwStG erfasst ist (Barleistung mit Sach-Agio.)1
(Vertragsmuster hierzu: Widmann/Mayer, Band 8 Anh. 4 MS 31a – Ein-
bringung).

- Völlig ungeklärt ist derzeit die Situation, in der ein Gesellschafter seine
Einlageverpflichtung im Wege der Sachgründung bzw. Sachkapitalerhö-
hung erbringt (hierzu gehören letztlich auch alle Umwandlungsfälle – Ver-
schmelzung, Spaltung und Formwechsel) und im zeitlichen und sachlichen
Zusammenhang mit dieser Sachleistung ein Agio in Form einer Sachein-
lage erbringt (Sachleistung mit Sach-Agio). Bezogen auf diese Konstel-
lation dürften die Überlegungen des BFH erst recht gelten.

Beispiel: Die X-KG mit A als persönlich haftendem Gesellschafter und K


als Kommanditisten soll in eine GmbH formwechselnd umgewandelt wer-
den. Sämtliche Betriebsgrundstücke stehen im Eigentum des Gesellschaf-
ters A. Die Grundstücke sind an die X-KG langfristig vermietet und befin-
den sich damit im Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters A.2

Ist im vorgenannten Fall somit die Sachgründung, bzw. Sachkapitalerhö-


hung bzw. die Umwandlungsmaßnahme durch §§ 20 ff. UmwStG steuer-
neutral gestaltbar, so ist auch unerheblich, ob die zusätzlich im Wege ei-
nes Agios erbrachte Sachleistung in den Anwendungsbereich der §§ 20
ff: UmwStG fällt. Für die Praxis eröffnet dies einen weiten Gestaltungs-

1 Dazu Lubberich, Sachagio bei GmbH-Gründung und Kapitalerhöhung – Gestaltungsmöglichkei-


ten und Risiken im Überblick, DNotZ 2016, 164 ff.; s. hierzu auch das Muster mit Erläuterungen
von Mayer, in Widmann/Mayer, Band 8, Anh. 4 MS 33a sowie von Wälzholz, in: Fuhrmann/Wälz-
holz, Formularbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015, Kapitel 13 VI, Barkapitalerhöhung mit Ein-
bringung eines Betriebs als Agio nach § 20 UmwStG, Vor M 13.29 – M 13.35.
2 Vgl. hierzu ausf. Mayer, in Widmann/Mayer, § 197 UmwG Rz. 35.

20
spielraum, so können etwa Sachgegenstände, bei denen der Wertnach-
weis gegenüber dem Registergericht schwierig zu erbringen ist (z.B. Dar-
lehensforderungen, ausländische Beteiligungen) im Wege der Einzelüber-
tragung durch Sachagio in die Kapitalrücklage eingebracht werden.

Bei allen vorbezeichneten Fallgruppen ist der Anwendungsbereich des § 20


Abs. 1 u. 2 UmwStG eröffnet, mit Ausnahme der sog. verdeckten Einlage, weil
hier gesellschaftsrechtlich für die Einlage keine neuen Anteile gewährt werden.1
Bei der Kombination von Bargründung bzw. Barkapitalerhöhung mit einem Sach-
Agio kommt es darauf an, ob ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammen-
hang zwischen Bareinlage und Sach-Agio besteht. In diesem Fall ist über § 20
UmwStG eine steuerneutrale Einbringung der Sachleistung möglich. Demge-
genüber hätte es bei einer getrennten Vornahme von Bareinlage (gegen Gewäh-
rung neuer Anteile) und einem Sach-Agio (ohne Gewährung von Geschäftsan-
teilen) an dem erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis gefehlt.2

Beispiel: V, der ein Einzelunternehmen betrieb, hat dieses nach § 6 Abs. 3 EStG
zu Buchwerten zum 01.01.2015 auf seinen Sohn übertragen. Bereits im Dezem-
ber 2014 hatte S eine GmbH durch Bargründung gegründet. Im Gesellschafts-
vertrag der ausschließlich von S gegründeten GmbH war u. a. vereinbart:

„Es ist vorgesehen, dass Herr S unabhängig von der heutigen Gründung später
den Betrieb seines Vaters im Wege der vorweggenommenen Erbfolge erhalten
soll. Herr S wird diesen Betrieb sodann in die GmbH, ohne Erhöhung des Kapi-
talkontos einbringen. Der Wert dieses Betriebs wird der Kapitalrücklage zuge-
schlagen.“

So wurde dann letztlich auch verfahren.

Das FG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 19.4.2011 eine steuerpflichtige


Betriebsaufgabe i.S.v. § 16 Abs. 3 EStG angenommen, da der Betrieb ohne Ge-
währung von Gesellschaftsrechten und damit unentgeltlich im Wege der ver-
deckten Einlage auf die GmbH übertragen wurde. Die Anwendung des § 20
UmwStG wurde verneint. Da die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag keine

1 Einzelh. bei Mayer, in: Widmann/Mayer, Bd. 8, Anh. 5, Einbringung, Rz. 461.
2 Vgl. Widmann, in: Widmann/Mayer, § 20 UmwStG, Rz. 167; Wachter, DB 2010, 2137, 2138.

21
Verpflichtung enthalten haben, sondern nur ein zukünftigen Tun ankündigten
(nämlich die Einbringung des Einzelunternehmens in die GmbH), sei der Streitfall
auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem bereits dargestellten BFH-
Urteil v. 07.04.2010 zugrunde lag.

Die gegen das Urteil des FG Baden-Württemberg eingelegte Nichtzulassungsbe-


schwerde hat der BFH mit Beschluss vom 01.12.20111 zurückgewiesen. Nach
Auffassung des BFH ergibt sich nämlich im Rahmen der Vertragsauslegung,
dass die Einbringung des Betriebs nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis
zu der Gewährung der Anteile an der GmbH gestanden hat.

Vor diesem Hintergrund sollte zumindest im Einbringungsvertrag verdeutlicht


werden, dass die zusätzlichen Sachleistungen in Bezug auf den durch Bareinlage
gewährten Geschäftsanteil erfolgen. Der Mehrwert ist zwingend in der Kapital-
rücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB auszuweisen.

Zur Klarstellung: Nur wenn das Sachagio ohne Gegenleistung vom Einleger
eingebracht und der Wert des Sachgegenstands in die Kapitalrücklage eingestellt
wird, kommt eine Vermeidung der regulären Sacheinlagevorschriften in Frage.
Kritisch ist aber auch diese Konstellation, wenn der Sachagiogegenstand einen
negativen Wert hat, denn die Bareinlage, die die Einlageverpflichtung vollstän-
dig erfüllen soll, würde dadurch wirtschaftlich betrachtet ganz oder teilweise auf-
gezehrt und damit würde die bare Einlage in der Gesamtschau dem Geschäfts-
führer nicht in vollem Umfang zur freien Verfügung stehen. Vor diesem Hinter-
grund ist das Registergericht berechtigt, zumindest einen Nachweis dahingehend
zu verlangen, dass der Sacheinlagegegenstand (z.B. ein Einzelunternehmen)
keinen negativen Wert hat. Dadurch reduziert sich zwar die Werthaltigkeitskon-
trolle, sie ist aber nicht überflüssig geworden.2 Wie auch bei der klassischen
Sacheinlage scheidet dabei ein Ausgleich des negativen Werts durch die Be-
gründung einer Forderung gegen den einlegenden Gesellschafter selbst3 aus.

1 Vgl. BFH v. 1.12.2011 – I B 127/11, GmbHR 2012, 654.


2 Einzelheiten bei Lubberich, DNotZ 2016, 164, 177.
3 Vgl. die Nachw. bei Heidinger, in: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl.
2013, § 11 Rz. 121.

22
A. Einbringung in Kapitalgesellschaft

II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

e) Übernahmeerklärung

aa) Ausgangsfall

Bei der X-GmbH soll das Stammkapital im Wege der Sacheinlage durch Einbrin-
gung von zwei Geschäftsanteilen an der Y-GmbH erhöht werden. Bedarf die
Übernahmeerklärung der notariellen Beurkundung?

bb) Rechtliche Würdigung

Die Übernahmeerklärung bedarf gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG mindestens nota-


rieller Beglaubigung. In der Praxis wird sie regelmäßig mit dem Gesellschafter-
beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals verbunden und damit notariell
beurkundet. Gemäß § 129 Abs. 2 BGB genügt dies erst recht dem Formerforder-
nis des § 55 Abs. 1 GmbHG.

Die Übernahmeerklärung muss nicht als verbundenes Geschäft nach § 15 Abs. 4


GmbHG notariell beurkundet werden, wenn sie Teil eines umfassenden, formbe-
dürftigen Vertragswerks, wie etwa einer Beteiligungsvereinbarung ist. Insofern ist
die Formvorschrift des § 55 Abs. 1 GmbHG vorrangig.1
Da in der Kommentarliteratur allerdings die Auffassung vertreten wird, die Über-
nahmeerklärung sei beurkundungspflichtig, wenn Sacheinlagegegenstand ein
Grundstück oder GmbH-Geschäftsanteile sind,2 empfiehlt es sich in der Praxis

1 OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 12.5.2015 – 11 U 71/13, ZIP 2015, 1725.


2 Priester in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 55 Rz. 81; Lieder in MünchKomm GmbHG, 2. Aufl.
2016, Rz. 129.

23
stets, die Übernahmeerklärung im Rahmen des Sachkapitalerhöhungsbeschlus-
ses und dem Einbringungsvertrag zu beurkunden. In diesen Fällen fällt für die
Übernahmeerklärung auch keine gesonderte Beurkundungsgebühr an.

In jedem Fall wird ein Formmangel der Übernahmeerklärung durch die Eintra-
gung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister geheilt.1 Der BGH2 konnte des-
halb auch in einem vom ihm entschiedenen Fall die Frage offen lassen, ob die
Übernahme formgerecht erfolgt ist. Dort ging es um die Frage, ob die Übernah-
meerklärung notariell beurkundet werden muss, wenn sie in einem engen zeitli-
chen und sachlichen Zusammenhang mit einer notariell zu beurkundenden Be-
teiligungs- und Gesellschaftervereinbarung (Optionsrechte, Mitverkaufspflichten,
Mitverkaufsrechte) steht.3

1 Vgl. Zöllner/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 55 Rz. 32 und ausf. Saß, RNotZ 2016, 213 ff.
2 v. 17.10.2017 – KZR 24/15, GmbHR 2018, 148.
3 Hierzu ausf. Wachter, GmbHR 2018, 124 ff.

24
A. Einbringung in Kapitalgesellschaft

II. Handelsrecht

1. Einbringung in Kapitalgesellschaft

f) Steuerliche Behandlung von Einbringungskosten

aa) Fall

Der Einzelunternehmer E bringt rückwirkend zum 31.12.2016 seinen Betrieb, zu


dem auch ein unbebautes Grundstück mit einem Buchwert von € 300.000 gehört,
nach § 20 UmwStG unter Fortführung der Buchwerte in die X-GmbH ein. Im Zu-
sammenhang mit der Einbringung entstehen insgesamt Kosten in Höhe von
€ 45.000 (Notarkosten, Grunderwerbsteuer, Register- und Grundbuchkosten,
Kosten für die rechtliche und steuerliche Beratung). Im Rahmen einer Betriebs-
prüfung wird festgestellt, dass sämtliche durch die Einbringung verursachten
Kosten sowie die Grunderwerbsteuer durch die X-GmbH gezahlt wurden.

bb) Zuordnung der Einbringungskosten

Hier ist im Einzelnen zu prüfen, ob die Einbringungskosten nach dem objektiven


Veranlassungsprinzip dem Einbringenden oder der übernehmenden Kapitalge-
sellschaft zuzurechnen sind. Erfolgt eine solche Zuordnung nicht, sondern wer-
den die Kosten vollständig von der übernehmenden Kapitalgesellschaft getragen,
so liegt nach h.M. in Höhe der dem Einbringenden zuordenbaren Kosten eine
verdeckte Gewinnausschüttung vor.1

Daneben sind die zugeordneten Kosten in einem zweiten Schrift in objektbezo-


gene und aktivierungspflichtige Kosten (z.B. anfallende Grunderwerbsteuer bei

1 Vgl. Widmann, in Widmann/Mayer, UmwR, § 20 UmwStG R 504 sowie R 708.

25
der Übertragung von Grundstücken) und nicht objektbezogene und sofort ab-
zugsfähige Kosten aufzuteilen.1

1 Ausf. hierzu Ott, DStR 2016, 777 ff.

26
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft

II. Handelsrecht

1. Fehlerhafte Kapitalaufbringung und Heilung durch Formwechsel


Im Zusammenhang mit dem Formwechsel einer GmbH in eine Kommanditgesell-
schaft mit einer natürlichen Person als Komplementär, hat das OLG Dresden.1
klargestellt, dass der Formwechsel zur Umqualifizierung bestehender eigenkapi-
talersetzender Gesellschafterleistungen führt und diese ihre Verstrickung nach
den bis 01.11.2008 geltenden Eigenkapitalersatzvorschriften verlieren.2 Da bei
einer Personenhandelsgesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich
haftendem Gesellschafter keinerlei Kapitalaufbringung- und Kapitalerhaltungs-
vorschriften zu beachten sind, entfallen unmittelbar mit Wirksamwerden des
Formwechsels die für Kapitalgesellschaften in diesem Zusammenhang entwi-
ckelten Schutzvorschriften. Gleiches gilt für etwaige Insolvenzantragspflichten –
etwa für die Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung.

Bereits im Vorfeld des Formwechsels entstandene Ansprüche der Gesellschaft


gegen ihre Gesellschafter bleiben natürlich unberührt.

Häufig werden solche Modelle von der Praxis auch genutzt, um Rechtssicherheit
beim Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen herbeizuführen.

Fall:

Die X-AG will sämtliche Geschäftsanteile an der G-GmbH, bestehend aus den
Gesellschaftern A, B und C erwerben. Aufgrund fehlerhafter Kapitalmaßnahmen
und Verstößen gegen Teilbarkeitsvorschriften (§ 17 GmbHG a.F.) ist zweifelhaft,
ob einzelne Geschäftsanteile wirksam entstanden sind und existieren und welche
Anteile welchem Gesellschafter zuzuordnen sind.

1 Vgl. ZIP 2009, 1382.


2 Ausf. Habersack/Schürnbrand, NZG 2007, 81.

27
Wird die G-GmbH im vorgenannten Fall nach den Vorschriften der §§ 190 ff., 238
ff. UmwG in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, so wird nach § 247 Abs. 1
UmwG das bisherige Stammkapital der G-GmbH zum Grundkapital der Ziel-AG.
Der Erwerber kann aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden des Form-
wechsels Aktien an der Ziel-AG erwerben – Mängel bei der Festsetzung des
Stammkapitals der GmbH und im Hinblick auf die Existenz einzelner Geschäfts-
anteile werden durch den Formwechselvorgang geheilt (vgl. auch § 202 Abs. 3
UmwG).

Für die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses bei der G-GmbH gilt die Ver-
mutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, wonach der, in der im Handelsregister aufge-
nommenen Gesellschafterliste Eingetragene der Gesellschaft gegenüber als In-
haber des Geschäftsanteils gilt. Im Grundsatz muss der Gesellschafterbestand
in seiner personellen Zusammensetzung aber zweifelsfrei feststehen, da die
Wirksamkeit der „Heilung“ fraglich ist, wenn beim Formwechsel einem nur
scheinbaren Gesellschafter Aktien zugeteilt werden, bzw. einem materiell tat-
sächlich berechtigten Gesellschafter keine Anteile zugeteilt werden. Hieran än-
dert auch § 16 Abs. 1 GmbHG nichts, denn beim Formwechsel erlangt der mate-
riell-rechtliche Gesellschafter Anteile am Zielrechtsträger, bleibt also auch dort
materiell berechtigt und nicht der relative Gesellschafter, der in der Liste einge-
tragen ist.1

Ist somit bei einer Gesellschaft der Gesellschafterbestand selbst zweifelhaft, so


scheidet eine Gestaltung über den Formwechsel aus.

Hier bietet sich eine Verschmelzung auf eine „Hilfs-GmbH“ als Lösung an.

Fall: An der X-GmbH ist ausweislich der zuletzt beim Handelsregister aufgenom-
menen Gesellschafterliste die Y-GmbH mit sämtlichen Geschäftsanteilen betei-
ligt. Es bestehen Zweifel, ob der Minderheitsgesellschafter M vor 2 Jahren wirk-
sam seinen Geschäftsanteil auf die Y-GmbH übertragen hat. Die X-GmbH soll
von der Z-AG im Wege eines Anteilskaufs erworben werden. Zur Bereinigung der
Anteilsverhältnisse soll im Vorfeld die X-GmbH auf eine im hundertprozentigen
Anteilsbesitz der Y-GmbH stehende Z-GmbH im Wege einer Verschmelzung zur

1 Einzelheiten hierzu bei Heidinger, in: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3.
Aufl. 2013, § 13 Rz. 395 ff.

28
Aufnahme verschmolzen werden. Die Z-AG beabsichtigt sodann sämtliche Ge-
schäftsanteile an der Z-GmbH aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden der
vorgenannten Verschmelzung zu erwerben.

Müssen im Rahmen eines Verschmelzungsvorgangs zwingend Geschäftsanteile


an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden, so stellt
sich das gleiche Problem wie beim Formwechsel, da nach h.M. die Anteilszuwei-
sung an einen sogenannten Scheingesellschafter im Ergebnis dazu führt, dass
der materiell berechtigte Gesellschafter die Anteile erwirbt.1

Verschmilzt man dagegen auf eine neue GmbH, an der schon alle Gesellschafter
in dem Verhältnis beteiligt sind, wie sie im Ergebnis beteiligt sein sollen, können
die Gesellschafter der übertragenden GmbH nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG auf
eine Anteilsgewährung verzichten. So kann im Ausgangsfall die Y-GmbH im Rah-
men der Verschmelzung der X-GmbH auf die Z-GmbH ausdrücklich auf eine An-
teilsgewährung verzichten. Ohne eine solche Anteilsgewährung kann auch ein
Scheingesellschafter nicht unzulässiger Weise an der neuen Gesellschaft betei-
ligt werden.2 Im Rahmen des Anteilsverzichts nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG hat
sich das Registergericht an der zuletzt aufgenommenen Gesellschafterliste zu
orientieren.3

Der wahre Gesellschafter hat dann im Einzelfall ggf. zivilrechtliche Ansprüche


gegen den Scheingesellschafter, der Verschmelzungsvorgang als solcher ist
aber wirksam geworden.4

1 Vgl. ausf. die Nachw. bei Schniepp/Hensel, NZG 2014, 857 ff.; Heidinger, in: Die GmbH in der
Beratungs- und Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2013, § 13 Rz. 397.
2 Kritisch hierzu, allerdings nicht überzeugend: Westermann/Hornung, GmbHR 2017, 626 ff.
3 Ausf. hierzu Schiepp/Hensel, NZG 2014, 857 ff.; Westermann/Hornung, GmbHR 2017, 626,
dieselben, GmbHR 2018, 840 ff.
4 Zu den zivilrechtlichen Ansprüchen ausf. Westermann/Hornung, GmbHR 2018, 842 ff.

29
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft

II. Handelsrecht

2. Haftung beim Formwechsel GmbH in GbR

a) Ausgangsfall
Die Gesellschafter A und B der X-GmbH beschlossen den Formwechsel in eine
GbR. Vor Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister der GmbH über-
trugen beide ihre Geschäftsanteile auf zwei britische Limiteds. Eingetragen wird:
„Umwandlung in X-GbR mit den Gesellschaftern A und B.“ Ein Gläubiger der
GmbH verklagte die GbR und ihre beiden vermeintlichen Gesellschafter auf Zah-
lung von Verbindlichkeiten der bisherigen GmbH unter Hinweis auf die positive
Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 3 HGB).1

b) Rechtliche Beurteilung
Eine GmbH kann im Wege des Formwechsels in eine GbR umgewandelt werden.
Rechtsgrundlage dafür sind die §§ 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1,
193, 194, 226 UmwG. Die neue Rechtsform des Rechtsträgers muss gemäß §
198 UmwG bei dem Register, bei dem der formwechselnde Rechtsträger einge-
tragen ist, zur Eintragung angemeldet werden. Da eine GbR mangels eines Han-
delsgewerbes als solche nicht im Handelsregister eingetragen werden kann, be-
stimmt § 235 Abs. 1 Satz 1 UmwG, dass beim Formwechsel in eine GbR, statt
der neuen Rechtsform, die Umwandlung der formwechselnden Kapitalgesell-
schaft in eine GbR zum Register der formwechselnden Gesellschaft anzumel-
den ist. Das Registergericht trägt ein und veröffentlicht, dass die Kapitalgesell-
schaft durch Formwechsel erloschen ist. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist
zwar die Rechtsform des neuen Rechtsträger – GbR – aus dem Handelsregister
zu entnehmen, nicht aber dessen Name oder Bezeichnung. Selbst wenn in
registergerichtlicher Fürsorge die Bezeichnung der GbR und der ihr im Zeitpunkt

1 Sachverhalt in Anlehnung an OLG Bremen v. 01.10.2015, 5 U 21/14, GmbHR 2015, 1321 und
hierzu Priester, GmbHR 2015, 1289.

30
der Eintragung des Formwechsels angehörenden Gesellschafter auf dem Regis-
terblatt des bisherigen Rechtsträgers (der GmbH) eingetragen werden sollten,1
würde es sich dabei nach dem Wortlaut des § 235 Abs.1 UmwG um eine nicht
eintragungspflichtige Tatsache handeln, für die die positive Publizität des § 15
Abs. 3 HGB zugunsten des Gläubigers nach allgemeinen Grundsätzen nicht ein-
greift.

Entsprechend § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG haftet der neue Rechtsträger (die GbR)
für alle Altverbindlichkeiten der GmbH mit ihrem gesamten Vermögen. Ihre Ge-
sellschafter haften mit ihrem eigenen Vermögen für die Verbindlichkeiten der
GbR in Anwendung von § 705, 714 BGB, § 128 HGB analog. Unter diesem Ge-
sichtspunkt tritt durch den Formwechsel eine Verbesserung der Position des
Gläubigers insofern ein, als ihm im Gegensatz zur GmbH auch die Gesellschafter
persönlich haften.

Der BGH2 stellt bezogen auf den Ausgangsfall zunächst klar, dass eine Haftung
der Gesellschafter A und B entsprechend § 128 ff. HGB für Verbindlichkeiten der
X-GmbH schon deshalb ausscheidet, weil diese ihre Geschäftsanteile noch vor
der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister übertragen haben und
damit nie Gesellschafter der GbR geworden sind. Der Beschluss über den Form-
wechsel hindert die Übertragung der Geschäftsanteile nicht.3 Gesellschafter der
mit dem Formwechsel entstehenden GbR werden nur diejenigen, die im Zeit-
punkt der Eintragung der neuen Rechtsform bzw. der Umwandlung (§ 235 Abs.1
UmwG) in das Register, Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers
sind.

Zudem stellt der BGH klar, dass der Name der GbR und ihre Gesellschafter
nach einem Formwechsel gem. § 235 Abs.1 UmwG keine eintragungspflichtigen
Tatsachen sind. Eingetragen werden muss nach § 235 UmwG nur die Umwand-
lung der Gesellschaft im Register der GmbH, aber in Abweichung von § 198
Abs. 1 UmwG nicht die GbR selbst als neue Rechtsform. Wenn schon die GbR
selbst nicht der Eintragung in das Handelsregister unterliegt, müssen bei einem

1 Was in der Praxis offenbar nicht selten passiert – vgl. die Nachw. bei Priester, GmbHR 2015,
1289 bei Fn. 2.
2 Urteil vom 18.10.2016 – II ZR 314/315, GmbHR 2017, 143.
3 Vgl. Decher/Hoger, in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rz. 10.

31
Formwechsel erst recht nicht ihre Gesellschafter im Handelsregister eingetragen
werden. Auf nichteintragungspflichtige Tatsachen findet § 15 Abs. 3 HGB un-
streitig keine Anwendung.1

Nach Auffassung des BGH muss zum Schutz der Gläubiger der formwechseln-
den Gesellschaft bei Formwechsel in eine GbR auch nicht § 235 Abs. 1 UmwG
in richterlicher Rechtsfortbildung dahingehend ergänzt werden, dass in Ana-
logie zu § 47 Abs. 2 GBO der Name bzw. die Bezeichnung der Gesellschaft und
deren Gesellschafter im Handelsregister des formwechselnden Rechtsträgers
einzutragen sind, um so § 15 Abs. 3 HGB nutzbar zu machen.2 Der BGH weist in
diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass der Formwechsel in eine GbR
eine stille Liquidation einer insolvenzreifen GmbH erleichtern kann, die Angabe
der Gesellschafter im Handelsregister sei aber auch hier nicht geeignet, die stille
Liquidation zu verhindern oder wesentlich zu erschweren bzw. die Rechtsverfol-
gung durch einen Gläubiger der GmbH zu erleichtern. Im Endergebnis lässt der
BGH die eingetragenen Gesellschafter A und B nach allgemeinen Rechts-
scheinsgrundsätzen für die Kosten eines Rechtstreits haften, den ein Gläubiger
der formwechselnden GmbH im Vertrauen auf diese Haftung gegen den Gesell-
schafter geführt hat.

c) Stellungnahme
Der BGH verneint eine analoge Anwendung des § 47 Abs. 2 GBO bzw. § 162
Abs. 1 Satz 2 HGB (Eintragung der Gesellschafter einer GbR, die Kommanditistin
ist, im Handelsregister) auch mit dem Hinweis, dass es keine Besonderheit des
Formwechsels einer GmbH in eine GbR sei, wenn der Gläubiger einer GbR die
Namen einer GbR-Gesellschafter nicht kenne, weil sie nicht in einem öffentlichen
Register verzeichnet seien. Durch diese äußerst liberale Haltung des BGH wird
der in der Praxis immer wieder vollzogenen „stillen Liquidation“ von Kapitalge-
sellschaften Tür und Tor geöffnet. Der BGH streift das Thema mit der Aussage,
der Formwechsel in eine GbR könne eine stille Liquidation einer insolvenzreifen
GmbH erleichtern, an. Man kann das Kind auch beim Namen nennen: das Ge-
staltungsmuster stellt abstrakt – und unabhängig vom konkreten Fall – eine Fir-
menbestattung dar. Vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes beinhaltet die

1 Vgl. die Nachw. bei BGH, GmbHR 2017, 143.


2 BGH. GmbHR 2017, 144; anders aber Priester, GmbHR 2015, 1289, 1291.

32
Verneinung der Eintragungspflicht der GbR-Gesellschafter keineswegs die Ver-
neinung der Eintragungsfähigkeit. Insoweit dürfte es weiterhin zulässig sein,
beim Formwechsel einer GmbH auch die Gesellschafter der GbR zur Eintragung
anzumelden.1

1 So zutreffend Priester, GmbHR 2015. 1289; Melchior, GmbHR 2017, 146.

33
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft

II. Handelsrecht

3. Formwechsel und Darlehensgewährung

a) Ausgangsfall
An der X-OHG sind X und Y zu je 50 % beteiligt. Die X-OHG wird formwechselnd
in eine X-GmbH umgewandelt. Im Rahmen des Formwechselbeschlusses wird
das Stammkapital der X-GmbH auf € 100.000 festgesetzt. X und Y erhalten je-
weils einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von € 50.000. Im Formwechselbe-
schluss wird zudem geregelt, dass der das Stammkapital übersteigende Wert
des Vermögens der X-OHG von den beiden Gesellschaftern X und Y der X-
GmbH zu gleichen Teilen als Darlehen zur Verfügung gestellt wird. Ist eine solche
Gestaltung zulässig?

b) Rechtliche Beurteilung
Im Rahmen eines Formwechsels in eine GmbH als Zielrechtsträger ist umstritten,
ob festgelegt werden kann, dass der das Stammkapital übersteigende Wert des
Vermögens des Ausgangsrechtsträgers von der GmbH als Verbindlichkeit ge-
genüber den Gesellschaftern des Ausgangsrechtsträgers geschuldet wird.1 Zum
Teil wird darauf hingewiesen, dass das das Stammkapital der Ziel-GmbH über-
steigende Reinvermögen zwingend in eine Kapitalrücklage einzustellen ist.2 Für
eine solche Begrenzung betreffend die Verwendung des Differenzbetrags findet
sich allerdings keine gesetzliche Grundlage. Der Formwechsel wird vom Gesetz-
geber als Sacheinlage behandelt, so dass die für Sacheinlagen allgemein gel-
tenden Grundsätze zur Anwendung kommen. Die Anteilsinhaber des Ausgangs-
rechtsträgers sind deshalb berechtigt, das das Stammkapital der Ziel-GmbH

1 Ausf. zum Meinungsstand D. Mayer in Widmann/Mayer, § 197 UmwG Rz. 36.


2 Vgl. Vossius in Widmann/Mayer, § 220 UmwG Rz. 55 – s. hierzu auch Schlitt in Semler/Stengel,
4. Aufl. 2017, § 220 UmwG Rz. 11, so auch IDW WPg 1996, 72 – Zuführung in die Kapital- und
Gewinnrücklage nach § 272 Abs. 2 und 3 HGB.

34
übersteigende Reinvermögen entweder in die Rücklagen einzustellen, in Gesell-
schafterdarlehen umzuwandeln, oder an die Gesellschafter auszukehren.1 Aller-
dings ist im Formwechselbeschluss exakt festzulegen, wie der Differenzbetrag
verwendet werden soll. Wird der Differenzbetrag als Gesellschafterdarlehen aus-
gewiesen, so ist es nicht erforderlich, die Darlehenssumme im Einzelnen zu be-
ziffern.2 Von der Verwendung des Differenzbetrags hängt aber der Umfang der
Prüfungspflicht des Registergerichts ab. Wird der Differenzbetrag in die Kapital-
rücklage der Ziel-GmbH nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB eingestellt, bestehen keine
Prüfungspflichten des Registergerichts, denn der Differenzbetrag verbleibt bei
der Ziel-GmbH als Eigenkapital. Auch hier ist eine ziffernmäßige Bezeichnung
des der Kapitalrücklage zugeführten Wertes des Reinvermögens nicht erforder-
lich. Wird der Differenzbetrag dagegen als Darlehen an die Gesellschafter des
Ausgangsrechtsträgers gewährt oder ihnen vergütet, so hat das Registergericht
zu prüfen, ob sowohl das bei der Ziel-GmbH festgesetzte Stammkapital, als auch
die Vergütung, bzw. das Gesellschafterdarlehen vom Reinvermögen des Aus-
gangsrechtsträgers abgedeckt ist.

Für einen am Ausgangsrechtsträger beteiligten Kommanditisten führt eine Aus-


zahlung des Differenzbetrags nach zutreffender Auffassung nicht zu einer Einla-
genrückgewähr i.S.d. § 172 Abs. 2 Satz 1 HGB, wenn diese Auszahlung erst
nach Wirksamwerden des Formwechsels erfolgt. In diesem Fall gilt nur noch die
Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG und nicht mehr das Haftungsregime
der KG.3

Weiterhin stellt sich die Frage, wie bei einer Formwechselnden Personenhan-
delsgesellschaft als Ausgangsrechtsträger Beträge auf Privatkonten der Gesell-
schafter, insbesondere auf Darlehenskonten, zu behandeln sind. Hier kann im
Formwechselbeschluss erst recht vorgesehen werden, dass derartige den Ge-
sellschaftern der Personenhandelsgesellschaft gegen die Gesellschaft zu-
stehende Forderungen der Ziel-GmbH als Darlehen gewährt werden. Auch hier

1 Vgl. Dirksen/Blasche in Kallmeyer, 5. Aufl. 2013, § 218 UmwG Rz. 9; Dauner/Lieb/Tettinger in


KölnKomm/UmwG, 2009, § 218 UmwG Rz. 27; Joost in Lutter, 5. Aufl. 2014, § 218 UmwG Rz. 9;
Schlitt in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl. 2017, § 218 UmwG Rz. 15 f.; ausf. hierzu D. Mayer in
Widmann/Mayer, § 197 UmwG Rz. 36.
2 Zutr. Schlitt in Semler/Stengel, 4. Aufl. 2017, § 218 UmwG Rz. 16.
3 So auch Schlitt in Semler/Stengel, 4. Aufl. 2017, § 218 UmwG Rz. 16.

35
muss aber gegenüber den Registergericht nachgewiesen werden, dass diese
Forderungen werthaltig sind.

Diese Forderungen können aber nicht bei der Frage nach der Deckung des
Stammkapitals des Zielrechtsträgers berücksichtigt werden.1 Entscheidend ist,
ob – ohne Berücksichtigung – der Forderungen gegen die Gesellschafter, das
Stammkapital des Zielrechtsträgers gedeckt ist.2

1 Vgl. hierzu D. Mayer. in Widmann/Mayer, § 197 UmwG Rz. 57.


2 So zutreffend OLG Frankfurt, DB 2015, 2320; anders aber Kammergericht Berlin vom 3.5.2005
– 1 W 319/03.

36
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft

II. Handelsrecht

4. Eigene Anteile beim Formwechsel

a) Ausgangsfall
Eine GmbH mit einem Stammkapital von € 500.000 soll in eine Aktiengesellschaft
umgewandelt werden. Die GmbH hält einen eigenen, an sie abgetretenen (nicht
eingezogenen) Geschäftsanteil in Höhe von € 200.000. Die Voraussetzungen
des § 33 Abs. 2 GmbHG liegen vor. Die Gesellschafter A und B sind mit je
€ 150.000 beteiligt. Die GmbH soll formwechselnd in eine Aktiengesellschaft um-
gewandelt werden.

Abwandlung:
Die GmbH soll in einen Personenhandelsgesellschaft (OHG/KG) formwechselnd
umgewandelt werden.

b) Problemstellung
Da ein Erwerbsvorgang im Sinne der §§ 71 ff. AktG nicht vorliegt (vgl. § 247 Abs.
1 UmwG), kann aktienrechtlich das Vorhandensein von 25% eigener Anteile der
GmbH an ihrem Stammkapital nicht an den Bestimmungen der §§ 56 und 71 ff.
AktG gemessen werden. Unterstützend kann hier der Rechtsgedanke des § 71
Abs. 1 Nr. 5 AktG herangezogen werden. Wenn das Aktienrecht schon den
Transfer eigener Aktien aufgrund Gesamtrechtsnachfolge akzeptiert, kann es die
nur identitätswahrende Transformation vorhandener Anteile nicht strenger be-
handeln.1 Allerdings ist die Regelung des § 71c Abs. 2 AktG zu beachten mit der

1 Vgl. die Nachw. bei Heckschen, FS für Crezelius, 2018, 158 f.; D. Mayer/Weiler in Münchner
HdB/GesR, Bd. 3, GmbH, 5. Aufl. 2018, § 73 Rz. 477.

37
Verpflichtung, den Eigenbestand eigener Anteile bei der AG auf 10% zu reduzie-
ren. Dies können die Gesellschafter im Zusammenhang mit dem Umwandlungs-
beschluss dadurch sicherstellen, dass sie den eigenen Anteil ganz oder teilweise
ohne Zahlung eines Entgelts einziehen. Bezogen auf den Ausgangsfall besteht
die eleganteste Lösung dementsprechend darin, den eigenen Anteil einzuziehen
und die Nennbeträge der Anteile der beiden übrigen Gesellschafter von je
€ 150.000 auf € 250.000 durch entsprechenden Aufstockungsbeschluss zu erhö-
hen.1

Bei der Abwandlung zum Ausgangsfall ergeben sich durch das Vorhandensein
eigener Anteile keine rechtlichen Probleme. Das Personengesellschaftsrecht
kennt keine Vorschriften über Erwerbsverbote für eigene Anteile. Dies liegt da-
ran, dass nach traditioneller Ansicht eigene Anteile bei Personenhandelsgesell-
schaften nicht möglich sind. Tritt etwa ein Personengesellschafter seinen Gesell-
schaftsanteil an die Gesellschaft ab, wächst sein Anteil den anderen Gesell-
schaftern an.2

1 Vgl. D. Mayer/Weiler in Münchner Hdb/GesR, Bd. 3, GmbH, 5. Aufl. 2018, § 73 Rz. 477.
2 Vgl. die Nachw. bei Heckschen in FS Crezelius, 2018, 161.

38
C. Formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Per-
sonengesellschaft

II. Handelsrecht

5. Europäisches Umwandlungsrecht
Derzeit gibt es kein umfassend kodifiziertes Europäisches Umwandlungsrecht.
Dementsprechend verworren ist die aktuelle Rechtslage bei grenzüberschreiten-
den Unternehmensumwandlungen. Bisher existiert lediglich die sogenannte „Ver-
schmelzungsrichtlinie“.1 Mit dem am 25.04.2018 veröffentlichten Company Law
Package2 präsentierte die Kommission einen umfangreichen Vorschlag für unio-
nale Umwandlungen. Neben einem Vorschlag betreffend den Einsatz digitaler
Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht wird eine umfassende Novel-
lierung des Regelungsregimes zur grenzüberschreitenden Umwandlung ange-
strebt. Erstmalig stellt die Kommission einen kodifizierten Rechtsrahmen für
grenzüberschreitende Sitzverlegungen und grenzüberschreitende Spaltungen
vor.3 Regelungstechnisch wird keine neue selbständige Richtlinie erlassen, son-
dern es wird die erst im Jahr 2018 konsolidierte RL 2017/1132/EU4 ergänzt. Die
neuen Vorschriften zur grenzüberschreitenden Umwandlung sollen voraussicht-
lich am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU in Kraft treten
und gemäß Art. 3 innerhalb von drei Jahren in nationales Recht umgesetzt wer-
den. Die Umwandlungsmöglichkeiten sollen über den bereits möglichen grenz-
überschreitenden Verschmelzungsvorgang der in den Art. 118 – 134 der RL

1 RL 2005/56/EG v. 26.10.2005, ABL. v. 25.11.2005, L 310 jetzt kodifiziert in den Artikeln 118 –
134 Gesellschaftsrechts-RL.
2 Abrufbar unterHYPERLINK "\\\\SRVFILE\\Daten\\Vorträge\\Umwandlungsrecht und Umwand-
lungssteuerrecht Oktober 2018 Frankfurt\\\" https:\\ec.europa.eu\\transparency\\reg-
doc\\rep\\1\\2018\\DE\\COM"\\SRVFILE\Daten\Vorträge\Umwandlungsrecht und Umwandlungs-
steuerrecht Oktober 2018 Frankfurt\" https:\ec.europa.eu\transparency\reg-
doc\rep\1\2018\DE\COM - 2018 - 241 – F 1 – DE – MAiN – PART – 1. PDF (Stand 25.05.2018).
Siehe auch BR-Drucks. 179/18 v. 15.05.2018 COM (2018) 241 final.
3 Dazu ausf. Knaier, GmbHR 2018, R 148 ff.; J. Schmidt, Der Konzern 6/2018 und Der Konzern
7-8/2018 sowie die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsver-
eins, NZG 2018, 857 ff.
4 RL 2017/1132/EU v. 146.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. EU Nr. L
169, 46, abgedr. in Bd. 1 des Widmann/Mayer, Fach EG-Richtlinien →Aspekte GesR Richtlinie.

39
2017/1132/EU (Gesellschaftsrechtslinie) geregelt ist, erweitert werden auf den
grenzüberschreitenden Formwechsel. (Art. 86a – 86u) und die Einführung der
grenzüberschreitenden Spaltung (Art. 160a – 160w). Auch die grenzüberschrei-
tende Verschmelzung wird mit den geplanten Art. 108 – 133a reformiert. Zu dem
Entwurf der Europäischen Kommission wurden Änderungsvorschläge durch den
Europäischen Rat und das Parlament veröffentlicht. Nach Abschluss der Abstim-
mungsphase zwischen Rat, Kommission und Parlament hat das Europäische
Parlament durch Entschließung vom 18.04.2019 nunmehr den aktuellen Text der
Änderung der Gesellschaftsrechtsrichtlinie beschlossen.1 Letzte Station war so-
dann die Entschließung des Rats (vgl. ZIP 2019/A26). Die Neuregelungen für die
grenzüberschreitende Verschmelzung, betreffen insbesondere einige kleinere
Änderungen zu den inhaltlichen Vorgaben des Verschmelzungsplans, Bekannt-
machung des Verschmelzungsplans und Verschmelzungsbericht und Ver-
schmelzungsprüfung. Letztlich steht das deutsche Sachrecht in diesem Bereich
vor nicht allzu großen Herausforderungen, da viele der Neuerungen bereits vor
Veröffentlichung des Company Law Packages durch den deutschen Gesetzge-
ber in überschießender Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie vorgenommen
wurden.2

Geregelt wird erstmals eine grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssit-


zes, die mit einem Formwechsel der Gesellschaft einhergeht, nicht jedoch die
grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes. Gemeint ist also, dass
die Gesellschaft ihre Rechtsform, die sie bisher in ihrem Wegzugsstaat hatte,
ablegt, und im Zuzugsstaat eine neue Rechtsform annimmt.3 Eine Regelung des
grenzüberschreitenden Formwechsels für Personengesellschaften ist jedoch
nicht vorgesehen. Das ist bedauerlich, da die Rechtsprechung des EuGH zur
Niederlassungsfreiheit auch den grenzüberschreitenden Formwechsel einer Per-
sonengesellschaft erfasst.

Für die grenzüberschreitende Spaltung existiert derzeit ebenfalls kein kodifi-


zierter Rechtsrahmen. In der Praxis wird bisher, um die mit der Spaltung verfolg-
ten Gestaltungsziele zu erreichen, vielfach der Weg gewählt, einen Teilbetrieb

1 Abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/regData/seance_pleniere/textes_adoptes/provi-


soire/2019/04-18/0429/P8_TA-PROV(2019)0429_DE.pdf.
2 Dazu Knaier, GmbHR 2018, 607, 616.
3 Einzelheiten bei Knair, GmbHR, 218, 607, 617 ff.

40
der Gesellschaft nach nationalen Vorschriften auszugliedern und diesen dann
grenzüberschreitend zu verschmelzen.1 Nachdem die Spaltung einen spiegel-
bildlichen Vorgang zur Verschmelzung darstellt, orientiert sich das neue Rege-
lungskonzept für die grenzüberschreitende Spaltung stark an den bestehenden
Regeln für die grenzüberschreitende Verschmelzung.2 Auch die Regelungen zur
grenzüberschreitenden Spaltung sind nur auf Kapitalgesellschaften, in Deutsch-
land also auf AG, KGaA und GmbH anwendbar. Gegenüber dem nationalen
Spaltungsrecht ergeben sich jedoch deutliche Einschränkungen, so ist nur eine
Aufspaltung und Abspaltung, nicht jedoch eine Ausgliederung möglich. Zudem
ist auch eine Aufspaltung und Abspaltung nur möglich auf eine oder mehrere neu
gegründete Gesellschaften und nicht auf eine bestehende Gesellschaft in einem
anderen Mitgliedsstaat.3

Auf Kritik der Verbände wurde nun noch die Ausgliederung zur Neugründung
hinzugefügt (vgl. § 160 b GesRiL) und zum Sachstand ausführlich Teichmann,
NZG 2019, 241 ff.)

Exkurs: Formwechsel einer GmbH & Co. KG als Ausgangsrechtsträger in eine


GmbH

Hier stellt sich die Frage, ob die Komplementär-GmbH quasi spiegelbildlich zum
Beitritt (dazu BGH NZG 2005, 722) ihren Austritt im Zuge des Formwechsels er-
klären kann. Dazu gibt es erstmals eine obergerichtliche Entscheidung des Kam-
mergerichts Berlin vom 19.12.2018 (DStR 2019, 294), wonach das Ausscheiden
der Komplementär-GmbH mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich ist.
Hauptargument: keine Kontinuität der Mitgliedschaft, wenn die Komplementärin
nicht am Vermögen der KG beteiligt ist.

1 Dazu Süß in Herrler, Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2017, § 12 Rz.
114.
2 Einzelh. bei Knaier, GmbHR 2018, 606, 622 ff.
3 Zur Kritik vgl. Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2018, 857, 866.

41
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere Kapitalgesell-
schaft

II. Handelsrecht

1. Relative Gesellschafterstellung und Verschmelzung

a) Ausgangsfall

Die A-GmbH hält 100 % der Anteile an der B–GmbH und ist in der Gesellschaf-
terliste als Inhaberin der Geschäftsanteile eingetragen. Die A-GmbH wird mit der
C-GmbH verschmolzen. Im Rahmen dieser Verschmelzung geht die Beteiligung
der A-GmbH an der B-GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die C-
GmbH über. 3 Monate nach Wirksamwerden der Verschmelzung fasst die C-
GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, einen Beschluss über die Bestel-
lung eines weiteren Geschäftsführers in privatschriftlicher Form, obwohl zum
Zeitpunkt der Beschlussfassung nach wie vor die A-GmbH als Gesellschafterin
in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist.

b) Problemstellung

Nach § 16 Abs.1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige
als Gesellschafter, der in der zuletzt beim Handelsregister aufgenommenen Ge-
sellschafterliste eingetragen ist. Diese unwiderlegliche Vermutung der Gesell-
schafterstellung bereitet Schwierigkeiten, wenn die Rechtsfähigkeit der eingetra-
genen Person durch Erbfall, Verschmelzung oder Aufspaltung entfallen ist. Dann
stellt sich die Frage, ob der Rechtsnachfolger, auf den der Geschäftsanteil über-
gegangen ist, ungeachtet seiner fehlenden Eintragung als Gesellschafter, zu be-
handeln ist.

42
Völlig ungeklärt ist dabei allgemein, wo die Grenzen der unwiderleglichen Ver-
mutung der relativen Gesellschafterstellung liegen, wenn die Gesellschafterliste
aus irgendeinem Grund fehlerhaft zustande gekommen ist. Festzuhalten bleibt
zunächst, dass eine Listenänderung die Legitimationswirkung des § 16 Abs.1
Satz 1 GmbHG nur dann hervorrufen kann, wenn der alte oder neue Berechtigte
beim zuständigen Listenersteller (Geschäftsführer, Notar) die maßgebliche Ver-
änderung zurechenbar veranlasst hat. Unstreitig ist, dass etwa Mängel eines
Abtretungsvertrags keine Auswirkungen auf die Wirkung der Gesellschafterliste
haben. Zweifelhaft ist allerdings, inwieweit fehlerhafte Listenerstellungen oder die
Listenerstellung durch einen Unbefugten oder gar gefälschte Gesellschafterlisten
die Legitimationswirkung infrage stellen. Eine uneingeschränkte Legitimations-
wirkung – losgelöst von jeglicher materieller Rechtslage – kann es auch vor dem
Hintergrund der gesetzlichen Neukonzeption nicht geben.1

Jetzt auch BGH vom 02.07.2019 (NZG 2019, 979) – einstweilige Verfügung ge-
gen eine GmbH, wonach dieser untersagt wird, eine Gesellschafterliste einzu-
reichen, die einen bestimmten Gesellschafter nicht mehr als Inhaber eines Ge-
schäftsanteils ausweist. Wird danach eine solche „falsche“ Liste eingereicht,
dann ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die
formelle Legitimationswirkung zu berufen.

c) Falllösungen

Bezogen auf den Ausgangsfall versteht es sich von selbst, dass die Legitimati-
onswirkung der Gesellschafterliste hier nicht uneingeschränkt Geltung beanspru-
chen kann. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung ist die A-GmbH als Rechts-
träger erloschen und kann gar keine wirksamen Willenserklärungen mehr durch
ihre Geschäftsführung abgeben. Zu sinnhaften Ergebnissen kann man hier nur
gelangen, wenn man davon ausgeht, dass auch die Listenposition im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht (§ 20

1 Vgl. hierzu Heidinger, in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungs-
praxis, 3. Auf. 2013, § 8 Rz. 164 ff.

43
Abs. 1 Nr. 1 UmwG).1 Die vom Gesetzgeber bewusst in Anlehnung an § 67 Abs.
2 AktG (Aktienregister bei Namensaktien) vorgenommene Entkoppelung der
materiellen Rechtslage von der Legitimationswirkung des Listeninhalts in § 16
Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist aus praktischer Sicht verfehlt. Sie hat in der Vergan-
genheit und wird in der Zukunft zu erheblichen Rechtsunsicherheiten und Rechts-
streitigkeiten führen, da auch heute noch eine Vielzahl der vorhandenen Gesell-
schafterlisten inhaltlich unrichtig ist. Dabei muss man sich vor Augen führen, dass
von der Vermutungswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG alle mitgliedschaftlichen
Rechte und Pflichten2 erfasst sind. Das gilt namentlich für das Teilnahmerecht
an Gesellschafterversammlungen, das Stimmrecht, das Auskunftsrecht, das An-
fechtungsrecht, aber auch für alle Vermögensrechte, wie das Bezugsrecht und
den Gewinnanspruch.
Welche erheblichen Auswirkungen die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz
1 GmbHG hat, zeigt sich auch aus einer aktuellen Entscheidung des BGH.3

Ausgangsfall:
An der X-GmbH mit einem Stammkapital von € 90.000 sind A, B und C mit Ge-
schäftsanteilen zu je € 30.000 beteiligt. A überträgt seinen Geschäftsanteil mit
sofortiger dinglicher Wirkung am 03.09.2019 auf B. Die neue Gesellschafterliste,
die B als Anteilsinhaber ausweist, wird am 11.09.2019 im Handelsregister aufge-
nommen. In der Zwischenzeit, nämlich am 05.09.2019 hat die Gesellschafterver-
sammlung der GmbH die wirksame Einziehung des Geschäftsanteils von A be-
schlossen.

Nach Auffassung des BGH gilt die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste


auch für die Einziehung. Im Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses war A auf-
grund der zuvor erfolgten Anteilsabtretung materiell-rechtlich nicht mehr Inhaber
des betroffenen Geschäftsanteils. Gleichwohl konnte sein Anteil noch wirksam
eingezogen werden, weil er weiterhin als Gesellschafter in der im Handelsregister

1 Zum Meinungsstand vgl. Wirsch, NZG 2015, 1336, 1340.


2 BGH, NZG 2015, 480.
3 BGH v. 20.11.2018 – II ZR 12/17, GmbHR 2019, 335 m. Anmerkung Wachter.

44
aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war. Die Einziehung des Ge-
schäftsanteils richtet sich somit gegen den Anteilsinhaber, der formell durch die
Liste legitimiert ist. „Anteilsberechtigter“ (i.S.v. § 34 Abs. 2 GmbH) ist somit der
jeweilige Listengesellschafter. Gegenstand der Einziehung ist stets der aktuell
„gelistete“ Geschäftsanteil. Auch im Hinblick auf den Einziehungsgrund kommt
es allein darauf an, wer im Zeitpunkt der Einziehung in der Liste als Anteilsinha-
ber eingetragen war. Die wirksame Einziehung des Geschäftsanteils von A hatte
zur Folge, dass der Anteil unterging und vernichtet wurde. Der eingezogene An-
teil ist damit trotz Anteilsübertragung nicht auf B übertragen worden. Der Anteil
ist vielmehr bereits vorher untergegangen und konnte demnach nicht mehr über-
gehen. Der Umstand, dass B später als neuer Inhaber in der Gesellschafterliste
eingetragen wurde, ändert daran nichts. Die Liste kann die bereits erfolgte Ein-
ziehung nicht rückgängig machen. Vielmehr muss nach wirksamer Einziehung
noch eine korrigierte Liste zum Handelsregister eingereicht werden.1

1 Einzelheiten hierzu bei Wachter, GmbHR 2019, 342 ff.

45
D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere Kapitalgesell-
schaften

II. Handelsrecht

2. Entbehrlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses bei einer Ver-


schmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft, § 62 Abs. 4
UmwG

Fall: Die X-GmbH wird auf der Grundlage ihrer Schlussbilanz zum 31.12.2018
mit Verschmelzungsstichtag 01.01.2019 auf ihre 100%-ige Muttergesellschaft,
die Y-AG verschmolzen.

Nach § 62 Abs. 4 UmwG in seiner Neufassung durch das Dritte Gesetz zur Än-
derung des Umwandlungsgesetzes1 ist eine Verschmelzungsbeschluss jedwe-
der übertragenden Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA, SE mit dem Sitz im
Inland) nicht erforderlich, wenn sich 100% der Geschäftsanteile/Aktien der über-
tragenden Gesellschaft in der Hand einer aufnehmenden Aktiengesellschaft!
befinden. Die aufnehmende Aktiengesellschaft kann ihrerseits von der in § 62
Abs. 1 UmwG geschaffenen Möglichkeit, auf einen Hauptversammlungsbe-
schluss zu verzichten, Gebrauch machen. Bei Einhaltung des Verfahrens nach
§ 62 Abs. 2 u. 3 UmwG (Zugänglichmachung der Verschmelzungsdokumentation
über die Web-Site der Gesellschaft, Hinweise auf die bevorstehende Verschmel-
zung im Bundesanzeiger und Einreichung des Entwurfs des Verschmelzungsver-
trags beim Registergericht) ist es also möglich, dass eine Verschmelzung ganz
ohne Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften,
also als reine Geschäftsführungsmaßnahme, erfolgt, da in den Fällen des § 62
Abs. 4 Satz 1 UmwG auch immer die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 Satz 1
UmwG gegeben sein werden – vorbehaltlich der Regelung in § 62 Abs. 2 Satz 1
UmwG (Einberufungsverlangen von Aktionären, die mindestens 5% des Grund-
kapitals der übernehmenden Aktiengesellschaft halten). § 62 Abs. 4 Satz 1
UmwG ist allerdings auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen übernehmender
Rechtsträger eine Aktiengesellschaft, KGaA oder eine SE mit dem Sitz im Inland

1 BGBl I 2011, 1338 v. 14.07.2011.

46
ist und übertragender Rechtsträger eine der vorbezeichneten Kapitalgesellschaf-
ten ist, die im Alleinbesitz der übernehmenden Gesellschaft steht. Aufgrund der
Verweisung in § 125 UmwG gilt die Vorschrift entsprechend bei Spaltungen zur
Aufnahme, bei denen die übernehmende AG (oder KGaA, SE mit dem Sitz in
Inland), alle Anteile an einer übertragenden (Tochter-) Kapitalgesellschaft hält.
Liegen die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 4 Satz 1 UmwG vor, ist ein Zustim-
mungsbeschluss nicht erforderlich, aber umgekehrt auch nicht verboten.1 Das
kann in der Praxis insbesondere angezeigt sein, wenn bei beiden Gesellschaften
Vollversammlungen abgehalten werden können und die Hinweisbekanntma-
chungen nach § 62 Abs. 3 u. 4 UmwG und die sonstigen Veröffentlichungs- und
Informationspflichten aus zeitlichen Gründen nicht mehr erfüllt werden können.
Vielfach fällt die Entscheidung zur konzerninternen Verschmelzung erst im Juli
oder August und es bleibt dann keine Zeit für die Einhaltung der entsprechenden
Verfahrensvorschriften. Unklar ist nach wie vor, auf welchen Zeitpunkt für den
Alleinbesitz an der Kapitalgesellschaft abzustellen ist. Zutreffender Weise wird
man allein auf den Zeitpunkt der Eintragung bei der übernehmenden Kapitalge-
sellschaft abzustellen haben.2

1 So zutreffend Heckschen, NZG 2010, 1041, 1043.


2 Vgl. die Nachw. bei Mayer, NZG 2012, 561, 566; vgl. hierzu auch Leitzen, DNotZ 2011, 526,
534.

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D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere Kapitalgesell-
schaften

II. Handelsrecht

3. Verschmelzung und Differenzhaftung

a) Ausgangsfall

An der X-GmbH sind die Gesellschafter A und B mit jeweils 40% und der Gesell-
schafter C mit 20% beteiligt. Im Zuge einer verschmelzungsbedingten Kapitaler-
höhung bei Verschmelzung der X-GmbH auf die Y-GmbH wird das Stammkapital
der Y-GmbH um € 50.000 erhöht. Die neu ausgegebenen Geschäftsanteile wer-
den den Gesellschaftern A, B und C entsprechend ihren bisherigen Beteiligungs-
verhältnissen zugeordnet. Im Rahmen eines eingeleiteten Insolvenzverfahrens
bei der Y-GmbH stellt der Insolvenzverwalter fest, dass das Vermögen der über-
tragenden X-GmbH unter Berücksichtigung von dessen Verkehrswert nur € 5.000
betragen hat. Der Insolvenzverwalter macht Differenzhaftungsansprüche gegen
die drei Gesellschafter geltend.

b) Problemlösung

Die (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung kommt im gesetzlichen


Grundfall nach Maßgabe der §§ 9, 56 Abs. 2 GmbHG zur Anwendung, wenn bei
einer Sachgründung oder Sachkapitalerhöhung einer GmbH der Wert der Sach-
einlage nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils er-
reicht. Als Rechtsfolge hat der betreffende Gesellschafter im Interesse des Gläu-
bigerschutzes eine Geldeinlage in Höhe des Fehlbetrags zu leisten. Da § 55 Abs.
1 UmwG die Regelung des § 56 Abs. 2 GmbHG nicht ausdrücklich für unanwend-
bar erklärt, geht die ganz h.M. in der Literatur auch für die Kapitalerhöhung zur
Durchführung einer Verschmelzung von einer Differenzhaftung der Anteilsinha-
ber des übertragenen Rechtsträgers aus. Danach haften die Anteilsinhaber des

48
übertragenen Rechtsträger pro rata ihrer Beteiligung,1 wenn der Wert des Unter-
nehmens des übertragenen Rechtsträgers den Gesamtnennbetrag der im Wege
einer Kapitalerhöhung geschaffenen Geschäftsanteile an der übernehmenden
GmbH unterschreitet.2

Demgegenüber hat der BGH für die aktienrechtliche Verschmelzung im Jahr


2007 eine solche Differenzhaftung ausdrücklich abgelehnt3 und überträgt diese
Rechtsprechung nunmehr auf die GmbH. Zentrales Argument des BGH ist, dass
es an einer Kapitaldeckungszusage des Gesellschafters als maßgeblichen An-
knüpfungspunkt für eine Differenzhaftung fehle.4 Der Verpflichtungsgrund der
Differenzhaftung sei in der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Geschäfts-
anteils zu sehen, die betreffende Vorschrift des § 55 Abs. 1 GmbHG für die Ka-
pitalerhöhung (Übernahmeerklärung) sei aber durch § 55 Abs. 1 UmwG explizit
ausgeschlossen. Durch den Verschmelzungsvertrag verpflichte sich der übertra-
gende Rechtsträger zur Übertragung seines Vermögens. Hingegen lasse sich
weder aus dem Verschmelzungsvertrag, noch aus dem zustimmenden Mehr-
heitsbeschluss eine Kapitaldeckungszusage der Gesellschafter des übertragen-
den Rechtsträgers herleiten, die ihre Anteile kraft Gesetzes erwerben (§ 20 Abs.1
Nr. 3 UmwG).5 Die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers seien
nach Ansicht des BGH hinreichend geschützt. Als Begründung wird angeführt,
dass sie die Durchführung einer Verschmelzungsprüfung verlangen können (§
48 UmwG), den Verschmelzungsbeschluss wegen Überbewertung des übertra-
genden Rechtsträgers anfechten können (§ 14 Abs. 1 UmwG) und im Falle der
fehlerhaften Bewertung die Verschmelzungsprüfer ihnen gegenüber verantwort-
lich sind (§ 11 Abs. 2 UmwG, § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB).

c) Kritik

Die Ablehnung der Differenzhaftung benachteiligt neben den Gläubigern vor al-
lem die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, weil sie aufgrund

1 Vgl. zum Meinungsstand Widmann/Mayer, § 55 UmwG, Rz. 80 und BGH v. 6.11.2018, II ZR


199/17 = NZG 2019. 187 = DNotZ 2019, 224 und hierzu Heckschen, NZG 2019, 561; Priester,
ZIP 2019, 646; Primozic/Handrup, NZI 2019, 266; Wicke, DNotZ 2019, 405 ff.
2 Vgl. die Nachw. bei Widmann/Mayer, § 55 UmwG, Rz. 80.
3 Vgl. NZG 2007, 513 = DNotZ 2007, 854.
4 BGH, DNotZ 2019, 224, Tz. 13 f.
5 BGH, DNotZ 2019, 224, Tz. 18.21.

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der Überbewertung des Vermögens des übertragenen Rechtsträgers einen zu
niedrigen Gegenwert erhalten.1 Demgegenüber würde ein Eingreifen der Diffe-
renzhaftung zu einer Korrektur des Umtauschverhältnisses führen. Eine andere
Korrekturmöglichkeit besteht nach geltender Rechtslage nicht, da das UmwG
den Gesellschaftern der übernehmenden GmbH keine Möglichkeit einräumt, eine
Verbesserung des Umtauschverhältnisses im Wege eines Spruchverfahrens zu
erreichen. Zuzugeben ist dem BGH allerdings, dass es nach der Systematik von
GmbHG und Umwandlungsgesetz problematisch erschiene, wenn die Gesell-
schafter einer übertragenden GmbH allein aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses
und ohne eigene Verpflichtungsübernahme und noch dazu, wenn sie gegen die
Verschmelzung gestimmt haben, zu einem persönlichen Zahlungsausgleich ver-
pflichtet werden könnten. Allerdings kennt das GmbHG eine Haftung für Einlage-
verpflichtungen ohne eigene Verantwortung auch an anderer Stelle. So ordnet
§ 24 GmbHG eine Ausfallhaftung für die Aufbringung von Fehlbeträgen bei
der Leistung der Einlagen an. Hinzu kommt, dass § 55 Abs. 1 UmwG die An-
wendung von den §§ 56 Abs. 2, 9 GmbHG bei der Kapitalerhöhung zur Durch-
führung einer Verschmelzung nicht ausdrücklich ausschließt2 und nicht wirklich
einsehbar ist, warum das Kapitalaufbringungsrisiko beim übernehmenden
Rechtsträger die Anteilsinhaber und Gläubiger des übernehmenden Rechtsträ-
gers tragen sollen. Dem hält der BGH entgegen, dass allein aus dem Umstand,
dass die Vorschriften zur Differenzhaftung nicht ausdrücklich ausgeschlossen
sind, nicht zwingend folgt, dass der Tatbestand der für die Differenzhaftungsan-
sprüche im GmbHG zu erfüllen ist, bei einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung
verwirklicht ist. Insbesondere sehe das Gesetz ausdrücklich keine Übernahme-
erklärung vor. Dem kann man entgegenhalten, dass die Anteilsinhaber des über-
tragenden Rechtsträgers spätestens mit der Übernahme der Geschäftsanteile an
der übernehmenden GmbH die Kapitalaufbringungsverantwortung überneh-
men.

Für die Praxis ist nun allerdings der Ausschluss der Differenzhaftung bei der ver-
schmelzungsbedingten Kapitalerhöhung im Ergebnis geklärt- Entsprechende
Überlegungen, wie bei der Verschmelzung zur Aufnahme gelten auch für die Ver-
schmelzung zur Neugründung.3 Die BGH-Entscheidung hat ferner Konsequen-
zen für die Beurteilung der Differenzhaftung in Spaltungsfällen. Bei der Abspal-
tung und Ausgliederung trifft es zunächst den übertragenden Rechtsträger selbst,
da dieser als Sacheinleger anzusehen ist, im Unterschied zur Verschmelzung

1 So inbesondere Widmann/Mayer, § 55 UmwG, Rz. 80; Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl. 2014, §
55 UmwG Rz. 42; Wicke, DNotZ 2019, 405, 407.
2 So der Hinweis bei Widmann/Mayer, § 55 UmwG, Rz. 80.
3 Zutreffend Wicke, DNotZ 2019, 405, 408.

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aber nicht im Zuge der Umwandlung erlischt, sondern als Haftungsadressat fort-
besteht, nach den vorstehenden Grundsätzen aber nicht mehr die Gesellschafter
des übertragenden Rechtsträgers bei einer Aufspaltung.1

1 Der BGH-Entscheidung zustimmend Heckschen, NZG 2019, 561, 564.

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D. Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf andere Kapitalgesell-
schaften

II. Handelsrecht

4. Verschmelzung und Existenzvernichtungshaftung

a) Ausgangsfall

Die X-GmbH wird mit einem Stammkapital von € 100.000 gegründet. Im An-
schluss an die Gründung erwirbt sie sämtliche Anteile an der Y-GmbH im Nenn-
betrag zu € 25.000 und € 25.000 für € 8 Mio. Der Anteilskauf wird vollständig
fremdfinanziert. Im Anschluss hieran wird die X-GmbH mit den Gesellschaftern
A und B auf die Y-GmbH verschmolzen. Nach Wirksamwerden der Verschmel-
zung gerät die Y-GmbH in eine finanzielle Schieflage, die zur Eröffnung des In-
solvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft führt. Der Insolvenzver-
walter macht Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschafter A und B gel-
tend.

b) Problemlösung

aa) Geht man von einem Eigenkapital der X-GmbH von € 100.000 aus, so
gehen im Zuge der Verschmelzung der X-GmbH auf die Y-GmbH nur die Ver-
bindlichkeiten der X-GmbH in Höhe von € 8 Mio. über. Eine verschmelzungsbe-
dingte Kapitalerhöhung wird im Regelfall nicht durchgeführt, da gemäß § 54 Abs.
2 Satz 2 Nr. 2 UmwG die übernehmende Y-GmbH von einer Kapitalerhöhung
absehen „kann“, soweit der übertragenden X-GmbH Geschäftsanteile an der
übernehmenden Gesellschaft gehören, auf welche die Einlagen bereits in voller
Höhe erbracht sind. In diesen Fällen wird im Verschmelzungsvertrag geregelt,
dass keine Kapitalerhöhung durchgeführt wird, sondern den Gesellschaftern A

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und B der X-GmbH jeweils ein Anteil zu € 25.000 an der Y-GmbH zugewiesen
wird. Ein re