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     am: 07.04.2021

Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II Vor Art. 641 ff. ZGB


BSK ZGB II-WOLF/WIEGAND, Vor Art. 641 ff. Stephan Wolf/Wolfgang
Wiegand

Vorbemerkungen zu Art. 641 ff.

LITERATUR
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I. Gesetzliche Grundlagen des Sachenrechts

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1. Bundesrecht

a) Die wesentlichen Grundlagen des Sachenrechts enthält der vierte Teil des ZGB in den 1
Art. 641–977, der in drei Abteilungen gegliedert ist. Die erste (Art. 641–729) behandelt
das Eigentum, die zweite die beschränkten dinglichen Rechte (Art. 730–918), die dritte
Besitz und Grundbuch (Art. 919–977).

2
b) Vereinzelte sachenrechtliche Regelungen finden sich auch in den übrigen Teilen des
ZGB, insb. im Familien- und Erbrecht (z. B. Art. 560) und im OR. Erhebliche Bedeutung
für das Sachenrecht haben eine Reihe weiterer Erlasse des Bundes: So etwa die
Grundbuchverordnung (GBV; SR 211.432.1), das Bundesgesetz über das bäuerliche
Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), das Bundesgesetz über Fusion, Spaltung,
Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301), das Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1), das Bundesgesetz über den Erwerb
von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41), das
Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700), das Bundesgesetz über die
Enteignung (EntG; SR 711), das Pfandbriefgesetz (PfG; SR 211.423.4), das
Bundesgesetz über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0).

[877] 2. Kantonales Recht

Die Regelung des gesamten Privatrechts fällt gem. Art. 122 BV (vormals Art. 64 aBV) in die 3
Kompetenz des Bundes (vgl. demgegenüber Art. 3 BV für das öffentliche Recht). Kantonales
Recht kann nur dort Wirkung entfalten, wo das Bundesrecht einen Vorbehalt (zum Begriff
sowie zu dessen Unterteilung vgl. BK-LIVER, Art. 5 ZGB N 17 ff., ausf. BK-WOLF, Art. 5 ZGB
N 63 ff.) zugunsten des kantonalen Rechts enthält (vgl. auch REY, Sachenrecht, Rz 52 f.).
Solche Vorbehalte finden sich im Sachenrecht in beachtlicher Zahl und unterschiedlicher
Ausgestaltung (so etwa Art. 695, 709, 740, 828, 52 SchlT, 55 SchlT). Besondere Bedeutung
für den Rechtsverkehr kommt dabei Art. 55 Abs. 1 SchlT zu. Diese Bestimmung schreibt den
Kantonen vor, in Bezug auf die nähere Regelung der für Verträge auf Übertragung des
Eigentums erforderlichen Form der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1) zu legiferieren
(sog. verpflichtender Vorbehalt). Innerhalb der Vorgaben des Bundesrechts bestimmt sich
demnach nach kant. Recht (zu den wenigen Ausnahmen vgl. BK-MEIER-HAYOZ, Art. 657
ZGB N 107), wo, von wem und wie die öffentliche Beurkundung vorzunehmen ist (vgl. BGE
106 II 146).

II. Regelungsgehalt und Funktion des Sachenrechts

Das Sachenrecht regelt die Beziehungen zwischen den Rechtssubjekten (juristische und 4
natürliche Personen) und den Rechtsobjekten (Sachen und ihnen gleichgestellte
Gegenstände) sowie deren Verhältnis untereinander (Grundstück/Gebäude oder Hauptsache
/Zugehör). Es definiert die Befugnisse, die die Rechtssubjekte an Sachen haben, und
beschreibt deren Inhalt und Wirkung; es legt zudem die Voraussetzungen für ihre Entstehung
und Untergang sowie für ihre Übertragung fest. Das Sachenrecht regelt also den Inhalt, die
Begründung und die Beendigung der an einer Sache bestehenden Rechte
(«Sachenrechte») und es ordnet diese Rechte einer Person zu (vgl. auch CHK-ARNET,
Art. 641 ZGB N 1). Dagegen entscheidet das Sachenrecht nicht darüber, wem das Recht

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zuzuordnen ist; dies geschieht durch diejenigen Bestimmungen, welche die Zuordnung von
Vermögensgegenständen regeln, primär also durch das Obligationenrecht, aber natürlich
auch durch Vorschriften des Erb- und Familienrechts sowie des Handels- und
Gesellschaftsrechts. Daraus ergibt sich die doppelte Funktion des Sachenrechts: Zum einen
ordnet es die bestehenden Rechtsverhältnisse an einer Sache (insofern spricht man davon,
dass das Sachenrecht statisch sei), zum anderen vollzieht das Sachenrecht die
Vermögensverschiebungen, die aufgrund von Rechtsgeschäften oder gesetzlicher
Anordnung vorgesehen oder verankert sind.

III. Gegenstand des Sachenrechts

1. Der Sachbegriff

Das Sachenrecht regelt alle rechtlichen Beziehungen, die sich in Bezug auf eine Sache 5
ergeben können. Der Gesetzgeber hat jedoch darauf verzichtet zu definieren, was unter
einer Sache zu verstehen sei. Es besteht indessen kein Zweifel daran, dass das ZGB den
von SAVIGNY entwickelten Sachbegriff zugrunde gelegt hat (BK-MEIER-HAYOZ, Syst.
Teil N 117; dort auch zum Folgenden). Das zentrale Element dieses Sachbegriffs bildet die
Körperlichkeit, womit die Basis für die vor allem in der naturrechtlichen Theorie ausgeprägte
Einteilung in körperliche und unkörperliche Sachen entfallen ist (dazu und zum Folgenden
insgesamt WIEGAND, Sachenrecht im Obligationenrecht, 112, 115 ff. und DERS., Numerus
clausus, 623, 627 ff.). Während das deutsche Recht ebenfalls diesem Sachbegriff folgt (§ 90
BGB: «Sachen i. S. des Gesetzes sind nur körperliche Gegen [878] stände»), gilt in der
naturrechtlich geprägten Kodifikation Österreichs bis heute ein umfassender Sachbegriff, der
sowohl körperliche als auch unkörperliche Gegenstände umfasst (§ 353 ABGB: «Alles, was
jemanden zugehört, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, heissen Eigentum»;
§ 285 ABGB: «Alles, was von der Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der
Menschen dient, wird im rechtlichen Sinne eine Sache genannt»; § 292 ABGB: «Körperliche
Sachen sind diejenigen, welche in die Sinne fallen; sonst heissen sie unkörperliche; z. B. das
Recht zu jagen, zu fischen und alle anderen [sic!] Rechte.»). Diese Konzeption findet sich
auch in allen romanischen Rechten. Die Beschränkung des Sachbegriffs auf körperliche
Gegenstände ist deshalb von grosser Tragweite, weil mit ihr Hand in Hand eine
Beschränkung des Eigentumsrechts auf derartige Gegenstände stattfindet, so dass sämtliche
anderen Herrschaftsrechte – wie etwa Immaterialgüterrechte – aus dem System des
Eigentumsrechts ausscheiden und dementsprechend neue Kategorien gebildet werden
müssen. Folge davon sind vermehrte Partikularisierungstendenzen des Verkehrsrechts,
verursacht durch die Zunahme von verkehrsfähigen Gegenständen, deren Körperlichkeit,
Abgegrenztheit oder Beherrschbarkeit zweifelhaft ist (elektronische Gegenstände; digitale
Daten, dazu N 19a ff.; biotechnologische Gegenstände).

Demnach ist für das schweizerische Recht der Begriff der Sache wie folgt zu umschreiben: 6
Eine Sache ist ein körperlicher, von anderen abgegrenzter Gegenstand, der tatsächlicher
und rechtlicher Beherrschung zugänglich ist (so die im Wesentlichen übereinstimmende
Auffassung in der Literatur, etwa ZK-HAAB, Einl. N 21 ff.; BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 
115; CHK-ARNET, Art. 641 ZGB N 6; REY, Sachenrecht, Rz 147; STEINAUER, droits réels,
Bd. I, Rz 60; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 16). Der an der physikalischen Beschaffenheit
anknüpfende Teil der Definition entspricht (ökonomischen) Praktikabilitätsüberlegungen; der
auf die Rechtsordnung bezogene Zusatz verweist auf die Funktionalität des Sachbegriffes,
Sachen müssen einerseits verkehrstauglich, andererseits aber auch von der Rechtsordnung

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dafür vorgesehen sein. So wird letztlich nach teleologischen Gesichtspunkten entschieden,


ob die Rechtsordnung einen Gegenstand als Sache anerkennt oder nicht (grundlegend W
IEACKER, 73 ff.). In der entsprechenden Qualifizierung widerspiegelt sich das jeweils
geltende gesellschaftliche Wertespektrum. Dies wirkt sich einerseits dahin aus, dass
bestimmte Gegenstände den Sachen gleichgestellt werden (Art. 655 und 713, dazu s. N 14 
f.) und anderen die Sachqualität abgesprochen wird, obwohl sie die äusserlichen
Voraussetzungen erfüllen (Behandlung des menschlichen Körpers und seiner Teile, dazu s.
N 17 f.). Wesentliche Bedeutung kommt schliesslich der Verkehrsauffassung zu, die vielfach
darüber entscheidet, ob mehrere Gegenstände eine einheitliche Sache darstellen, ob sie als
Bestandteil einer anderen Sache gelten oder nur als deren Zugehör (dazu s. N 30 ff. sowie
die Erläuterungen zu Art. 642 und 644/645). Infolgedessen wird in der Literatur zu Recht
angenommen, dass der Sachbegriff ein Funktionsbegriff sei (REY, Sachenrecht, Rz 68;
BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 116).

Die Bedeutung der Funktionalität des Sachbegriffes illustriert die Diskussion um die Sachqualität
elektronischer bzw. digitaler sowie biotechnischer Gegenstände. Bei ersteren stellt sich die Frage
nach der Körperlichkeit, der Materialisierung von Energie (vgl. zu digitalen Daten N 19a ff.).
Demgegenüber führen bei biotechnologischen Gegenständen die Voraussetzungen der
Abgegrenztheit und Beherrschbarkeit zu Schwierigkeiten. In beiden Fällen steht die Integration
moderner wissenschaftlich-technischer Sachverhalte insb. in das Verkehrsrecht zur Diskussion.
Dabei schliesst die funktionale Ausrichtung des Sachbegriffes eine Qualifizierung derartiger
Gegenstände als Sachen grundsätzlich nicht aus. Immerhin lässt sich aufgrund der Funktionalität
der Sachbegriff nicht schrankenlos ausdehnen; vielmehr kann de lege lata grundsätzlich nur eine
Sache sein, [879] was die Grundkriterien des Sachbegriffs erfüllt oder aufgrund besonderer
gesetzlicher Anordnung (Art. 713, 655 Abs. 2 Ziff. 2–4) als Sache zu behandeln ist. Das allfällige
Anbringen weitergehender Modifikationen des tradierten Sachbegriffes stellt letztlich eine
rechtspolitische Frage dar. Der Gesetzgeber wird angesichts der diesbezüglich bereits bestehenden
Verkehrsvorgänge entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls wie man elektronische und
biotechnologische Gegenstände erfassen will (zu den digitalen Daten näher N 19a ff.).

2. Die Sachmerkmale

Die einzelnen aufgeführten Merkmale des Sachbegriffs sind wie folgt zu präzisieren:

a) Abgegrenztheit

Die Sache muss für sich selbst bestehen und von anderen räumlich abgegrenzt sein. Das 7
Erfordernis der Abgegrenztheit einer Sache setzt neben der körperlichen auch eine
wirtschaftliche Einheit voraus.

aa) Körperliche Abgegrenztheit

Körperlich abgegrenzt ist ein Gegenstand dann, wenn er für sich selbst besteht und ein 8
gesondertes Dasein hat. Die Sache muss eine körperliche Einheit darstellen. Bei
Liegenschaften erfolgt die Abgrenzung durch Grundbuchpläne (Vermessung) und allenfalls
durch Bezeichnungen auf dem Grundstück selbst (Vermarchung) (vgl. Art. 668 Abs. 1 und
auch Art. 2 GBV). Bezüglich der Luftsäule über dem Grundstück sowie der
Eigentumsausdehnung in das Erdreich bestehen definitorische und rechtliche Probleme (so
auch BGE 129 II 72, 76 m. w. H.; LARGEY, DEP 2018, 173 ff.; vgl. dazu Art. 667). Weniger
Schwierigkeiten ergeben sich bei Fahrnis; hier bereitet nur die Abgrenzung von

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zusammengesetzten Sachen und Sachgesamtheiten Schwierigkeiten (dazu s. N 30, 32).


Flüssige und gasförmige Stoffe gelten dann als abgegrenzt, wenn sie in Behältnissen
eingeschlossen sind (Propangas in der Flasche, Bier in der Dose). Problematisch ist die
Abgegrenztheit von Mikroorganismen: Diese lassen sich in aller Regel nur in bestimmten
Mengengrössen eingrenzen bzw. identifizieren. Zudem kann bei Mikroorganismen die
eindeutige Identifikation auf erhebliche Schwierigkeiten stossen. Ferner vermehren sich
Mikroorganismen, soweit sie sich auf einem Nährboden oder in einer Nährlösung befinden,
ständig (instabile Quantität). Geschlossene Systeme (z. B. Reagenzglas oder grössere
Kontexte) sowie moderne Konservationstechniken (z. B. Gefriertrocknen) ermöglichen aber
eine numerische Stabilisierung unter gleichbleibender Qualität, wodurch Mikroorganismen
dem wirtschaftlichen Verkehr zugänglich sein können. In solchen Fällen ist dem Erfordernis
der Abgegrenztheit Genüge getan.

bb) Wirtschaftliche Einheit

Die körperliche Abgegrenztheit reicht jedoch nicht aus, um einen Gegenstand als Sache zu 9
qualifizieren. Sie muss auch eine funktionelle Einheit bilden (so auch REY, Sachenrecht, Rz 
69; STEINAUER, droits réels, Bd. I, Rz 64). Dies wird besonders deutlich bei den sog.
Mengensachen. Bei einem Bienenschwarm, Sand und Getreide oder einem Kartenspiel
kommt nicht dem einzelnen Objekt (der Biene, dem Sand- oder Getreidekorn oder der Karte)
Sachqualität zu, sondern nur der verkehrsüblichen Menge, die eine wirtschaftliche Einheit
bildet und als solche Gegenstand des Rechtsverkehrs ist. Indessen ist die wirtschaftliche
Einheit alleine nicht massgebend. Ein bestimmtes Ausmass an kör [880] perlicher Einheit ist
unverzichtbar (vgl. dazu die Abgrenzung zur Gesamtsache bei N 30 sowie in Bezug auf die
Zugehörartikel Art. 644/645 N 8).

b) Körperlichkeit

Obwohl im Gesetz nicht direkt zum Ausdruck gebracht, bildet die Körperlichkeit das 10
zentrale Kriterium für die Sachqualität. Es ist erfüllt, wenn es sich um einen greifbaren
Gegenstand handelt (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 18). Das Merkmal der Körperlichkeit
bewirkt die Beschränkung des Sachbegriffs auf materielle, massenbehaftete Gegenstände
und deren Abgrenzung und zugleich die Abgrenzung gegenüber Rechten und anderen
nichtkörperlichen Gegenständen des Verkehrs (vgl. auch CHK-ARNET, Art. 641 ZGB N 10;
REY, Sachenrecht, Rz 81). Bei Immaterialgütern führt dies zu einer Dopplung der rechtlichen
Erfassung: So ist etwa der Datenträger eine bewegliche Sache, das darauf gespeicherte
Gedankengut dagegen ist Gegenstand des Immaterialgüterrechts. Bei Wertpapieren ist das
Merkmal der Körperlichkeit weitgehend verloren gegangen. Die früher darin verkörperten
Rechte werden heute zu einem grossen Teil mit anderen Gestaltungsformen erfasst
(Wertrechte, Bucheffekten). Nach überwiegender und richtiger Ansicht spielt das
Sachenrecht bei deren Begründung und Übertragung keine Rolle mehr. Für die Bucheffekten
hat der Gesetzgeber das ausdrücklich angeordnet. Die Frage nach der Rechtsnatur dieser
Effekten ist Gegenstand wissenschaftlicher Kontroversen (dazu die in der Literaturübersicht
angeführten Arbeiten von HESS/FRIEDRICH, KUNZ und WIEGAND).

c) Beherrschbarkeit

Auch wenn die Kriterien der Abgegrenztheit und Körperlichkeit erfüllt sind, genügt dies noch 11
nicht, um die Sachqualität zu bejahen; diese setzt nämlich die Beherrschbarkeit voraus, was

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sich schon daraus ergibt, dass Sachenrechte Herrschaftsrechte sind. Im Einzelnen wird
zwischen tatsächlicher und rechtlicher Beherrschung unterschieden.

aa) Tatsächliche Beherrschbarkeit: Das Erfordernis umschreibt die Möglichkeit, 12


Gegenstände dem menschlichen Willen zu unterwerfen. Diese fehlt bei Objekten, die für
den Menschen unerreichbar sind (Schulbeispiel: Sonne, Mond und Sterne, was zugleich
die Relativität dieses Kriteriums verdeutlicht) oder nicht erfasst werden können (Luft,
fliessendes Wasser oder offenes Meer). Sobald letztere jedoch eingegrenzt oder
nutzbar gemacht werden, erlangen sie Sachqualität (Sauerstoff in der Flasche). Streitig,
von der herrschenden Auffassung aber zu Recht verneint, wird die Sachqualität des
fliessenden Wassers und des Grundwassers (dazu eingehend BK-MEIER-HAYOZ,
Syst. Teil N 127 ff., und SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 23.). In biotechnologischer
Hinsicht stellen sich zwei grundsätzliche Probleme: Zum einen werden im Rahmen der
Anwendung biotechnologischer Verfahren teilweise Organismen oder Organismusteile
verwendet, über deren Wirkungsweise nur beschränktes Wissen besteht, was ihre
Beherrschbarkeit herabsetzt. Zum anderen kann die Vermehrung und Auskreuzung
namentlich von gentechnisch veränderten Organismen ausserhalb von geschlossenen
Systemen grundsätzlich nicht verhindert werden, dementsprechend lassen sich diese
nur in bestimmten Kontexten beherrschen.

13
bb) Die Herrschaft über den Gegenstand muss nicht nur tatsächlich, sondern auch
rechtlich möglich und zulässig sein. So kannte schon das Römische Recht
Gegenstände, an denen aus rechtlichen Gründen Sachenrechte nicht zulässig waren
(sog. res sacrae, dazu N 38). Neben derartigen religiösen Erwägungen spielen vor allem
ethische Aspekte eine entscheidende Rolle; diese sind dafür massgebend, dass
Sachenrechte am menschlichen Körper prinzipiell nicht begründet werden können, weil
das mit den Grundprinzipien der Rechtsordnung unvereinbar ist. Zur Rechtslage am
Körper und [881] den Körperteilen vgl. im Einzelnen N 17 ff.; auch STEINAUER, droits
réels, Bd. I, Rz 65. Am 1. 7. 2007 ist das Bundesgesetz über die Transplantation von
Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz; SR 810.21) in Kraft getreten
(für die Einzelheiten BBI 2002 29). Es gilt im Umgang mit den Körperteilen (Organe,
Gewebe, Zellen menschlichen oder tierischen Ursprungs sowie den daraus
hergestellten Produkten, ausgenommen Blut, Blutprodukte und Keimzellen, vgl. Art. 2
Transplantationsgesetz). Für die Legaldefinitionen dieser Begriffe (Organe, Gewebe und
Zellen) vgl. dessen Art. 3. Die Schweiz hat auch das Zusatzprotokoll über die
Transplantation menschlicher Organe und Gewebe zum Übereinkommen über
Menschenrechte und Biomedizin mit Wirkung ab 3. 1. 2010 ratifiziert (SR 0.810.22; mit
drei Vorbehalten bzgl. der Transplantation von lebenden Spendern).

cc) Die Ausgliederung des menschlichen Körpers einschliesslich des Leichnams aus dem
Bereich der Sache wird auch mit dem Schlagwort Unpersönlichkeit gekennzeichnet
(so etwa BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 130; REY, Sachenrecht, Rz 100; SUTTER-
SOMM, SPR V/1, N 20). Dieser Begriff ist irreführend und sollte aufgegeben werden:
Zum einen trifft es nicht uneingeschränkt zu, dass an Körperteilen keine
Herrschaftsrechte begründet werden können (dazu s. N 17 ff.), zum anderen aber ist die
Betrachtungsweise schon deshalb nicht mehr zeitgemäss, weil nach heutigem
Rechtsverständnis auch Herrschaftsverhältnisse an Tieren problematisch geworden
sind (dazu s. die Komm. zu Art. 641a). Richtig ist, dass bestimmte Gegenstände, obwohl

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sie die Kriterien des Sachbegriffs an sich erfüllen, der Sachherrschaft aus
Rechtsgründen entzogen sind (vgl. N 16 ff.). Ebenso können in anderen Fällen
Gegenstände trotz fehlender Sachqualität als Sachen betrachtet und behandelt werden
(dazu N 14 f.). Beides ergibt sich aus dem Umstand, dass der Sachbegriff ein
funktionaler ist.

3. Ausdehnung des Sachbegriffs

Im Hinblick auf die Verkehrsbedürfnisse hat der Gesetzgeber gewisse Gegenstände dem 13a
Sachenrecht unterworfen, obwohl sie die Sachqualitäten nicht aufweisen.

a) Gemäss Art. 713 sind Gegenstand des Fahrniseigentums neben den beweglichen 14


Sachen «die Naturkräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden können».
Hiermit ist die Möglichkeit geschaffen worden, dass sachenrechtliche Regeln auf
Energien und andere Naturkräfte angewandt werden, wobei immer zu beachten ist, dass
es sich häufig nur um eine sinngemässe Anwendung handeln kann (vgl. dazu die Komm.
zu Art. 713; CHK-ARNET, Art. 641 ZGB N 10 m. w. H.).

15
b) Rechte: Von weitaus grösserer praktischer Bedeutung ist die Einordnung bestimmter
Rechte in das Sachenrecht, die dadurch funktionell zu Sachen werden.

aa) Gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 werden im Grundbuch aufgenommene,


selbständige dauernde Rechte sowie Bergwerke und Miteigentumsanteile an
Grundstücken als Grundstücke i. S. des Gesetzes bezeichnet und dementsprechend
behandelt (vgl. auch die grundbuchrechtliche Parallelnorm von Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2–
4). Somit sind sie im rechtstechnischen Sinne Sachen und unterliegen
sachenrechtlichen Regeln, soweit und sofern dies möglich ist.

bb) Schliesslich können übertragbare Rechte Gegenstand der Nutzniessung (Art. 745,


773 ff.) oder des Pfandrechts (Art. 899 ff.) sein. Anders als bei den zu Grundstücken
gemachten Rechten erlangen diese jedoch nicht Sachqualität. Vielmehr werden kraft
gesetzlicher Anordnung Herrschaftsrechte an diesen Rechten begründet. [882] Die
Rechtsnatur dieser Rechte war und ist bis heute überaus streitig (dazu
STAUDINGER/WIEGAND, Kommentar 2009, Vor §§ 1273 ff. BGB N 4 ff.).

4. Einschränkungen

Bestimmte Gegenstände werden nicht als Objekte des Sachenrechts betrachtet, obwohl dies 16
rein formal möglich erschiene. Massgebend dafür sind vor allem ethische Gründe, daneben
aber auch rechtssystematische und rein praktische Erwägungen. Die wichtigsten dieser
Einschränkungen betreffen folgende Objekte:

a) Der menschliche Körper

aa) Jeder Mensch hat an seinem Körper ein diesen in allen Belangen schützendes 17
Persönlichkeitsrecht. Sachenrechtliche Herrschaft am lebenden menschlichen Körper
ist ausgeschlossen (allgemeine Meinung). Dies gilt für alle Körperteile, solange sie
integralen Bestandteil des menschlichen Körpers bilden. Künstliche Körperteile sind

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zunächst gewöhnliche Sachen. Sobald sie jedoch mit dem menschlichen Körper fest
verbunden sind, werden sie zu dessen Bestandteil und stellen keine Sachen mehr dar (
REY, Sachenrecht, Rz 109 ff.; STEINAUER, droit réels, Bd. I, Rz 66). Typische
Beispiele sind etwa eingesetzte Hüftgelenke oder nach einem Bruch verschraubte
Metallplatten. Werden diese Teile jedoch wegen Abnutzung oder weil sie nicht mehr
benötigt werden, operativ wieder entfernt, erlangen sie die Sachqualität zurück. An
ihnen können nunmehr wieder Sachenrechte begründet werden. Prothesen, die nicht in
dieser Weise mit dem Körper fest verbunden werden, sondern jederzeit wieder ablösbar
sind, bleiben selbständige Sachen (vgl. aber Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Danach sind z. 
B. auch Prothesen der Zwangsvollstreckung entzogen, solange sie als Glieder einer
Person dienen).

18
bb) Abgetrennte Körperteile: Mit der Abtrennung einzelner Teile werden diese nach der
heute herrschenden Meinung zu gewöhnlichen Sachen; an ihnen können Sachenrechte
begründet werden, insb. Besitz und Eigentum. Das Eigentum an abgetrennten
Körperteilen fällt nach allgemeiner Auffassung in Anwendung des in Art. 643
enthaltenen Grundsatzes (Substantialprinzip; dazu Art. 643 N 11) dem Menschen zu,
dessen Körper der Teil entstammt. Diese rein sachenrechtliche Konzeption bereitet
keine Schwierigkeiten bei den traditionellen Fällen wie abgeschnittenen Haaren oder
gezogenen Zähnen (krit. dazu BREITSCHMID, 15).
Auf Objekte der Fortpflanzungsmedizin (insb. Keimzellen und Embryonen; vgl. Art. 2
FMedG) findet indessen das Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte
Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG; SR 810.11), das in Erfüllung des
Verfassungsauftrags von Art. 119 Abs. 2 BV erlassen worden ist, Anwendung. Vor allem
ethische Überlegungen haben hier den Ausschlag gegeben, derartigen Objekten die
Verkehrsfähigkeit abzusprechen, obwohl diese z. T. die allg. Voraussetzungen (vgl. N 7 
ff.) des Sachbegriffes erfüllen (vgl. dazu auch REY, Sachenrecht, Rz 188 ff.). Nach Art. 
4 FMedG ist die Ei- sowie die Embryonenspende unzulässig. Einer entnommenen
Eizelle (z. B. zur Befruchtung in vitro) wird damit kraft öffentlichen Rechts die
Verkehrsfähigkeit entzogen, sie ist ausschliesslich zur Reintegration bestimmt und kann
damit in rechtlicher Hinsicht nicht als Sache gelten.
Bei Blut- und Organspenden stellt sich hingegen nach wie vor die Frage, ob die
sachenrechtlichen Rechtspositionen nicht vom Recht der Persönlichkeit des
Rechtsträgers überlagert oder gar verdrängt werden. Zu beachten ist, dass zwar über
ein zu [883] Transplantationszwecken entnommenes Organ, an dem der Spender
aufgrund des Substantialprinzips Eigentum erlangt hat, wirksam verfügt werden kann,
aber nur causa donandi (Art. 119a Abs. 3 BV verlangt Unentgeltlichkeit). Der
Organhandel ist verfassungsrechtlich verboten. Das Bundesgesetz über die
Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz; SR 810.21
) regelt die Einzelheiten. Zweifelhaft ist die Rechtslage dann, wenn andere Körperteile
als die erwähnten Objekte der Fortpflanzungsmedizin in dem Bewusstsein und mit der
klaren Absicht abgetrennt werden, sie später wieder einzugliedern (Reintegration).
Typische Fälle sind die Eigenblutspende oder zur Eigentransplantation bestimmte Haut-
oder Knochenzellen. In diesen Fällen wird die funktionale Einheit nicht definitiv
aufgelöst, so dass eine selbständige, den Regeln des Sachenrechts unterliegende
Sache wohl nicht entsteht; denkbar wäre allenfalls eine komplementäre Anwendung
persönlichkeitsrechtlicher und sachenrechtlicher Gesichtspunkte. Diesen Weg hat der

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BGH bei der sogenannten Spermakonserve beschritten (BGHZ 124, 52 ff.), die er


sowohl als Eigentum betrachtet, als auch als einen gewissermassen ausgelagerten Teil
des menschlichen Körpers. Bei der Reintegration abgetrennter Teile in den eigenen
Körper, wie bei der Integration solcher Teile in fremde Körper, verlieren diese die
Sachqualität und werden (wieder) zu Körperteilen. Die Verpflichtung zur Abtrennung von
menschlichen Körperteilen ist als solche weder rechts- noch sittenwidrig, sofern nicht
besondere Umstände eine solche Qualifikation gem. Art. 27 oder Art. 20 OR erfordern.
Ein Erfüllungszwang ist indessen wie bei allen Fragen der körperlichen Integrität mit den
Grundprinzipien der schweizerischen Rechtsordnung nicht vereinbar. Die einzelnen
Voraussetzungen der Organentnahme sind im 3. Abschnitt des
Transplantationsgesetzes geregelt (Art. 12–15). Dies setzt u. a. die Urteilsfähigkeit,
Volljährigkeit, umfassende Information, freie und schriftliche Zustimmung der
spendenden Person und den Ausschluss eines ernsthaften Risikos für ihr Leben oder
ihre Gesundheit voraus.

b) Leichnam

Da gem. Art. 31 Abs. 1 die Persönlichkeit mit dem Tode endet, kann der Leichnam an sich 19
nichts anderes sein, als eine Sache (so prinzipiell zu Recht STEINAUER, droits réels, Bd. I,
Rz 67; das BGer hat zur Rechtsnatur des Leichnams nicht Stellung genommen). Dessen
ungeachtet geht die herrschende Auffassung (z. B. REY, Sachenrecht, Rz 112) davon aus,
dass der Leichnam nicht als Sache behandelt werden darf. Seine rechtliche Behandlung soll
nach «besonderen, gewohnheitsrechtlichen und auf dem Wege freier Rechtsfindung
festgelegten und festzulegenden Rechtssätzen» (BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 134)
erfolgen. Dazu gehört vor allem das Recht der Angehörigen, über den Leichnam zu
bestimmen (vgl. etwa BGE 101 II 177 sowie die Erläuterungen zu Art. 31 im Band BSK ZGB I
; in Deutschland als Totensorgerecht bezeichnet, vgl. STAUDINGER/STIEPER, § 90 BGB, N 
42 ff.). Die Überlagerung der Sachqualität durch ethisch-weltanschaulich bedingte
Regelungen fällt mit dem Zeitablauf dahin. Nach allgemeiner Auffassung werden deshalb
Leichen nach einem gewissen Zeitraum zu gewöhnlichen Sachen und damit zum
Gegenstand des Rechtsverkehrs (BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 137; REY, Sachenrecht,
Rz 115; dazu KÄLIN, 64 ff.; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 20). Leichenteile sind nicht Sachen
i. S. v. Art. 137 ff. StGB. So auch das BGer, wenn es feststellt, dass die Begriffe des
Strafrechts nicht mit denjenigen des Zivilrechts übereinstimmen (BGE 118 IV 319, 323 f. E. 2).

[884] 5. Digitale Daten

Digitale Daten lassen sich definieren als «in einem Binärcode codierte und gespeicherte 19a
maschinenlesbare Informationen» (ECKERT, SJZ 2016, 247). Daten können auch
umschrieben werden als «Informationen, die in irgendeinem Medium (Sprache,
mathematische Formeln usw.) und in irgendeiner Technik (alle Schriftformen, alle
elektronischen Angaben usw.) ausgedrückt sind» (HESS-ODONI, Jusletter 2004, Rz 3).

Seit bereits einiger Zeit stellen digitale Daten – oder auch sog. Tokens als digitale 19b
Informationseinheiten (dazu EGGEN, AJP 2018, 558 ff.) – Gegenstände des Verkehrs und
mithin Rechtsobjekte dar. Über ihre rechtliche Erfassung wird in der Lehre zunehmend
diskutiert (vgl. etwa WEBER/CHROBAK, Jusletter 2016; THOUVENIN/FRÜH/LOMBARD,
SZW 2017, 25, m. H. in FN 1; WEBER/THOUVENIN, ZSR 2018, 43 ff.; allg. AMSTUTZ, AcP 
2018, 438 ff.). Dass digitale Daten Sachen darstellen, ist dabei bloss vereinzelt vertreten

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worden (ECKERT, SJZ 2016, 249 und 273 f.; SCHÖNKNECHT, GesKR 2016, 310, FN 90;
MEYER/SCHUPPLI, recht 2017, 219 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER/FURRER, Jusletter
2017, Rz 58 ff.). Nach der heute herrschenden Ansicht lassen sich digitale Daten nicht als
Sachen im Sinne des ZGB qualifizieren (WEBER, Überblick über die rechtlichen
Rahmenbedingungen für webbasierte und mobile Zahlungssysteme, 30; BÄRTSCHI
/MEISSER, 141; GLESS/KUGLER/STAGNO, 90; HÜRLIMANN/ZECH, 92; GOBAT, AJP 
2016, 1098; EGGEN, AJP 2017, 14; PILLER, AJP 2017, 1429; MAURENBRECHER/MEIER,
Jusletter 2017, Rz 20; HESS/LIENHARD, Jusletter 2017, Rz 39 und 77; VON DER CRONE
/KESSLER/ANGSTMANN, SJZ 2018, 339 f.; WEBER/THOUVENIN, ZSR 2018, 49).

Digitale Daten stellen aufgrund mehrerer, unterschiedlicher Überlegungen keine Sachen im 19c
Sinne des ZGB dar. Zunächst lassen sich dingliche Rechte grundsätzlich nur an körperlichen
Gegenständen begründen. An Daten kann deshalb weder positive noch negative
Eigentumsmacht bestehen. Daraus ergeben sich auch Schwierigkeiten angesichts des
Spezialitätsprinzips; zudem bleibt fraglich, wie bei digitalen Daten das Publizitätsprinzip
gewahrt werden könnte (WEBER/CHROBAK, Rz 16, m. w. H.; nach WEBER/THOUVENIN,
61, kann ein etwa dem Grundbuch ähnliches Dateneigentumsregister keine tragfähige
Lösung sein). Für Sachenrechte ist vorauszusetzen, dass die Beziehung des Rechtssubjekts
zum Rechtsobjekt offenkundig ist und dass diese Beziehung des sachenrechtlich
Berechtigten von absoluter Wirkung gegenüber jedermann ist (VON DER CRONE/KESSLER
/ANGSTMANN, 339). Das setzt einer in einer funktionalen Betrachtungsweise erfolgenden
Ausdehnung des Sachbegriffs naturgemäss Grenzen. Zwar liesse sich eine auf einer
Blockchain als Datenarchiv basierende Datenstruktur grundsätzlich – namentlich sofern der
an einer Einsichtnahme Interessierte selber über die dafür nötigen technischen Möglichkeiten
verfügt – öffentlich einsehbar ausgestalten. Die öffentliche Einsehbarkeit führt aber noch
keinesfalls dazu, dass die auf der das Datenarchiv enthaltenden Blockchain geführten
digitalen Daten – so diesen Rechtscharakter zukommt – gegenüber jedermann wirken
würden. Die Ordnung der Rechtszuständigkeit an den Daten lässt sich einzig unter den
Systemteilnehmerinnen und -teilnehmern verbindlich regeln. Eine Erstreckung der
Verbindlichkeit gegenüber allen Dritten kann dagegen privatautonom nicht statuiert werden.
Insofern vermögen digitale Daten bzw. Token den Sachen im Sinne des ZGB nicht
äquivalent zu sein (zum Ganzen VON DER CRONE/KESSLER/ANGSTMANN, 339 f.). Damit
können an digitalen Daten keine Eigentumsrechte und auch keine beschränkten dinglichen
Rechte bestehen.

Abgesehen davon, dass ein «Dateneigentum» – wie eben dargelegt – nicht in die 19d
dogmatischen Strukturen des Sachenrechts und des Eigentums passt, ist auch aus
grundsätzlichen und praktischen Überlegungen von der Einführung eines solchen Instituts
abzu [885] sehen. Digitale Daten kommen im Einzelnen in sehr unterschiedlichen, nicht
durchwegs eindeutig zu unterscheidenden Arten vor; während etwa Personendaten neben
ihrem wirtschaftlichen auch einen ideellen Gehalt aufweisen und damit in besonderem Bezug
zum Persönlichkeitsrecht stehen, ist das für Sachdaten nicht der Fall (WEBER/THOUVENIN,
46). Das Fehlen von Eigentumsrechten an Daten beeinträchtigt deren Nutzung sowie
entsprechende Investitionen und Innovationen nicht. Von einer unter dem Schlagwort
«Dateneigentum» voreiligen Schaffung einer neuen Rechtsfigur durch den Gesetzgeber ist
abzuraten, denn solches würde zu schwierigen Folgefragen sowie im Ergebnis zu weniger
und nicht zu mehr Rechtssicherheit führen. Stattdessen ist für digitale Daten vorzugsweise
mit der gebotenen Umsicht der Weg der punktuellen Anpassung der Rechtsordnung anhand
wirklich erkannter (Schutz-)Bedürfnisse zu beschreiten. Dabei sind namentlich

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Datenzugangsrechte besser abzusichern (zu alledem näher und zutreffend WEBER


/THOUVENIN, 63 f. und 72–74).

IV. Einteilungen und Erscheinungsarten der Sache

Im schweizerischen Privatrecht finden sich zahlreiche verschiedene Einteilungen der 20


Sachen, die je nach Rechtsgebiet eine bestimmte Funktion haben. Sämtliche dieser
Kategorien beruhen auf der historischen Tradition, wobei im Bereich des Sachenrechts der
Einfluss der deutschrechtlichen Konzeptionen grösser ist als bspw. im Obligationenrecht.
Darüber hinaus hat der Gesetzgeber auch im Sachenrecht die Existenz bestimmter
Rechtsbegriffe und Rechtsfiguren (wie etwa Sachgesamtheit oder Mengensache) als
selbstverständlich vorausgesetzt. Nachfolgend wird eine kurze Übersicht über die
verschiedenen Sacheinteilungen und Erscheinungsarten der Sache gegeben, die nur der
Verdeutlichung des Sprachgebrauchs und der Funktion der entsprechenden Begriffe dient
(vgl. zum Folgenden ausf. BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 168 ff.; REY, Sachenrecht, Rz 
140 ff.).

1. Bewegliche und unbewegliche Sachen

Die Einteilung der Sachen in bewegliche und unbewegliche ist für das schweizerische 21
Sachenrecht zentral (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 27). Zwar hat der Gesetzgeber in den Art. 
641–654 eine Art allgemeinen Teil des Sachenrechts geschaffen und auch die beiden ersten
Abteilungen des Sachenrechts (das Eigentum und die beschränkten dinglichen Rechte) sind
so konzipiert, dass sie für bewegliche und unbewegliche Sachen gelten sollen. In der dritten
Abteilung (Besitz und Grundbuch) wird aber schon die Einheitlichkeit weitgehend
aufgegeben. In der praktischen Rechtsanwendung bestehen ganz erhebliche Unterschiede
zwischen dem Recht der beweglichen und demjenigen der unbeweglichen Sachen. Diese
Unterschiedlichkeit ergibt sich aus der anders gelagerten Funktion von Grund und Boden
sowie beweglichen Sachen; sie hatte schon im Germanischen Recht zu einer scharfen
Trennung der beiden Bereiche geführt und sie bildete auch den Grund dafür, dass im alten
Obligationenrecht das Recht der beweglichen Sachen einschliesslich der
Eigentumsübertragung und der Verpfändung als Teil des «Verkehrsrechtes» geregelt war
(dazu eingehend WIEGAND, Sachenrecht im Obligationenrecht).

a) Bewegliche Sachen

Bewegliche Sachen (Fahrnis, oder auch Mobilien) sind diejenigen Gegenstände, die mit der 22
Erdoberfläche nicht verbunden sind und deren Standort ohne Beschädigung ihrer Substanz
jederzeit beliebig verändert werden kann (zu den Einzelheiten vgl. Art. 713).

[886] b) Unbewegliche Sachen

Das ZGB bezeichnet die unbeweglichen Sachen als Grundstücke und rechnet zu diesen 23
nicht nur die Liegenschaften als Teile der Erdoberfläche, sondern auch die in Art. 655 Abs. 2–
4 aufgeführten Rechte. Diese werden als Gegenstände des Immobiliarrechts betrachtet und
behandelt (vgl. N 15). Zu den Grundstücken gehören diejenigen mit ihnen verbundenen
Teile, die kraft Akzession (vgl. dazu Art. 642 N 1) mit dem Grundstück rechtlich zu einer
Einheit verschmolzen werden. Teilweise dem Immobiliarsachenrecht unterstellt werden

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Schiffe (BG über das Schiffsregister; SR 747.11; BG über die Seeschifffahrt unter der
Schweizer Flagge; SR 747.30) und Flugzeuge (BG über das Luftfahrzeugbuch; SR 748.217.1
).

c) Abgrenzungen

Ungeachtet der an sich klaren Unterscheidungskriterien gibt es zahlreiche Grenz- und 24


Zweifelsfälle: So sieht das Gesetz selbst in Art. 677 vor, dass Fahrnisbauten trotz ihrer
Verbindung mit Grund und Boden nicht zum Bestandteil des Grundstücks werden und
deshalb als bewegliche Sachen zu behandeln sind (vgl. Art. 642 N 20 und Erläuterungen zu
Art. 677). Zweifelhaft ist auch die Rechtslage bei Leitungen, die aufgrund einer Dienstbarkeit
in fremden Boden verlegt werden. Gemäss Art. 675 und 676 werden diese nicht Bestandteil
des Grundstücks, sondern stehen im Eigentum des Leitungsberechtigten. Man wird sie
deshalb als bewegliche Sachen betrachten müssen, obwohl sie dem äusseren Anschein
nach unbeweglich sind (vgl. dazu Erläuterungen zu Art. 675 und 676 sowie BGE 103 Ia 248,
249 E. 2). Insgesamt zeigen diese Beispiele, dass auch die Abgrenzung zwischen
beweglichen und unbeweglichen Sachen im Wesentlichen nach funktionalen
Gesichtspunkten und durch Auslegung erfolgen muss, die sich an der Verkehrsanschauung
orientiert.

2. Vertretbare und unvertretbare Sachen

Als vertretbare Sachen gelten solche, die üblicherweise nach Mass, Zahl und Gewicht (so 25
ausdrücklich § 91 BGB) bestimmt werden. Es kommt nicht auf die besonderen Eigenschaften
des einzelnen Exemplars an. Dieses kann vielmehr ausgetauscht und durch ein anderes
Stück der gleichen Art ersetzt werden. Die Vertretbarkeit (Fungibilität) ist eine objektive
Sachqualität und der Festlegung durch den Parteiwillen entzogen. Fungible Sachen sind
Produkte industrieller Massenanfertigung, landwirtschaftliche Erzeugnisse, aber auch Geld
und Inhaberpapiere. Im Sachenrecht spielt die Unterscheidung vor allem bei der
Vermischung nach Art. 727 (vgl. die dortigen Erläuterungen) eine Rolle, im Obligationenrecht
ist sie besonders beim Hinterlegungsvertrag von Bedeutung (vgl. Art. 481 Abs. 3 und Art. 484
OR). Vertretbare Sachen sind immer auch Gattungssachen, nicht aber umgekehrt
(grundlegend dazu VON TUHR/PETER, 53 ff.; dort auch zum Folgenden).

Unvertretbar sind Sachen, die spezifische Eigenheiten aufweisen und deshalb nicht durch 26
ein anderes Stück gleicher Art ersetzt werden können. Als unvertretbare Sachen gelten etwa
Grundstücke, Kunstwerke, Massanfertigungen von Möbeln und Kleidern oder auch speziell
zubereitetes Baumaterial (BGE 103 II 36, zum Ganzen BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 176 
f.).

3. Gattungs- und Speziessachen

Die Unterscheidung zwischen Genus- und Speziessachen spielt im Sachenrecht keine 27


Rolle. Sie bezieht sich ausschliesslich auf den Gegenstand der schuldrechtlichen Leis [887]
tungspflicht. Für die Rechtsanwendung sachenrechtlicher Vorschriften ist vor allem von
Bedeutung, dass vertretbare Sachen immer auch Gattungssachen sind, dass aber nicht alle
Gattungssachen vertretbar sind (vgl. soeben N 25 m. N.).

4. Verbrauchbare und unverbrauchbare Sachen

28
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Als verbrauchbar gelten diejenigen Gegenstände, die zum Gebrauch bestimmt sind und 28
dadurch ihre Existenz oder Substanz einbüssen. Diesen stehen solche Gegenstände gleich,
deren Zweck die Veräusserung ist (Geld oder Wertpapiere). Gegenstände, die durch den
Gebrauch nur abgenutzt werden, z. B. Schuhe, sind keine verbrauchbaren Sachen, sondern
Gebrauchsgegenstände. Massgeblich ist auch hier nicht der Wille der handelnden Personen,
sondern die verkehrsübliche Verwendung und die dementsprechende Verkehrsauffassung.
Die Unterscheidung zwischen verbrauchbaren und unverbrauchbaren Sachen spielt im
Sachenrecht eine erhebliche Rolle, sie ist wichtig für die Bestimmung der Zugehörqualität
(vgl. dazu Art. 644 und 645 N 14) sowie bei der Nutzniessung und beim Pfandrecht.

5. Einheitliche und zusammengesetzte Sachen

Die Frage, ob eine einheitliche Sache (auch einfache Sache/res unita) vorliegt, ist für das 29
Sachenrecht von grosser Bedeutung; denn wenn eine Sache als einheitlich gelten kann,
bereitet die Anwendung sachenrechtlicher Regeln keine Schwierigkeiten. Eine solche
Einheitlichkeit wird angenommen bei natürlich entstandenen Gegenständen wie einer
Pflanze oder einem Tier (vgl. dazu aber Art. 641a). Auch von Menschen geschaffene
Gegenstände (gestrickter Pullover) können einheitliche Sachen sein.

Zusammengesetzte Sachen bilden zwar auch eine Einheit, die zu ihrer Herstellung 30
verwendeten Teile werden jedoch in ihrer Substanz nicht aufgehoben und könnten an sich
noch selbständig sein. Sie verlieren indessen ihre Selbständigkeit durch die Intensität der
Verbindung, die einer rechtlich getrennten Behandlung entgegensteht. Die einzelnen Stücke
werden deshalb zu Bestandteilen einer zusammengesetzten Sache (res connexa/universitas
rerum cohaerentium), die als rechtliche Einheit gilt (dies im Gegensatz zur Sachgesamtheit,
dazu N 32). Die Vereinheitlichung mehrerer ursprünglich selbständiger zu einer einheitlichen
Sache ist vor allem in Art. 667 Abs. 2 (Akzessionsprinzip, vgl. Erläuterungen zu Art. 667)
sowie in Art. 642 betreffend die Bestandteile (vgl. Art. 642 N 1) geregelt.

6. Zusammenhörigkeit von Sachen

Kommt es nicht zu einer Vereinheitlichung, wie bei den zusammengesetzten Sachen (vgl. N  31
30), so bleiben die einzelnen Teilgegenstände rechtlich als Sachen bestehen. Dessen
ungeachtet gibt es eine Zusammengehörigkeit, die auch für das Sachenrecht von Bedeutung
ist. Einen dieser Fälle, die sogenannte Zugehör, hat das Gesetz in Art. 644 und 645 geregelt;
den anderen, die sogenannte Sachgesamtgesamtheit, dagegen nicht.

a) Wird eine Sache einer anderen räumlich und wirtschaftlich zugeordnet, so dient sie als 32
Zugehör. Voraussetzung dafür ist ein sogenanntes Subordinationsverhältnis (vgl. im
Übrigen die Erläuterungen zu Art. 644 und 645 N 9, 15). Von Sachgesamtheiten spricht
man dann, wenn mehrere selbständige Sachen durch einen gemeinsamen
wirtschaftlichen Zweck zu einer Funktionseinheit verbunden sind, aber anders als bei der
Zugehör nicht in einem Subordinationsverhältnis stehen. Liegt eine solche gleich [888]
geordnete Zusammengehörigkeit (Komplementärverhältnis) vor, so bleiben die Sachen in
Bezug auf die Anwendung sachenrechtlicher Regeln selbständig. Sie bilden als Ganzes
keine Sache und können nicht Gegenstand einer einheitlichen Verfügung sein; es gilt
vielmehr das Spezialitätsprinzip (dazu N 60). Die Schulbeispiele reichen vom Essbesteck
über Bibliotheken und Maschinenparks bis hin zu Viehherden, die schon im Römischen
Recht den exemplarischen Fall einer universitas rerum distantium bildeten (SUTTER-

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SOMM, SPR V/1, N 29). Trotz der sachenrechtlichen Selbständigkeit der einzelnen


Sache ist selbstverständlich ein schuldrechtliches Geschäft über die gesamte Einheit
möglich (Kauf eines Warenlagers, einer Briefmarkensammlung oder einer Bibliothek; zum
sachenrechtlichen Vollzug derartiger Geschäfte vgl. Erläuterungen zu Art. 714).

33
b) Mengensachen: Auch bei den sog. Mengensachen handelt es sich um eine
Zusammengehörigkeit an sich selbständiger Sachen. Indessen sind diese einzeln so
unbedeutend, dass ihnen die Sachqualität zumindest im gewöhnlichen Rechtsverkehr
abgesprochen wird. Massgeblich ist vielmehr die wirtschaftliche Einheit. Schulbeispiele
sind der Bienenschwarm oder das Getreide im Silo; es handelt sich also durchwegs um
vertretbare Sachen (vgl. N 25). Der Begriff der Mengensache spielt vor allem bei den
Tatbeständen der Verbindung und Vermischung (vgl. Erläuterungen zu Art. 727) sowie
bei unter den Sachbegriff fallenden Mikroorganismen eine gewisse Rolle.

34
c) Rechtsgesamtheiten: Mit Rechtsgesamtheit bezeichnet man eine Zusammenfassung
von Rechten und Sachen, weshalb genauer von einer Kombination von Sachgesamtheit
und Rechtsgesamtheit gesprochen werden müsste. Für das Sachenrecht wesentlich ist
daran nur dies: Selbstverständlich können an solchen Rechtsgesamtheiten als Ganzes
keine Sachenrechte begründet werden und ebenso selbstverständlich können
schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte darüber abgeschlossen werden (vgl. z. B. Art. 
181 OR). Diese in vieler Hinsicht unbefriedigende Situation hat Anlass zu zahlreichen
rechtspolitischen und rechtsdogmatischen Untersuchungen und Überlegungen gegeben,
die jedoch an der grundlegenden Situation nichts geändert haben. Deshalb gilt Folgendes:

35
aa) Das Vermögen (universitas bonorum) besteht aus der Summe aller Güter einer
Rechtspersönlichkeit und umfasst neben Rechten an Sachen auch Forderungen,
Immaterialgüterrechte und sonstige Rechte aller Art. Dass Art. 745 Abs. 1 und 766 die
Nutzniessung an einem Vermögen zulassen, steht dem nicht entgegen (BGE 86 II 451).
Eigentlicher Gegenstand der Nutzniessung an einem Vermögen sind die einzelnen
Sachen und Rechte, aus denen sich das Vermögen zusammensetzt.
Diese rein sachenrechtliche Betrachtung wird indes der komplexen Natur des
Vermögens nicht gerecht. Namentlich um Sukzessions- und Haftungsphänomene
hinreichend erklären zu können, muss die hierarchische Differenz zwischen Vermögen
und Vermögensbestandteil betont werden. Das Vermögen ist Pertinenz der Person, das
Gefäss, welches die der Person zugeordneten Vermögensgegenstände in sich
aufnimmt. Es kann unterteilt sein in Sondervermögen, zweckbezogene Ausschnitte aus
einem Gesamtvermögen, die besonderen Regeln unterworfen sind, z. B. einer
besonderen Rechtsnachfolge (so die Nacherbeneinsetzung, Art. 488 ff.), einem
speziellen Haftungsregime, einer Buchführungspflicht etc. Die Differenzierung zwischen
Vermögen und Vermögensgegenstand ist vor allem in zweierlei Hinsicht relevant: Für
Schulden haftet das Vermögen, nicht ein einzelner Vermögensgegenstand, ausser er ist
mit einem Pfandrecht belastet. Das hat zur Konsequenz, dass der Bestand des
Haftungsverbundes fluktuieren kann, ohne dass [889] die grundsätzliche Verhaftung
des Vermögens als über den einzelnen Vermögensgegenständen stehender Einheit
entfiele. Weiter zeigt sich die Differenz im Sukzessionsrecht: Singularsukzession findet
statt bei der Überführung eines Vermögensgegenstandes aus einem Vermögen in ein
anderes. Universalsukzession hingegen bedeutet Eintritt in ein Vermögen als Ganzes

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(so typischerweise der Erwerb der Erbschaft durch die Erben, Art. 560 Abs. 1 und 2; vgl.
dazu WOLF/GENNA, SPR IV/1, 24 ff.), ist mithin Sukzession auf der Ebene des
Vermögens bzw. Sondervermögens. Bei einer Vermögensübertragung nach Art. 69
FusG findet eine (partielle) Universalsukzession dann statt, wenn der
Übertragungsgegenstand ein Sondervermögen konstituiert, wohingegen bei der
Übertragung isolierter Vermögensgegenstände Singularsukzessionen stattfinden (vgl.
zum Mechanismus der fusionsgesetzlichen Vermögensübertragung HURNI, passim).

36
bb) Das Unternehmen: Das Unternehmen ist eine organisatorische Wirkungseinheit, die
sich aus einer Vielfalt von Gegenständen zusammensetzt, so etwa Sachenrechten,
Beziehungen zur Kundschaft, Know-how oder Geschäftsgeheimnissen. Keine der
Rechtsordnungen des deutschen Rechtskreises anerkennt das Unternehmen als
einheitliches Rechtsobjekt. Über das Unternehmen als Ganzes können de lege lata
keine sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfte getroffen (selbstverständlich aber
schuldrechtliche Verträge abgeschlossen) werden, zudem gibt es kein absolutes Recht,
welches das Unternehmen als Ganzes vor deliktischen Beeinträchtigungen schützt (
BGE 118 I b 163).
Auch hier gilt indes wiederum, dass die rein sachenrechtliche Betrachtung dem
Unternehmen nicht gerecht wird. Das Unternehmen ist nicht nur eine
Zusammenfassung von sachlichen, sondern auch von persönlichen Mitteln, die sich
zusammen zu einer tätigen Einheit vereinigen. Erst die Tätigkeit konstituiert das
Unternehmen. Die im Unternehmen zum Zwecke der Wertschöpfung vereinigten
Vermögensgegenstände bilden innerhalb des Gesamtvermögens des
Unternehmensträgers ein Sondervermögen. Das Spaltungs- und
Vermögensübertragungsrecht des Fusionsgesetzes setzt auf dieser Ebene an, indem es
die partielle Universalsukzession in Unternehmen und Betriebe als Sondervermögen
ermöglicht (dazu HURNI, Vermögensübertragung, passim).

7. Beschränkt und nicht verkehrsfähige Sachen

Sofern Sachen die generellen Kriterien für die Sachqualität aufweisen, sind sie prinzipiell 37
verkehrsfähig, d. h. an ihnen können private Rechte begründet und übertragen werden. Bei
einer Reihe von Sachen ist jedoch die Verkehrsfähigkeit durch gesetzliche Anordnung
eingeschränkt oder ganz ausgeschlossen (res extra commercium). Die Beschränkungen
beruhen überwiegend auf rechtssystematischen und dogmatischen Gründen; sie berühren
sich aber und überschneiden sich teilweise mit den Fallgestaltungen, bei denen
Gegenstände der rechtlichen Beherrschung entzogen sind (vgl. dazu N 13).

a) Beschränkung und Ausschluss der Verkehrsfähigkeit

Durch bundesrechtliche und kantonale Vorschriften sind bzgl. zahlreicher Sachen 38


Verkehrsbeschränkungen oder der gänzliche Ausschluss der Verkehrsfähigkeit angeordnet.
Sämtliche dieser Anordnungen entziehen die Sachen dem allg. Privatrechtsverkehr teilweise
oder ganz, um dadurch höherrangige rechtspolitische Ziele zu verwirklichen. Die wichtigsten
Ausschlüsse nach Bundesrecht sind heute diejenigen nach dem Betäubungsmittelgesetz
(dazu exemplarisch SEELMANN, Kein Diebstahl an Betäubungsmitteln mög [890] lich? [Anm.

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zu BGE 122 IV 179], recht 1997, 35 ff.) sowie Verkehrsverbote und Beschränkungen bzgl.


Waffen, Gift oder Sprengstoff. Vgl. ausserdem die Rechtslage bei Objekten der
Transplantationsmedizin, s. N 18.

Besondere Beschränkungen gelten auch für diejenigen Gegenstände, die mit der
Religionsausübung zusammenhängen. Sie werden traditionell als geheiligte Sachen (res divini
iuris) bezeichnet und in solche unterteilt, die mit dem Gottesdienst zusammenhängen (res sacrae),
und solche, die im Zusammenhang mit der Bestattung stehen (res religiosae). Eigentümer dieser
Gegenstände sind i. d. R. politische Gemeinden oder anerkannte Kirchen. Solange sie diesen
Zwecken dienen, ist ihre Verkehrsfähigkeit eingeschränkt. Inwieweit diese schon im Römischen
Recht entwickelten Schutzmechanismen noch erforderlich und berechtigt sind, bedarf der
Diskussion.

b) Öffentliche Sachen

Der Begriff der öffentlichen Sachen ist fliessend und wird unterschiedlich gebraucht. 39
Verallgemeinernd versteht man darunter all diejenigen Sachen, derer der Staat oder mit
staatlichen Aufgaben betraute Institutionen zur Ausübungen ihrer Verwaltungstätigkeit direkt
oder indirekt bedürfen. Diese Zweckbestimmung und -bindung erfordert gewisse
Modifizierungen der privaten Eigentumsordnung für einen Teil dieser Sachen.
Rechtsprechung und Literatur folgen dabei der Theorie des modifizierten Privateigentums,
die in den Erläuterungen zu Art. 641 (vgl. N 87 ff.) dargestellt wird.

8. Herrenlose Sachen

Herrenlos sind solche bewegliche und unbewegliche Sachen, an denen kein Eigentum 40
besteht, die aber ihrem Wesen nach verkehrsfähig sind. Dieser Zustand kann ursprünglich
bestehen, weil bisher noch niemand Eigentum an der Sache erlangt hat (traditionelles
Schulbeispiel: wilde Tiere) oder weil das daran bestehende Eigentum durch Dereliktion (vgl.
Art. 729 sowie die dortigen Erläuterungen) aufgegeben oder verloren gegangen ist (Beispiel
Art. 719 Abs. 2: Das gezähmte Tier, das wieder in den Zustand der Wildheit verfallen ist und
nicht mehr zurückkehren will). Das entscheidende Kriterium für die Herrenlosigkeit ist das
Fehlen des Eigentumsrechts. Dagegen kann an ihr Besitz bestehen und es können auch
beschränkte dingliche Rechte bestehen bleiben (ZK-HAAB, Einl. N 32; BK-MEIER-HAYOZ,
Syst. Teil N 217). Die Herrenlosigkeit bei Grundstücken spielt eine Rolle in den Art. 658 und
666. Bei Fahrnis ist die Herrenlosigkeit von Bedeutung für die Regelungen in Art. 718, 719
sowie 723, 724 und 729. Vereinzelt wird angenommen, dass abgetrennte Körperteile oder
entnommene Organe als «herrenlose» Sachen zu qualifizieren seien (Nachweise s. N 18).
Das ist eine systemwidrige Begriffsverwendung, weil herrenlos solche Sachen sind, an
denen zurzeit kein Eigentumsrecht besteht, aber begründet werden kann. Das soll aber nach
Auffassung dieser Autoren bei Organen und Körperteilen ausgeschlossen sein (zur
Sonderbehandlung des Leichnams s. N 19).

V. Die Sachenrechte

1. Inhalt und Arten der Rechte an Sachen

a) Das Sachenrecht regelt die Befugnisse, die Rechtssubjekten an denjenigen 41


Gegenständen zustehen, die nach den zuvor dargelegten Kriterien (N 5 ff.) Sachqualität
aufweisen. Diese Befugnisse werden zusammenfassend als Sachenrechte bezeichnet

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und üblicherweise unterteilt in das Eigentum und die beschränkten dinglichen Rechte.
Dem wird man auf jeden Fall diejenigen Befugnisse hinzufügen müssen, die dem Be
[891] sitzer einer Sache, der weder Eigentümer noch Inhaber eines beschränkten
dinglichen Rechtes ist, gegenüber Dritten zustehen (so zutreffend SIMONIUS/SUTTER,
Bd. I, § 1, Rz 3).

42
b) Das Eigentum wird als das dingliche Vollrecht bezeichnet. Damit soll zum Ausdruck
gebracht werden, dass dem Eigentümer sämtliche an der Sache möglichen Befugnisse
zustehen und seine Befugnisse die Sache in ihrer Gesamtheit erfassen. Die
beschränkten dinglichen Rechte beziehen sich dagegen auf einzelne oder mehrere
dieser Befugnisse, die dem dinglich Berechtigten zur Ausübung überlassen werden (zu
den weiteren Einzelheiten des Eigentumsbegriffs und der Theorie der dinglichen Rechte
vgl. Art. 641 N 7 ff.). Die beschränkten dinglichen Rechte werden unterteilt in solche, die
dem Träger Nutzungsbefugnisse, und solche, die ihm Verwertungsbefugnisse geben.

Nutzungsrechte sind diejenigen, die dem Inhaber das Recht zum Sachgenuss gewähren. 43
Die wichtigsten sind die Dienstbarkeiten einschliesslich des Baurechts sowie der
Nutzniessung. Die Verwertungsrechte (gelegentlich auch Wertrechte genannt) räumen dem
Berechtigten die Befugnis ein, sich aus der Sache durch deren zwangsweise Veräusserung
zu befriedigen. Solche Verwertungsrechte sind die Grund- und Fahrnispfandrechte sowie die
Grundlasten.

c) Sachenrechte sind auch all diejenigen Rechte, die der Besitzer einer Sache gegen 44
diejenigen hat, die ihm den Besitz entziehen wollen oder entzogen haben (vgl. etwa Art. 
926 ff. oder 934, zu den Einzelheiten siehe die Erläuterung zu den dortigen Vorschriften
sowie bei Art. 641 N 70 ff.). Diese Rechte sind zwar Sachenrechte, jedoch nicht dingliche
Rechte im (sogleich, N 45 ff., zu erläuternden) dogmatischen Sinn (vgl. auch STEINAUER
, droits réels, Bd. I, Rz 168).

2. Sachenrechte als absolute und dingliche Rechte

a) Als das «Wesen» der Sachenrechte gilt ihre Dinglichkeit. Diese Kennzeichnung ist 45
historisch gewachsen und entstammt der Systematik des Zivilrechts, in der Befugnisse an
Sachen (res = Sachen) die einzigen umfassenden Herrschaftsrechte waren. Infolge der
grundsätzlichen Beschränkung der Sachen auf körperliche Gegenstände (vgl. N 5, 10)
sind daneben weitere Herrschaftsrechte entstanden (Immaterialgüterrechte,
Persönlichkeitsrechte). Diese werden nun sämtlich in der Kategorie der absoluten Rechte
zusammengefasst. Sachenrechte sind demnach absolute Rechte, die auf Sachen
bezogen sind und deshalb als dinglich bezeichnet werden.

46
b) Die Rechtsnatur dinglicher Rechte ist bis heute kontrovers. Die Unterschiedlichkeit der
Auffassungen beruht zunächst darauf, dass über den Begriff des subjektiven Rechts
selbst nach wie vor Uneinigkeit herrscht, die sich auch auf die einzelnen
Erscheinungsarten des subjektiven Rechts überträgt. Weiter besteht Streit darüber,
welches der verschiedenen Elemente, die das dingliche Recht kennzeichnen, das
ausschlaggebende sei. Während die eine Auffassung davon ausgeht, dass die
Unmittelbarkeit der Herrschaft das Entscheidende sei (so in der Schweiz vor allem LIVER

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, SPR V/1, 9; gestützt auf die gemeinrechtliche Doktrin und einen Teil der heutigen
deutschen Literatur), stellen andere auf die Ausschlusswirkung der dinglichen Rechte
(sog. Wirkung erga omnes) ab. In der schweizerischen sachenrechtlichen Literatur
werden heute überwiegend beide Elemente miteinander verbunden, so dass das
dingliche Recht definiert wird als «die Kombination der Unmittelbarkeit der
Sachherrschaft mit der Ausschliessungsbefugnis gegenüber Dritten» (so REY,
Sachenrecht, Rz 208; und im Er [892] gebnis übereinstimmend STEINAUER, droits réels,
Bd. I, Rz 15; SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 1, Rz 3 f. und N 17 ff., mit umfangreichen
Nachweisen; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 14). Begründet wird diese Auffassung nicht
zuletzt mit dem Wortlaut und dem Aufbau von Art. 641, der in seinen Absätzen 1 und 2
diese beiden Elemente enthalte.

Gerade daraus ergibt sich jedoch, dass es sich bei dieser Konzeption nicht um eine 47
theoretische Erfassung des dinglichen Rechts, sondern um eine Beschreibung seiner
Wirkungen handelt, also eine funktionale Begriffsbildung. Weil die Frage nach der
Rechtsnatur des dinglichen Rechts indessen für die Rechtsanwendung ohne praktische
Bedeutung ist, wird im Folgenden diese Konzeption zugrunde gelegt (zu den grundsätzlichen
theoretischen Fragen vgl. etwa CANARIS, 371 ff., und grundlegend, allerdings von einem
nicht allseits geteilten Grundansatz ausgehend, BUCHER, 131 ff.; bzgl. der Einzelheiten und
Auswirkungen vgl. die Erläuterungen zu Art. 641 N 7 ff.).

3. Sonderarten

Trotz der begrifflich klaren Trennung zwischen absoluten/dinglichen und relativen Rechten, 48
finden sich in allen Rechtsordnungen Sonderarten und Mischformen, deren Zuordnung
Schwierigkeiten bereitet. Hinzu kommt eine allenthalben zu beobachtende Tendenz,
schuldrechtliche Positionen zu verdinglichen oder – umgekehrt – sachenrechtliche Positionen
flexibler zu machen (dazu N 65). Im Folgenden wird nur auf diejenigen Erscheinungen
hingewiesen, die bereits jetzt im Gesetz verankert sind.

a) Realobligationen

«Als Realobligationen werden Schuldverhältnisse bezeichnet, die eine positive Leistung zum 49
Gegenstand haben und bei denen der Schuldner, oft auch der Gläubiger, durch die dingliche
Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt wird» (BGE 116 II 677). Nach dieser
ganz mit der herrschenden Auffassung in der schweizerischen Literatur übereinstimmenden
Definition handelt es sich bei der Realobligation primär um ein Schuldverhältnis; sie weist
jedoch insofern eine «dingliche» Komponente auf, als eine oder beide Parteien durch ihre
sachenrechtlichen Beziehungen zu einer Sache festgelegt werden. Die «Dinglichkeit» dieser
Rechtsbeziehung liegt also vor allem darin, dass bei Rechtsübertragungen die Verpflichtung
dem dinglichen Recht folgt. Die Figur der Realobligation ist, obwohl theoretisch noch immer
umstritten, in der schweizerischen Literatur heute weitgehend akzeptiert. Realobligationen
entstehen entweder kraft Gesetzes unmittelbar (so z. B. Mitwirkungspflicht des
Grundeigentümers bei der Grenzfeststellung Art. 669 oder Pflichten des Finders gem. Art. 
720 Abs. 1, 721) oder aber auch durch Rechtsgeschäft, wenn das Gesetz
dementsprechende Anordnungen trifft (Hauptbeispiele bilden hier etwa die Grundlast oder
das Kaufs- und Vorkaufsrecht). Bezüglich der einzelnen Fälle wird auf die Erläuterung zu den

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jeweiligen Vorschriften verwiesen (zur theoretischen Grundkonzeption vor allem BK-MEIER-


HAYOZ, Syst. Teil N 268 ff., und SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 48 ff.; LIVER, SPR V/1, 21,
sowie insb. SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 2 m. N.).

b) Vorgemerkte Rechte

Gemäss Art. 959 können persönliche Rechte im Grundbuch vorgemerkt werden. Die dadurch 50
entstehende Situation will die überwiegende schweizerische Literatur ebenfalls mit der Figur
der Realobligation erfassen (vgl. etwa die Zusammenstellung bei REY, Sachenrecht, Rz 260;
oder BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 291). Demgegenüber betonen SIMO [893] NIUS
/SUTTER (Bd. I, § 2, Rz 39 ff.) zu Recht, dass es sich zwar um verwandte, aber doch
unterschiedliche Erscheinungen handelt. Bei den vorgemerkten Rechten wie den
gesetzlichen Kaufs- und Vorkaufsrechten geht es um die Drittwirkung von schuldrechtlichen
Verpflichtungen oder dasjenige, was man als «die Verdinglichung obligatorischer Rechte»
bezeichnet (vgl. dazu schon den Hinweis soeben N 48 sowie N 65). Es liegt eben gerade
kein Schuldverhältnis vor, dessen Partei allein durch eine sachenrechtliche Beziehung
bestimmt wird (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 42 f.).

VI. Sachenrechtsprinzipien

Mit dem Schlagwort der Sachenrechtsprinzipien bezeichnet man diejenigen Grundsätze, die 51
der Gesetzgeber der Konzeption des schweizerischen Sachenrechts zugrunde gelegt
hat. Derartige, allen Kodifikationen zugrunde liegenden Prinzipien haben einerseits
rechtspolitische, andererseits aber auch rechtsdogmatische Funktionen, wobei diese
gelegentlich getrennt, häufig aber kombiniert sind. Die Sachenrechtsprinzipien sind für die
Anwendung des Sachenrechts von zentraler Bedeutung, da ohne deren Kenntnis und
Verständnis zahlreiche Sachfragen nicht entschieden werden können. Deshalb werden
nachfolgend die hauptsächlichen Grundsätze in knapper Weise beschrieben. Im Übrigen wird
auf die Darstellungen bei BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 56 ff., REY, Sachenrecht, Rz 270 
ff., STEINAUER, droits réels, Bd. I, Rz 120 ff., und SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 3,
verwiesen; an den angegebenen Orten finden sich zudem umfangreiche Literaturhinweise.

1. Das Publizitätsprinzip

a) Der Grundsatz, dass sachenrechtliche Verhältnisse «publik» gemacht werden sollen, 52


entstammt dem deutschen Rechtsdenken; dem Römischen Recht waren derartige
Vorstellungen fremd (zum Ganzen HEDINGER, 1 ff.). Trotz der weitgehenden
Romanisierung auch des Sachenrechts ist das Publizitätspostulat im schweizerischen
und deutschen Sachenrecht beibehalten worden. Heute wird es dahingehend erklärt,
dass wegen der allseitigen Wirkung dinglicher Rechtsverhältnisse deren Erkennbarkeit
für jedermann gewährleistet und Rechtsänderungen sichtbar gemacht werden sollen. Zur
Erreichung dieses Zieles dienen eine Reihe von Rechtsinstitutionen und Rechtsfiguren,
verkürzend kann man vom Instrumentarium der Publizität sprechen.

53
b) Publizitätsmittel: In der theoretischen Erfassung der Publizitätsmittel unterscheidet man
künstliche und natürliche Tatbestände (grundlegend WELLSPACHER, 1 ff.). Als künstlich
gelten diejenigen Publizitätsmittel, die – aufgrund gesetzlicher Anordnungen – geschaffen
werden, also alle Formen von Registern und das Grundbuch. Als natürliche
Publizitätstatbestände gelten solche, die vorgegeben sind, insb. also der Besitz.

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Im schweizerischen Sachenrecht kommen beide Arten von Publizitätsmitteln vor. Für die 54
Grundstücke dient ausschliesslich das Grundbuch als Publizitätsmittel; daneben finden sich
eine Reihe von Registern, so die schon erwähnten für Schiffe und Luftfahrzeuge, die den
Grundstücken angenähert sind (dazu N 23), sowie im Bereich der Kreditsicherung durch
bewegliche Sachen das Eigentumsvorbehaltsregister (Art. 715) und die Viehverpfändung
(Art. 885), welche jedoch in der Praxis nur eine geringe Rolle spielen. Das eigentliche
Publizitätsmittel bei beweglichen Sachen ist der Besitz. Die Bedeutung dieser
Publizitätsmittel ergibt sich erst aus ihrer Wirkung, wobei zwei Aspekte zu unterscheiden sind:

[894] Einerseits geht es um die Sichtbarmachung der sachenrechtlichen Verhältnisse. 55


Diese besteht beim Grundbuch darin, dass die sachenrechtlichen Verhältnisse an
Grundstücken einsehbar sind und von jedermann, der daran ein Interesse hat, überprüft
werden können. Eine solche Wirkung kann vom Besitz naturgemäss nicht ausgehen. Der
Gesetzgeber hat – gestützt auf historische Tradition – die Wirkung des Besitzes deshalb
durch eine von ihm ausgehende und auf ihn gegründete Eigentumsvermutung verstärkt
(vgl. dazu Art. 930 mit Erläuterungen). Obwohl für die Grundstücke eine entsprechende
Vermutung nicht ausdrücklich formuliert wurde (anders etwa § 891 BGB), ergibt sich aus den
Art. 970–974 ebenfalls eine Vermutungswirkung für die im Grundbuch eingetragenen Rechte
(sogenannte positive Publizität, vgl. dazu Art. 979 sowie die dortigen Erläuterungen). Eine
gesteigerte Publizitätswirkung des Grundbuchs entsteht dadurch, dass nicht im Grundbuch
eingetragene dingliche Rechte als nichtexistent betrachtet werden (sogenannte negative
Publizität, dazu Art. 971 mit Erläuterungen). Letzteres gilt freilich nur, wenn nach dem
Eintragungsprinzip eine Eintragung erforderlich war.

Das Eintragungsprinzip ist ein weiteres, die Publizität sicherndes Mittel. Es knüpft die 56
Entstehung wie auch die Übertragung dinglicher Rechte an die Eintragung in das Grundbuch
an (vgl. Erläuterungen zu Art. 972 und für den Erwerb des Grundeigentums Art. 656).
Dadurch soll das zweite Hauptziel der Publizität, nämlich die Sichtbarmachung von
Rechtsänderungen gewährleistet werden. Das Eintragungsprinzip erfährt gewisse
Einschränkungen in denjenigen Fällen, in denen die Rechtsänderung schon kraft Gesetzes
eintritt, wie etwa beim Erbfall gem. Art. 560 (vgl. Art. 656 Abs. 2). In diesen Ausnahmefällen
hat die Eintragung nur noch deklaratorische Wirkung (relatives Eintragungsprinzip). Im
Übrigen aber ist die Eintragung rechtsbegründend und somit konstitutiv (absolutes
Eintragungsprinzip).

Dem Eintragungsprinzip entspricht bei den beweglichen Sachen das Traditionsprinzip oder 57
der Übergabegrundsatz. Danach ist für die Begründung und Übertragung eines dinglichen
Rechts an beweglichen Sachen prinzipiell deren Übergabe erforderlich. Dies gilt für die
Eigentumsübertragung gem. Art. 714 in Verbindung mit Art. 922 und für das Pfandrecht gem.
Art. 884 in Verbindung mit Art. 922. Sinn dieses ebenfalls dem deutschrechtlichen Denken
entstammenden Grundsatzes ist es, durch einen äusserlich sichtbaren Vorgang die
Rechtsänderung für Dritte erkennbar zu machen (dazu statt aller LIVER, SPR V/1, 311 ff.; E. 
HUBER, Erl. II, 118 ff.; und jetzt SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 935 ff.).

Als eine letzte Konsequenz aus dem Publizitätsgedanken und zugleich als Kombination aus 58
den Vermutungswirkungen sowie dem Eintragungs- bzw. Traditionsprinzip ergibt sich der
Schutz des gutgläubigen Erwerbers. Er findet beim Recht der Grundstücke seinen
Niederschlag in Art. 973. Nach dieser Vorschrift wird der gutgläubige Dritte, der sich auf
einen Eintrag im Grundbuch verlassen hat, in seinem Vertrauen darauf geschützt. Den

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gleichen Schutz erlangt der Erwerber des Eigentums oder eines dinglichen Rechts, das er
von jemanden übertragen erhalten hat, dem eine bewegliche Sache zum Besitz überlassen
worden ist (Art. 714 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 933, vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu
diesen Vorschriften).

c) Trotz der starken Verankerung des Publizitätsgedankens im Gesetz ist das 59


Publizitätsprinzip selbst in seiner Bedeutung stark abgeschwächt worden. Dies gilt im
besonderen Masse für das Recht der beweglichen Sachen, wo die Aussagekraft des
Besitzes aufgrund der heutigen wirtschaftlichen Verhältnisse stets geringer geworden ist.
Dieser Umstand hat Auswirkungen im Bereich des Traditionsprinzips und des
Gutglaubensschutzes bei beweglichen Sachen.

[895] 2. Das Spezialitätsprinzip

Wenn im Sachenrecht vom Spezialitätsprinzip die Rede ist, so ist damit die Bestimmtheit 60
des Verfügungsgegenstands gemeint. Daneben gibt es den allg. Bestimmtheitsgrundsatz
sowie denjenigen der Bestimmtheit der zu sichernden Forderung in Art. 797 (zu diesen
verschiedenen Begriffsbildungen vgl. WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität, 35, 40 ff. m. 
N.). Das Spezialitätsprinzip leitet sich einerseits aus der Theorie der Verfügung ab, die ihrem
Wesen nach immer nur bestimmte Gegenstände betreffen kann; dies gilt sowohl für die
Sachenrechte begründende wie für die rechtsübertragende Verfügung (zum Begriff der
Verfügung s. N 71). Anderseits und in gleichem Ausmasse leitet sich das Spezialitätsprinzip
aus dem Publizitätsgedanken ab. Nur wenn dingliche Rechte bestimmten Sachen
zugeschrieben werden können, lässt sich deren Erkennbarkeit für Dritte sichern.
Infolgedessen besagt das Spezialitätsprinzip zusammenfassend: Dingliche Rechte können
jeweils an einzelnen Sachen begründet und in Bezug auf einzelne Sachen übertragen werden
. Daraus ergibt sich, dass es kein Eigentum an Sachgesamtheiten geben kann und ebenso
wenig eine Gesamtverfügung über mehrere Gegenstände (vgl. auch CHK-ARNET, Art. 641
ZGB N 22 und 11).

3. Numerus clausus der dinglichen Rechte

Das Prinzip des Numerus clausus der dinglichen Rechte ist historisch jung; es ist erst im 61
Laufe des 19. Jh. entstanden. Seine Entwicklung beruht auf einer Vielzahl
ineinandergreifender Faktoren, ausschlaggebend war aber wohl das Interesse des
Rechtsverkehrs an einer Begrenzung der dinglichen Rechte auf bestimmte Typen. Diese
Auffassung hatte sich schon bei der Entstehung des BGB durchgesetzt, sie war auch für
EUGEN HUBER massgebend (vgl. E. HUBER, Erl. II, 17 ff.; dazu und zur Entstehung und
Bedeutung des Prinzips generell WIEGAND, Numerus clausus, 623 ff.; DERS., Sachenrecht
im Obligationenrecht, 112, 117 ff.; FOËX, 1 ff.).

a) Im Gesetz selbst hat das Prinzip keinen direkten Niederschlag gefunden, wird aber
übereinstimmend wie folgt beschrieben: Das Sachenrecht stellt den Parteien eine bestimmte
Anzahl von Rechtstypen zur Verfügung, an die diese bei der Begründung dinglicher
Rechte gebunden sind. Man spricht deshalb auch von der Typengebundenheit oder dem
Typenzwang. Dieser wird nach allgemeiner Auffassung ergänzt durch die sogenannte
Typenfixierung. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Teilnehmer des
Rechtsverkehrs nicht nur an die Typen als solche, sondern auch an deren inhaltliche

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Konkretisierung durch den Gesetzgeber gebunden sind. Das BGer hat dies folgendermassen
zusammengefasst: «En vertu du principe du numerus clausus qui domine la partie civil
consacrée aux droits réels, la loi, lorsqu’elle définit le contenu des différents droits réels, a un
caractère impératif, […]» (BGE 116 II, 277; ähnlich schon BGE 103 II 176, 181).

Der Begriff der Typenfixierung ist wenig hilfreich, denn er enthält eine pure 62
Selbstverständlichkeit, die sich aus dem richtig verstandenen Prinzip des Numerus clausus
ergibt. Weil dessen rechtspolitischer Zweck nach heutigem Verständnis ausschliesslich darin
liegen kann, die Verkehrsfähigkeit von Sachen zu sichern und zu diesem Zweck die Dritten
gegenüber wirksamen dinglichen Belastungen nicht nur sichtbar zu machen (dies erfordert
das Publizitätsprinzip), sondern auch in ihrem Inhalt und Bedeutung festzulegen, müssen
Dritte sich auf den vom Gesetzgeber umschriebenen Inhalt solcher Rechte verlassen können.

Bei einer Reihe von dinglichen Rechten hat der Gesetzgeber bewusst Spielräume geschaffen. So
können Grunddienstbarkeiten und irreguläre Personalservituten «von den [896] Parteien frei
gestaltet werden, unter der einzigen Voraussetzung, dass ihr Inhalt der vom Gesetz in Art. 730 Abs. 
1 und 781 gegebenen Generaldefinition entspricht» (P. PIOTET, SPR V/1, 550; weitere Beispiele
bei REY, Sachenrecht, Rz 325). Darüber hinaus können im Gesetz nicht vorgesehene dingliche
Rechte selbstverständlich im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung anerkannt und entwickelt
werden; dies ist geschehen bei der sogenannten Hypothekar-Obligation auf den Inhaber (BGE
77 II 360 und 100 II 319 ff.) sowie beim irregulären Pfandrecht (dazu BGE 106 II 381 und
Erläuterungen zu Art. 884).

Das eigentliche Problem liegt jedoch darin, dass der Gesetzgeber in vielen Fällen den Inhalt 63
nicht hinreichend präzisiert und dadurch gewisse Gestaltungsspielräume eröffnet hat und
dass die Praxis diese Gestaltungsräume bewusst ausgenutzt und zum Teil ausgeweitet hat.
Dies gilt insb. für die Grundpfandrechte und deren Ausgestaltung durch die
Grundpfanderrichtungsverträge (dazu generell WIEGAND, Grundpfandrechte, 63, 78 ff.).

b) Neben den soeben skizzierten Entwicklungen innerhalb der an sich zugelassenen 64


dinglichen Rechte ist zunehmend eine Tendenz zur Kreation neuer dinglicher Rechte
zu beobachten. Diese ist besonders ausgeprägt im deutschen Recht (dazu WIEGAND,
AcP 1990, 112 ff. m. N.), sie lässt sich aber auch in der Schweiz vermehrt beobachten.
Beispielhaft ist die Entwicklung des Treuhandrechts, die zu einer immer stärkeren
Stellung des Fiduzianten tendiert und teilweise zu entsprechenden Sonderbestimmungen
geführt hat (zum Ganzen mit Nachweisen BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 140 ff.; vgl.
auch REY, Sachenrecht, Rz 317 ff.).

Theoretisch kann man diese Entwicklungen unter zwei Aspekten betrachten; einerseits 65
handelt es sich um eine Aufweichung des Prinzips des Numerus clausus der dinglichen
Rechte, aus anderem Blickwinkel betrachtet kann man von einer Verdinglichung
obligatorischer Rechte sprechen (zu dieser Frage grundsätzlich DULCKEIT und CANARIS
). Ob sich diese Tendenz auch im schweizerischen Recht durchsetzen wird, lässt sich im
Moment noch nicht absehen; sie ist jedenfalls von ausserordentlicher Tragweite für das
Grundkonzept des Sachenrechts und die Verkehrsfähigkeit der Sachen (dazu ausf.
WIEGAND, AcP 1990, 112, 131 ff.).

4. Das Akzessionsprinzip

66

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Seine einfachste Ausprägung hat das Akzessionsprinzip in der berühmten Regel


«superficies solo cedit» gefunden. Diesen in ganz Europa rezipierten Grundsatz hat auch
das ZGB in Art. 667 Abs. 2 übernommen. Danach erstreckt sich das Eigentum an Grund und
Boden auf die darauf errichteten Bauten und die damit verbundenen Pflanzen und Quellen
sowie andere vergleichbare Gegenstände (zum Ganzen LIVER, SPR V/1, 165 ff.; SUTTER-
SOMM, SPR V/1, N 650 f.). Dieser Regelung liegt der Gedanke eines engen, tatsächlichen
und wirtschaftlichen Zusammenhanges zugrunde, der rechtliche Beachtung finden müsse.
Dieser Gedanke ist verallgemeinerungsfähig und hat auch in einer Reihe anderer
Vorschriften, die ebenfalls überwiegend historisch vorgeformt sind, Ausdruck gefunden. Das
gilt insb. für die Art. 642 und 643 (vgl. zu den Grundlagen dieser Regeln Art. 642 N 1 und 643
N 1) sowie in Art. 671 Abs. 1 (vgl. dazu die dortigen Erläuterungen) und in Art. 805
(umfangreiche Übersicht bei REY, Sachenrecht, Rz 392 ff.). Gesetzliche Ausnahmen vom
Akzessionsprinzip bestehen für im Boden verlegte Leitungen (dazu s. Art. 644 N 21) und für
Pflanzen (Art. 676 und 678 Abs. 2 ZGB; vgl. CHK-ARNET, Art. 641 ZGB N 24).

[897] 5. Kausalitätsprinzip

Im schweizerischen Recht sind alle sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfte (zum Begriff s. 67


N 71) vom Vorliegen eines Rechtsgrundes abhängig. Ohne ein wirksames Kausalgeschäft
können dingliche Rechte weder entstehen oder übergehen, noch geändert oder übertragen
werden.

a) Das Kausalitätsprinzip ist für die Rechte an Grundstücken im Gesetz ausdrücklich festgehalten;
es ergibt sich eindeutig aus Art. 974 Abs. 2. Demgegenüber hat EUGEN HUBER bei den
Verfügungen über bewegliche Sachen die Frage bewusst offen gelassen. Nach anfänglichem
Zögern (BGE 34 II 812) hat das BGer sich jedoch in einem Grundsatzentscheid dafür
ausgesprochen, dass das Kausalitätsprinzip auch für die Eigentumsübertragung an beweglichen
Sachen gelte (BGE 55 II 302, seither vielfach bestätigt etwa in BGE 72 II 240; 78 II 210; zum
Ganzen LIVER, SPR V/1, 320 f.; vgl. auch SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 940 ff.). Die Literatur
hat sich nahezu einhellig dieser Auffassung angeschlossen, die anschliessend auf alle
sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfte bzgl. beweglicher Sachen ausgedehnt wurde (für das
Pfandrecht vgl. etwa ZK-OFTINGER/BÄR, Art. 884 ZGB N 110 ff.). Demgegenüber hat H
ONSELL (349 ff.) mit überzeugender Begründung aufgezeigt, dass schon der
Ausgangsentscheid des BGer verfehlt war und dass das Abstraktionsprinzip dem
Kausalitätsprinzip in verschiedener Hinsicht vorzuziehen wäre. Auf Grund der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt das Abstraktionsprinzip jedoch heute im
schweizerischen Sachenrecht keine Rolle mehr, sehr wohl aber bei den Verfügungsgeschäften
des Obligationenrechts (Abstraktheit der Zession, des Erlassvertrages sowie der
Schuldübernahme, dazu sofort N 68).

Dagegen geht das deutsche Sachenrecht vom Grundsatz der Abstraktheit der Verfügung 68
aus. Das sogenannte Abstraktionsprinzip besagt, dass die Verfügungsgeschäfte in ihrer
Wirksamkeit unabhängig davon seien, ob ihnen überhaupt ein Rechtsgeschäft zugrunde liegt
(sog. Grundgeschäft) oder ob dieses wirksam ist (zur Funktion und heutigem Verständnis
des Abstraktionsprinzips vgl. STAUDINGER/WIEGAND, Kommentar, Vor §§ 929 ff. BGB N 
13 ff.). Von diesem Konzept ging auch das aOR aus, so dass nach Inkrafttreten des ZGB die
Frage streitig war, ob die Verfügungsgeschäfte über bewegliche Sachen abstrakt seien
(vorzügliche Darstellung der Diskussion bei ZK-HAAB, Art. 714 ZGB N 21 ff. und HONSELL,
N 67). Nach dem Entscheid des BGer (BGE 55 II 302) kann die Frage als erledigt gelten; das

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Abstraktionsprinzip spielt im schweizerischen Recht heute nur noch bei der Zession eine
Rolle (dazu BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 22 ff.).

b) Die Anwendung des Kausalitätsprinzips setzt eine klare Unterscheidung von 69


Grundgeschäft und Verfügung voraus, denn nur so ist es möglich, die Wirksamkeit des
Kausalgeschäftes als Erfordernis der Wirksamkeit der Verfügung zu überprüfen.
Entgegen dem ersten Anschein fällt dies häufig nicht ganz leicht. Das hat zweierlei
Gründe: Zum einen bestehen begriffliche Unklarheiten, zum anderen sind – nicht zuletzt
darauf basierend – die dogmatischen Fragen nicht ausreichend erörtert. Hier können nur
einige Hinweise gegeben werden (zum Folgenden insgesamt immer noch grundlegend
VON TUHR/PETER, Bd. I, 194 ff.).

Das Kausalgeschäft ist dasjenige Geschäft, auf dem die Verfügung beruht. In aller Regel 70
handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, in dem der Verfügende sich zur Vornahme der
Verfügung verpflichtet. Deshalb spricht man häufig auch von der Unterscheidung zwischen
Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 940 ff.; vgl. zum
Verpflichtungsgeschäft auch MINNIG, N 2.2 ff., zum Verfügungsgeschäft N 2.13 f.) [898]
Damit werden die Normalfälle zutreffend gekennzeichnet, aber nicht alle Konstellationen
abgedeckt. Gerade im Bereich des Sachenrechtes ist der Verpflichtungscharakter von
Grundgeschäften häufig zweifelhaft, so etwa bei einseitigen Grundpfanderrichtungen oder
bei Bestellung eines Drittpfandes. Man sollte sich deshalb mit der Feststellung begnügen,
dass jede dingliche Rechtsänderung einen gültigen Rechtsgrund (Kausalgeschäft)
voraussetzt (zu den Einzelheiten der erwähnten Problemfälle vgl. die Erläuterungen zur
Errichtung von Dienstbarkeiten und zur Begründung von Pfandrechten).

Der Begriff der Verfügung wird im Gesetz vielfach und in völlig unterschiedlicher Bedeutung 71
verwendet. So umfasst er etwa in Art. 641 (vgl. dort N 30) tatsächliche und rechtliche
Handlungen und in Art. 644 und 645 (vgl. dort N 25) sogar Verpflichtungsgeschäfte. Bei der
Unterscheidung zwischen Verfügungsgeschäften und Grundgeschäft kann deshalb nur auf
den in der Dogmatik entwickelten Begriff der Verfügung abgestellt werden. Diesen hat VON
TUHR folgendermassen umschrieben: «Verfügung ist […] jedes Rechtsgeschäft, durch
welches ein Recht oder ein Rechtsverhältnis unmittelbar betroffen wird, und zwar namentlich
durch Veräusserung, Belastung, Änderung oder Verzicht» (VON TUHR/PETER, 194). Dieser
weite Begriff, der alle rechtsgeschäftlichen Handlungen in Bezug auf Rechte abdeckt, ist für
die hier nur in Bezug auf das Sachenrecht zu behandelnde Unterscheidung Grund- und
Verfügungsgeschäft einzuengen. Verfügung i. S. des Sachenrechts ist demnach jedes
Rechtsgeschäft, das auf die Begründung, Veränderung, Übertragung oder die
Aufhebung eines dinglichen Rechtes gerichtet ist. Die auf ein solches Ziel gerichtete
Willensäusserung kann nur dann wirksam werden, wenn ihr ein gültiges Kausalgeschäft
zugrunde liegt.

Quelle: www.legalis.ch