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     am: 26.01.2021

Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II Art. 641 ZGB


BSK ZGB II-WOLF/WIEGAND, Art. 641 Stephan Wolf/Wolfgang
Wiegand

Art. 641
1
A. Inhalt des Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung
Eigentums über sie nach seinem Belieben verfügen.
2
I. Im Allgemeinen Er hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen
und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren.

[version française]
1
A. Eléments du Le propriétaire d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les
droit de propriété limites de la loi.
2
I. En général Il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser
toute usurpation.

[versione italiana]
1
A. Caratteri della Il proprietario di una cosa ne può disporre liberamente entro i limiti dell’
proprietà ordine giuridico.
2
I. In generale Egli può rivendicarla contro chiunque la ritenga senza diritto e respingere
qualsiasi indebita ingerenza.

LITERATUR
AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013;
BAUR, Zur Wirksamkeit des Eigentumsschutzes, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, 27 ff.; BLANC,
Das öffentliche Interesse als Voraussetzung der Enteignung, Diss. Zürich 1967; BÜHLER, Zur
Geschichte des Eigentumsbegriffes, SJZ 1974, 308 ff.; DARMSTÄDTER, Der Eigentumsbegriff
des Bürgerlichen Gesetzbuches, AcP 1951, 311 ff.; DÜRR, Nutzungseigentum und
Werteigentum, Neue Aktualität des geteilten Eigentums, in: FS Rey, Zürich 2003, 21 ff.; EINSELE-
WILLI, Vindikationszession, Diss. Zürich 1975; FEUERSTEIN, Das Sonderopfer bei
Eigentumsbeschränkungen, Diss. St. Gallen 1993; FRECH, Der Besitzdiener, Diss. Basel 1984;
HAAS, Die Verwendungsersatzansprüche im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und die
aufgedrängte Bereicherung, AcP 1976, 1 ff.; HOFFMANN- [899] NOWOTNY/VON DER CRONE,
Die Vindikationszession, SZW 2006, 233 ff.; MEIER-HAYOZ, Vom Wesen des Eigentums, in: FG
Oftinger, Zürich 1969, 171 ff.; MÜLLER, Die Eigentumsgarantie und die Enteignung, Diss. Zürich
1975; NEUMAYER, Die sogenannte Vindikationszession (§ 931) im dogmatischen Spannungsfeld
zwischen Übereignung und procuratio in rem, in: FS Lange, München 1970, 305 ff.; RAISER,
Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz, in: FS Wolff, Tübingen 1952, 123 ff.; REY,
Dynamisiertes Eigentum, ZSR 1977 I, 65 ff.; RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern
1990; DERS., Wohlerworbene Rechte, Eigentum, Vertrauen: dogmatische Grundlagen und
Anwendung auf die Restwassersanierungen nach Art. 80 des eidgenössischen
Gewässerschutzgesetzes, Bern 2007; RÖMER, Der Rechtsschutz gegen Störung von Eigentum
und Besitz sowie gegen Grundeigentumsüberschreitungen, Diss. Bern 1948; SALADIN,
Raumplanung und Eigentumskonzept, BTJP 1980, Bern 1980, 42 ff.; SONTIS, Strukturelle

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Betrachtungen zum Eigentumsbegriff, in: FS Larenz, München 1983, 986 ff.; STAUDINGER


/GURSKY, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und
Nebengesetzen, Drittes Buch, Sachenrecht, Eigentum, §§ 985–1011 BGB, Bearbeitung, Berlin
2012; WEBER, Die Besitzesschutzklagen, insbesondere ihre Abgrenzung zu den petitorischen
Klagen, Diss. Freiburg 1975; WIEGAND, Zur theoretischen Begründung der Bodenmobilisierung
in der Rechtswissenschaft: Der abstrakte Eigentumsbegriff, in: Wissenschaft und Kodifikation des
Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. III, Frankfurt 1976, 118 ff. (zit. Eigentumsbegriff ); DERS.,
Doppelverkauf und Eigentumserwerb – wer zuerst kommt, mahlt zuerst?, in: FG Marti, Bern 1985,
11 ff. (zit. FG Marti); DERS., Trau, schau wem – Bemerkungen zur Entwicklung des
Treuhandrechts in der Schweiz und in Deutschland, in: FS Coing, München 1982, 565 ff. (zit.
FS Coing); vgl. auch die Literaturhinweise zu den Vorbem. zu Art. 641 ff.

I. Normzweck und Bedeutung

Art. 641 bestimmt den Inhalt des Eigentums. Dies geschieht in der Weise, dass die 1
Befugnisse des Eigentümers aus zwei verschiedenen Perspektiven in umfassenden Formeln
zusammengefasst werden. Abs. 1 betrifft das Verhältnis des Eigentümers zu seiner Sache.
Dieses Verhältnis wird damit umschrieben, dass er «in den Schranken der Rechtsordnung
über sie nach seinem Belieben verfügen» kann. Man bezeichnet die Befugnisse des
Eigentümers gegenüber der Sache als die innere oder positive Seite des Eigentums.
Demgegenüber bezieht sich Abs. 2 auf die Rechtstellung des Eigentümers einer Sache zu
anderen Rechtssubjekten. Diesen gegenüber hat er «das Recht, sie von jedem, der sie ihm
vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren». Man
nennt die so beschriebenen Befugnisse des Eigentümers gegenüber Dritten die äussere oder
negative Seite des Eigentums.

Das ZGB folgt mit dieser Inhaltsbeschreibung der dogmatischen Konzeption des Eigentums, 2
die im späteren Naturrecht entwickelt und in der gemeinrechtlichen Wissenschaft des 19. Jh.
fortgeführt wurde (zur Entstehung dieses Konzepts und zur Terminologie WIEGAND,
Eigentumsbegriff, 118, 128 ff.). Es handelt sich dabei um eine Inhalts- und nicht um eine
Begriffsbestimmung. Der Gesetzgeber hat von einer Begriffsbestimmung abgesehen, weil er
zu Recht davon ausging, dass diese für die praktische Rechtsanwendung ohne Bedeutung
sei. Der Begriff des Eigentums ist bis heute in der Wissenschaft umstritten geblieben (vgl.
dazu N 7 ff.).

Bei der Bedeutung der Norm sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Für das Zivilrechtssystem 3
hat Art. 641 eine elementare Funktion. Die Vorschrift beschreibt das Eigentum als das
umfassende dingliche Herrschaftsrecht an Sachen. Damit wird nicht nur die Grundkonzeption
des Eigentums und der dinglichen Rechte festgelegt, sondern zugleich die zentrale Funktion
des Eigentums im gesamten Privatrechtssystem fixiert. Für die Gesetzesverfasser war das
Eigentum zwar nicht mehr wie im Code Civil das bestimmende Element des
Privatrechtssystems, aber es bildet zusammen mit dem Erbrecht und der Vertragsfreiheit die
Grundlage einer auf Handlungsfreiheit und Selbstbestimmung basierenden Rechtsordnung
(vgl. in diesem Sinne E. HUBER, Erl. II, 32 ff.; LIVER, SPR V/1, [900] 24). Selbst wenn durch
neuere technische, ökonomische und rechtliche Entwicklungen andere Vermögensrechte die
Funktion des Eigentums relativiert haben, so bleibt das Eigentum an Sachen gleichwohl von
elementarer Bedeutung, zumal die Art. 641 zugrunde liegende Konzeption auch die
Ausgestaltung anderer absoluter Rechte – man denke etwa an die Immaterialgüterrechte,
aber auch an das Persönlichkeitsrecht – entscheidend geprägt hat.

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Die praktische Relevanz der Bestimmung ist demgegenüber vergleichsweise gering. Dies 4
ergibt sich schon daraus, dass die Rechtsprechung sich nur selten mit Art. 641 direkt
beschäftigt. Das hat mehrere Gründe: Die in Abs. 1 enthaltene generelle Umschreibung der
Befugnisse des Eigentümers ist so allgemein gehalten, dass sie erst durch Konkretisierung
an Konturen gewinnt (vgl. dazu N 25 ff.), und die bei der Ausübung der
Eigentümerbefugnisse entstehenden Streitigkeiten sind i. d. R. nicht solche, die Art. 641 selbst
betreffen.

Von noch grösserer Bedeutung ist der Umstand, dass die in Art. 641 Abs. 2 enthaltenen 5
Rechtsbehelfe durch eine Fülle von anderen Spezialregelungen, die schnellere und
einfachere Rechtsdurchsetzung ermöglichen, vielfach obsolet gemacht werden (vgl. N 70 ff.).

Der Anwendungsbereich der Norm ist an sich auf die zivilrechtlichen Regelungen innerhalb 6
des ZGB und OR beschränkt. Weil aber das schweizerische Recht kein eigentliches
öffentliches Sachenrecht kennt, hat das Eigentumsrecht des ZGB neben dem Privatrecht
einen zusätzlichen Anwendungsbereich erhalten. Es findet, soweit keine Spezialvorschriften
eingreifen, auf weite Teile des Staatsvermögens Anwendung (zur Theorie des modifizierten
Privateigentums vgl. N 86 ff.).

II. Begriff und Arten des Eigentums

1. Begriff

a) Ausgangslage

Über den dem schweizerischen Sachenrecht zugrunde liegenden oder zugrunde zu 7


legenden Eigentumsbegriff besteht keine Einigkeit. Dies ist nicht verwunderlich, denn die
Diskussion über den «richtigen» Eigentumsbegriff reicht bis in die Antike zurück. Bei dieser
Diskussion sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Zum einen geht es um die dogmatische
Konzeption des Eigentums, durch die zugleich auch die rechtliche Konzeption der dinglichen
Rechte bestimmt wird. Zum anderen geht es um die angemessene begriffliche Erfassung des
Eigentums; dabei handelt es sich um eine von weltanschaulichen und rechtspolitischen
Gesichtspunkten bestimmte Diskussion, die ohne praktische Relevanz ist.

b) Die Eigentumsbegriffe

In der Schweiz werden heute zwei Auffassungen des Eigentums vertreten. Für beide finden 8
sich im Gesetz selbst keinerlei Anhaltspunkte. Es handelt sich vielmehr um eine
Grundsatzdebatte, die letztlich nicht den Begriff des Eigentums als solchen, sondern die
Eigentumsordnung als gesellschaftliches Phänomen betrifft. In der privatrechtlichen
Rechtsanwendung spielen diese Theorien keine Rolle, weshalb sie hier nur kurz zu
skizzieren sind.

[901] aa) Der formal abstrakte Eigentumsbegriff

In der privatrechtlichen Theorie überwiegt in der Schweiz heute derjenige Standpunkt, der 9
das Eigentum als umfassende, unbeschränkte Sachherrschaft betrachtet. Dieser «abstrakte»
oder «formale» Begriff dient der generellen Erfassung des Eigentums an beweglichen und
unbeweglichen Sachen und geht von der prinzipiellen Gleichartigkeit und Unbeschränktheit
des Eigentums aus. Während die Gleichartigkeit des Eigentums an beweglichen und

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unbeweglichen Sachen als eine gesetzgeberische Entscheidung im Wesentlichen


unbestritten geblieben ist, bildet die Unbeschränktheit des Eigentums den eigentlichen
Gegenstand von Kontroversen. Die Anhänger des abstrakten Eigentumsbegriffs gehen
davon aus, dass das Eigentum als solches und an sich unbeschränkt ist, dass aber
Beschränkungen von aussen – d. h. durch Rechtsgeschäfte oder Gesetze – an das Eigentum
herangetragen werden können (BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 311 ff.; LIVER, SPR V/1, 5 
ff.; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 8 f.; REY, Sachenrecht, Rz 570; zum historischen
Hintergrund der «Abstraktheit» des Eigentums WIEGAND, Eigentumsbegriff, 144 ff.).

bb) Die Immanenztheorie

Demgegenüber geht eine Mindermeinung davon aus, dass die Begrenzungen des Eigentums 10
nicht von aussen an dieses herangetragen werden, sondern im Eigentum selbst von
vornherein angelegt, also diesem immanent sind. Die deswegen so genannte
Immanenztheorie betrachtet das Eigentum von vornherein als durch «die dem Eigentümer
durch die Rechtsordnung auferlegten Pflichten» (HAAB) begrenzt und beschränkt. Dieser
Standpunkt wird vor allem von Autoren vertreten, welche die soziale Bindung des
Privatrechts besonders betonen (vgl. die Nachweise bei REY, Sachenrecht, Rz 572;
dezidierte Kritik bei SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 8 ff.).

c) Der dogmatische Eigentumsbegriff

Von weitaus grösserer praktischer Relevanz ist die Frage, welche dogmatische Konzeption 11
des Eigentums dem ZGB zugrunde liegt, denn diese entscheidet einerseits über die
rechtliche Struktur des Eigentums selbst, zugleich aber auch über die rechtliche Einordnung
der Rechte, die an und in Bezug auf die Sache begründet werden. Zwar lässt sich auch
hierzu aus dem Gesetzestext nichts entnehmen, aber das Konzept des Gesetzgebers ist
eindeutig und in der Literatur herrscht weitgehend Übereinstimmung.

aa) Grundlage der Regelungen des ZGB ist der im 19. Jahrhundert entwickelte sogenannte 12
abstrakte oder totale Eigentumsbegriff (zur Terminologie und weiteren Einzelheiten
eingehend WIEGAND, Eigentumsbegriff, 139 ff.).
Abstraktheit des Eigentumsbegriffs meint zunächst nichts anderes als dass der
Eigentumsbegriff «für alle Gegenstände des Eigentums notwendig der gleiche» sei (E. 
HUBER, Erl. II, 33). Dies schliesst es nicht aus, dass bzgl. des Eigentums an den
einzelnen Gegenständen in der konkreten Ausprägung Unterschiede auftreten; dennoch
ist das Eigentum an sich und als solches immer gleichartig. Mit der Totalität des
Eigentums kennzeichnet man die Vorstellung, die sich im 19. Jh. gegenüber der deutsch-
rechtlichen und naturrechtlichen Tradition durchgesetzt hat. Während diese das
Eigentum als eine Summe von Teilbefugnissen betrachteten, die abgespalten und
übertragen werden konnten, wird es nun verstanden als der Inbegriff aller denkbaren
Herrschaftsbefugnisse an einer Sache. Daraus ergeben sich eine Reihe von
dogmatischen Konsequenzen (dazu und zum Folgenden statt aller LIVER, SPR V/1, 27 
f.; und SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 8 ff.).

13
Das Eigentum ist unteilbar und kann in zweifacher Hinsicht nicht aufgeteilt werden:
[902] bb)
Es kann nicht teilweise verschiedenen Personen zugeordnet werden. Infolgedessen
sind die verschiedenen Arten des gemeinschaftlichen Eigentums (vgl. dazu N 19 und
die Erläuterungen zu Art. 646 und 652) nicht Teilungen des Eigentums an sich,

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sondern nur besondere Erscheinungsarten der Zuordnung des Eigentums zu


mehreren Personen.

Die beschränkten dinglichen Rechte sind sodann nicht dem Berechtigten überlassene 14
Teilbefugnisse des Eigentümers, wodurch es zu einer gespaltenen Eigentümerstellung käme.
Vielmehr ist das beschränkte dingliche Recht ein Recht an einer fremden – nämlich dem
Eigentümer gehörenden – Sache. Dieser bleibt Eigentümer, sein Eigentum ist nur mit einem
beschränkten dinglichen Recht belastet. Fällt dieses beschränkte dingliche Recht weg, so
erlangt der Eigentümer die totale Sachherrschaft automatisch wieder zurück. Man spricht
deshalb auch von der Elastizität des Eigentums (KUKO ZGB-DOMEJ-SCHMIDT, N 6).

Diese Konzeption hat nicht nur theoretische Bedeutung, sondern Konsequenzen für die 15
konstruktive Erfassung der sachenrechtlichen Vorgänge. Demnach ist die Begründung eines
beschränkten dinglichen Rechts nicht die Übertragung eines Rechts vom Eigentümer auf den
Berechtigten (etwa einer Zession oder anderen Rechtsübertragungsvorgängen vergleichbar),
sondern es handelt sich um eine Rechtsbegründung bei gleichzeitiger Belastung des
Vollrechts, und die Beendigung des beschränkten dinglichen Rechts erfolgt nicht etwa durch
Rückübertragung auf den Eigentümer, sondern durch dessen Aufhebung oder Untergang.

d) Stellungnahme

Die Frage nach der dogmatischen Konzeption des Eigentums ist – wie soeben gesehen – 16
von praktischer Relevanz; sie hat für die richtige Erfassung der sachenrechtlichen
Rechtsvorgänge entscheidende Bedeutung. Demgegenüber ist die Frage, ob der
Eigentumsbegriff als solcher formal abstrakt oder durch immanente Grenzen beschränkt sei,
für die Rechtsanwendung praktisch irrelevant. Selbst rechtspolitisch kommt den
unterschiedlichen Auffassungen keine grosse Bedeutung zu, denn die Begrenzungen, denen
die Eigentumsausübung unterliegt, sind eigentlich unbestritten. Es handelt sich deshalb um
eine im Grunde überflüssige Diskussion, die ebenso darüber geführt werden könnte, ob die
Vertragsfreiheit an sich unbegrenzt sei oder ob auch ihr immanente Grenzen innewohnen.

2. Arten des Eigentums

Aus der Entscheidung des ZGB für den abstrakten totalen Eigentumsbegriff folgt an sich 17
ohne Weiteres, dass es verschiedene Arten von Eigentum eigentlich nicht geben kann.
Dessen ungeachtet pflegt man gewisse Erscheinungsarten des an sich gleichen Eigentums
zu unterscheiden.

a) Grundeigentum und Eigentum an beweglichen Sachen

Angesichts der unterschiedlichen Beschaffenheit beweglicher und unbeweglicher Sachen 18


(vgl. dazu Vor Art. 641 ff. N 21 ff.) liegt es auf der Hand, dass die Sachherrschaft an
Grundstücken und beweglichen Sachen nicht in gleicher Weise ausgestaltet sein kann. So ist
der Besitz einer beweglichen Sache eine Selbstverständlichkeit, während der Be [903] sitz an
einem Grundstück offenkundig einen anderen Charakter hat. Infolgedessen sind die
einzelnen Ausgestaltungen der Eigentumsrechte und deren Handhabung bei beweglichen
und unbeweglichen Sachen in unterschiedlicher Weise erfolgt (vgl. dazu insgesamt E. 
HUBER, Erl. II, 33 ff.).

b) Alleineigentum und gemeinschaftliches Eigentum

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Aus der theoretischen Konzeption des Eigentumsbegriffs folgt, dass eine Teilung an sich 19
nicht möglich ist. Gleichwohl anerkennen alle Rechtsordnungen neben dem Alleineigentum
auch verschiedene Arten von gemeinschaftlichem Eigentum. Das schweizerische Recht
unterscheidet diesbezüglich zwischen der intensiven, stark gebundenen Art des
Gesamteigentums (vgl. Art. 652 ff. und die Erläuterungen dazu) sowie der lockereren Art
des Miteigentums nach Quoten (vgl. dazu Art. 646 ff. mit Erläuterungen).

c) Rechtsgeschäftlich gebundenes Eigentum

Das Eigentum kann durch Rechtsgeschäfte in verschiedener Weise gebunden sein. In der 20
Literatur werden deshalb gelegentlich weitere Eigentumsarten gebildet, die aufgrund
rechtsgeschäftlicher Konstellationen entstehen. Dazu ist vorab festzuhalten, dass nach bis
heute herrschender Auffassung im Schweizer Recht derartige rechtsgeschäftlichen
Bindungen des Eigentums grundsätzlich keine sachenrechtlichen Wirkungen haben.

aa) Bedingtes oder befristetes Eigentum

Durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung kann die Eigentumsübertragung aufschiebend oder 21


auflösend bedingt oder auch befristet werden. Das Eigentum als solches erleidet durch diese
rechtsgeschäftlichen Bestimmungen keine Veränderung; sie betreffen nur den Zeitpunkt des
Eigentumsübergangs bzw. die Beendigung einer vorübergehenden Eigentumsübertragung.
Hauptbeispiel für bedingtes Eigentum bildet der Eigentumsvorbehalt gem. Art. 715 (vgl. die
Erläuterungen dazu). Für weiterführende Überlegungen zur Figur des «bedingten
Eigentums» vgl. auch EITEL, Bedingtes Eigentum, ZBJV 1998, 245 ff.

bb) Relatives Eigentum

In einigen Normen des ZGB, deren wichtigste Art. 717 ist, hat der Gesetzgeber vorgesehen, 22
dass Verfügungen gegenüber bestimmten Personen keine Wirksamkeit entfalten. So wird bei
einer Sicherungsübereignung der Erwerber Eigentümer, sein Eigentumserwerb kann
jedoch den Gläubigern des Veräusserers nicht entgegengehalten werden, wenn die
Sicherungsübereignung durch Vereinbarung eines Besitzkonstitutes zur Umgehung der
Vorschriften über das Faustpfand erfolgte. Liegt eine solche Konstellation vor, so ist der
Erwerber nur gegenüber beliebigen Dritten, nicht aber gegenüber diesen Gläubigern
Eigentümer (vgl. dazu Erläuterungen zu Art. 717 sowie WIEGAND, Fiduziarische
Rechtsgeschäfte, ZBJV 1980, 537 ff., mit w. Erläuterungen).

cc) Treuhandeigentum

Vielfach wird Eigentum aufgrund eines fiduziarischen Rechtsgeschäftes zu treuen Händen 23


übertragen. In diesen Fällen erwirbt der Fiduziar nach der in der Schweiz herrschenden
Theorie vom vollen Rechtserwerb uneingeschränktes Eigentum (BGE 117 II 463). Seine
Bindungen haben ausschliesslich obligatorischen Charakter und berühren seine
Eigentümerstellung nicht. Hält man an dieser Konzeption fest, so handelt es sich bei dem
Treuhandeigentum nicht um eine besondere Art des Eigentums, da es in sachen [904]
rechtlicher Hinsicht keinerlei Besonderheiten aufweist (CHK-ARNET, N 27). In der neueren
Literatur wird indessen vielfach gefordert, dem Treuhandeigentum auch sachenrechtlich eine
Sonderstellung einzuräumen, so dass die obligatorische Gebundenheit des Fiduziars
ebenfalls auf sachen- und vollstreckungsrechtlicher Ebene Berücksichtigung findet. Folgt
man dieser Auffassung, so handelt es sich beim Treuhandeigentum um eine besondere Art

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von Eigentum (zum Ganzen vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 140 ff.; DERS., AcP 1990,
136 f.; KUKO ZGB-DOMEJ-SCHMIDT, N 15).

III. Inhalt und Gegenstand des Eigentums

Das Gesetz bestimmt in Art. 641 den Inhalt des Eigentums, indem es die Befugnisse des 24
Eigentümers umschreibt. Es regelt dagegen weder, wer Eigentümer sein kann, noch was
unter einer Sache zu verstehen ist; beides wird vielmehr vorausgesetzt.

1. Die Befugnisse des Eigentümers

Wie bereits dargelegt (N 1), gliedern sich die Befugnisse des Eigentümers, die durch je zwei 25
Generalklauseln umschrieben werden, in eine positive und eine negative Seite (CHK-ARNET
, N 28). Die positive Seite betrifft die umfassende Sachherrschaft, die der Eigentümer über
die Sache hat; sie wird unter N 31 ff. im Einzelnen dargestellt.

Die negative Seite betrifft die Befugnisse des Eigentümers, Eingriffe Dritter in das Eigentumsrecht
abzuwehren. Die verschiedenen Schutzmöglichkeiten, deren sich der Eigentümer bedienen kann,
werden unter N 40 dargelegt.

2. Träger des Eigentums

Eigentum können alle Rechtssubjekte erwerben. Sowohl natürliche als auch juristische 26
Personen können deshalb in jeder Form und jeder Art Eigentum erwerben. Das
Bundeszivilrecht enthält keine Vorschrift, die Personen vom Eigentumserwerb ausschliesst.

Demgegenüber statuiert das öffentliche Recht eine Reihe von Regelungen, die den 27
Eigentumserwerb an bestimmten Gegenständen ausschliessen. Praktisch bedeutsam ist vor
allem das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland
(BewG; SR 211.412.41), das freilich nicht einen eigentlichen Erwerbsausschluss, sondern
eine Bewilligungspflicht vorsieht.

Im Übrigen bestimmt das öffentliche Recht, welchen seiner Organisationseinheiten 28


Rechtsfähigkeit zukommt und welcher infolgedessen Eigentumsrechte zugeordnet werden
können. Ist eine solche öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt Trägerin von
Eigentumsrechten, so gelangt die Theorie vom modifizierten Privateigentum (vgl. dazu N 6)
zur Anwendung. Die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind unter N 87 ff. im
Zusammenhang dargestellt.

3. Gegenstand des Eigentums

Eigentumsrechte können an all denjenigen Gegenständen begründet werden, die 29


Sachqualität aufweisen. Die Frage, ob es sich um eine Sache handelt, ist nach dem dem
ZGB zugrunde liegenden Sachbegriff zu entscheiden; danach ist eine Sache ein körperlicher,
abgegrenzter, der menschlichen Herrschaft zugänglicher Gegenstand. Für die weiteren
Einzelheiten und Grenzziehungen wird auf die Ausführungen in den Vor [905] Art. 641 ff. (N 5 
ff.) verwiesen, wo auch die Abgrenzungsfragen behandelt werden und die der menschlichen
Herrschaft nicht zugänglichen Gegenstände aufgeführt sind.

IV. Befugnisse und Beschränkungen des Eigentümers

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1. Grundlagen

Art. 641 Abs. 1 umschreibt die Befugnisse des Eigentümers mit einer Wendung, die sich 30
nahezu übereinstimmend auch im französischen (CC fr. 544), italienischen (CC it. 832) und
deutschen (§ 903 BGB) Recht findet. Dies ist kein Zufall, sondern beruht darauf, dass es sich
um eine Formulierung handelt, die schon von den mittelalterlichen Juristen entwickelt (ius de
re corporale libere disponendi) und in ganz Europa verwendet wurde. Dieser Umstand ist aus
zwei Gründen von Bedeutung: Zum einen zeigt er, dass der Gesetzgeber das Verständnis
des Eigentums zugrunde gelegt hat, das der gemeinrechtlichen Theorie entsprach (s. N 12).
Es soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass der Eigentümer sämtliche denkbaren
Befugnisse hat, die sich aus der Sachherrschaft ableiten lassen. Zum anderen wird daraus
klar, was mit dem Begriff «verfügen» gemeint ist. Dieser ist keinesfalls im technischen Sinne
zu verstehen, sondern es handelt sich vielmehr um eine Verdeutschung des Begriffes
disponere; gemeint ist also, dass der Eigentümer beliebig über die Sache disponieren oder
mit ihr «nach Belieben verfahren» kann (so § 903 BGB). Ebenso selbstverständlich ist die
dieser Umschreibung hinzugefügte Relativierung «in den Schranken der Rechtsordnung».
Auch sie ist in den historischen Vorbildern und den vergleichbaren Bestimmungen der
Nachbarländer enthalten (vgl. etwa BGB § 903, «soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter
entgegenstehen»; ähnliche Artikel: art. 544 CC fr., 832 CC it.). Mit dieser Beschränkung wird
an sich nur eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 8 f.
und N 33; E. HUBER, Erl. II, 32, 35 f.) Vgl. zu den Beschränkungen des Eigentums näher N 
35 ff.

2. Die Befugnisse des Eigentümers im Einzelnen

a) Der Gesetzgeber hat bewusst eine umfassende Formulierung gewählt, weil die 31
Befugnisse des Eigentümers derart vielfältig sind, dass sie sich einzeln nicht aufzählen
lassen. Verkürzt kann man sagen, der Eigentümer darf mit der Sache alles tun, was
erlaubt ist (SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 33 f.). Die eigentliche Frage ist deshalb, was er
nicht tun darf. Dafür sind die Eigentumsbeschränkungen massgebend, die hienach N 35 
ff. dargelegt werden.

32
b) Bei den Befugnissen des Eigentümers handelt es sich konkret um all diejenigen
Möglichkeiten, die aus seiner umfassenden und totalen Sachherrschaft abzuleiten sind.
In der Literatur werden dabei üblicherweise die tatsächlichen und die rechtlichen
Möglichkeiten unterschieden.

Zu den tatsächlichen Befugnissen zählt man neben der Besitzausübung als solche die 33
Möglichkeit, die Sache in jeder Beziehung zu nutzen, das heisst, sie zu gebrauchen oder zu
verbrauchen, sie zu verändern und auch zu vernichten. All diese Möglichkeiten bestehen
freilich immer nur «in den Schranken der Rechtsordnung», was sich häufig als Problem
erweisen kann, so etwa bei der Veränderung von Grundstücken, aber auch bei der
Vernichtung von beweglichen Sachen.

Der Eigentümer kann die Sache aber auch dadurch nutzen oder «verbrauchen», dass er 34
über sie Rechtsgeschäfte abschliesst. In Betracht kommen zum einen schuldrechtliche
Verträge, in denen der Eigentümer die Sache anderen zum Gebrauch oder zur Benutzung
[906] überlässt, zum anderen aber auch Verfügungsgeschäfte, mit welchen er an der Sache
beschränkte dingliche Rechte begründet oder das Eigentum überträgt. Schliesslich kann der

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Eigentümer auch dadurch über die Sache verfügen, dass er sein daran bestehendes
Eigentum durch Dereliktion aufgibt. Gerade das letzte Beispiel zeigt, dass auch hier eine
Vielzahl von Beschränkungen entgegensteht, denn niemand kann etwa heute ein Auto
derelinquieren oder auf das Eigentum eines Grundstücks beliebig verzichten (vgl. zum
Ganzen LIVER, SPR V/1, 16; REY, Sachenrecht, Rz 574 ff.; BK-MEIER-HAYOZ, N 25 ff.).

3. Beschränkungen des Eigentums

Die Beschränkungen des Eigentums sind heute derart vielfältig und vielgestaltig, dass eine 35
umfassende Darstellung nicht möglich ist. Vielmehr kann es nur darum gehen, zunächst die
rechtlichen Grundlagen für Eigentumsbeschränkungen darzustellen, um alsdann auf einige
exemplarische Regelungen hinzuweisen (vgl. zum Folgenden insgesamt BK-MEIER-HAYOZ,
N 33 ff.; REY, Sachenrecht, Rz 590 ff.; speziell für Grundstücke SUTTER-SOMM, SPR V/1,
N 687 ff.; sowie SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 43 ff.).

Mit dem Begriff Eigentumsbeschränkungen wird verkürzt zum Ausdruck gebracht, was der 36
Gesetzgeber mit den Worten «Schranken der Rechtsordnung» sagen will. Es handelt sich
dabei um alle in der gesamten schweizerischen Rechtsordnung enthaltenen Regeln des
öffentlichen und privaten Rechts, unter Einschluss des Gewohnheits- sowie des
Richterrechts, die den Eigentümer in der Ausübung seines Eigentums beschränken (BK-
MEIER-HAYOZ, N 35). Die Eigentumsbeschränkungen werden in verschiedene Kategorien
gegliedert; so wird etwa zwischen allg. und speziellen, gesetzlichen und gewillkürten,
unmittelbaren und mittelbaren Beschränkungen unterschieden (REY, Sachenrecht, Rz 5902 
ff.; BK-MEIER-HAYOZ, N 33 ff.). Die Bildung dieser Kategorien ist nur von begrenztem Wert,
denn ihre Abgrenzung fällt schwer, zumal sie sich häufig auch noch überlagern.

a) Generelle Beschränkungen

Eine Reihe von generellen Einschränkungen der Eigentumsausübung ergibt sich aus allg. 37
Grundsätzen des Privatrechts. Von besonderer Bedeutung ist dabei Art. 2, welcher das
Gebot nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1), sowie das Verbot des
Rechtsmissbrauchs (Abs. 2) enthält. Das Rechtsmissbrauchsverbot sollte ursprünglich im
Abschnitt über das Eigentum platziert werden und ist erst später verallgemeinert worden (vgl.
dazu E. HUBER, Erl. I, 11, und II, 34 f.). Als eine besondere Ausprägung dieses Prinzips wird
die Beschränkung des Grundeigentums nach unten und oben durch das Interesse des
Eigentümers gem. Art. 667 Abs. 1 verstanden.

Ob aus dieser Bindung des Eigentümers an die Grundsätze des Art. 2 auch eine dem deutschen
Verfassungsgebot der Sozialpflichtigkeit (vgl. Art. 14 GG «Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll
zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen») vergleichbare Verpflichtungen zu sozial
sachgemässer Eigentumsausübung abgeleitet werden kann, erscheint zumindest als zweifelhaft (so
aber BK-MEIER-HAYOZ, N 38; krit. dazu SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 11 mit FN 29); Festzuhalten
bleibt jedenfalls, dass der Eigentumsgarantie in Art. 26 BV keine Bestimmung betreffend die
Sozialbindung des Eigentums beigefügt worden ist.

[907] b) Gewillkürte Beschränkungen

Eigentumsbeschränkungen können dadurch begründet werden, dass der Eigentümer die 38


Ausübung des Eigentums durch dessen Belastung mit dinglichen Rechten vorübergehend
beschränkt. Eine solche Beschränkung des Eigentums ist aufgrund des bei den dinglichen

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Rechten vorgeschriebenen Typenzwangs nur im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen


dinglichen Rechte möglich (vgl. dazu Vor Art. 641 ff. N 61 ff.). Während die dinglichen Rechte
das Eigentum selbst belasten und insoweit eine echte Beeinträchtigung des Eigentums
darstellen, ist dies bei obligatorischen Rechtsgeschäften nicht der Fall; sie begründen nur
eine Verpflichtung des Eigentümers, berühren aber das Eigentum selbst nicht (BK-MEIER-
HAYOZ, N 53).

c) Gesetzliche Eigentumsbeschränkungen

Von Eigentumsbeschränkungen im eigentlichen oder engeren Sinne spricht man nur bei 39
denjenigen Einschränkungen in der Ausübung des Eigentums, die kraft Gesetzes entstehen.
Sie können sowohl auf privatrechtlichen als auch auf öffentlich-rechtlichen Regelungen
beruhen. Dabei lassen sich wiederum solche unterscheiden, die unmittelbar und ohne
weitere Konkretisierung in das Eigentumsrecht eingreifen (sog. unmittelbare
Eigentumsbeschränkungen, etwa Art. 682) und solche, die erst durch eine weitere rechtliche
Voraussetzung, wie die Eintragung in das Grundbuch (sog. mittelbare
Eigentumsbeschränkungen, z. B. Art. 694) oder einen behördlichen Verwaltungsakt,
begründet werden. Zu den wichtigsten privatrechtlichen Eigentumsbeschränkungen gehören
die nachbarrechtlichen Vorschriften (vgl. Art. 684 ff. mit Erläuterungen) oder die
gesetzlichen Pfandrechte. Von besonderer Bedeutung bei den Vorschriften des
öffentlichen Rechts sind diejenigen, die enteignende und enteignungsgleiche Eingriffe
ermöglichen (sog. formelle und materielle Enteignung, dazu s. N 102 ff.).

V. Schutz des Eigentums

Gemäss Art. 641 Abs. 2 hat der Eigentümer das Recht, seine Sache «von jedem, der sie ihm 40
vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren». Damit
gewährt das Gesetz dem Eigentümer zwei auf unterschiedliche Situationen zugeschnittene
Rechtsbehelfe (zum Folgenden insgesamt SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 56 ff.). Die erste
Variante enthält nichts anderes, als die schon im Römischen Recht entwickelte
Herausgabeklage des Eigentümers (rei vindicatio). Sie wird in der Terminologie des
schweizerischen Rechts heute überwiegend als Eigentumsklage bezeichnet. Synonym
werden die Begriffe Vindikation, Verfolgungsklage sowie Klage aus dem Recht oder
petitorische Klage verwendet.

Die zweite Variante betrifft die Abwehr von Eigentumsverletzungen; sie entspricht der 41
gemeinrechtlichen actio negatoria und wird deshalb heute überwiegend als
Eigentumsfreiheitsklage bezeichnet. Synonyme Begriffe sind negative Eigentumsklage,
Abwehrklage sowie negatorische Unterlassungsklage. Neben diesen beiden direkt aus Art. 
641 Abs. 2 abgeleiteten Klagen stehen dem Eigentümer eine ganze Reihe von weiteren
Rechtsbehelfen zur Verfügung, die in der Praxis vielfach wegen ihrer grösseren Effizienz die
Klagen aus Art. 641 verdrängt haben (vgl. N 82 ff.).

[908] 1. Eigentumsklage

Mit der Eigentumsklage verlangt der Eigentümer die ihm gehörende Sache von einem Dritten 42
heraus, der sie ihm vorenthält, ohne dazu berechtigt zu sein. Die Klage hat Erfolg, wenn
folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Aktivlegitimation

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aa) Der Kläger kann die Klage nur erheben, wenn er Eigentümer der Sache ist und diese 43
nicht unmittelbar besitzt. Letzteres ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes,
weil man eine Sache, deren tatsächliche Sachherrschaft man selbst innehat, von
niemandem herausverlangen kann. Ist jedoch der Eigentümer mittelbarer Besitzer, so
steht dieser Umstand der Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs nichts
entgegen, sofern auf der Passivseite dessen Voraussetzungen erfüllt sind (dazu s. N 46 
ff.).

44
bb) Der klagende Eigentümer muss sein Eigentum behaupten und beweisen. Dagegen
gehört es nicht zu den zu beweisenden Anspruchsvoraussetzungen, dass der
Eigentümer den Besitz unfreiwillig verloren hat (anders dagegen Art. 934, vgl. dazu Art. 
934 N 2 ff.). Auch Miteigentümer können einen Vindikationsanspruch geltend machen,
und zwar in zweifacher Hinsicht: Gegenüber anderen Miteigentümern auf Einräumung
des Mitbesitzes und Dritten gegenüber auf Herausgabe der Sache an die
Miteigentümer, allenfalls an den klagenden Miteigentümer als deren Vertreter (vgl.
Einzelheiten in den Erläuterungen zu Art. 646). Gesamteigentümern steht der
Herausgabeanspruch zur gesamten Hand zu, sie müssen ihn gemeinschaftlich geltend
machen und die Herausgabe an alle Gesamthänder verlangen (Einzelheiten dazu in den
Erläuterungen zu Art. 652).

45
cc) Schliesslich sind zur Geltendmachung der Vindikation auch die Inhaber dinglicher Rechte
an einer Sache legitimiert. Dies ist als solches unbestritten (vgl. P. PIOTET, SPR V/1,
591; HINDERLING, SPR V/1, 504; BK-ZOBL, Syst. Teil zu Art. 884 ZGB N 840). In der
Sache dürfte es sich um eine analoge Anwendung des Art. 641 handeln (KUKO ZGB-
DOMEJ-SCHMIDT, N 17), wie sie etwa im deutschen Recht für den Niessbrauch in § 
1065 BGB oder das Pfandrecht in § 1227 BGB vorgesehen sind (vgl. dazu und zum
historischen Hintergrund STAUDINGER/WIEGAND, Kommentar 2009, § 1227 BGB N 1,
4 ff.).

b) Passivlegitimation

Obwohl das Gesetz davon spricht, dass der Eigentümer die Sache «von jedem, der sie ihm 46
vorenthält, herauszuverlangen» berechtigt ist, kommt nicht «jeder» in Betracht. Der
Gesetzgeber ging zweifellos davon aus, dass der Anspruch sich gegen den Besitzer richtet;
denn er zielt auf Wiedererlangung des Besitzes durch den Eigentümer. Damit stellt sich die
Frage, ob die Klage gegen jeglichen Besitzer erhoben werden kann.

aa) Unbestritten ist, dass der unmittelbare Besitzer passivlegitimiert ist (ausdrücklich so 47
BGer, 31. 7. 2002, 5C.119/2002, E. 3.1). Er übt die tatsächliche Sachherrschaft aus und
ist somit in der Lage, dem Eigentümer diese wieder zu verschaffen (sofern er dazu nach
den unter N 49 ff. dargelegten Voraussetzungen verpflichtet ist). Daraus folgt zugleich,
dass die Klage gegen den Besitzdiener nicht erhoben werden kann. Daran muss
festgehalten werden, solange man die Figur des Besitzdieners anerkennt, denn dann
verhindert das die Besitzdienerstellung charakterisierende soziale
Abhängigkeitsverhältnis eine eigene tatsächliche Herrschaft des Besitzdieners über die
[909] Sache (zum Begriff HINDERLING, SPR V/1, N 421 ff.; vgl. auch BGE 112 II 115;
109 II 205; 80 II 239). Die Grenzziehung zwischen Besitzdiener und Besitzer bereitet

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jedoch nicht selten erhebliche Schwierigkeiten. Das BGer stellt dabei auf den Umfang
der tatsächlichen Befugnisse an einer Sache ab («[…], en particulier de l’indépendance
dont jouit l’employé dans l’exercice de son activité et de la liberté avec laquelle il
dispose en fait des objets considérés», BGE 67 II 20; vgl. auch BGE 58 II 375).
Dies alles gilt natürlich nur solange, als der Besitzdiener sich im Rahmen des sozialen
Abhängigkeitsverhältnisses bewegt. Verhält sich der Besitzdiener wie ein Besitzer,
indem er entweder die Sache aus dem Gewaltbereich des Besitzers entfernt, oder aber
die Sachherrschaft des Besitzers auf andere Weise nicht mehr anerkennt, wird er selbst
zum Besitzer und ist damit passivlegitimiert.

48
bb) Nach ganz herrschender Auffassung kann die Klage auch gegen den mittelbaren
Besitzer gerichtet werden (BK-MEIER-HAYOZ, N 60; REY, Sachenrecht, Rz 2041).
Dagegen wird eingewandt, dass der mittelbare Besitzer gar nicht in der Lage sei, die
Sache herauszugeben (SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 7, 33 ff., die deshalb nur die
Eigentumsfeststellungsklage zulassen wollen, zu dieser s. N 67 ff.). Gegen diese
Minderheitsansicht spricht zunächst ein praktischer Grund. Für den Kläger ist vielfach
nicht erkennbar, dass der vermeintliche Besitzer inzwischen – etwa durch
Untervermietung – den unmittelbaren Besitz verloren hat. Es wäre nicht vertretbar,
deswegen eine von ihm eingereichte Klage als unbegründet abzuweisen, ebenso wenig
kann ihm zugemutet werden, vor Erhebung der Klage die Besitzverhältnisse zu
erforschen. Hinzu kommt der Umstand, dass bei derartigen Verhältnissen es häufig
nicht der unmittelbare Besitzer selbst ist, der dem Eigentümer die Sache vorenthält,
sondern der mittelbare Besitzer sie nicht zurückgeben will, und sie stattdessen einem
Dritten überlassen hat. Die herrschende Meinung geht deshalb zu Recht davon aus,
dass die Klage gegen den mittelbaren Besitzer zulässig ist und dass anstelle der
Herausgabe der Sache die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Dritten
verlangt werden kann.

c) Verpflichtung zur Herausgabe

Dass ein Herausgabeanspruch nur dann und nur insoweit besteht, als der Besitzer zur 49
Herausgabe verpflichtet ist, versteht sich eigentlich von selber. In Art. 641 findet diese
Selbstverständlichkeit insofern Niederschlag, als das vom Gesetzgeber verwendete Wort
«vorenthält» bereits die mangelnde Berechtigung des Besitzers zum Ausdruck bringt. In
Literatur und Rechtsprechung ist denn auch nicht umstritten, dass ein Herausgabeanspruch
nur dann in Betracht kommt, wenn der Besitzer kein Recht zum Besitz hat.

Eine solche Berechtigung zum Besitz kann sich aus dinglichen oder obligatorischen Rechten 50
ergeben. Solange etwa eine Verpfändung vorliegt, ein Retentionsvertrag besteht oder ein
Mietvertrag andauert, kann der Eigentümer die Rückgabe der Sache nicht verlangen. Wird
der Anspruch gegen den unmittelbaren Besitzer erhoben, der den Besitz nicht vom
Eigentümer, sondern vom mittelbaren Besitzer erhalten hat, so scheitert der Anspruch, wenn
der mittelbare Besitzer zum Besitz berechtigt ist. Hat der mittelbare Besitzer dem
unmittelbaren die Sache unbefugt zu Besitz überlassen, so kann der Eigentümer nur die
Herausgabe an den mittelbaren Besitzer verlangen, es sei denn, dieser wäre nicht mehr
bereit, die Sache in Besitz zu nehmen (vgl. zum Ganzen die diesen Fall detailliert erläuternde
Vorschrift des § 986 Abs. 1 BGB sowie zum Vorstehenden überhaupt BK-MEIER-HAYOZ, N 
63 ff.).

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[910] In diesem Zusammenhang wird gelegentlich auch erwähnt, dass der Anspruch dann 51
scheitert, wenn – aus welchen Gründen auch immer – ein anderer Eigentümer der Sache
geworden ist (vgl. etwa BK-MEIER-HAYOZ, N 62). In diesen Fällen fehlt es freilich schon an
der Aktivlegitimation des Klägers, der nicht mehr Eigentümer ist. Im Übrigen obliegt es dem
Beklagten, die Gründe darzulegen, die dem geltend gemachten Herausgabeanspruch
entgegenstehen; dies gilt insb. für seine Berechtigung zum Besitz (vgl. BK-MEIER-HAYOZ, N 
68 und BGE 81 II 205).

d) Die Herausgabeklage (rei vindicatio) als dinglicher Anspruch

Der Anspruch des Eigentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache ist ein 52
dinglicher Anspruch (zum Begriff VON TUHR/PETER, 13 ff.). Daraus ergeben sich
verschiedene Konsequenzen:

aa) Der beklagte Besitzer hat dem Eigentümer die Sache herauszugeben. Dabei handelt es 53
sich jedoch nicht um eine obligatorische Verpflichtung, deren Verzögerung oder
Nichterfüllung Schadenersatzfolgen auslösen würde (vgl. BGE 135 III 474, 480). Solche
entstehen allenfalls aus Art. 940 (vgl. dazu Erläuterungen zu den Art. 938–940). Die
Kosten für die Rückführung der Sache hat der Eigentümer zu tragen, sofern dem
Besitzer nicht aus anderen Rechtsgründen (Vertragsverletzung) Schadenersatzpflichten
aufzuerlegen sind. Gestützt auf die dingliche Natur dieses Anspruchs will ein Teil der
Literatur sogar nur eine Duldungspflicht des Besitzers annehmen (vgl. dazu mit
umfangreichen Nachweisen STAUDINGER/GURSKY [2011], § 986 BGB, N 43 ff., sowie
die knappen Hinweise bei BK-MEIER-HAYOZ, N 61).

54
bb) Wie alle dinglichen Ansprüche ist auch der Herausgabeanspruch unverjährbar
(grundlegend BGE 48 II 47; weiter BGE 111 II 24; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 63).

55
cc) Die Frage, ob der dingliche Anspruch auf Herausgabe als solcher und ohne gleichzeitige
Eigentumsübertragung abgetreten werden kann, hat das BGer in BGE 132 III 155
entschieden. Diese Frage war schon im gemeinen Recht und ist in der Doktrin bis in die
heutige Zeit umstritten (vgl. dazu die Arbeiten von EINSELE-WILLI und NEUMAYER).
Das BGer lehnt sowohl die Abtretung des Eigentumsanspruchs zum Zwecke der
Eigentumsübertragung (sog. unselbständige Vindikationszession als Traditionssurrogat)
als auch die selbständige Abtretung des Eigentumsanspruchs ohne gleichzeitige
Eigentumsübertragung (sog. selbständige Vindikationszession) ab. Das BGer geht von
der (zutreffenden) Annahme aus, dass die Vindikation vollständig vom Bestand des
dinglichen Rechts abhängig und untrennbar mit ihm verknüpft sei. Gehe das Eigentum
unter, falle auch der Vindikationsanspruch dahin. Eigentum und Vindikation seien eine
Einheit, weshalb die Abtretung der Vindikation zu einer Aushöhlung des
Eigentumsrechts führe (BGE 132 III 155 E. 6.2.3). Dem ist zuzustimmen (gl. M. auch
HOFFMANN-NOWOTNY/VON DER CRONE).

Auch die schweizerische Doktrin nimmt heute überwiegend an, dass dieser Anspruch ohne 56
gleichzeitige Eigentumsübertragung nicht abtretbar sei (so BK-MEIER-HAYOZ, N 60, mit
umfangreichen Nachweisen; für Abtretbarkeit hingegen ZK-HAAB, N 37). Für die gesonderte

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Abtretbarkeit ohne Absicht der Eigentumsübertragung besteht weder ein wirtschaftliches


Interesse noch ein überzeugendes dogmatisches Argument (vgl. zu den Einzelheiten mit
weiteren Nachweisen STAUDINGER/WIEGAND, Kommentar, § 931 BGB N 10 ff.).

Hinzu kommt, dass das mit der Vindikation angestrebte Ziel, den Besitz vom 57
nichtberechtigten Dritten herauszuverlangen, mit einer Reihe anderer Rechtsbehelfe erreicht
[911] werden kann, wobei diese vielfach effizienter und einfacher ausgestaltet sind (dazu s.
N 70 ff.).

2. Eigentumsfreiheitsklage

Mit der Eigentumsfreiheitsklage kann der Eigentümer einer Sache die Beseitigung 58
bestehender Beeinträchtigungen oder die Unterlassung drohender Eingriffe verlangen. Die
Klage ist dann erfolgreich, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind:

a) Aktivlegitimation

Befugt zur Geltendmachung der actio negatoria ist der Eigentümer. Dabei spielt es keine 59
Rolle, ob er selbst oder ein anderer die Sache besitzt; denn es geht um die Integrität seines
Eigentums. Die Klage erheben können sowohl die Eigentümer von Grundstücken (auch
Stockwerkeigentümer, BGE 132 III 9, 14; 142 III 551, 555), was bei weitem den häufigsten
Fall bildet, wie auch diejenigen von beweglichen Sachen. Die Beeinträchtigung des
Eigentums an beweglichen Sachen ist freilich rein faktisch schwieriger und seltener; sie wird
in aller Regel durch eine Besitzesentziehung erfolgen, bei der dann entweder die
Herausgabeklage oder die speziellen besitzesrechtlichen Klagen (dazu s. N 70 ff.) in Betracht
kommen. Die Eigentumsfreiheitsklage kann auch von einem Miteigentümer geltend gemacht
werden, wobei sie sich – wie die Herausgabeklage – gegen einen anderen Miteigentümer
richten kann, wenn dieser die Störung zu verantworten hat, wie auch gegen jeden beliebigen
Dritten (BK-MEIER-HAYOZ, N 92, 94 sowie BGE 95 II 402).

Schliesslich sind nach ganz herrschender Meinung auch die Inhaber von beschränkten 60
dinglichen Rechten an der Sache zur Geltendmachung der actio negatoria berechtigt (vgl.
etwa BK-MEIER-HAYOZ, N 93; REY, Sachenrecht, Rz 2057). Dem ist aus den bzgl. der
Herausgabeklage (vgl. N 45) dargelegten Gründen zuzustimmen; es handelt sich auch hier
um eine analoge Anwendung.

Nicht aktivlegitimiert sind dagegen alle diejenigen Personen, die nur eine schuldrechtliche 61
Berechtigung an der Sache haben. Weil es sich bei der actio negatoria um einen aus dem
Eigentum fliessenden dinglichen Anspruch handelt, kann er diesen Personen nicht zustehen
(heute ganz allg. Meinung: HINDERLING, SPR V/1, 1462 f.; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 
71; KUKO ZGB-DOMEJ-SCHMIDT, N 23; BK-MEIER-HAYOZ, N 94); die Betroffenen sind
auf die schuldrechtlichen Ansprüche gegen denjenigen zu verweisen, der ihnen die Sache
vertraglich überlassen oder anvertraut hat (zu der in diesem Punkte abweichenden
Rechtslage bei den nachbarrechtlichen Klagen vgl. die Erläuterungen zu Art. 679 und 684).

b) Passivlegitimation

Die Klage richtet sich gegen den Störer. Als Störer gilt nicht nur derjenige, der den Eingriff 62
selbst vornimmt, sondern auch jede andere Person, die einen Eingriff in das geschützte
Eigentum zu verantworten hat, indem sie etwa die Störung durch Dritte (z. B. Mieter, ZR 
1955, Nr. 174) duldet oder veranlasst (sog. Zweckveranlasser in der Terminologie des

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allgemeinen Verwaltungsrechts). In diesen wie in allen anderen Fällen muss die Einwirkung
dem als Störer Beklagten zuzurechnen sein, sie muss als Folge seines Verhaltens – Tun
oder Unterlassen – betrachtet werden können (vgl. BGE 93 II 230, 234 f.). Dagegen muss es
sich nicht um ein schuldhaftes Verhalten handeln, es genügt vielmehr die dem Verursacher
nach Kausalitätsgesichtspunkten zuzurechnende Einwirkung (s. zum Ganzen auch BK-
MEIER-HAYOZ, N 96 f.).

[912] c) Ungerechtfertigte Eigentumsstörung

Die Eigentumsfreiheitsklage kann nur dann erhoben werden, wenn es sich um eine 63
ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum handelt. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich
bei Grundstücken vor allem nach den Regeln des Nachbarrechts, insb. nach Art. 684 und
679 (für die Einzelheiten wird auf die Erläuterung zu diesen Vorschriften verwiesen).

Prinzipiell ist jede unmittelbare oder körperliche Einwirkung rechtswidrig. Wer ein Recht zur 64
Einwirkung behauptet, mag dies auf Gesetz oder rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruhen,
schuldrechtlicher oder dinglicher Natur sein, muss dessen Voraussetzungen beweisen (dazu
SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 22 ff.; BGer, 17. 3. 2005, 5C.137/2004, E. 2.3; BGE
132 III 651, 655); daneben kommt evtl. die Eigentumsfeststellungsklage in Betracht (dazu s.
N 68).

Typische Beispiele für solche Einwirkungen sind: Betreten oder auch Überfliegen eines
Grundstücks (vgl. BGE 95 II 401; 103 II 100; 104 II 88), unzulässige Ablagerung von Materialien (
BGE 100 II 309), Abgrabungen und Errichtung einer Böschung (BGE 111 II 24; vgl. SCHÖBI, recht 
1987, 65 ff.), Eindringen von Vieh auf einer Weide (BGE 99 II 33); vgl. im Übrigen die
Zusammenstellung bei BK-MEIER-HAYOZ, N 101; REY, Sachenrecht, Rz 2051 ff.; SIMONIUS
/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 23. Als unzulässige Einwirkung gilt schliesslich übermässiger Lärm (BGE
134 III 248, 253; 129 II 72, 76; STEINAUER, droits réels, Bd. I, Rz 1034; SIMONIUS/SUTTER, Bd. I,
§ 12 Rz 23). Liegen in diesem Fall gleichzeitig die Voraussetzungen von Art. 679 vor, so will die h. 
M. die Eigentumsfreiheitsklage ausschliessen, weil Art. 679 eine lex specialis sei (so BGE 107 II 138
; 88 II 266 f.; 73 II 156 f.; LIVER, SPR V/1, 29; dagegen SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 23).

Die Klage richtet sich gegen jede Art der Einwirkung; insb. spielt es keine Rolle, ob der 65
Nachteil im Verhältnis zu den Kosten, die der Störer zu seiner Beseitigung aufwenden muss,
als geringfügig anzusehen ist. Für eine derartige Abwägung lässt Art. 641 keinen Raum (so
zutreffend BK-MEIER-HAYOZ, N 105, unter Bezugnahme auf BGE 68 II 374, welcher Art. 
689 betrifft; BGer, 13. 5. 2015, 5A_11/2015). Vorbehalten bleibt natürlich wie bei allen
Rechtsbehelfen die Schranke des Rechtsmissbrauchs gem. Art. 2 Abs. 2.

d) Zeitlicher Rahmen und Zweck der Klage

Die Klage dient primär der Beseitigung bestehender Störungen. Sie kann deshalb nur 66
erhoben werden, solange die Störung andauert, und immer nur gegen diejenige Person, die
diese Störung verursacht. Ist die Störung beendet, bleiben allein Schadensersatzansprüche.
Die Klage kann auch dann erhoben werden, wenn die Störung noch nicht eingetreten ist,
aber bevorsteht. Gegen drohende Beeinträchtigungen des Eigentums ist sie als vorbeugende
Unterlassungsklage zulässig; dies gilt auch dann, wenn es sich um eine erstmals
entstehende Bedrohung des Eigentums handelt. Schulbeispiel bildet die künstliche
Auslösung einer Lawine (dazu BGE 100 II 120, 124 ff., wobei es dort freilich um Folgen einer
durchgeführten Lawinenabsprengung geht; prinzipiell zur Zulässigkeit der vorbeugenden

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Klage BGE 42 II 436; 51 II 398; 88 II 267 ff.). Der Kläger hat in allen Fällen, in denen er
Unterlassung einer drohenden Schädigung verlangt, die Bedrohung in geeigneter Form
nachzuweisen (im Übrigen wird bezüglich der vorbeugenden Unterlassungsklage auf die
Erläuterung zu Art. 679 verwiesen).

[913] e) Dingliche Natur des Anspruchs

Auch die Eigentumsfreiheitsklage beruht auf einem dinglichen Anspruch. Dieser kann wie der 67
Herausgabeanspruch nicht vom Eigentum gesondert abgetreten werden.

Der Eigentumsfreiheitsanspruch ist als solcher unverjährbar; auch dies ergibt sich aus seiner
dinglichen Natur und ist unbestritten (BGE 53 II 224; 68 II 374; 83 II 198; 111 II 24). Wie bei
Ansprüchen aller Art kann unter Umständen im Einzelfall die Klage gegen eine seit längerem
geduldete Störung rechtsmissbräuchlich sein.

Davon zu unterscheiden sind die aus der Störung resultierenden Ansprüche, mögen sie auf einer
Vertragsverletzung, Deliktsrecht oder sachenrechtlichen Spezialvorschriften beruhen; diese folgen
den allg. Regeln.

3. Eigentumsfeststellungsklage

In bestimmten Situationen, in denen die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs oder 68


eine Eigentumsfreiheitsklage entweder nicht möglich oder aber nicht erforderlich ist, kann der
Eigentümer die Eigentumsfeststellungsklage erheben. Mit dieser wird die Feststellung
begehrt, dass er Eigentümer des fraglichen Gegenstandes sei und/oder dass behauptete
dingliche Rechte an dieser Sache nicht bestehen (Letzteres wird von SIMONIUS/SUTTER,
Bd. I, § 12 Rz 36, als Eigentumsfreiheits-Feststellungsklage bezeichnet). Die
Eigentumsfeststellungsklage (BGer, 28. 3. 2003, 5C.179/2002, und BGE 131 III 345) wird der
Eigentümer dann erheben, wenn das Eigentum als solches streitig ist; denn nach
herrschender Meinung wird durch die Zusprechung der Herausgabeklage ebenso wenig wie
durch die Anerkennung der actio negatoria eine Feststellung über das Eigentum getroffen
(BK-MEIER-HAYOZ, N 61; ZK-HAAB, N 36; a. A. SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12 Rz 34).

Es handelt sich bei der Eigentumsfeststellungsklage um eine eidg. Klage, die ihre 69
prozessuale Grundlage in Art. 88 ZPO hat.

Selbstverständlich muss wie bei allen Feststellungsklagen ein Feststellungsinteresse gegeben sein
(BK-MEIER-HAYOZ, N 135; ZK-HAAB, N 45; SUTTER-SOMM, SPR V/1, N 76).

4. Sonstige Rechtsbehelfe

Wie bereits mehrfach hervorgehoben, stehen dem Eigentümer neben den in Art. 641 70
enthaltenen Klagen eine Reihe von weiteren Rechtsbehelfen zur Verfügung. Diese
Rechtsbehelfe können mit der Herausgabeklage, mit der actio negatoria und ausnahmsweise
auch mit der Eigentumsfeststellungsklage konkurrieren. Im Folgenden sind die
Abgrenzungen zu den einzelnen Klagen aus dem Recht kurz darzustellen.

a) Konkurrierende Ansprüche auf Herausgabe der Sache

aa) Schutz des Besitzes

71

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Will der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über eine Sache ausüben, stehen ihm neben
dem Herausgabeanspruch aus dem Recht (vgl. N 42 ff.) Verfolgungsmöglichkeiten zur
Verfügung, die an seine Stellung als Besitzer anknüpfen. Voraussetzung dafür ist, dass der
Eigentümer rechtlich anerkannten Besitz i. S. v. Art. 919 ff. hat (vgl. für den
Dienstbarkeitsberechtigten BGE 94 II 351 m. w. N.), welcher ihm den Anspruch auf ungestörte
Ausübung des Besitzes verleiht. Die sich daraus ergebenden Herausgabeansprüche lassen
sich in zwei Kategorien unterteilen. Einerseits wird der Schutz der tatsäch [914] lichen
Verhältnisse angestrebt (Besitzesschutz, Art. 926 ff.), andererseits soll das bessere Recht
auf Besitz an der Sache durchgesetzt werden (Besitzesrechtsschutz, Art. 930 ff.).

aaa) Besitzesschutz

Wird der Sachbesitz dem Besitzer durch einen Dritten unrechtmässig entzogen (sog. 72
verbotene Eigenmacht; zum Begriff SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 9 Rz 36; Vor Art. 926–929
ZGB, N 9 ff.; HINDERLING, SPR V/1, 449 ff.; sowie BJM, 1994, 199 f.), kann dieser auf
Wiederherstellung des Besitzes bzw. auf Herausgabe der Sache klagen, ohne Eigentum
beweisen zu müssen. Auch der mittelbare Besitzer ist zur Besitzesschutzklage legitimiert,
wenn die verbotene Eigenmacht seine Besitzerstellung tangiert (Vor Art. 926–929 N 21; vgl.
BJM 1994, 200 ff.). Die Klage findet sowohl auf Fahrnis wie auch auf Grundstücke
Anwendung (Art. 937 Abs. 2; dazu Art. 937 N 1 f.). Von Bedeutung ist, dass der
Besitzesschutz keine Klärung der Rechtsverhältnisse unter den Parteien (ausgenommen
liquide Verhältnisse; Art. 927 Abs. 2; vgl. dazu, Art. 927 N 6 f.) bezweckt, sondern die
Erhaltung der tatsächlichen Gewaltverhältnisse ermöglichen soll (BGE 94 II 353;
SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 9 Rz 66; HINDERLING, SPR V/1, 454; BK-MEIER-HAYOZ, N 
146). Die Beschränkung der Sicht auf die tatsächlichen Gewaltverhältnisse erfordert im
Interesse des Rechtsverkehrs eine rasche Klärung, weshalb der Besitzesschutz nur dann
greift, wenn der Besitzer sofort – d. h. innert zumutbarer Frist – beim Täter formlosen Protest
einlegt und in jedem Fall innerhalb eines Jahres Klage auf Herausgabe der Sache erhebt
(vgl. BJM 1994, 202); ob es sich dabei um eine Verwirkungsfrist handelt, ist umstritten (vgl.
die Zusammenstellung der Meinungen bei SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 9 Rz 72). Wird mit
der Klage auf Herausgabe der Sache zusätzlich Schadenersatz verlangt, richten sich die
entsprechenden Voraussetzungen nach Art. 41 ff. OR (vgl. BGE 135 III 474, 480).

Verfahren: Das Besitzesschutzverfahren bestimmt sich nach der schweizerischen ZPO. 73


Ausführlich zu den Einzelheiten s. Vor Art. 926–929.

Anwendungsbereich: Die Besitzesschutzklage ist auf die rasche, unkomplizierte 74


Restituierung tatsächlicher Verhältnisse ausgelegt. Sie unterscheidet sich in zwei Punkten
von der Klage aus dem Recht: Einerseits sind die materiellen Anforderungen wesentlich
geringer (Beweis des Besitzes genügt, Art. 927 Abs. 1), andererseits sind nur tatsächliche
Verhältnisse Beweisthema (zu den Ausnahmen vgl. N 72). Im Verhältnis zur Eigentumsklage
wird deshalb die Besitzesschutzklage in aller Regel den Vorzug erhalten (vgl. zur
Vermischung der beiden Behelfe bei Fahrnis Vor Art. 926–929 N 34). Nur die
Vindikationsklage steht zur Verfügung, wenn der Eigentümer nie Besitz an der Sache hatte
oder die Voraussetzungen der Besitzesschutzklage (vgl. N 72) nicht erfüllt sind.

Für die Abgrenzung zur Fahrnisklage und zu vorsorglichen Massnahmen s. N 78 ff.

bbb) Besitzesrechtsschutz

75
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Der Besitz ist das Publizitätsmittel bei Fahrnissachen (vgl. ausf. Vor Art. 641 ff. N 54 ff.). An 75
die ersichtliche tatsächliche Gewaltausübung über eine Sache sind Rechtsvermutungen
geknüpft (vgl. zur Problematik des mittelbaren Besitzes BGE 109 II 206 m. N.; HINDERLING,
SPR V/1, 503). Dabei wird einerseits dasjenige persönliche oder dingliche Recht des
Besitzers an der Sache vermutet, zu dessen Ausübung Besitz erforderlich ist, andererseits
ergibt sich daraus die Vermutung des Rechts auf Besitz an der Sache (HINDERLING, SPR V
/1, 459). Die Fahrnisklage bezweckt die Durchsetzung des Rechts auf Besitz an der Sache (
HINDERLING, SPR V/1, 496, 498 m. N.). Zur Klage legitimiert ist «[…] jeder frühere
selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Be [915] sitzer […]» (BGE
109 II 206). Im Unterschied zur Besitzesschutzklage (vgl. N 72) ist nicht die
Wiederherstellung tatsächlicher Verhältnisse Ziel der Klage, sondern die Durchsetzung eines
rechtlichen Anspruchs. Dem Beklagten steht die Möglichkeit offen, dem Kläger ein
vorgehendes besseres Recht auf Besitz an der Sache entgegenzuhalten (z. B. Art. 933, vgl.
nachfolgend N 76).

Will der Fahrniseigentümer die Herausgabe der Sache erreichen, kann er sich auf seine 76
Berechtigung zum Besitze berufen, ohne dabei Eigentum an der Sache beweisen zu müssen
(zur Beweislage vgl. HINDERLING, SPR V/1, 497 f.). Kein besseres Recht auf Besitz an der
Sache kann ihm der Beklagte entgegenhalten, wenn dem Eigentümer der Nachweis des
unfreiwilligen Besitzverlustes gelingt (Art. 934) oder der Beklagte die Sache bösgläubig
erworben hat (Art. 936). Daraus ergibt sich, dass freiwilliger Besitzesverlust die Klage
ausschliesst (anders bei der Herausgabeklage, vgl. N 43). Ebenfalls ausgeschlossen ist die
Besitzesrechtsklage, wenn der Besitzer kraft guten Glaubens (zu den Voraussetzungen vgl.
BGE 113 II 399 m. N. und BGE 121 IV 34, dazu BOMMER/WICHTERMANN, recht 1996, 156 
ff.; eingehend HINDERLING, SPR V/1, 471 ff.) Eigentum an der Sache erworben hat. Ist der
Besitzesverlust unfreiwillig erfolgt, hat der Gesetzgeber eine differenzierte Regelung
vorgenommen (Art. 934, 935, 936; zum Ganzen ausf. HINDERLING, SPR V/1, 490 ff.).
Demnach kann auch gegen den gutgläubigen Besitzer, welcher nicht Eigentümer geworden
ist, noch während fünf Jahren vorgegangen werden (Art. 934 Abs. 1). Danach ist dies nur
noch gegen den bösgläubigen Besitzer möglich (Art. 936 Abs. 1). Sind allerdings die
Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 erfüllt, kann die Sache nur mehr gegen Vergütung des
bezahlten Preises herausverlangt werden. Art. 935 schliesst einen Herausgabeanspruch in
jedem Fall aus.

Anwendungsbereich: Liegen die Voraussetzungen sowohl für die Vindikationsklage wie 77


auch für die Besitzesrechtsklage vor, können beide Behelfe erhoben werden. Aus der
Funktion der Besitzesrechtsklage, «die Rechtverfolgung zu erleichtern» (BK-STARK
/LINDENMANN, Vor Art. 930–937 ZGB N 44), ergibt sich eine gewisse Präferenz zugunsten
der Besitzesrechtsklage. Allerdings decken sich die Anwendungsfälle der Klagen nicht
vollumfänglich. Insofern kann nicht von einer generellen Verdrängung der Klage aus dem
Recht durch die Besitzesrechtsklage gesprochen werden (so auch HINDERLING, SPR V/1,
504). Allein die Eigentumsklage steht bei Fahrnis hauptsächlich in folgenden Fällen zur
Verfügung (zum Ganzen ausf. BK-STARK/LINDENMANN, Vor Art. 930–937 ZGB N 43 ff.;
HINDERLING, SPR V/1, 504):

– Die strittige Sache hat sich nie im Besitze des Eigentümers befunden.

– Die Sache ist nicht abhandengekommen.

– Der Beklagte ist nicht bösgläubig.

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– Die 5-jährige Frist von Art. 934 Abs. 1 ist abgelaufen.

Besitzesschutz- und Fahrnisklage unterscheiden sich vor allem darin, dass der 78
Anwendungsbereich der Fahrnisklage auf bewegliche Sachen beschränkt ist. Obwohl sie in
ihrer Substantiierung den gleichen Voraussetzungen wie die Fahrnisklage unterliegt (BK-
STARK/LINDENMANN, Vor Art. 926–929 ZGB N 95), kann ein Nebeneinander der beiden
Behelfe in Bezug auf Fahrnissachen durchaus Sinn machen (a. M. BK-STARK/LINDENMANN
, Vor Art. 926–929 ZGB N 102), weil infolge der unterschiedlichen Regelung der
Einredemöglichkeiten des Beklagten (vgl. 72, 75, 76) ein Interesse an einer reinen
Besitzesschutzklage gem. Art. 926 ff. vorstellbar ist.

Strebt der Eigentümer die unverzügliche Herausgabe der Sache an, wird er meist weder 79
sofort eine Besitzesschutz- noch eine Fahrnisklage anhängig machen, sondern vorerst um
[916] Erlass einer vorsorglichen Massnahme nachsuchen (s. dazu N 80 f.). Dieser
prozessuale Rechtsbehelf bietet insb. den Vorteil, dass die Voraussetzungen an den
Rechtsschutz geringer sind und der Schutz schneller erreichbar ist (vgl. zum Ganzen N 80).

ccc) Vorsorgliche Massnahmen

Als vorsorgliche Massnahmen (auch einstweilige Verfügungen) werden prozessuale Behelfe 80


bezeichnet, welche vorläufigen Rechtschutz für verschieden gelagerte Interessen einer
Partei gewähren. Diese richten sich nach der Zivilprozessordnung (vgl. Art. 261 ff. ZPO; ausf.
dazu Vor Art. 926–929 N 43 ff.).

bb) Erbschaftsklage

Die Erbschaftsklage dient den Erben dazu, die Erbschaft oder einzelne zur Erbschaft 81
gehörende Sachen vom nicht berechtigten Besitzer herauszuverlangen. Trotz ihrer
verwandtschaftlichen Nähe zur Vindikationsklage weist sie bzgl. Aktivlegitimation,
Klagegegenstand, Verjährung und Sicherstellung eine Reihe von Besonderheiten auf (vgl.
dazu BK-MEIER-HAYOZ, N 144; sowie die Erläuterungen zu Art. 598; zum Verhältnis von
Erbschafts- und Vindikationsklage auch WOLF/GENNA, SPR IV/1, 135 f.).

cc) Aussonderungsklage

Die Aussonderungsklage im Konkurs dient grundsätzlich dem gleichen Zweck wie die 82
Widerspruchsklage in der Pfändungsbetreibung (Art. 242 SchKG, vgl. N 85). Befinden sich
Sachen Dritter in den Händen des Gemeinschuldners, so werden sie von den Wirkungen der
Konkurseröffnung miterfasst. Der Eigentümer kann mittels der Klage die Aussonderung einer
Sache aus dem Vollstreckungssubstrat verlangen. Obsiegt der Kläger, muss die Sache im
Unterschied zur Widerspruchsklage in jedem Fall herausgegeben werden (vgl. zum Ganzen
AMONN/WALTHER, § 45 Rz 33 ff.).

b) Konkurrierende Ansprüche zur Eigentumsfreiheitsklage

aa) Schutz des Besitzes

Wird der Eigentümer in der Ausübung seiner aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse 83
unbefugterweise gestört, stehen ihm Abwehrmöglichkeiten zur Verfügung, welche sich aus
seiner Besitzesstellung ergeben. Das Besitzesrecht kennt zwei Arten des Schutzes: Den
Besitzesschutz und den Besitzesrechtsschutz (Art. 926 ff., 930 ff.; vgl. N 71 ff.). Wird der

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Besitz durch verbotene Eigenmacht beeinträchtigt, kann der Besitzer auf Unterlassung bzw.
Beseitigung der Einwirkung auf die Sache gegen den Störer klagen und Schadenersatz
verlangen (Art. 928, zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. N 71 ff. m. w. N. sowie die
Erläuterungen zu Art. 928; zur Beweisführung vgl. BK-STARK/LINDENMANN, Art. 928 ZGB
N 52 f.). Die geringeren Anforderungen an die Aktivlegitimation haben zur Folge, dass die
Besitzesschutzklage der actio negatoria häufig vorgezogen wird (BK-STARK/LINDENMANN,
Vor Art. 926–929 ZGB N 103, vgl. N 59, 71; SIMONIUS/SUTTER, Bd. I, § 12, Rz 29). In der
Realität ist die Störung des Besitzes an beweglichen Sachen eher selten (vgl. dazu N 59).
Anders als die Besitzesschutzklage steht die Fahrnisklage zur Abwehr einer Besitzesstörung
nicht zur Verfügung; sie dient nur der Verfolgung einer unrechtmässig entzogenen Sache
und lautet auf Herausgabe der Sache (HINDERLING, SPR V/1, 503 f.; vgl. N 75 ff.).

Zu den vorsorglichen Massnahmen, welche einen vorläufigen Besitzesschutz gewähren, vgl. N 80.

[917] bb) Ansprüche aus Art. 679 und 684

Soweit Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche durchgesetzt werden sollen, konkurrieren 84


die Rechtsbehelfe aus Art. 679 und 684 mit der Eigentumsfreiheitsklage. Nach herrschender
Meinung (vgl. bereits N 64) geht Art. 679 als lex specialis der Anwendung von Art. 641 Abs. 2
vor. Allerdings decken sich die Voraussetzungen und Anwendungsbereiche der beiden
Rechtsbehelfe nicht vollumfänglich. Unterschiede bestehen insb. bei der Umschreibung des
verbotenen Verhaltens sowie bei der Aktiv-und Passivlegitimation (dazu und zum Ganzen
vgl. BK-MEIER-HAYOZ, N 123; weiter die Erläuterungen zu Art. 679 und 684). Die
Verletzung nachbarrechtlicher Vorschriften erfüllt i. d. R. beide Tatbestände.

cc) Widerspruchsklage

In der Betreibung auf Pfändung werden bewegliche und unbewegliche Sachen des 85
Schuldners vom Betreibungsamt auch dann gepfändet, wenn die Rechtslage an den
Gegenständen nicht geklärt ist. Der Pfändungsbeschlag führt dazu, dass der Eigentümer
über seine Sache nicht mehr verfügen kann. Um die Verwertung der Sache zu verhindern
und den Pfändungsbeschlag zu beseitigen, steht dem zu Unrecht betroffenen Eigentümer
das Widerspruchsverfahren offen (Art. 106 ff. SchKG; zum Ganzen AMONN/WALTHER, § 24
Rz 1 ff.; BK-MEIER-HAYOZ, N 141 f.). Bei der Widerspruchsklage handelt es sich um eine
betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, womit gleichzeitig
gesagt ist, dass – obwohl der Beschwerde in Zivilsachen zugänglich (vgl. etwa BGer, 31. 8. 
2015, 5A_702/2014, E. 1.1) – das Urteil nur innerhalb des Betreibungsverfahrens wirkt. Ein
künftiger Rechtsstreit über das materielle Recht wird dadurch grundsätzlich nicht präjudiziert
(zu der Ausnahme vgl. AMONN/WALTHER, § 24 Rz 68 ff.). Ob der Pfändungsschuldner die
Sache dem Eigentümer herausgeben muss, ist – im Gegensatz zur Aussonderungsklage –
nicht Gegenstand des Widerspruchsprozesses.

c) Konkurrierende Ansprüche zur Eigentumsfeststellungsklage

Die Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975) ist der Rechtsbehelf des Berechtigten, einen 86


ungerechtfertigten Eintrag in das Grundbuch zu beseitigen. Ebenso kann die
Wiederherstellung eines richtigen Eintrages verlangt werden, wenn dieser zu Unrecht
gelöscht oder verändert wurde (vgl. zum Ganzen die Erläuterungen zu Art. 975). Der
Richterspruch erfolgt in Form eines Feststellungsurteils, verbunden mit der Anweisung an
den Grundbuchverwalter, die Berichtigung des Grundbucheintrages nach Massgabe des

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Urteils vorzunehmen. Ob der Klage auch negatorische Wirkung zukommen kann, ist
umstritten (dafür: BK-MEIER-HAYOZ, N 124; ZK-HAAB, N 54; dagegen: SIMONIUS/SUTTER
, Bd. I, § 7 Rz 52).

VI. Privates und öffentliches Eigentumsrecht

1. Öffentliches Sachenrecht

Ein eigentliches öffentliches Sachenrecht ist der schweizerischen Rechtsordnung fremd. 87


Stattdessen behilft man sich mit der Rechtsfigur des modifizierten Privateigentums (BGE
116 II 109, 112 II 109). Diese Lehre besagt, dass nicht nur bei den öffentlichen Sachen i. w. S.
(Finanzvermögen, vgl. N 89), sondern auch auf öffentliche Sachen i. e. S.
(Verwaltungsvermögen und Sachen im Gemeingebrauch, vgl. N 88, 90) Privatrecht zur
Anwendung gelangt (zur Frage der mittelbaren oder unmittelbaren Anwendbarkeit vgl. [918]
N 94). Abweichende Interessen des Gemeinwohls gebieten unter Umständen aber eine
Modifikation der privatrechtlichen Normen, was ein Zusammenspiel von öffentlich-rechtlichen
und privatrechtlichen Normen bewirkt (sog. dualistische Theorie). Regelmässig bestimmt
dabei Privatrecht Begriff und Inhalt des Eigentums und der dinglichen und obligatorischen
Rechte an öffentlichen Sachen i. e. S. sowie die Formen der Übertragung und Begründung
dieser Rechte. Demgegenüber wird die Verfügungsmacht – namentlich die Art der Nutzung
von öffentlichen Sachen i. e. S. – oft durch öffentliches Recht modifiziert (TSCHANNEN
/ZIMMERLI/MÜLLER, § 49 Rz 5).

a) Öffentliche Sachen

Die Kategorie der öffentlichen Sachen lässt sich in Verwaltungsvermögen, 88


Finanzvermögen sowie Sachen im Gemeingebrauch unterteilen.

Unter den Begriff des Verwaltungsvermögens fallen diejenigen Vermögenswerte, welche dem
Gemeinwesen unmittelbar zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen (Verwaltungsgebäude,
Büroeinrichtungen, Schulen usw.). Die betreffenden Vermögenswerte stehen gewöhnlich, aber nicht
notwendig, im Eigentum des Gemeinwesens; die Berechtigung kann sich auch aufgrund
beschränkter dinglicher oder obligatorischer Rechte ergeben (GYGI, 228; SALADIN/ZIMMERLI,
225; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 49 Rz 6). Als wichtigste Modifikation gegenüber dem
Privatrecht präsentiert sich dessen Unpfändbarkeit, was für den Anwendungsbereich des
Bauhandwerkerpfandrechts schon zu fragwürdigen Resultaten geführt hat (vgl. BGE 120 II 321;
siehe diesbezüglich nun auch die Neuregelung in Art. 839 Abs. 4–6). Nicht ohne Weiteres gelten
diese Modifikationen der privatrechtlichen Eigentumsordnung für Sachen, an denen das
Gemeinwesen kein Eigentum, sondern andere dingliche oder obligatorische Rechte besitzt (a. M.
GYGI, 228; SALADIN/ZIMMERLI, 225; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 49 Rz 11, wonach
Verwaltungsvermögen und erst recht die Sachen im Gemeingebrauch nicht pfändbar sind. Vgl.
auch Art. 9 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere
Körperschaften des kant. öffentlichen Rechts vom 4. 12. 1947 [SR 282.11]). Solche Beschränkungen
von Verfügungsbefugnissen an Privateigentum haben den Voraussetzungen für Eingriffe in die
Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu genügen (diese richten sich nach der neu in die
Bundesverfassung aufgenommenen, die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung
nachführenden und kodifizierenden Schrankennorm von Art. 36 BV; vgl. N 97 ff.).

Das nur mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienende Finanzvermögen 89


(Immobilienbesitz, Wertschriften, Baulandreserven usw.) untersteht grundsätzlich keiner

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öffentlich-rechtlichen Sonderregelung; die privatrechtliche Eigentumsordnung erfährt keine


Anpassung. Allfällige, Finanzvermögen betreffende öffentlich-rechtliche Normen beziehen
sich auf die Eigentümerstellung des Gemeinwesens, dessen Verfügungsfähigkeit über die
Sache unter Umständen modifiziert werden kann (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 49
Rz 9).

Schliesslich bestehen bei den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch (Strassen, Plätze, 90


Gewässer, Wälder) ebenfalls gewisse Abweichungen von der privatrechtlichen
Eigentumsordnung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 48 Rz 15 f.). Das Kriterium des
Gemeingebrauchs bezeichnet die Berechtigung der Allgemeinheit zur Nutzung der Sache.
Dabei kommt dem Gemeinwesen die Befugnis zu, über Art und Umfang der Nutzung
hoheitlich zu bestimmen. Die Herstellung des Gemeingebrauchs an einer Sache wird als
Widmung bezeichnet, die daraus resultierende Kompetenz des Gemeinwesens zur
Bestimmung der Nutzungsart an der Sache als Hoheit (SALADIN/ZIMMERLI, 229). Dabei
fallen Eigentümerstellung und Befugnis zur Widmung nicht notwendigerweise zusammen.
[919] Befindet sich die entsprechende Sache im Eigentum der öffentlichen Hand, gestalten
sich die jeweiligen Hoheitsbefugnisse nach Massgabe der Kompetenzausscheidung
zwischen den verschiedenen Stufen des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde).
Privateigentum an Sachen im Gemeingebrauch ist an Strassen und Plätzen möglich, nicht
aber an öffentlichen Gewässern (unter Vorbehalt anderen Nachweises, Art. 664 Abs. 2).
Liegt eine solche Konstellation vor, kann eine Widmung nur unter Wahrung der auf die
Eigentumsgarantie anwendbaren Eingriffsnormen vorgenommen werden (vgl. N 97 ff.).

b) Öffentliche Sachen als Eigentumsobjekte des Privatrechts?

Die sachgerechte Erfassung der Problematik führt über eine funktionelle Betrachtung 91
öffentlicher und privater Sachen. Privatrechtliche Eigentumsobjekte dienen letztlich der
ökonomischen Ordnung als Grundpfeiler und sollen eine hohe volkswirtschaftliche
Wertschöpfung ermöglichen. Sogenannte öffentliche Sachen lassen sich demgegenüber
nicht im gleichen Masse einer bestimmten Funktion zuordnen.

So unterscheiden sich Gegenstände des Finanzvermögens von privatrechtlichen 92


Eigentumsobjekten nur durch den andersartigen Träger, dienen aber in aller Regel dem
gleichen, monetären Zweck. Öffentlich-rechtliche Vorschriften, welche das Finanzvermögen
betreffen, beziehen sich dabei ausschliesslich auf die Stellung des Gemeinwesens als
Eigentumssubjekt; der Rechtsverkehr wird davon nur insoweit betroffen, als die Teilnahme
der Verwaltungseinheit daran möglicherweise besonderen Normen unterworfen ist.
Gegenstände des Finanzvermögens sind deshalb als privatrechtliche Eigentumsobjekte zu
bezeichnen.

Anders liegt der Fall in Bezug auf das Verwaltungsvermögen, welches vornehmlich dem 93
Gemeinwohl dient. Wenn von einer Wertschöpfungsfunktion gesprochen werden kann, dann
gewöhnlich lediglich von einer sozialen. Die vom BGer in gewissen Fällen zugelassenen
Ausnahmen hinsichtlich der Gewinnorientierung von Verwaltungsvermögen ändern dabei an
der grundsätzlichen Ausrichtung nichts. Aufgrund der abweichenden Funktion lassen sich
Gegenstände des Verwaltungsvermögens somit nicht als Objekte des Privateigentums
bezeichnen. Die Ausführungen zum Verwaltungsvermögen gelten im Übrigen auch für die
Sachen im Gemeingebrauch.

94

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Somit lässt sich zusammenfassend Folgendes festhalten: Finanzvermögen, sich im privaten


Eigentum befindendes Verwaltungsvermögen und private Sachen im Gemeingebrauch
stellen privatrechtliche Eigentumsobjekte dar. Gegenstände des Verwaltungsvermögens und
Sachen im Gemeingebrauch, an denen das Gemeinwesen ein eigentumsähnliches Recht
ausübt, fallen nicht unter den Objektbegriff des Sachenrechts. Aufgrund des Fehlens eines
öffentlichen Sachenrechts wird die privatrechtliche Eigentumsordnung auf diese
Gegenstände analog angewendet (so auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 47 Rz 3 
ff.). Die Rechtsprechung geht dabei von der subsidiären Übernahme privatrechtlicher
Normen durch das öffentliche Recht und der damit verbundenen Kompetenz der
Verwaltungsjustiz aus (BGE 108 II 490, 495).

2. Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen

a) Eigentumsgarantie

Der Funktionsgehalt der als Grundrechte bezeichneten Befugnisse des Individuums 95


gegenüber dem Staat kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Auf der einen Seite stehen die
vor allem menschenrechtlichen Gehalt aufweisenden Abwehrrechte; auf der anderen Seite
die Individualrechte, deren Existenz vorab mit dem Ziel der Verbesserung allgemei [920] ner
Wohlfahrt gerechtfertigt wird. In der schweizerischen Grundrechtstheorie wird den
Grundrechten weiter eine programmatische Funktion zuerkannt, die sich in erster Linie an
den Gesetzgeber richtet, der für die Konkretisierung der obersten Leitprinzipien zu sorgen
hat (vgl. dazu ausf. MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer
/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001). Um ein solches
ter
Grundrecht handelt es sich bei der seit 1969 in Art. 22 aBV verankerten und in der neuen
Bundesverfassung in Art. 26 positivierten Eigentumsgarantie, welche in ihrer Primärfunktion
als Grundlage der ökonomischen Ordnung wesentlichen Einfluss auf die schweizerische
Sozialordnung insgesamt nimmt.

b) Drohende Bedeutungslosigkeit der Eigentumsgarantie?

Das Spannungsverhältnis zwischen Verfügungsgewalt des Eigentümers über eine Sache 96


und staatlicher Einflussnahme ist von zentraler Bedeutung. Die darüber geführte Diskussion
ist im Wesentlichen eine solche rechtspolitischer Natur. Ohne zu den verschiedenen
Meinungen abschliessend Stellung zu nehmen, gilt es zu bedenken, dass sich
selbstregulierende marktwirtschaftliche Instrumente zur Lösung der Probleme im
Schnittbereich Wertschöpfungs- und Wohlfahrtsfunktion des Bodens bis anhin als nicht
sachgerecht erwiesen haben. Nicht übersehen werden darf im Gegenzug die Gefahr
ungerechtfertigten und einer prosperierenden ökonomischen Ordnung abträglichen
Überhandnehmens staatlicher Einflussnahme auf die Privatautonomie. Eine sorgfältige,
funktionsorientierte Abwägung der sich widerstreitenden Interessen ist deshalb unabdingbar.
In jedem Fall hat sich die Gestaltung der Eigentumsordnung nach der bezweckten Funktion
innerhalb des gesellschaftlichen Rahmens zu richten und nicht an vermeintlichen
Freiheitsidealen zu orientieren.

c) Schutzwirkung der Eigentumsgarantie

Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums weist drei Facetten auf. Zunächst geniesst 97
in der schweizerischen Rechtsordnung das Privateigentum die Garantie des Rechtsinstitutes

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an sich (Institutsgarantie), sodann darf in die konkret aus der Eigentumsgarantie


fliessenden Befugnisse nur unter bestimmten Voraussetzungen eingegriffen werden
(Bestandesgarantie). Und schliesslich gilt als Voraussetzung (bei der formellen Enteignung)
oder Folge (bei der materiellen Enteignung) eines Eingriffs stets eine vollumfängliche
Ersatzpflicht (Wertgarantie, Art. 26 Abs. 2 BV). Das in Art. 26 BV enthaltene Grundrecht wird
bereits bei der Tangierung einer der beiden ersterwähnten Garantien in unzulässiger Weise
verletzt (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 63 Rz 9 ff.; BK-MEIER-HAYOZ, N 414). Die
verfassungsrechtliche Garantie des Eigentums bezieht sich allein auf die Gewährleistung von
Privateigentum an sich; eine bestimmte Eigentumsordnung wird dabei nicht vorgegeben,
weshalb der Anpassung aus dem Eigentum fliessender rechtlicher oder tatsächlicher
Verfügungsmöglichkeiten an veränderte äussere Rahmenbedingungen nichts entgegensteht.
Als Funktion des Grundrechtes wird traditionellerweise i. S. v. echten Freiheitsrechten die
Abwehr gegen eine staatliche Einflussnahme verstanden, währenddessen der gewisse
staatliche Leistungspflichten fordernde konstitutionelle Gehalt von Grundrechten auf
Modifikationen des Grundrechtsverständnisses jüngeren Datums zurückzuführen ist. Aktiver
staatlicher Schutz des Eigentums kann bspw. bei Hausbesetzungen angebracht sein. Träger
der Eigentumsgarantie sind natürliche und juristische Personen des Privatrechts;
rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts können sich aufgrund des Grundrechten
innewohnenden Abwehrgedankens gegenüber staatlicher Einflussnahme nicht auf die
Eigentumsgarantie berufen, es sei denn, sie würden im betreffenden Fall nicht hoheitlich,
sondern auf dem Boden des Privatrechts handeln (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 63
Rz 13).

[921] Der Kerngehalt, das Institut des objektiven Rechts an sich, wird durch die 98
Institutsgarantie geschützt. Diese besagt, dass staatliche Einflussnahme nicht zu einer
faktischen und rechtlichen Bedeutungslosigkeit von Privateigentum führen darf (BGE 105 Ia
139; AUBERT, N 2175), und verpflichtet sowohl den Gesetzgeber wie auch die
rechtsanwendenden Organe im öffentlich-rechtlichen Bereich. Der Legislative wird dabei ein
weiter, zwischen Tangierung des Kerngehaltes und völliger Schrankenlosigkeit des
Eigentums liegender Regelungsspielraum belassen, zumal der Kerngehalt vom BGer eher
eng umschrieben wird. Zu weit gehen bspw. Eingriffe, welche privates Bodeneigentum
verbieten oder eine konfiskatorische Besteuerung vorsehen.

Die Bestandesgarantie bezweckt den Schutz der aus dem Eigentum fliessenden 99
Befugnisse vor beschränkenden Akten der Verwaltung und der Gesetzgebung. Das in der
Institutsgarantie enthaltene absolute Element fehlt der Bestandesgarantie; diese erschöpft
sich im Aufstellen von Eingriffsvoraussetzungen. Beschränkt werden dürfen die aus dem
Eigentum fliessenden Rechte unter Vorbehalt der Wahrung der Institutsgarantie nur bei
Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen
Interesses sowie unter Wahrung der Verhältnismässigkeit (Art. 36 BV; AUBERT, N 2178;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 63 Rz 16 ff.).

Das Element der genügenden gesetzlichen Grundlage erfährt je nach der Schwere des Eingriffes
eine unterschiedliche Ausgestaltung. Enteignende oder enteignungsähnliche Eingriffe müssen sich
auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen können; als Grundlage für weniger einschneidende
Beeinträchtigungen genügt eine den Delegationsgrundsätzen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI
/MÜLLER, § 19 Rz 36 ff.) entsprechende Norm auf Verordnungsstufe. Ausnahmsweise lässt sich
ein Eingriff auch mit der polizeilichen Generalklausel oder gestützt auf eine gewohnheitsrechtliche
Norm rechtfertigen. Grundsätzlich berücksichtigt das BGer unter Ausschluss rein fiskalischer Ziele

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jedes öffentliche Interesse zur Rechtfertigung eines Eingriffes in die Eigentumsgarantie (BGE 111 Ia
93, 98; AUBERT, N 2183 f.; BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 504 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI
/MÜLLER, § 63 Rz 18). Schliesslich wird das Privateigentum in seiner Qualität als Ordnungselement
des Soziallebens über die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit der Beschränkung geschützt.
Gewahrt wird diese, wenn die Massnahme zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet ist,
keine für den Betroffenen weniger belastende Möglichkeit besteht (Erforderlichkeit) und die
verfolgten öffentlichen Interessen diejenigen des Eigentümers wie auch die der Allgemeinheit an
einer freiheitlichen Eigentumsordnung übersteigen.

Ist ein Eingriff unter den Gesichtspunkten der Instituts- und Bestandesgarantie als 100
gerechtfertigt zu qualifizieren, stellt sich die Frage nach der Entschädigung des Verlustes von
Rechten. Gemäss ausdrücklicher Anordnung in Art. 26 Abs. 2 BV greift die Wertgarantie
lediglich bei Enteignungen oder enteignungsähnlichen Eingriffen; weist die Beeinträchtigung
des Privateigentums geringere Intensität auf, hat der Betroffene kein Anrecht auf Ersatz des
Schadens.

Objektschutz geniessen zufolge des gegenüber dem Privatrecht umfassenderen 101


verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffes ausser den vermögenswerten Privatrechten –
welche Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, beschränkte dingliche
Rechte, obligatorische Rechte und Immaterialgüterrechte umfassen – auch bestimmte
wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts (AUBERT, N 2173; BK-MEIER-HAYOZ, Syst.
Teil N 443 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 63 Rz 14; CHK-ARNET, N 3; BGE
132 II 485, 513). Zu den Letzteren sind seit unvordenklicher Zeit bestehende Rechte
(Nutzungsrechte an öffentlichen Sachen), vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche des
öffentlichen Rechts (Erschliessungsvereinbarungen, Konzessionen, wirtschaftspoliti [922]
sche Bewilligungen, zugesicherte Vermögensansprüche von Beamten etc.) zu zählen.
Verletzt der Eingriff bloss ein tatsächliches Interesse und wird nicht ein konkretes
Vermögensrecht tangiert, bleibt dem Betroffenen die Berufung auf die Eigentumsgarantie
versagt (BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 545 ff.).

d) Öffentlich-rechtliche Eingriffe in das Privateigentum

aa) Allgemeines

In der schweizerischen Rechtsordnung existieren drei Arten von öffentlich-rechtlichen 102


Eingriffen in das Eigentum. Die Unterteilung erfolgt gemeinhin in die Tatbestände der
formellen und materiellen Enteignung sowie in denjenigen der entschädigungslosen
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung.

Unter dem Begriff der Enteignung wird die Beschränkung oder die Entziehung 103
vermögenswerter Rechte durch einen staatlichen Hoheitsakt verstanden, welche aufgrund
der in der Eigentumsgarantie von Art. 26 Abs. 2 BV enthaltenen Wertgarantie eine
Entschädigung des Eigentümers nach sich ziehen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 63
Rz 10). Hiervon zu unterscheiden sind vermeidbare Eingriffe des Gemeinwesens in das
Eigentum Privater, derer sich der Eigentümer auf dem Wege der ihm durch die
Eigentümerstellung vermittelten Abwehrrechte entledigen kann. Wird das vermögenswerte
Recht durch die Enteignung ganz oder teilweise auf ein neues Subjekt übertragen, spricht
man von formeller Expropriation. Wirkt sich der eine gewisse Intensität aufweisende Eingriff

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des Staates lediglich auf die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt aus, ohne eine
Veränderung in der Trägerschaft des Rechts zu bewirken, handelt es sich um eine materielle
Enteignung.

bb) Formelle Enteignung

Das Rechtsinstitut der formellen Enteignung umschreibt den teilweisen oder vollständigen 104
Entzug eines von der Eigentumsgarantie geschützten Rechtes durch staatliche Hoheitsakte
(BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 562; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 1). Ein
solcher Eingriff ist nur unter Wahrung der Art. 26 BV innewohnenden Instituts-, Bestandes-
und Wertgarantie zulässig; mithin müssen die Elemente der genügenden gesetzlichen
Grundlage, des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit (Art. 36 BV) sowie des
Ersatzes der vermögensrechtlichen Einbusse gegeben sein (Art. 26 Abs. 2 BV).

Als Expropriant tritt regelmässig das Gemeinwesen auf, welches für sich selbst oder (selten) 105
für einen Dritten vermögenswerte Rechte entzieht; selbständig enteignen können Dritte nur
kraft einer Übertragung des Expropriationsrechtes durch das Gemeinwesen (Art. 2 EntG; BK-
MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 574; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 5).

Das zur Anwendung gelangende Recht bestimmt sich nach dem Zwecke der Enteignung. 106
Erfolgt diese für im Interesse der Eidgenossenschaft oder grosser Teile des Landes liegende
Werke (Waffenplätze, Flughäfen etc.) oder für andere in einem Bundesgesetz vorgesehene
Zwecke öffentlichen Interesses, kommt das Expropriationsrecht des Bundes zur Anwendung (
Art. 1 EntG). Wird die Durchführung der Enteignung für solche Werke durch ausdrückliche
gesetzliche Regelung an die Kantone delegiert, bleibt es bei der Anwendbarkeit von
Bundesrecht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 28). Für die verbleibenden Werke
ist demgegenüber kant. Enteignungsrecht massgebend.

[923] Als Enteignungsobjekte kommen neben dem am häufigsten expropriierten 107


Grundeigentum auch bewegliche Sachen, beschränkte dingliche Rechte, obligatorische
Rechte, wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts sowie Nachbarrechte in Betracht
(BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 576 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 7 ff.).
Bei den Letzteren handelt es sich um privatrechtliche Abwehransprüche des Nachbarn
gegen unzumutbare Auswirkungen einer unbeschränkten Eigentumsausübung (Art. 679 und
Art. 684). Sind solche Immissionen öffentlicher Werke auf Nachbargrundstücke
unvermeidlich, nicht voraussehbar und verursachen sie einen schweren Schaden, so handelt
es sich nach Ansicht des BGer um die zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit mit der
Pflicht zur Duldung von Immissionen zu Lasten des Nachbarn, die den Entzug der
Abwehrmöglichkeiten nach sich zieht (BGE 116 Ib 16; 134 II 49; 134 II 164; vgl. dazu die
Kritik bei TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 12).

Jede formelle Enteignung bedarf der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses 108
sowie der Verhältnismässigkeit, und sie zieht eine Entschädigungsleistung des
Expropriateurs nach sich. Die Voraussetzung der gesetzlichen Grundlage erfordert eine im
ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassene generell-abstrakte Norm (Gesetz). Die
starke Einschränkung der Delegationsmöglichkeit des Gesetzgebers ergibt sich daraus, dass
es sich bei formellen Enteignungen regelmässig um schwere Eingriffe in die
Eigentumsgarantie handelt.

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Gemäss den allg. Eingriffserfordernissen in Grundrechte (Art. 36 BV; vgl. N 99) setzt die in Gestalt
der Expropriation erfolgende Tangierung des Eigentums ein öffentliches Interesse voraus. In Frage
kommen nebst polizeilichen Interessen (Bau- und Gesundheitspolizei) auch solche ideeller (Natur-
und Heimatschutz, Denkmalschutz), raumplanerischer, umweltpolitischer, sozialpolitischer,
verkehrs- und energiepolitischer sowie wirtschaftspolitischer Natur. Zu beachten sind zudem die
Interessen der Landesverteidigung.

Die einschneidende Massnahme einer Expropriation muss sodann verhältnismässig sein, d.  109
h. erforderlich und zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit enthält zudem das Erfordernis des Überwiegens öffentlicher Interessen
gegenüber denjenigen des Betroffenen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 6).

Die vom Enteigner auszurichtende Entschädigung für den Verlust eines vermögenswerten 110
Rechtes erfolgt grundsätzlich in der Gestalt von Geldersatz. Obwohl sich aus Art. 26 BV kein
Anspruch auf Realersatz ableiten lässt, gewährt das formelle Enteignungsrecht des Bundes
in einigen Fällen Entschädigung in realer Art (Art. 7 Abs. 2, 8, 10 EntG).

Die Höhe der Entschädigung zielt – getragen vom Gedanken der Besitzstandswahrung – darauf ab,
die ökonomische Situation des Betroffenen vor der Enteignung wiederherzustellen (Art. 19 EntG; 
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 64 Rz 19 ff.; BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 588 ff.).
Auszugleichen sind unter Anrechnung der sich aus der Expropriation ergebenden Vorteile der
Verkehrswert des enteigneten Rechts, die Wertverminderung der nicht enteigneten Rechte bei
Teilenteignungen und die Inkonvenienzen. Abgestellt wird für die Berechnung im Bund auf den
Zeitpunkt der Einigungsverhandlung vor dem Präsidenten der Schätzungskommission; die Kantone
sehen diesbezüglich unterschiedliche Regelungen vor.

cc) Materielle Enteignung

Die materielle Enteignung unterscheidet sich in mehrfacher Hinsicht deutlich von derjenigen 111
formeller Ausgestaltung. So ist die materielle Expropriation begriffslogisch enger gefasst und
an sich den entschädigungspflichtigen öffentlich-rechtlichen Eigen [924]
tumsbeschränkungen zuzuordnen, währenddem die formelle Enteignung den Entzug von
Eigentum in Verbindung mit der Errichtung einer neuen Trägerschaft zur Folge hat (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 65 Rz 1). Die materielle Form bewirkt lediglich die
Entziehung oder Beschränkung rechtlicher oder tatsächlicher Verfügungsgewalt über eine
Sache, ohne einen Subjektwechsel nach sich zu ziehen. Im Weiteren bestehen Divergenzen
hinsichtlich des Zweckes des Eingriffes ebenso wie in Bezug auf die Schuldnerstellung und
den massgebenden Zeitpunkt für die Berechnung der Entschädigung. Abzugrenzen ist die
materielle Expropriation von entschädigungslosen öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen, welchen die für die Annahme einer Enteignung geforderte
Intensität abgeht.

Entschädigung ist nach Art. 26 Abs. 2 BV dann geschuldet, wenn die 112
Eigentumsbeschränkung in ihrer faktischen Auswirkung auf den Träger des Rechts einer
Enteignung gleichkommt. Für den Begriff der materiellen Enteignung fehlt eine
bundesrechtliche Legaldefinition, massgebend ist die Begriffsumschreibung des BGer (
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 65 Rz 5 ff.; SALADIN/ZIMMERLI, 247; BK-MEIER-
HAYOZ, Syst. Teil N 629). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheidet dabei zwei
Tatbestandsvarianten (zusammenfassend BGE 119 Ib 127 E. 2): Den Grundtatbestand des
Entzuges einer wesentlichen, aus dem Eigentum fliessenden Befugnis (statt vieler ZBl 1992,

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375 E. 2b) und den Tatbestand des Erbringens eines unzumutbaren Opfers durch einen
Grundeigentümer, ohne dabei die grundtatbeständlich geforderte Intensität zu erreichen
(Sonderopfer; BGE 118 Ib 241, 249 f. m. w. H.).

Im Einzelfall fokussiert sich das Interesse vorab darauf, ob eine Einschränkung eines bisherigen
oder in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbaren Gebrauchs einer Sache vorliegt und ob der
Eingriff die nötige Intensität aufweist, um eine Entschädigungspflicht nach sich zu ziehen.

Im Zentrum der Abgrenzung von materieller Expropriation und entschädigungslos zu 113


duldender öffentlicher Eigentumsbeschränkung steht die Frage nach dem künftig mit hoher
Wahrscheinlichkeit möglichen Gebrauch einer Sache, namentlich im Bereich der
baulichen Nutzung von Grundstücken (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 65 Rz 12;
SALADIN/ZIMMERLI, 248; BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 640). Eine diesbezügliche
Beurteilung hat sich an objektive Kriterien zu halten und berücksichtigt alle tatsächlichen und
rechtlichen Begebenheiten, welche die bauliche Nutzung des Grundstückes beeinflussen
können. Dazu werden die geltenden bundesrechtlichen, kant. und kommunalen
Bauvorschriften, die Lage und die Beschaffenheit des Grundstückes, die
Erschliessungsverhältnisse, der Stand der kommunalen und kant. Planung sowie die
bauliche Entwicklung in der Umgebung des Grundstückes gezählt. Gemäss ständiger Praxis
des BGer wirkt eine Eigentumsbeschränkung dann enteignend, wenn die Realisierung eines
Bauvorhabens im Zeitpunkt der Eigentumsbeschränkung rechtlich zulässig, tatsächlich
möglich und mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (sog.
baureifes Land; BGE 118 Ib 38, 41; Beispiele zu allenfalls gebotenen Einzonungen: BGE
132 II 218, 222 ff.). Noch nicht baureifes Land, welches jedoch in naher Zukunft sehr
wahrscheinlich hätte überbaut werden können, genügt diesen Anforderungen i. d. R. nicht (
BGE 114 Ib 106; 113 Ib 135; 112 Ib 401). Subjektive Kriterien wie die Bauabsicht des
Grundeigentümers sind generell ausser Acht zu lassen.

Fehlt einem Eingriff in das Eigentum die nötige Intensität, ist die Eigentumsbeschränkung 114
entschädigungslos zu dulden. Dabei ist vorab auf das Ausmass des Verlustes von
Befugnissen, welche sich aus dem Eigentum ergeben, und weniger auf die entsprechenden
monetären Folgen abzustellen (BK-MEIER-HAYOZ, Syst. Teil N 636). Die geforderte
Schwere erreicht regelmässig die ein Bauverbot bewirkende Umzonung von Bauland in [925]
eine Nichtbauzone (sog. Auszonung, BGE 112 Ib 113, 388 ff.) und ausnahmsweise die
Nichteinzonung von Land, dessen Aufnahme in eine Bauzone geboten gewesen wäre (BGE
131 II 728, 730, Nichteinzonung löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus; BGE 112
Ib 396).

Leichtere Eingriffe wie befristete Bauverbote (fünf bis zehn Jahre), maximal den dritten Teil eines
Grundstückes betreffende Bauverbote (ZBl 1984, 376) sowie die meisten übrigen baupolizeilichen
und raumplanerischen Eigentumsbeschränkungen (Baulinien, Nutzungsart, Geschosszahl,
Ausnützungsziffer etc.) fallen nicht unter den Begriff der materiellen Enteignung.

Werden einzelne Eigentümer von einer öffentlich-rechtlichen Beschränkung ihres Eigentums 115
nicht in einem einer Enteignung entsprechenden Umfange betroffen, kann dennoch eine
Entschädigungspflicht des Gemeinwesens aus der Tatsache resultieren, dass das vom
betreffenden Eigentümer zu erbringende Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar
zu qualifizieren und mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren ist. Sonderopfer werden

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vorab aufgrund von Eigentumstangierungen durch Massnahmen des Denkmal- und


Landschaftsschutzes erbracht (BGE 117 Ib 262; 113 Ia 368; 107 Ib 380; BK-MEIER-HAYOZ,
Syst. Teil N 637).

Auch die materielle Enteignung unterliegt gem. Art. 26 Abs. 2 BV der Pflicht zur vollen 116
Entschädigung durch den Enteigner. Das Verfahren der Berechnung folgt grundsätzlich der
Regelung für die formelle Enteignung (vgl. N 104). Massgebender Zeitpunkt für die
Bemessung der Entschädigung ist der Moment des Inkrafttretens der
Eigentumsbeschränkung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 65 Rz 31 ff.).

Angewendet wird ein zweistufiges Verfahren. Der erste Verfahrensabschnitt bezweckt die 117
Feststellung, ob überhaupt eine materielle Enteignung vorliegt oder es sich lediglich um eine
entschädigungslose öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung handelt. In einer zweiten
Phase erfolgt die Festsetzung der Entschädigungshöhe. Gründet die
Eigentumsbeschränkung auf raumplanungs- oder baurechtlichen Vorkehren, steht für beide
Abschnitte letztinstanzlich der Weg an das BGer nach den allg. Bestimmungen über die
Bundesrechtspflege offen (Art. 34 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 RPG).

dd) Entschädigungslose öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen

Auch entschädigungslos zu duldende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen haben 118


den generellen Eingriffsvoraussetzungen Beachtung zu schenken (vgl. N 99). Sind die
Voraussetzungen der materiellen Enteignung nicht erfüllt (vgl. N 111 ff.), muss die
Beeinträchtigung des Eigentums entschädigungslos hingenommen werden. Zudem gewährt
das BGer bei gewissen polizeilich motivierten Eigentumsbeschränkungen unbesehen von der
Schwere des Eingriffes grundsätzlich keine Entschädigung (TSCHANNEN/ZIMMERLI
/MÜLLER, § 65 Rz 25 ff.).

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